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陈光中 中国政法大学 教授 , 葛琳 中国政法大学
刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念,在“构建和谐社会”的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注,实践中有关“刑事和解”的尝试也比比皆是。对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式,我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定,也不能任其自由发展,而应当进行认真的研究和规制,使其充分发挥解决纠纷的功能。目前,各国学者已经开始对刑罚的作用和传统刑事司法的缺陷进行反思,从不同角度开出了多种药方,刑事和解作为其中令人瞩目的一种,也给我国的刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了崭新的思路。
一、刑事和解的界定
传统的刑事诉讼程序是国家为了追诉犯罪、维护公共利益而设置,通过一系列严格的程序步步推进,最终实现刑罚权。在此过程中,无论是被告人还是被害人都难以左右诉讼的结果,只能按照法定程序完成诉讼,并且按照诉讼角色的安排继续保持一种对抗关系。
然而,在现实生活中,总会有当事人基于维护自身利益的考虑,在发生刑事案件之后不愿激烈对抗,希望通过协商,平和地解决纠纷。一些被害人重赔偿甚于报复,一些被告人也希望通过积极弥补自己行为所造成的伤害换取轻缓的惩罚。而传统的刑事诉讼模式常常忽视这种需要,这就使得另一种刑事案件解决方式——刑事和解在司法实践中具有了天然的市场。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语,在西方则称为“加害人与被害人的和解”（Victim - Offender Reconciliation ,简称VOR） 。
刑事和解弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足,以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷,它具有以下特点: （1） 缓和性。如果熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目,或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此结怨,他们就会考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。与激烈对抗的方式相反,和解方式注重缓和矛盾,甚至化干戈为玉帛,因此,对重视关系恢复的人们具有较强的吸引力。（2） 自主性。只有当事双方的意愿都至少得到最低程度的满足时,和解才可能达成,其中的协商谈判、心理博弈显然取决于双方当事人的自由意志,和解与否、和解形式完全由他们决定。国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查,并不直接干预和解协议的达成。（3）互利性。如果加害人与被害人双方能够达成和解,自然经过了一番利益的争夺和放弃,各自有所满足,还缓和了关系,避免了传统诉讼方式的种种后遗症。当然,刑事和解既然是对犯罪行为作出的一种变通处理,在是否“有罪”的前提问题上必须准确无误,在事实上必须达到有罪的证明标准,并符合刑法上的犯罪构成要件。只有当事人对加害人在有罪问题上没有争议,才可以进行刑事和解,否则就可能冤枉无辜。为了进一步明确刑事和解的内涵,笔者将之与相关概念略作比较:
（一） 刑事和解与调解
调解制度是我国的一项传统制度,普遍适用于民事纠纷的解决过程中,在刑事诉讼中则只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。诉讼中和解与诉讼调解在实际操作中有许多相似之处:两者都发生在诉讼中的某些阶段；两者都要经过公权力机关的审查和确认；两者都以自愿、协商为宗旨；公权力机关在和解或调解中都发挥了一定作用。但二者侧重点有所不同:诉讼和解侧重于当事人双方以自愿、协商的方式达成解决纠纷的合意,在公权力机关监督和审查后,和解协议得到确认。因此,和解强调的是对个人自由和自主权的充分尊重,强调当事人的自愿性；调解则侧重于公权力机关积极促成双方当事人达成谅解,强调公权力机关的能动作用,有时甚至由公权力机关拿出协议方案的具体内容。
“刑事和解”与“刑事调解”虽只有一字之差,但却有明显的区别:首先“, 和解”的概念具有更宽广的涵盖性。“调解”强调案外第三人的调停作用,其目的是为了促成双方当事人和解。而“和解”强调的是双方当事人解决纠纷的目的和结果,在实现和解目的的过程中,虽然不可避免地会有调停人或促和人,但纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。所以,和解的概念涵盖力更强,能够包含调解的含义。其次,根据刑事案件的特点,公权力机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,故使用“刑事和解”的提法更为适宜。民事案件是平等主体之间的利益纠纷,不直接涉及国家利益,人民法院对于原被告而言处于超脱地位,比较容易拿出适宜的调解意见。而公诉案件涉及被害人、加害人和国家三方利益,公、检、法机关是代表国家追究犯罪和审理刑事案件的机关,由于职责所限,都不适宜过于主动地主张调解,而由被害人和加害人双方自行协商达成和解协议更为适宜。公、检、法机关的主要职责在于监督和审查和解过程和和解协议内容有无违法或显失公平的情形。特别对于公诉案件而言,刑事和解所强调的是加害人和被害人双方的意志。
（二） 刑事和解与辩诉交易
辩诉交易是美国刑事司法制度中的一项典型制度,目前美国90 %以上的刑事案件都通过辩诉交易得到解决。《布莱克法律辞典》对辩诉交易的定义为:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”这种交易协议得到法庭认可后才具有法律上的效力。实践中,绝大多数辩诉交易都能得到法官的认可。如果按照诉讼阶段划分,可以分为侦查、起诉和审判阶段的刑事和解,其中,在审判阶段的刑事和解与辩诉交易较为相似,都是在审判阶段通过协商达成协议解决刑事案件,都为双方自愿协商,被告人都会因接受协议而获得从轻处罚。但作为舶来品的辩诉交易与生发于我国本土的刑事和解有着重大区别:首先,辩诉交易的主体为检察官和被告人（主要是通过其辩护律师进行交易） ,被害人不参加辩诉交易。刑事和解的主体是被害人和被告人（加害人） 。第二,由于辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易,并不征求被害人意见,也不以赔偿、道歉作为条件,被害人被边缘化,交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。第三,辩诉交易产生的原因之一是采取对抗制诉讼国家的控辩双方对判决的不确定性的一种应变措施,是控辩双方为了回避风险所选择的对自己来说风险更小、损失更小的案件解决方式,而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。由于我国刑事案件结果的确定性很高,对于被害人和加害人来说,即使不选择和解也不会有更大的损失,而选择了和解则会获得对自己更有利的结果,被害人能尽快获得赔偿和抚慰,加害人能获得谅解和从轻处理,因此,从结果上说,刑事和解比辩诉交易更容易令当事人满意。
从实质上说,辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解,侧重保护的是国家和被告人的利益,被害人的要求和利益则可能被束之高阁。刑事和解则是被害人与被告人的和解,国家予以审查和认可（当然前提是在法律许可的范围内） ,侧重保护的是被害人和被告人的利益,国家和社会利益不但没有受到损害,而且还在这种从对立到和解的局面转变中得到了维护,从这种意义上说,刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式。
（三） 刑事和解与私了
“私了”是与“公了”相对而言的,是民间对于诉讼双方自行和解行为的一种俗称,既包括民事案件、行政案件,也包括刑事案件。简言之,“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称。而广义的刑事和解可以分为诉讼外和解和诉讼中和解,前者没有经过公权力机关处理和审查,纠纷双方在诉讼之外即行和解,也就是一般意义上的“私了”。脱离了公权力的监督和审查的“私了”情况比较复杂,既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件,也掩盖了不少已构成犯罪的案件。由于脱离了公权力的视野,加害人和被害人的权利都很难得到法律保护。但因刑事案件“私了”能够给被害人和加害人带来实惠,此种解决方式在我国民间颇具市场。有学者根据有关资料统计宣称,社会上发生的刑事案件,有30 %左右是私了的。还有学者调查发现,2001 年前后江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70 % ,而据山东创纪律师事务所2003 年提供的一项调查,目前我国农村发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的25 %以上。无论“私了”在案件解决中的确切比例如何,都说明刑事纠纷的解决采取公权力视野之外的和解是一个广泛存在的社会现实。我们研究刑事和解的目的之一就是促使立法将一部分“私了”案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解,从而进行法律规制,使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护。
（四） 刑事和解与恢复性司法
恢复性司法作为国外一项刑事司法改革运动,起源于20 世纪60 年代的北美洲,根据联合国经济及社会理事会《关于在刑事事项中使用恢复性司法方案的基本原则》（ E/ CN115/ 2000/ L12/ Rev11） 对恢复性程序的定义,恢复性程序是指犯罪人、受害人或犯罪案件的其他当事人共同参与解决由该犯罪所引发的事项,常常是在代理人的协助下进行。在这些过程中,重点是满足个人和集体的需要,以及重新调整受害人与犯罪人之间的关系。恢复性司法十分强调被害人和社区对刑事纠纷解决的参与,常见的几种恢复性司法模式有被害人与加害人和解计划,社区修复委员会（Community Reparative Boards） 、家庭小组会议（Family Group Conferencing） 、量刑圈（Sentencing Circle） 、社区矫正等,社区几乎都是参与主体。恢复性司法方案和政策并不专属于刑事司法程序的审前及判决阶段,它还在矫正犯罪的执行阶段有助于加强刑事司法的成果。在比利时监狱中实施的恢复性司法方案已经证明,恢复性司法方案对受害人和犯人都十分有益。恢复性司法借鉴了传统的、土著的以及宗教中的解决争端办法,人们重视恢复性司法是基于不能再把国家视为可提供有效和公正司法的惟一主体的观念,但有效的恢复性司法还是要依赖于行之有效的的刑事司法体系。目前世界各国对恢复性司法日益关注,联合国也多次拟定了有关恢复性司法的一系列探索性决议或方案。
恢复性司法与本文所研究之刑事和解有明显的区别。恢复性司法源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的反思,以及对犯罪性质的重新认识。因此,恢复性司法是一种后现代主义的法律思潮,是建立在对传统刑事法制度的批判基础之上的,并且十分强调社区的参与。而本文所研究的被害人和加害人和解,其源头可以追溯到人类原始社会末期以赎金代替复仇的纠纷解决方式,历史上和现代的许多制度都带有这种纠纷解决方式的印记,如赎刑、罚金、对被害人的损害赔偿令等,加害人和被害人和解解决纠纷的理念和实践在人类历史中一直和主流的刑事纠纷解决方式并存着,我国自古以来不乏此类尝试,进入现代社会之后,这种生发于本土的纠纷解决理念在传统的基础上也在变化更新。目前,国际上的恢复性司法潮流与我国传统的刑事和解理念出现了交汇点,即都关注被害人权利保护,都关注纠纷发生后人际关系和社会秩序的恢复。因此,在构建我国刑事和解制度时,可以吸收西方恢复性司法理论与实践的有益经验,但这并不能泯灭二者源头上的差异。
二、刑事和解的理论依据
（一） 中西和谐文化传统的交汇
在我国,和解有着深厚的传统文化土壤。有学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化。 和合文化的要旨可以概括为两个方面:首先是人与自然保持“和合”的关系,人要顺应自然,与自然融为一体。老子云:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”汉代大儒董仲舒则提出“天人之间合而为一”,即著名的“天人合一”思想。其次是人与人之间保持“和合”的关系,强调社会关系的和睦融洽,避免争斗、纠纷,古代先贤们从不同的角度阐释了和谐关系的重要性。孔子云:“礼之用,和为贵” ,“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。” 孟子也说:“天时不如地利,地利不如人和。” 老子说:“天之道,不争而善胜”、“人之道,为而不争。” 墨子说:“兼相爱则治,交相恶则乱。” 在古代社会,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。试想,一个充满纷乱与矛盾的社会,一种争讼不断、耗费大量社会资源的社会,经济能发展,政权能巩固吗？ 因此,在封建时代,一方面对于严重危害统治秩序的犯罪实行严刑峻法,另一方面,民间调解和诉讼和解受到普遍重视,对一些属于私人之间纠纷的“民间细事”甚至不予受理,让乡里或宗族调和解决。
和解的传统也为新民主主义革命时期革命根据地所继承和发扬。第二次国内革命战争时期的陕甘宁边区根据地为了团结各阶层群众,也曾经大力推广各种形式的调解,其中就包括刑事案件的调解。1943 年6 月11 日公布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》（以下简称“《条例》”） 就曾经推行过全面的刑事调解制度。《条例》中规定,凡民事一切纠纷均应厉行调解；凡刑事案件除少数犯罪外,多数均得调解。该条例的第2 条明确而详细地规定了刑事案件的调解范围:……刑事则除下列各罪不许调解外,其他各罪均得调解:内乱罪、外患罪、汉奸罪、故意杀人罪、盗匪罪、掳人勒赎罪、违反政府法令罪、破坏社会秩序罪、贪污渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、逃脱罪、??；其他有习惯性之犯罪。 边区高等法院1943 年12 月20 日发布的《注意调解诉讼纠纷》的指示信中说“, 纠纷之解决,尤以调解办法最为彻底,既可和解当事人的争执,复可使当事人恢复旧感,重归于好,无芥蒂横梗其胸,无十年不能忘却之仇恨,是调解纠纷办法,不仅减少人民讼累一端,且含有不少教育感化的意义在内。” 边区高等法院还及时总结经验,指出调解的关键在于受害人是否同意,不同意即勿调解,同意即可试行调解。“在双方自愿的原则下,彼此息争止讼,受害的一方既可得到实益,加害的一方亦可免于处罚,不致耽误家里的生活事宜,而无形中便能增进社会的和平。” 后来由于社会上出现了对《条例》中调解范围的宽泛规定有纵容情节恶劣的犯罪的不满情绪,因此,在1946 年下半年对《条例》作了修改:即民事案件可以调解；刑事案件,如属因一时气愤,或过失引起的轻微伤害,群众不反对者方可调解。这个规定直到边区政府撤销以前,始终是确定刑事调解范围的依据。可见,和解制度在中国具有丰厚的生发土壤。
如果说中国和解理念来源于对“天人合一”的自然哲学的崇拜,那么西方的和解观念就与宗教有不解之缘。以对西方主流世界影响最为深远的基督教为例,其所宣扬的忏悔、赦罪、原谅、宽恕,甚至爱自己的敌人的观念在基督教的《圣经》中俯拾可见:“你们宽免别人的罪,天父也要宽免你们的罪”（《马太传》六之十四） ；“悔改与赦罪将由他的名义从耶路撒冷起,宣传万国”（《路加传》二十四之四十七） ；“别人告诉你们:爱你们的邻人,恨你们的敌人。我告诉你们:爱你们的敌人,为迫害你们的人祈祷；这样才是天父的儿子:他的日光照善人也照恶人,他降雨给正义的人也给不义的人（《马太传》五之四十三、四十四、四十五）……等等。西方恢复性司法潮流所强调的倾听、沟通、谅解、悔过理念如果深究其本源,也可以说是宗教中宽恕与忏悔观念的延伸。
无论是中国传统的和合文化,还是西方宗教中的宽恕、博爱观念,都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式,倡导人们化解冲突,和睦友爱相处。在冲突解决过程中既承认矛盾、对抗,又力图达成共识与和解,这恰恰成为不同文化传统所共同崇尚的理念和纠纷解决方式。刑事和解最初脱胎于民间习惯,在我国具有深厚的生发土壤和广阔的适用空间。在目前的司法实践中,它对于增强司法裁判的可接受性,减少上诉、申诉,促进社会和谐具有重要意义。
（二） 被告人与被害人主体地位的回归
主体性理论是哲学领域的一个基本问题。也许是因为人的主体性问题涉及哲学的核心——关于人的最基本的问题,所以诸多有名的哲学家都曾对主体性问题产生过兴趣,相关论述汗牛充栋,其中最著名的是康德所指出的“人以及一般的任何理性存在物都作为自身的目的存在着,而不仅仅是这个或那个意志任意使用的手段。在他的一切行动中,不管他们涉及自己还是其他理性存在物,都必须总是同时被当作目的。” 黑格尔也指出,理性的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格,法律是设计来加强和保证这种尊重的重要手段之一。
主体性理论作为反对封建专制时代将被告人视为客体的诉讼制度的有力武器,对普及现代意义上的诉讼理念具有重大意义,资本主义制度建立之后,法学家和立法者们对在封建国家权力的庞大阴影之下遭受严刑峻罚威胁、处于绝对弱势地位的刑事被告人境遇进行了深刻反思,以自由主义和社会契约等政治理论为理论基点,逐步建立了一系列旨在改善刑事诉讼中被告人地位的刑事诉讼原则和制度,无罪推定原则、辩护制度、不得强迫自证其罪原则等都显示了对被告人弱势地位的有力支持和制度倾斜。以主体性原则为依据,诉讼法学领域又引申出了司法主体性理念、程序主体性原则、当事人主体性原则 等理论。保护被追诉人的合法权利,承认被告人在诉讼中的主体地位的理念几乎成为现代刑事诉讼制度的标志性理念,已被世界各国的刑事诉讼制度所接受。
在被告人的主体地位被强调和关注的同时,刑事诉讼中的另一重要角色——被害人的主体地位却长期没有得到足够的重视,造成此种状态的原因很多,笔者认为,其中最主要的原因是犯罪的社会危害性理论的影响。主流刑法理论界长期将所有刑事犯罪视为个人对国家、社会利益的侵害。黑格尔很早就从哲学角度论述了侵害个人利益的犯罪行为所具有的社会危害性。他认为,对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。侵害行为不只是直接影响受害人,而是牵扯到整个市民社会的观念和意识。马克思对犯罪的论述显然是受了这种观点的影响,他说:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反的,犯罪和现行统治都产生于相同的条件。” 因此,对犯罪的追诉和惩罚是对国家、社会利益的维护,而国家、社会利益包含了个人利益,追究和惩罚犯罪也就自然实现了被害人的利益,所以被害人利益就只能是刑事诉讼的附带保护利益。
由于种种历史误会和理论偏颇,被害人在诉讼中的主体地位并没有受到应有的重视,不但主动追究犯罪的权利受到严格限制,也不能为了自己的利益直接与加害人和解,沦为刑事诉讼中的“被遗忘的人”。事实上,主体性理论作为哲学领域的一个重要问题,所探讨的一直是一般人的基本特征问题。既然被害人具有一般人的属性,又是具体刑事纠纷中的一方,就不容置疑地也应当具有主体性,其自主意志和权利也应当受到尊重,特别是当维护被害人的权利与保护被追诉人的权利不相矛盾之时。在诉讼中强调主体性原则应当是所有诉讼当事人的主体性都受到尊重,如果矫枉过正,过于偏重被告人,将本应该重视和保护的被害人抛到一边,就会犯买椟还珠的错误。
另一方面,由于犯罪情形的千差万别,笼统地将所有犯罪界定为反社会性质而剥夺被害人的处置权,只会损害一些直接被害人的利益,于社会利益的维护也并无实益。在实践中,作为犯罪的直接侵害对象,被害人活生生地存在着,其遭受的伤害和损失真实而具体地呈现在人们面前,而理论上代表其利益的公诉人在诉讼中却往往难以完全代表被害人的利益,这使得“国家利益能够涵盖被害人个人利益”的理论很难自圆其说。至少对一部分有被害人的犯罪案件,人们对其性质的认识已经从单纯的对国家利益的侵害还原到了包括对被害人权益的侵害,有时后者的利益还应当放在第一位。
被害人被忽视的状态在二战以后才有了明显改善。随着被害人学的兴起和被害人理论研究的不断深入,各国开始重新反思被害人与犯罪、诉讼以及国家的关系,重视被害人的权利保护。许多国家逐渐意识到了被害人权利保护的缺陷,开始了立法补救。新西兰在1963 年设立了刑事损害补偿法庭,美国在1982 年颁布了《联邦被害人和证人保护法》,1985 年11 月29 日,联合国颁布了《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》（联合国大会第40/ 34 号决议） ,联邦德国在1986 年制定了《被害人保护法》,瑞典、荷兰、英国等一些欧洲国家还建立了被害人利益支持委员会、支持基金、救助机构等组织,2002 年英国在《所有人的正义——英国司法改革报告》中也明确提出“要以被害人和证人的需要作为诉讼活动的中心”。
强调被告人与被害人在诉讼中的主体地位意味着对被告人和被害人在诉讼中的自主意愿的尊重和自主处理权的扩张。刑事诉讼是一个公权力和私人权利的博弈空间,公权力和私人权利呈此消彼长的态势。尊重双方当事人的自主意愿,在实质上意味着公权力范围对私人权利范围的适度让步。刑事和解就是被告人和被害人主体意愿的体现,也是公权力（立案权、起诉权等刑事追究权） 对私人权利范围适度让步的产物。在权利意识深入人心的今天,给私人权利较大的空间不仅是广大民众的基本要求,也逐渐成为政府制定、调整多项制度的基本导向之一。在这种背景之下,我国刑事诉讼制度中原有的公诉与自诉范围的划分已经不能满足现实的要求,赋予公民更多的纠纷解决自主权,扩大私权利在刑事诉讼中的行使范围是我国现阶段的一种现实需求。刑事和解恰恰是扩大诉讼中的私权利范围的尝试之一。
在这方面,国外的刑事和解制度的推广趋势对我国很有借鉴意义。1994 年的德国刑法典第46 条a规定:如果犯罪行为人的刑罚不超过1 年以下自由刑,犯罪行为人如果已经补偿了他的行为对受害人所造成的损害,检察机关可以以不起诉中止诉讼程序,法院甚至可以完全免除该行为人的刑罚。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。 日本2000 年通过的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》规定:要在刑事诉讼程序中导入民事和解制度。 2001 年修改的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第25 条和《俄罗斯联邦刑法典》第76 条也明确规定,对第一次因涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重犯罪而受到刑事追究的人,如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害,法院、检察长以及侦查员和调查人员经检察长同意,有权根据被害人或其法定代理人的申请终止对之提起刑事诉讼。 各国的实践证明,适度尊重被告人和被害人解决刑事纠纷的自主意愿已经逐渐为理论和司法实践所接受,成为规范的刑事司法程序的必要补充。
（三） 罪刑法定原则、罪刑相当原则 从绝对到相对的理论转变
刑事和解背后的理念认为,刑事案件解决的理想状态应当是针对不同状态的案件有灵活的处理方式,不拘泥于既有实体规则的绝对化规定,甚至有去刑罚化的倾向。而在传统刑法理论界,罪刑法定原则、罪刑相当原则一向是不可逾越的铁律。那么如何认识刑事和解与这两项原则的关系呢？
罪刑法定原则、罪刑相当原则都是由刑事古典学派代表人物、意大利法学家贝卡里亚最先在其《论犯罪与刑罚》一书中提出的,他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分） 都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或者公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。” 这是对罪刑法定原则的最原初的表述。罪刑法定原则体现出的是一种对法律“确定性”的追求。梅利曼教授指出:在这种对确定性的追求中“, 法官的作用仅限于根据条文的内容,选择可适用的法典规定,并阐明其确切的含义”“, 在此意义上,‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望。”
在《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡里亚还提出了罪刑相当原则,他称之为“刑罚与犯罪相对称”原则。他认为:罪刑相当原则之所以需要,是因为只有刑罚与犯罪相对称,才能有效地制止人们实施犯罪。他说:“刑罚应尽量符合犯罪的本性,这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接,这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比,当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时,这种相似性能改变人的心灵,并把它引向相反的目标。”认为侵犯人身的犯罪无疑应受到身体刑的惩处；对于损害他人名誉的侮辱罪,应处以耻辱刑??边沁、康德和黑格尔等大哲学家也分别从功利主义、报复原则、“刑罚是犯罪人自己的法”等角度相当原则进行过阐述。自1793 年法国的《人权宣言》第15 条中规定了“刑罚应与犯法行为相适合,并应有益于社会”之后,众多国家纷纷仿效,该原则从而成为一项世界性的刑法原则。坚持罪刑相当原则,就要求有罪必罚,无罪不罚；轻罪轻罚,重罪重罚。无论是轻罪重罚还是重罪轻罚,都为罪刑均衡原则所禁止。
罪刑法定原则和罪行相当原则的确立,相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的伟大进步,然而一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端:首先,它们只规定了犯罪的一般情况,忽略了不同犯罪的具体情形,为了获得法律上的普遍正义,却经常以牺牲个别正义为代价。其次,限制了裁判者的主观能动性,把法官变成了“自动售货机”,机械适用法律,使刑罚适用缺乏灵活性。第三,以刑罚的报应论为基础,没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。
由于绝对罪刑法定原则和罪刑相当原则存在着不足,刑罚个别化观念应运而生,它是建立在以个别预防为理论基础上的一种刑罚理念,要求刑罚不能一概而论,必须根据行为人的人身危险性的大小,心理类型等个别因素而量刑,如李斯特所主张的“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类,并据此实行所谓刑罚个别化,以期达到社会防卫的目的”。一经刑事实证法学派提出,立即引起轰动,对后世产生了深远影响。然而,绝对的刑罚个别化理论消解了罪刑法定理论中的合理因素,难免有矫枉过正之嫌,实践中的标准难以把握,所以也屡遭学者诟病。 尽管刑罚个别化理论始终无法成为刑法学界的主流,但它所指出的问题和思路却给罪刑法定原则的发展和修正提供了借鉴。
进入20 世纪以后,古典学派和实证学派都意识到,各占一隅虽然在理论上可以自圆其说,但对于遏制和预防犯罪的实际效果却都是有限的,必须互相吸收对立面的长处,进行发展和修正,才能更好地指导实践,使自己的理论之树常青,因此,两大学派在许多观点上出现了相互吸收和融合的趋势。在这一趋势影响下,新刑事古典学派提出罪刑法定和罪刑相当原则的新发展,即要求在适用罪刑法定和罪刑相当原则时要做到保障个人权利与维护社会秩序的统一,在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。原来绝对的罪刑法定和罪刑相当原则与刑罚个别化俨然对立的关系已发生了悄然的转变。
刑事和解理念与刑罚个别化乃至去刑罚化理念有着密切的理论渊源。与罪刑法定原则和罪刑相当原则所追求的普遍正义不同,它更加关注具体案件当事人的意愿,尊重纠纷双方的合意,在实质上追求的是一种具体的个案正义。个案正义其实没有绝对标准,如果有,那就是不损害公共利益,且具体纠纷双方当事人满意。满足了上述标准,刑罚就可以放宽甚至免除。这与绝对的罪刑法定、罪刑相当理念有差异,但从解决纷争、恢复和谐关系的目的来看却是必要和理性的,它是以一种灵活务实的方式追求每一个具体个案的圆满解决,在实现刑法目的的基础上也更加考虑社会效果。罪刑法定原则和罪刑相当原则从绝对走向相对的理论转变,给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间,也只有通过刑事和解之实体法与程序法、立法规定与司法裁量相结合的特殊制度,才能在普遍公正的基础上进一步实现个案的相对公正,将合法与合理因素结合起来。
注释:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第17 条规定:人民法院对自诉案件,可以进行调解；自诉人在宣告判决前,可以同被告自行和解或者撤回自诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96 条规定:审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解。
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张容、徐卫华:《不能忽视农村犯罪私了现象》,载《法制日报》2001 年3 月29 日。
宋振远:《犯罪私了现象为何愈演愈烈》,载《半月谈》2003 年9 月5 日。
关于恢复性司法的几种运作模式参见Gorden Bazemore and Mark Umbreit ,A Comparison of four Restoritive Conferencing Models , in Juvenile Justice Bullet 2001（2） ,U.S. Department of Justice.
I.Aertsen and T. Peters ,“Mediation and restorative justice in Belgium”, European Journal on Criminal Policy and Research , vol. 6 , No. 4（1998） , pp. 507 - 524。
关于“恢复性司法”,联合国作出的有影响力的决议或文件有:1999 年7 月28 日联合国作出了题为“制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施”的第1999/ 26 号决议。2000 年7 月27 日,联合国又作出了题为“关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则”的决议（E/ CN115/ 2000/ L12/ Rev11） 。2000 年4 月10 日至17 日在维也纳举行的第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会期间,在题为“罪犯与受害人:司法过程中的责任与公正问题”议程项目下就恢复性司法进行了讨论。2002 年1 月31 日联合国大会第56 届会议通过了“执行《关于犯罪与司法:迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》的行动计划”探讨了恢复性司法的具体行动计划。2002 年4 月16 日至25 日,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议在维也纳举行,关于“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”的临时议程的秘书长报告中,对世界范围内的“恢复性司法”作了详细阐述。2005 年4 月18 - 25 日在泰国曼谷举行的第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会上,由国际刑法改革与刑事司法政策中心帮助举办的讲习班2 ——“加强刑事司法改革,包括恢复性司法”（A/CONF1203/ 10） 也对“恢复性司法”作了详细讨论。
张立文:《中国文化的精髓——合和学的考察》,载《中国哲学史》1996 年第1 - 2 期,第43 页。
《道德经?二十五章》。
《春秋繁露?深察名号》。
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《孟子?公孙丑（下） 》。
《道德经?七十三章》、《道德经?八十一章》。
《墨子?兼爱（上） 》。
《陕甘宁边区高等法院司法会议提案》（1941 年10 月） 。
《陕甘宁边区高等法院指示信》（1943 年12 月20 日） 。
《陕甘宁边区司法纪要》（1944 年下半年） 。
[德]康德《: 道德形而上学的基本原则》《, 康德文集》,刘克苏等译,改革出版社1997 年版,第91 页。
[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961 年版,第46 页。其原文是:“……法的命令是:成为一个人,并尊重他人为人。”
参见左卫民、朱桐辉:《谁为主体何为正义——对司法之主体性理念的论证》,载《法学》2002 年第7 期；周成泓:《司法主体性理念探析——以民事司法制度为中心》,载《甘肃社会科学》2005 年第3 期。
参见熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社1998 年版,第95 - 103 页。
见唐力:《当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理》,载《现代法学》2003 年第5 期,第122 - 127 页。
前引,第228 页。
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最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社2003 年版,第189 页。
[德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004 年版,第240 - 250 页。
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《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2003 年版,第19 页。
对罪刑相当原则也有学者称之为“罪刑均衡原则”、“罪刑相适应原则”及“罪责刑相当（相适应） 原则”,本文采“罪刑相当”的提法。
[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993 年版,第11 页。
[英]约翰?亨利?梅利曼:《大陆法系》, 顾培东、禄正平译,法律出版社2004 年版,第29、49 页。
前引,第57 页。
参见[英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993 年版,第68 - 91 页； [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991 年版,第164 - 167 页；前引,第101 - 106、228 - 229 页。
马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996 年版,第193 页。
参见邱兴隆:《危险的诱惑——刑罚个别化否定论》,载邱兴隆:《罪与罚讲演录》（第1 卷） ,中国检察出版社2000 年版,第89 - 112 页 出处:《中国法学》2006 年第5 期 |
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陈光中 中国政法大学 教授 , 葛琳 中国政法大学
刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念,在“构建和谐社会”的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注,实践中有关“刑事和解”的尝试也比比皆是。对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式,我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定,也不能任其自由发展,而应当进行认真的研究和规制,使其充分发挥解决纠纷的功能。目前,各国学者已经开始对刑罚的作用和传统刑事司法的缺陷进行反思,从不同角度开出了多种药方,刑事和解作为其中令人瞩目的一种,也给我国的刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了崭新的思路。
一、刑事和解的界定
传统的刑事诉讼程序是国家为了追诉犯罪、维护公共利益而设置,通过一系列严格的程序步步推进,最终实现刑罚权。在此过程中,无论是被告人还是被害人都难以左右诉讼的结果,只能按照法定程序完成诉讼,并且按照诉讼角色的安排继续保持一种对抗关系。
然而,在现实生活中,总会有当事人基于维护自身利益的考虑,在发生刑事案件之后不愿激烈对抗,希望通过协商,平和地解决纠纷。一些被害人重赔偿甚于报复,一些被告人也希望通过积极弥补自己行为所造成的伤害换取轻缓的惩罚。而传统的刑事诉讼模式常常忽视这种需要,这就使得另一种刑事案件解决方式——刑事和解在司法实践中具有了天然的市场。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语,在西方则称为“加害人与被害人的和解”（Victim - Offender Reconciliation ,简称VOR） 。
刑事和解弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足,以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷,它具有以下特点: （1） 缓和性。如果熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目,或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此结怨,他们就会考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。与激烈对抗的方式相反,和解方式注重缓和矛盾,甚至化干戈为玉帛,因此,对重视关系恢复的人们具有较强的吸引力。（2） 自主性。只有当事双方的意愿都至少得到最低程度的满足时,和解才可能达成,其中的协商谈判、心理博弈显然取决于双方当事人的自由意志,和解与否、和解形式完全由他们决定。国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查,并不直接干预和解协议的达成。（3）互利性。如果加害人与被害人双方能够达成和解,自然经过了一番利益的争夺和放弃,各自有所满足,还缓和了关系,避免了传统诉讼方式的种种后遗症。当然,刑事和解既然是对犯罪行为作出的一种变通处理,在是否“有罪”的前提问题上必须准确无误,在事实上必须达到有罪的证明标准,并符合刑法上的犯罪构成要件。只有当事人对加害人在有罪问题上没有争议,才可以进行刑事和解,否则就可能冤枉无辜。为了进一步明确刑事和解的内涵,笔者将之与相关概念略作比较:
（一） 刑事和解与调解
调解制度是我国的一项传统制度,普遍适用于民事纠纷的解决过程中,在刑事诉讼中则只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。诉讼中和解与诉讼调解在实际操作中有许多相似之处:两者都发生在诉讼中的某些阶段；两者都要经过公权力机关的审查和确认；两者都以自愿、协商为宗旨；公权力机关在和解或调解中都发挥了一定作用。但二者侧重点有所不同:诉讼和解侧重于当事人双方以自愿、协商的方式达成解决纠纷的合意,在公权力机关监督和审查后,和解协议得到确认。因此,和解强调的是对个人自由和自主权的充分尊重,强调当事人的自愿性；调解则侧重于公权力机关积极促成双方当事人达成谅解,强调公权力机关的能动作用,有时甚至由公权力机关拿出协议方案的具体内容。
“刑事和解”与“刑事调解”虽只有一字之差,但却有明显的区别:首先“, 和解”的概念具有更宽广的涵盖性。“调解”强调案外第三人的调停作用,其目的是为了促成双方当事人和解。而“和解”强调的是双方当事人解决纠纷的目的和结果,在实现和解目的的过程中,虽然不可避免地会有调停人或促和人,但纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。所以,和解的概念涵盖力更强,能够包含调解的含义。其次,根据刑事案件的特点,公权力机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,故使用“刑事和解”的提法更为适宜。民事案件是平等主体之间的利益纠纷,不直接涉及国家利益,人民法院对于原被告而言处于超脱地位,比较容易拿出适宜的调解意见。而公诉案件涉及被害人、加害人和国家三方利益,公、检、法机关是代表国家追究犯罪和审理刑事案件的机关,由于职责所限,都不适宜过于主动地主张调解,而由被害人和加害人双方自行协商达成和解协议更为适宜。公、检、法机关的主要职责在于监督和审查和解过程和和解协议内容有无违法或显失公平的情形。特别对于公诉案件而言,刑事和解所强调的是加害人和被害人双方的意志。
（二） 刑事和解与辩诉交易
辩诉交易是美国刑事司法制度中的一项典型制度,目前美国90 %以上的刑事案件都通过辩诉交易得到解决。《布莱克法律辞典》对辩诉交易的定义为:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”这种交易协议得到法庭认可后才具有法律上的效力。实践中,绝大多数辩诉交易都能得到法官的认可。如果按照诉讼阶段划分,可以分为侦查、起诉和审判阶段的刑事和解,其中,在审判阶段的刑事和解与辩诉交易较为相似,都是在审判阶段通过协商达成协议解决刑事案件,都为双方自愿协商,被告人都会因接受协议而获得从轻处罚。但作为舶来品的辩诉交易与生发于我国本土的刑事和解有着重大区别:首先,辩诉交易的主体为检察官和被告人（主要是通过其辩护律师进行交易） ,被害人不参加辩诉交易。刑事和解的主体是被害人和被告人（加害人） 。第二,由于辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易,并不征求被害人意见,也不以赔偿、道歉作为条件,被害人被边缘化,交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。第三,辩诉交易产生的原因之一是采取对抗制诉讼国家的控辩双方对判决的不确定性的一种应变措施,是控辩双方为了回避风险所选择的对自己来说风险更小、损失更小的案件解决方式,而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。由于我国刑事案件结果的确定性很高,对于被害人和加害人来说,即使不选择和解也不会有更大的损失,而选择了和解则会获得对自己更有利的结果,被害人能尽快获得赔偿和抚慰,加害人能获得谅解和从轻处理,因此,从结果上说,刑事和解比辩诉交易更容易令当事人满意。
从实质上说,辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解,侧重保护的是国家和被告人的利益,被害人的要求和利益则可能被束之高阁。刑事和解则是被害人与被告人的和解,国家予以审查和认可（当然前提是在法律许可的范围内） ,侧重保护的是被害人和被告人的利益,国家和社会利益不但没有受到损害,而且还在这种从对立到和解的局面转变中得到了维护,从这种意义上说,刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式。
（三） 刑事和解与私了
“私了”是与“公了”相对而言的,是民间对于诉讼双方自行和解行为的一种俗称,既包括民事案件、行政案件,也包括刑事案件。简言之,“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称。而广义的刑事和解可以分为诉讼外和解和诉讼中和解,前者没有经过公权力机关处理和审查,纠纷双方在诉讼之外即行和解,也就是一般意义上的“私了”。脱离了公权力的监督和审查的“私了”情况比较复杂,既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件,也掩盖了不少已构成犯罪的案件。由于脱离了公权力的视野,加害人和被害人的权利都很难得到法律保护。但因刑事案件“私了”能够给被害人和加害人带来实惠,此种解决方式在我国民间颇具市场。有学者根据有关资料统计宣称,社会上发生的刑事案件,有30 %左右是私了的。还有学者调查发现,2001 年前后江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70 % ,而据山东创纪律师事务所2003 年提供的一项调查,目前我国农村发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的25 %以上。无论“私了”在案件解决中的确切比例如何,都说明刑事纠纷的解决采取公权力视野之外的和解是一个广泛存在的社会现实。我们研究刑事和解的目的之一就是促使立法将一部分“私了”案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解,从而进行法律规制,使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护。
（四） 刑事和解与恢复性司法
恢复性司法作为国外一项刑事司法改革运动,起源于20 世纪60 年代的北美洲,根据联合国经济及社会理事会《关于在刑事事项中使用恢复性司法方案的基本原则》（ E/ CN115/ 2000/ L12/ Rev11） 对恢复性程序的定义,恢复性程序是指犯罪人、受害人或犯罪案件的其他当事人共同参与解决由该犯罪所引发的事项,常常是在代理人的协助下进行。在这些过程中,重点是满足个人和集体的需要,以及重新调整受害人与犯罪人之间的关系。恢复性司法十分强调被害人和社区对刑事纠纷解决的参与,常见的几种恢复性司法模式有被害人与加害人和解计划,社区修复委员会（Community Reparative Boards） 、家庭小组会议（Family Group Conferencing） 、量刑圈（Sentencing Circle） 、社区矫正等,社区几乎都是参与主体。恢复性司法方案和政策并不专属于刑事司法程序的审前及判决阶段,它还在矫正犯罪的执行阶段有助于加强刑事司法的成果。在比利时监狱中实施的恢复性司法方案已经证明,恢复性司法方案对受害人和犯人都十分有益。恢复性司法借鉴了传统的、土著的以及宗教中的解决争端办法,人们重视恢复性司法是基于不能再把国家视为可提供有效和公正司法的惟一主体的观念,但有效的恢复性司法还是要依赖于行之有效的的刑事司法体系。目前世界各国对恢复性司法日益关注,联合国也多次拟定了有关恢复性司法的一系列探索性决议或方案。
恢复性司法与本文所研究之刑事和解有明显的区别。恢复性司法源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的反思,以及对犯罪性质的重新认识。因此,恢复性司法是一种后现代主义的法律思潮,是建立在对传统刑事法制度的批判基础之上的,并且十分强调社区的参与。而本文所研究的被害人和加害人和解,其源头可以追溯到人类原始社会末期以赎金代替复仇的纠纷解决方式,历史上和现代的许多制度都带有这种纠纷解决方式的印记,如赎刑、罚金、对被害人的损害赔偿令等,加害人和被害人和解解决纠纷的理念和实践在人类历史中一直和主流的刑事纠纷解决方式并存着,我国自古以来不乏此类尝试,进入现代社会之后,这种生发于本土的纠纷解决理念在传统的基础上也在变化更新。目前,国际上的恢复性司法潮流与我国传统的刑事和解理念出现了交汇点,即都关注被害人权利保护,都关注纠纷发生后人际关系和社会秩序的恢复。因此,在构建我国刑事和解制度时,可以吸收西方恢复性司法理论与实践的有益经验,但这并不能泯灭二者源头上的差异。
二、刑事和解的理论依据
（一） 中西和谐文化传统的交汇
在我国,和解有着深厚的传统文化土壤。有学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化。 和合文化的要旨可以概括为两个方面:首先是人与自然保持“和合”的关系,人要顺应自然,与自然融为一体。老子云:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”汉代大儒董仲舒则提出“天人之间合而为一”,即著名的“天人合一”思想。其次是人与人之间保持“和合”的关系,强调社会关系的和睦融洽,避免争斗、纠纷,古代先贤们从不同的角度阐释了和谐关系的重要性。孔子云:“礼之用,和为贵” ,“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。” 孟子也说:“天时不如地利,地利不如人和。” 老子说:“天之道,不争而善胜”、“人之道,为而不争。” 墨子说:“兼相爱则治,交相恶则乱。” 在古代社会,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。试想,一个充满纷乱与矛盾的社会,一种争讼不断、耗费大量社会资源的社会,经济能发展,政权能巩固吗？ 因此,在封建时代,一方面对于严重危害统治秩序的犯罪实行严刑峻法,另一方面,民间调解和诉讼和解受到普遍重视,对一些属于私人之间纠纷的“民间细事”甚至不予受理,让乡里或宗族调和解决。
和解的传统也为新民主主义革命时期革命根据地所继承和发扬。第二次国内革命战争时期的陕甘宁边区根据地为了团结各阶层群众,也曾经大力推广各种形式的调解,其中就包括刑事案件的调解。1943 年6 月11 日公布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》（以下简称“《条例》”） 就曾经推行过全面的刑事调解制度。《条例》中规定,凡民事一切纠纷均应厉行调解；凡刑事案件除少数犯罪外,多数均得调解。该条例的第2 条明确而详细地规定了刑事案件的调解范围:……刑事则除下列各罪不许调解外,其他各罪均得调解:内乱罪、外患罪、汉奸罪、故意杀人罪、盗匪罪、掳人勒赎罪、违反政府法令罪、破坏社会秩序罪、贪污渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、逃脱罪、??；其他有习惯性之犯罪。 边区高等法院1943 年12 月20 日发布的《注意调解诉讼纠纷》的指示信中说“, 纠纷之解决,尤以调解办法最为彻底,既可和解当事人的争执,复可使当事人恢复旧感,重归于好,无芥蒂横梗其胸,无十年不能忘却之仇恨,是调解纠纷办法,不仅减少人民讼累一端,且含有不少教育感化的意义在内。” 边区高等法院还及时总结经验,指出调解的关键在于受害人是否同意,不同意即勿调解,同意即可试行调解。“在双方自愿的原则下,彼此息争止讼,受害的一方既可得到实益,加害的一方亦可免于处罚,不致耽误家里的生活事宜,而无形中便能增进社会的和平。” 后来由于社会上出现了对《条例》中调解范围的宽泛规定有纵容情节恶劣的犯罪的不满情绪,因此,在1946 年下半年对《条例》作了修改:即民事案件可以调解；刑事案件,如属因一时气愤,或过失引起的轻微伤害,群众不反对者方可调解。这个规定直到边区政府撤销以前,始终是确定刑事调解范围的依据。可见,和解制度在中国具有丰厚的生发土壤。
如果说中国和解理念来源于对“天人合一”的自然哲学的崇拜,那么西方的和解观念就与宗教有不解之缘。以对西方主流世界影响最为深远的基督教为例,其所宣扬的忏悔、赦罪、原谅、宽恕,甚至爱自己的敌人的观念在基督教的《圣经》中俯拾可见:“你们宽免别人的罪,天父也要宽免你们的罪”（《马太传》六之十四） ；“悔改与赦罪将由他的名义从耶路撒冷起,宣传万国”（《路加传》二十四之四十七） ；“别人告诉你们:爱你们的邻人,恨你们的敌人。我告诉你们:爱你们的敌人,为迫害你们的人祈祷；这样才是天父的儿子:他的日光照善人也照恶人,他降雨给正义的人也给不义的人（《马太传》五之四十三、四十四、四十五）……等等。西方恢复性司法潮流所强调的倾听、沟通、谅解、悔过理念如果深究其本源,也可以说是宗教中宽恕与忏悔观念的延伸。
无论是中国传统的和合文化,还是西方宗教中的宽恕、博爱观念,都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式,倡导人们化解冲突,和睦友爱相处。在冲突解决过程中既承认矛盾、对抗,又力图达成共识与和解,这恰恰成为不同文化传统所共同崇尚的理念和纠纷解决方式。刑事和解最初脱胎于民间习惯,在我国具有深厚的生发土壤和广阔的适用空间。在目前的司法实践中,它对于增强司法裁判的可接受性,减少上诉、申诉,促进社会和谐具有重要意义。
（二） 被告人与被害人主体地位的回归
主体性理论是哲学领域的一个基本问题。也许是因为人的主体性问题涉及哲学的核心——关于人的最基本的问题,所以诸多有名的哲学家都曾对主体性问题产生过兴趣,相关论述汗牛充栋,其中最著名的是康德所指出的“人以及一般的任何理性存在物都作为自身的目的存在着,而不仅仅是这个或那个意志任意使用的手段。在他的一切行动中,不管他们涉及自己还是其他理性存在物,都必须总是同时被当作目的。” 黑格尔也指出,理性的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格,法律是设计来加强和保证这种尊重的重要手段之一。
主体性理论作为反对封建专制时代将被告人视为客体的诉讼制度的有力武器,对普及现代意义上的诉讼理念具有重大意义,资本主义制度建立之后,法学家和立法者们对在封建国家权力的庞大阴影之下遭受严刑峻罚威胁、处于绝对弱势地位的刑事被告人境遇进行了深刻反思,以自由主义和社会契约等政治理论为理论基点,逐步建立了一系列旨在改善刑事诉讼中被告人地位的刑事诉讼原则和制度,无罪推定原则、辩护制度、不得强迫自证其罪原则等都显示了对被告人弱势地位的有力支持和制度倾斜。以主体性原则为依据,诉讼法学领域又引申出了司法主体性理念、程序主体性原则、当事人主体性原则 等理论。保护被追诉人的合法权利,承认被告人在诉讼中的主体地位的理念几乎成为现代刑事诉讼制度的标志性理念,已被世界各国的刑事诉讼制度所接受。
在被告人的主体地位被强调和关注的同时,刑事诉讼中的另一重要角色——被害人的主体地位却长期没有得到足够的重视,造成此种状态的原因很多,笔者认为,其中最主要的原因是犯罪的社会危害性理论的影响。主流刑法理论界长期将所有刑事犯罪视为个人对国家、社会利益的侵害。黑格尔很早就从哲学角度论述了侵害个人利益的犯罪行为所具有的社会危害性。他认为,对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。侵害行为不只是直接影响受害人,而是牵扯到整个市民社会的观念和意识。马克思对犯罪的论述显然是受了这种观点的影响,他说:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反的,犯罪和现行统治都产生于相同的条件。” 因此,对犯罪的追诉和惩罚是对国家、社会利益的维护,而国家、社会利益包含了个人利益,追究和惩罚犯罪也就自然实现了被害人的利益,所以被害人利益就只能是刑事诉讼的附带保护利益。
由于种种历史误会和理论偏颇,被害人在诉讼中的主体地位并没有受到应有的重视,不但主动追究犯罪的权利受到严格限制,也不能为了自己的利益直接与加害人和解,沦为刑事诉讼中的“被遗忘的人”。事实上,主体性理论作为哲学领域的一个重要问题,所探讨的一直是一般人的基本特征问题。既然被害人具有一般人的属性,又是具体刑事纠纷中的一方,就不容置疑地也应当具有主体性,其自主意志和权利也应当受到尊重,特别是当维护被害人的权利与保护被追诉人的权利不相矛盾之时。在诉讼中强调主体性原则应当是所有诉讼当事人的主体性都受到尊重,如果矫枉过正,过于偏重被告人,将本应该重视和保护的被害人抛到一边,就会犯买椟还珠的错误。
另一方面,由于犯罪情形的千差万别,笼统地将所有犯罪界定为反社会性质而剥夺被害人的处置权,只会损害一些直接被害人的利益,于社会利益的维护也并无实益。在实践中,作为犯罪的直接侵害对象,被害人活生生地存在着,其遭受的伤害和损失真实而具体地呈现在人们面前,而理论上代表其利益的公诉人在诉讼中却往往难以完全代表被害人的利益,这使得“国家利益能够涵盖被害人个人利益”的理论很难自圆其说。至少对一部分有被害人的犯罪案件,人们对其性质的认识已经从单纯的对国家利益的侵害还原到了包括对被害人权益的侵害,有时后者的利益还应当放在第一位。
被害人被忽视的状态在二战以后才有了明显改善。随着被害人学的兴起和被害人理论研究的不断深入,各国开始重新反思被害人与犯罪、诉讼以及国家的关系,重视被害人的权利保护。许多国家逐渐意识到了被害人权利保护的缺陷,开始了立法补救。新西兰在1963 年设立了刑事损害补偿法庭,美国在1982 年颁布了《联邦被害人和证人保护法》,1985 年11 月29 日,联合国颁布了《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》（联合国大会第40/ 34 号决议） ,联邦德国在1986 年制定了《被害人保护法》,瑞典、荷兰、英国等一些欧洲国家还建立了被害人利益支持委员会、支持基金、救助机构等组织,2002 年英国在《所有人的正义——英国司法改革报告》中也明确提出“要以被害人和证人的需要作为诉讼活动的中心”。
强调被告人与被害人在诉讼中的主体地位意味着对被告人和被害人在诉讼中的自主意愿的尊重和自主处理权的扩张。刑事诉讼是一个公权力和私人权利的博弈空间,公权力和私人权利呈此消彼长的态势。尊重双方当事人的自主意愿,在实质上意味着公权力范围对私人权利范围的适度让步。刑事和解就是被告人和被害人主体意愿的体现,也是公权力（立案权、起诉权等刑事追究权） 对私人权利范围适度让步的产物。在权利意识深入人心的今天,给私人权利较大的空间不仅是广大民众的基本要求,也逐渐成为政府制定、调整多项制度的基本导向之一。在这种背景之下,我国刑事诉讼制度中原有的公诉与自诉范围的划分已经不能满足现实的要求,赋予公民更多的纠纷解决自主权,扩大私权利在刑事诉讼中的行使范围是我国现阶段的一种现实需求。刑事和解恰恰是扩大诉讼中的私权利范围的尝试之一。
在这方面,国外的刑事和解制度的推广趋势对我国很有借鉴意义。1994 年的德国刑法典第46 条a规定:如果犯罪行为人的刑罚不超过1 年以下自由刑,犯罪行为人如果已经补偿了他的行为对受害人所造成的损害,检察机关可以以不起诉中止诉讼程序,法院甚至可以完全免除该行为人的刑罚。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。 日本2000 年通过的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》规定:要在刑事诉讼程序中导入民事和解制度。 2001 年修改的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第25 条和《俄罗斯联邦刑法典》第76 条也明确规定,对第一次因涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重犯罪而受到刑事追究的人,如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害,法院、检察长以及侦查员和调查人员经检察长同意,有权根据被害人或其法定代理人的申请终止对之提起刑事诉讼。 各国的实践证明,适度尊重被告人和被害人解决刑事纠纷的自主意愿已经逐渐为理论和司法实践所接受,成为规范的刑事司法程序的必要补充。
（三） 罪刑法定原则、罪刑相当原则 从绝对到相对的理论转变
刑事和解背后的理念认为,刑事案件解决的理想状态应当是针对不同状态的案件有灵活的处理方式,不拘泥于既有实体规则的绝对化规定,甚至有去刑罚化的倾向。而在传统刑法理论界,罪刑法定原则、罪刑相当原则一向是不可逾越的铁律。那么如何认识刑事和解与这两项原则的关系呢？
罪刑法定原则、罪刑相当原则都是由刑事古典学派代表人物、意大利法学家贝卡里亚最先在其《论犯罪与刑罚》一书中提出的,他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分） 都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或者公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。” 这是对罪刑法定原则的最原初的表述。罪刑法定原则体现出的是一种对法律“确定性”的追求。梅利曼教授指出:在这种对确定性的追求中“, 法官的作用仅限于根据条文的内容,选择可适用的法典规定,并阐明其确切的含义”“, 在此意义上,‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望。”
在《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡里亚还提出了罪刑相当原则,他称之为“刑罚与犯罪相对称”原则。他认为:罪刑相当原则之所以需要,是因为只有刑罚与犯罪相对称,才能有效地制止人们实施犯罪。他说:“刑罚应尽量符合犯罪的本性,这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接,这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比,当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时,这种相似性能改变人的心灵,并把它引向相反的目标。”认为侵犯人身的犯罪无疑应受到身体刑的惩处；对于损害他人名誉的侮辱罪,应处以耻辱刑??边沁、康德和黑格尔等大哲学家也分别从功利主义、报复原则、“刑罚是犯罪人自己的法”等角度相当原则进行过阐述。自1793 年法国的《人权宣言》第15 条中规定了“刑罚应与犯法行为相适合,并应有益于社会”之后,众多国家纷纷仿效,该原则从而成为一项世界性的刑法原则。坚持罪刑相当原则,就要求有罪必罚,无罪不罚；轻罪轻罚,重罪重罚。无论是轻罪重罚还是重罪轻罚,都为罪刑均衡原则所禁止。
罪刑法定原则和罪行相当原则的确立,相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的伟大进步,然而一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端:首先,它们只规定了犯罪的一般情况,忽略了不同犯罪的具体情形,为了获得法律上的普遍正义,却经常以牺牲个别正义为代价。其次,限制了裁判者的主观能动性,把法官变成了“自动售货机”,机械适用法律,使刑罚适用缺乏灵活性。第三,以刑罚的报应论为基础,没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。
由于绝对罪刑法定原则和罪刑相当原则存在着不足,刑罚个别化观念应运而生,它是建立在以个别预防为理论基础上的一种刑罚理念,要求刑罚不能一概而论,必须根据行为人的人身危险性的大小,心理类型等个别因素而量刑,如李斯特所主张的“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类,并据此实行所谓刑罚个别化,以期达到社会防卫的目的”。一经刑事实证法学派提出,立即引起轰动,对后世产生了深远影响。然而,绝对的刑罚个别化理论消解了罪刑法定理论中的合理因素,难免有矫枉过正之嫌,实践中的标准难以把握,所以也屡遭学者诟病。 尽管刑罚个别化理论始终无法成为刑法学界的主流,但它所指出的问题和思路却给罪刑法定原则的发展和修正提供了借鉴。
进入20 世纪以后,古典学派和实证学派都意识到,各占一隅虽然在理论上可以自圆其说,但对于遏制和预防犯罪的实际效果却都是有限的,必须互相吸收对立面的长处,进行发展和修正,才能更好地指导实践,使自己的理论之树常青,因此,两大学派在许多观点上出现了相互吸收和融合的趋势。在这一趋势影响下,新刑事古典学派提出罪刑法定和罪刑相当原则的新发展,即要求在适用罪刑法定和罪刑相当原则时要做到保障个人权利与维护社会秩序的统一,在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。原来绝对的罪刑法定和罪刑相当原则与刑罚个别化俨然对立的关系已发生了悄然的转变。
刑事和解理念与刑罚个别化乃至去刑罚化理念有着密切的理论渊源。与罪刑法定原则和罪刑相当原则所追求的普遍正义不同,它更加关注具体案件当事人的意愿,尊重纠纷双方的合意,在实质上追求的是一种具体的个案正义。个案正义其实没有绝对标准,如果有,那就是不损害公共利益,且具体纠纷双方当事人满意。满足了上述标准,刑罚就可以放宽甚至免除。这与绝对的罪刑法定、罪刑相当理念有差异,但从解决纷争、恢复和谐关系的目的来看却是必要和理性的,它是以一种灵活务实的方式追求每一个具体个案的圆满解决,在实现刑法目的的基础上也更加考虑社会效果。罪刑法定原则和罪刑相当原则从绝对走向相对的理论转变,给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间,也只有通过刑事和解之实体法与程序法、立法规定与司法裁量相结合的特殊制度,才能在普遍公正的基础上进一步实现个案的相对公正,将合法与合理因素结合起来。
注释:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第17 条规定:人民法院对自诉案件,可以进行调解；自诉人在宣告判决前,可以同被告自行和解或者撤回自诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96 条规定:审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解。
Black’s Law Dictionary（ 7th ed） .West Group 2000. pp.1173.
Federal Rules of Criminal Procedure 11 （e） ；Wayne R. Lafave , and Jerold H. Israel , Criminal Procedure ,930 （West Publishing ,2nd ed 1992 ） .
陈玉范、屈广臣:《“私了”问题的法律思考》,载《当代法学》1995 年第1 期。
张容、徐卫华:《不能忽视农村犯罪私了现象》,载《法制日报》2001 年3 月29 日。
宋振远:《犯罪私了现象为何愈演愈烈》,载《半月谈》2003 年9 月5 日。
关于恢复性司法的几种运作模式参见Gorden Bazemore and Mark Umbreit ,A Comparison of four Restoritive Conferencing Models , in Juvenile Justice Bullet 2001（2） ,U.S. Department of Justice.
I.Aertsen and T. Peters ,“Mediation and restorative justice in Belgium”, European Journal on Criminal Policy and Research , vol. 6 , No. 4（1998） , pp. 507 - 524。
关于“恢复性司法”,联合国作出的有影响力的决议或文件有:1999 年7 月28 日联合国作出了题为“制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施”的第1999/ 26 号决议。2000 年7 月27 日,联合国又作出了题为“关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则”的决议（E/ CN115/ 2000/ L12/ Rev11） 。2000 年4 月10 日至17 日在维也纳举行的第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会期间,在题为“罪犯与受害人:司法过程中的责任与公正问题”议程项目下就恢复性司法进行了讨论。2002 年1 月31 日联合国大会第56 届会议通过了“执行《关于犯罪与司法:迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》的行动计划”探讨了恢复性司法的具体行动计划。2002 年4 月16 日至25 日,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议在维也纳举行,关于“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”的临时议程的秘书长报告中,对世界范围内的“恢复性司法”作了详细阐述。2005 年4 月18 - 25 日在泰国曼谷举行的第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会上,由国际刑法改革与刑事司法政策中心帮助举办的讲习班2 ——“加强刑事司法改革,包括恢复性司法”（A/CONF1203/ 10） 也对“恢复性司法”作了详细讨论。
张立文:《中国文化的精髓——合和学的考察》,载《中国哲学史》1996 年第1 - 2 期,第43 页。
《道德经?二十五章》。
《春秋繁露?深察名号》。
《论语?学而第一》。
《论语?颜渊》。
《孟子?公孙丑（下） 》。
《道德经?七十三章》、《道德经?八十一章》。
《墨子?兼爱（上） 》。
《陕甘宁边区高等法院司法会议提案》（1941 年10 月） 。
《陕甘宁边区高等法院指示信》（1943 年12 月20 日） 。
《陕甘宁边区司法纪要》（1944 年下半年） 。
[德]康德《: 道德形而上学的基本原则》《, 康德文集》,刘克苏等译,改革出版社1997 年版,第91 页。
[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961 年版,第46 页。其原文是:“……法的命令是:成为一个人,并尊重他人为人。”
参见左卫民、朱桐辉:《谁为主体何为正义——对司法之主体性理念的论证》,载《法学》2002 年第7 期；周成泓:《司法主体性理念探析——以民事司法制度为中心》,载《甘肃社会科学》2005 年第3 期。
参见熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社1998 年版,第95 - 103 页。
见唐力:《当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理》,载《现代法学》2003 年第5 期,第122 - 127 页。
前引,第228 页。
《马克思恩格斯选集》第4 卷,人民出版社1995 年版,第379 页。
最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社2003 年版,第189 页。
[德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004 年版,第240 - 250 页。
《刑事程序保护被害人等附带措施的法律》,宋英辉译,载《诉讼法学研究》2002 年第3 卷,第446 - 452 页。
《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2003 年版,第19 页。
对罪刑相当原则也有学者称之为“罪刑均衡原则”、“罪刑相适应原则”及“罪责刑相当（相适应） 原则”,本文采“罪刑相当”的提法。
[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993 年版,第11 页。
[英]约翰?亨利?梅利曼:《大陆法系》, 顾培东、禄正平译,法律出版社2004 年版,第29、49 页。
前引,第57 页。
参见[英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993 年版,第68 - 91 页； [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991 年版,第164 - 167 页；前引,第101 - 106、228 - 229 页。
马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996 年版,第193 页。
参见邱兴隆:《危险的诱惑——刑罚个别化否定论》,载邱兴隆:《罪与罚讲演录》（第1 卷） ,中国检察出版社2000 年版,第89 - 112 页 出处:《中国法学》2006 年第5 期
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