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陈金钊 山东大学法学院 教授
一、审判与法律
古希腊思想家柏拉图曾说过:“立法工作是很重要的事情,可是,如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”〔1 〕这位先哲的话,实际上告诉我们由立法活动所创设的法律规范与现实生活中的法律运用很可能会出现隔阂。
怎样才能弥合这种隔阂是法学研究者不能漠视的问题。
日本法学家棚濑孝雄认为,法学界在过去的研究中,过分强调了作为“制度的法”,而轻视“作为中介的法”,把视野仅局限于制度或强制命令式的规范,具有很大的片面性。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的,只注重对抽象的法律规范的研究,就难以把握法律运行的多样性和复杂性。作为一般行为规范的法律,归根到底是在特殊状态下,为实现特殊的目的,由个别人来操作的〔2 〕。所以,作为联结法律规范与法律事实中介环节的审判,应成为法律学研究的重点之一。
从认识的过程看,日本法学家棚濑孝雄认为,所谓审判,就是根据客观规范(在现代就是法律规范) ,对权利(即根据客观的规范来确定其范围和内容的利益) 的有无作出判断,或对权利的存在进行公共权力性质上的认证〔3 〕。从其行为过程来看,德国哲学家黑格尔认为,审判是法律对个别事件的适用,它包括两个方面: (一) 根据事件的直接单一性来认识事件的性状,以视其是否有契约等等存在,或者是否有侵害的行为,以及谁是加害人;如果事关刑事,则以反思来规定行为的实体的、犯罪的性质。(二) 使事件归于法律下,因为法必须恢复起来,如系刑事,这种法律就包含刑罚在内〔4 〕。从法律适用的原则来看,审判就是“以事实为根据,以法律为准绳”的具体运用。
上述不同的认识告诉我们,对审判不能作僵化的理解。首先,审判是一种法官创造性地运用法律的活动。法官在审判中是非常重要的主体,是法律的适用者,而不是机械的操作工匠。在审判活动中,法官首先要理解法律、解释法律、行使部分的自由裁量权。其次,法律作为裁判案件的准绳,可以把人的行为分为合法行为、违法行为和非法律行为三种。但就某一具体纠纷(案件) 来说,法律很难把其中的任何一种结果单独地给予当事人一方(这里主要是指民事案件,因为刑事、商事法规较为详细) 。从法律适用的原则要求看,审判必须依法进行,但实际情况却不尽然,许多案件甚至包括刑事案件在内,也并非都与古典法学描述的审判模式完全一致。人们站在不同的角度对作为准绳的法律的解释,往往有不同的结论,而这些结论却都有其独特的价值,法官们在这种情况下很难仅根据法律条文判断孰是孰非。这主要是因为,现实生活中的各种法律案件并不按立法者所设计的法律模式发生。以致于大量出现体现共性的法律条文与充满个性的案件不能完全吻合的现象。所以,我们万不可轻信“依法判决”的绝对性。对许多案件来说,完全依法是无法判决的。法官等在进行审判活动时的正确作法只能是通过法律而又超越法律(主要指成文法律) 。我们必须看到,与法官在审判活动中对法律理解的深度和广度相比较,明文的立法所规定的内容是极其有限的。“如果用一种二律背反式的表达方式来形容这种场合下审判机关应该采取的立场,那就是为了贯彻法治主义的原则,必须超越法的规定。”〔5 〕具体来说,法官有必要超出严格适用法制的框架,根据法律中体现的精神,对各种权力(利) 是否恰当地行使进行实质性审查。
这里需要说明的是,不迷信立法机关所创立的法律,并不意味着否认立法机关所创设的成文法律的作用。美国法学家富勒说过:“法律是把人类置于规范统治下的事业。”〔6 〕立法机关所创立的法律规范,为人们行为提供了尺度、标准,为法官的判决提供了规范,这种规范是人类生活不可缺少的。如果我们要想对复杂的社会进行管理,对各种冲突做出适当处理,甚或要对文明和野蛮社会做出区分的话,我们确实需要立法机关所创设的法律规范,否则人类生存所需要的秩序就无法形成。我们必须看到“, 法律的生命在很大程度上存在于确定的规则对官员和私人的指导,与各种可变的标准的适用不同,这些确定的规则不要求他们一个案件一个案件地作出全新的判断。”〔7 〕在社会中引进法律规则,为我们的生活增加了安全、效率及人权等方面的保障。但我们应该看到,立法机关所创立的法律规则明显地存在有三个方面的问题: (一) 成文法律规则是一种存在空缺结构的规范。在许多细节问题(或重大问题) 上,立法者由于技术的或认识能力的原因没有作详尽规定,许多东西需要留待法院或官员去完善和发展。(二) 按法律规范的确定性程度不同,我们可把其分为客观性规范和裁量性规范。客观性规范是一种内容明确的规范,而裁量性规范是一种弹性规范。弹性规范的实现,离不开法官自由裁量权的运用。(三) 成文法法律规则即使是没有空缺,它也不可能自动实现,这就是中国古人讲的“徒法不足以自行”的道理之所在。有了法律还必须有训练有素的官员去执行。所以,研究审判就必须对什么是法律有正确的认识。
在我国的法学理论研究中,关于“什么是法律”的流行观点是值得商榷的。这种观点认为,法律是由统治阶级的国家制定和认可的行为规范的总和。这一定义存在着活动明显的“立场”偏见,它是一种完全站在立法者立场上对法律所做的定义,没有看到司法活动也应成为法律的重要组成部分。按这一定义来认识法律渊源,我们可以看到法律产生的两种方式:国家权力机关制定和认可,除此以外便无其他法源。其实,从审判的角度看,法律渊源是一个多元的法律现象,除了国家制定和认可的成文法律和习惯法外,法学学说、公平正义观念、政策等都可以在特定情况下(如没有法律的明文规定,而法官又不能拒绝审案) 被当作法律来使用。法律就是各种法律渊源。从历史的角度看,莱翁·狄骥的研究显示,“在立法职能成立以前,在社会中早就出现了审判的职能。”〔8 〕这是合乎逻辑的,而我们从太古时代法的历史中所知道的一切也已证实了这一点。人类历史上的第一场审判,无疑是在没有国家制定和认可的行为规范的前提下进行的。所以,我们认为,法律必须由国家制定和认可的观点是立法权扩张思想的体现,这是站在立法权至上的立场上得出的结论,并不符合法律运作的实际状况。从审判权的角度看,立法机关所创设的成文法律不过是一批以法官为主体的法律职业群体决定争端的权威性资料。美国法学家博登海默说:“将严格意义上的法律及立法机关创立的法令这两个术语用于那些具有一般性或规范性的法规之上,并将那些意义仅在于处理某一具体案件或某一单一事实情形的法规排除在此概念的范围之外,看来是极为合乎需要的。”〔9 〕我们认为,博登海默的这一区分还不彻底,他仅仅是扩大了立法权的范围,而大量的法律现象告诉我们,法律事业不可能是立法机关一家的事情,全面的认识法律断不可脱离开以法官为核心的职业法律群体所进行的审判活动。
我们非常赞赏美国法学家庞德的观点。他认为,法律应是包括各种律令、技术和理想的概念。把法律仅仅当成国家制定和认可的行为规范,不仅是立法权扩张的产物,而且非常明显地忽视了法律中的技术和理想成份。这里的“技术成份”主要是指解释和运用法律的规定、概念的方法和在权威性资料中寻找处理特殊案件根据的方法。这里的“理想成份”主要是人类对法律所祈寄的各种价值。庞德认为:上述技术、理想和律令都是日常审判中的因素,它们之间的关系是:律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命;技术从法的理想中得到其精神和方向;理想从律令中得到其形式和内容〔10〕。庞德关于法律的这种认识告诉我们,对立法机关创立的决定争端的权威资料,我们不能作机械的理解。面对复杂的各种纠纷,法官对这些权威性资料的运用并不像操作计算机那样,只要走对了路径,就可使问题得到解决。成文法中并没有解决所有问题的现成方案,要想使纠纷得以解决,还须由以法官为核心的职业法律群体在法学原理和方法的指导下进行开创性的工作。立法机关所创设的规范性文件不过是法律工作者手中的积木,要垒成完整好看的法律木屋,离不开操作工匠的精心设计与操作。所以,我们相信如果“法律是规则的话,那它也是一套不断变化的规则体系”〔11〕。
上述认识是本文作者研究审判规范的观念基础。在这里还须说明的是,本文所使用的规范与规则是同一个含义,尽管这两个概念在有些情况下是有些细微差别的。
二、审判规范的概念
人们对审判规范一般在下述几种意义上使用。
第一,审判规范即审判规则“, 它指示司法机关依照法定程序执行审判职能。我国人民法院组织法和诉讼法有关证据的收集、验证和使用,审判程序,国家强制力的使用等规定都属于此类规则。”〔12〕这一定义认为,审判规范实际上就是指法官等在诉讼过程所遵循的程序规则,属于程序法律规范的范畴。“这类法律规则是大量的,其中绝大多数是有关国家机关及其工作人员的组织和活动的规则。”〔13〕这种规则的特点在于它是一种权力复合规则,也就是说它兼具授予权利和设定义务两种性质。它有两个方面的特点:“一方面被指示的对象有权(职权) 按照法律规则的规定作出一定行为;另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责。”〔14〕这种意义上的审判规范实际上和审判操作规范的含义十分接近。第二,审判规范即裁判规范,这种观点认为审判最终的形式就是作出裁判,所以审判规范主要是指裁判规范。台湾大学法律系教授黄茂荣先生讲:“法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以他们为裁判之标准进行裁判,则他们便是裁判规范。”〔15〕这种认识实际是说法律作为衡量人们行为的标准,当它被运用于裁判案件时,法律规范就是审判规范。这种审判规范既包括程序法也包括实体法。第三,审判规范是一种次要规则,但它却是减少社会对法律的压力,增加法律效力的一种方法。英国法学家哈特认为,法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则是一种义务规则,但在以义务为主要控制社会的形式中可能存在着许多缺陷。首先是不确定性;其次是静止性;最后是用以维护规则的社会压力的无效性。消除不确定性的办法就是引入审判规则。审判规则的作用就是:授权机关或个人使之成为权威机关或权威人士,以就一定情况下某一规则是否被违反,以及应处何制裁作出裁决;规定必须遵守的审判程序;授权审判者指导其他官员实施惩罚等〔16〕。这种认识和第一种认识看似没有大的区别,但其内涵却是意味深长的。因为哈特作为分析法学派的代表人物,认为法律的本质就是规则,但他又不能否认现实主义法学和自然法学的许多合理之处。所以,他在论述法律就是规则时引入了审判规则的概念。其实他的审判规则的概念已含有很大程度的“活法”成份,对我们研究审判规则有非常大的指导意义。
纵观上述关于审判规范的定义,我们可以看到一个共性的东西,这就是把审判规范视为一种静态的规范,似乎规范就是规范,它在不同的场景发挥作用就是不同种类的规范。当人们把法律视为行为指南时,法律规范就是行为规范;当人们把法律视为解决纠纷的手段时,它就是审判规范。我们认为,这种认识对深入研究法律规范是极其有害的。胡塞尔在《逻辑的调查研究》一书中揭示“, 逻辑关系只能通过对心理活动进行抽象的方式加以研究。这一点适用于所有能够设想的逻辑的调查研究领域,适用于规范领域就像适用陈述性建议的领域一样。然而,正是在研究规范时,这一点经常被忽视。”〔17〕研究规范时,我们一定要注意到:“一个规范不是一个物质实体,不是借助于观察设备就能直接或间接地观察到的某种东西。”〔18〕规范是作为我们思想意识的一项内容而存在的。我们不能仅为满足逻辑规律的要求,而在研究规范时,分离开规范与心理活动的关系。规范应有其创设者,但也必须有接受者,规范必须在各种不同的接受者之间进行心理交流才能获得生命。我们认为,不仅审判是一种活动,而且规范实际上也处于流动之中。所以我们研究审判规范,应从动态的角度进行,只有这样才能全面地认识、利用规范。
在本文的研究中,我们把审判与规范并列连用组成一个概念,这样做无非是觉得审判是法律活动的核心,它包含着联系非常紧密的规范和事实两个方面。当我们思考规范时,不能置事实于不顾,就规范思考规范。我们应看到“, 现实中的法律规范并不是与社会规范截然分开的孤立体系,而是在流动不居的具体状态下不断地被重新界定,并对照种种根本价值不断加以衡量的东西。”〔19〕立法活动所创设的法律条款,并不等于确立了具体的审案规范。这些成文的法律条款仅仅标志着审判规范的根源或权威性根据。这一点可以从这样的事实看出“, 即确立一项实际的规范各有不同的时间坐标,当我们从规范逻辑的观点分析确立一项规范的行为时,这种行为的特点在时间上占有一个瞬间;已确立的规范则是有一段存在的时间,这段时间开始于规范确立的那一刻。更重要的是这样一个事实:行为本身并不建立逻辑关系,而仅仅建立由行为构成的规范。一项规范导致一些推论,这些推论总是与规范一起有效,尽管这些推论没有被包含在行为的意义中。”〔20〕这就是说任何规范的存在,都不能离开时间与空间,离不开它所要规范的事实。所以魏因贝格尔认为“规范——不仅社会现实性非常突出的法律规范——的社会现实性非常明显地表现在这样一个事实中,即符合规范或违反规范的行为导致积极的或消极的社会后果”。“法律社会学的任务之一就是记录这些后果。”〔21〕上述是规范存在的一方面。另一方面“, 在很多规范领域里,也许最明显的是在法律领域,规范的实际存在是与诸如政府机关、法院、立法机构等社会制度的存在紧密相连的,这些制度的功能要经受社会学的调查研究的检验。”〔22〕在这里,规范与事实交流,使人们的行为接受法律的审判,这是问题的一个角度。从另一个角度看,法官的审判活动也是对已公布法律的审判。这就是说审判法律与法律审判是在同一过程中进行的。如果法官们在进行审判的时候,发现法律规定与社会公平正义观念冲突,那么或者通过立法机关,或者由法官径行宣告规定无效。西方有些国家允许最高法院的法官审查抽象行政行为,或者对议会制定的法规进行违宪审查,我们就可归结为审判“法律”。从上述两个方面看,静态的法律规范如不与事实结合是很难对审判发挥作用的,因为规范都是处在发展变化之中的。
但是,我们不能因此否认立法机关创设“纸上”的规则的意义。法国比较法学家达维德认为,立法机关所创设的这些法律性资料,排除了纷繁世界的不协调成份,使得人们对法律的认识变得更为条理和分明, “它浓缩应予考虑的材料使人们对法的认识简易化”〔23〕, 立法机关所公布的法律性资料保证了更为合理的社会公德在审判活动中发挥应有的作用,使人们感觉到自己生活在秩序的社会中,也为公众舆论以及立法者等有效地对法律实施进行监督。尽管法律的条文化有如此大的功能,但我们并不能祈求它解决所有的社会问题,更不能设想它能为每一个案件提供现成的解决方案。立法机关所创立法律条款的任务之一,就是要对纷繁复杂的社会行为进行概括形成体系,作出易学易找的规定“, 以便使法官与公民们从这些规定中,通过尽可能简单的劳动,能轻而易举地推论出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法”〔24〕。
通过对规范的动态考察,我们认为审判规范有如下几个方面的含义。
(一) 审判规范是针对具体案件的个别规范
规范在一般意义上,指的是具有高度抽象概括性的语言陈述,它所针对的对象是一般的人和一般的事。在这种意义上,人们常说法律规范就是人们的行为规范。审判是一种行为,应遵循人类社会共同的法律准则。但审判规范与一般的法律规范,或把法律当成行为指南的规范不同,它要解决纠纷,要对复杂的法律事实进行识别和论证,要对众多的法律性资料进行选择、解释和说明,以使充满个性的案件与共性的法律规定结合起来。这种结合必须有以法官为代表的法律职业群体的参加。针对一个具体案件来说,法官等进行裁判的法源是多元的,主要包括立法资料、习惯法、政策、法理学说等。他们要根据法律事实、法律原理从各种法律渊源中寻找出适用本案件的各种规则。这些规则在各种法源形式中是一般的规范,但由于在此被法官等寻找出来作为具体案件的规范,我们也可称其为个别规范。个别规范一词中规范的含义有两个方面:第一,规范含有制约、限制、规制等动态含义。第二,规范在这里虽是规制具体人和事的,但它的内容都源自一般的法律规范。我们之所以把此种规范称为个别规范,主要是因为,这种规范离不开对法律事实的识别,也离不开当事人或当事人以外的其他人对程序法的启动。在审判规范生成中,一般规范的共性被法官最大程度地吸收,而由案件本身所引发的许多新见解也都要被释放出来,这一点正像魏因贝格尔所说:审判规范是一种“作为可实施法律中通过演绎产生个别的规范(就象习惯判决中的情况那样) 的一种方式”〔25〕。这种规范是一种确立法律规范真正有效的方式。在大陆法系国家,由于判例不被认为是法律正式渊源,所以,法官根据案件事实寻找出来这些规则,包括释放出的法官个人的见解只能被当成个别规范,它不具有对同类案件的约束力。可以说,审判规范是法律规范的进一步具体化。这里面既含有一般规范的规范功能,又包括法官等法律职业群体的智慧。审判规范虽是个别规范意味着以法官为代表的法律职业群体不是成文法的机械操作者;法律职业活动是一种在一般规范范围内(甚或有一些突破) 的创造性活动。这里需要指明的是,审判规范是个别规范,但不是单独一个规范,它是整个规范群体在发挥作用。因为,一个法律规范的作用必须和其他规范作用联系在一起,法律规范也只有和其他规范结合在一起才能调整社会关系。
(二) 审判规范是法律解释的一种结果,是个案判决的理论依据
研究法律规范时,我们应当看到明文的立法所能规定的范围,面对这种无限发展的客观事物来说,其内容是极其有限的。所以,任何解决纠纷的审判行为都是一个对法律重新解释的过程。可以说,没有对法律的解释就没有法律的适用。在审判活动中,法官等职业法律群体面临着两个需要解释的东西:一是具体案件可能要引用的各种法律渊源;二是要对法律事实进行解释。各种法律渊源在离开个案时,它是一般的行为规范,具有高度的抽象性,但当它一旦和个案接触后,其缺口和不周延性就会暴露出来。为弥合这些缺口,法官等必须运用法律解释的技巧(或方法) 。法律事实多种多样,千奇百怪,充满了个性,在处理案件时,法官等必须对其进行法律剪裁,抓住里面有法律意义的东西,用法律的眼光进行审视。不然,共性法律规范就不能和个案结合。案件事实与法律规定在法官的操作下结合起来,这种结合形成了小范围的法律空间。在这个法律空间中,原来一般的行为规范转换成了个案的审判规范,原来复杂的事实成为具有法律意义的法律事实。也正是在这个时候,规范———事实———判决的三段论才发挥作用。对经过法律职业群体论辩后形成的审判规范,有学者评价说这是真正的法律,活的法律,行动中的法律。这样的法律不仅是写在纸上的东西,它蕴含着法官创造性的劳动,甚至有时还包括法官的自由裁量行为或当事人意思自治的成分。在这样的法律空间中,不仅正式的法源在起作用,而且非正式的法源也在发挥作用。但无论是正式法源还是非正式法源都不是直接作用于案件,法官等进行裁判的直接依据是审判规范,审判规范是一般规范和法律事实连结的中介环节。
日本法学家棚濑孝雄曾讲:“我们关于审判的一般印象就是法官在具体的事实中发现法的规范,对权利义务进行确定的判断。然而这种印象其实不过显示了现实中审判过程的一个侧面而已。确实,法的发现是审判不可缺少的构成要素之一,在当代的司法中,根据法律和良心进行审判的当为性命题仍然有效。但是,仔细观察审判过程,就可以发现法官所做判决后面, 存在着审理过程本身,尤其是当事者活跃辩论活动所给以的重大影响或制约。”〔26〕棚濑孝雄先生的这段话告诉我们,无论什么样的审判过程,都有两个最基本的命题:事实和规范。一方面个案所需的规范要被努力遵守,另一方面,法律事实和审理过程又改变着一般法律规范。在传统思维中,法官判案只能依据法律规定,但这种认识与实际法律适用的事实不符。“事实上法律之规范内容待法院之解释适用而具体化,而生活化。因此,法院的裁判不论其是仅为法律解释,或进一步涉及法律补充,事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。结果法院裁判工作的重点,从越来越多地单纯依据法源适用法律,移至法的发现。”〔27〕为什么会再现法官判案不完全依据法律呢? 原因如下:第一,任何裁判都含有法官自由裁量权的成份。法官的自由裁量权在历史上曾多次受到批判,但由于客观情况的复杂性以及客观事物发展的无限性,从立法上不可能完全取消该权力,只能进行某些方面的限制。现实的审判活动,确实也离不开法官在法律原则和理念的支配下行使这种权力。第二,由于人的认识能力及立法技术方面的考虑,许多法律条文都是一些较为原则的规定,这就出现所谓弹性条款(对这些弹性条款有学者称之为法条保留) 。这些弹性条款,虽然增大法律的不确定性,但它却为法官灵活地适用法律创造了条件,增大了法律对社会的适应性。但它也在某种程度上牺牲了法律的明确性。第三,法律的内容不仅有义务,而且还包括权利。权利这种行为模式,带有很大的选择性。对有些案件,当事人可以在法官的主持下自由选择最终的处理方案,法官们应尊重当事人的自由选择。第四,对那些不违背法律的契约,法官们应维护其规范效力。黄茂荣先生讲:“法律上平等地位的主体,为规范其间之事务,可以利用意思表示之合致,来形成规范,此即契约或协约。契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力。因此,契约或协约也是一种法源。”〔28〕上述几点再次说明,审判规范有其生成的过程,各种法源不会自动与案件结合,审判是由法官等参与的活动,即使有些案件比较简单,所适用法源也较为清晰,但必须经过哪怕是最简单的思维。所以法官们裁判案件,直接依据就是建立在事实与规范基础上的审判规范。
(三) 审判规范由审判操作规范和裁判规范两部分构成
审判操作规范是指以法官为中心的职业群体在完善过程中必须遵循的法律规定和具体的操作规则,它由两部分构成:一部分是指诉讼程序规范,一部分是审判的具体操作规范。诉讼程序规范发挥两个方面的作用,一方面它是审判权的合法来源,这种规范是审判行为所必须依据的准则,另一方面,诉讼程序规范是立法者针对法官的弱点和私欲所采取的预防措施。之所以要用组织法和诉讼程序法设置审判权力,主要是因为: (一) 法律是现代社会的一个重要标志,社会公共权力的设立必须由法律做出已经成为不可缺少的环节,审判权的设立自然也不能例外。如果审判行为没有法律依据,审判是不能正常进行的。审判权法定是法治的最基本要求之一。(二) 法官是审判行为最主要的主体,人们对担当法官的人提出了许多条件。但是法官不是天使,他像任何人一样不是完美无缺的。所以,社会应为法官等主体的行为设置程序。
(三) 审判活动是一种自由裁量度很大的活动。对此弗郎西斯·培根指出:“最好的法,是那些给予法官最少自由裁量权的法。然而,人类的语言和预见,都不可能做到精确无误。人们不可能事先预见某个法律所管辖内的领域内可能发生的一切案件。任何一种人类语言,都不可能将某个法律规定表达得精确到可以完全排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。”〔29〕对审判过程自由裁量权的行使,需要法官的自我约束,但用程序法予以约束也是必须的。
由于各种诉讼程序法为法官所提供的也仅是一些线条较粗的规则,它只为法官活动提供了技术方面的原则,所以,在司法实践中,最高人民法院和地方各级人民法院都根据自己的情况相继制定了一些针对审判的具体操作规范。这些规范大致包括各种审判庭的工作职责,民事、刑事等审判管理规则,审判方式管理规则,审判监督管理规则等几个方面。我们显然不能认为这些规则是法律规范,但它确实是审判规范的组成部分。这些规范具有针对性强、操作性强等特点,在我国司法制度改革过程中各地基层或中级法院已出现了许多有典型意义的这类规范,值得我们认真研究,对其中有些有积极意义的规则也需要最高司法机关予以积极推广。
审判规范的第二个组成部分是裁判规范。裁判规范是审判规范中最为重要的一部分,是由实体法规定衍变出的规范,主要表现在由法官制作的判决书中。法官判决案件应在判决书中详细说明理由,而说明理由最主要的就是法官根据所认定的法律事实和法律规定对裁判规范的形成过程详细加以说明。
程序规范的设定,主要是为保证裁判规范能被公正地运用。裁判规范从法律类别划分上看应该属于实体规范,但我们不能认为实体法律就是裁判规范。因为,“法律是一个变量。它可以增减,在一种条件下比在另一种条件下要多”“, 法律的量随时间和空间而变化,变化跨越世纪、年代、年、月、日,甚至一天内不同的时刻。法律的量的变化也存在于所有社会、地区、社区、邻里、家庭和各种关系之中。”〔30〕裁判规范实际上就是已经发生量变的实体规范。这里的量是指实体法规范围内的一些变化,如果突破了法律规定的范围,就是发生了“质”变。“质”变在法治社会中是不被允许的,但若出现特殊的情况,比如像有些疑难案件,虽然成文法没有做出明确规定,但法官又必须进行裁判时,法官也必须临时创制裁判规范。一般情况下,这种裁判规范在大陆法系各国不具有一般的规范效力,但它确实具有很大的影响力。裁判规范是法官等法律职业群体在诉讼活动中依据法律规定共同构建的一种适用于具体案件的个别规范,它是在审判活动中生成的规范。司法实践中的法律解释“, 只有一小部分是对制定法规时的意图进行的真正探索。正是因为案件的出现并不局限于法规意图范围之中,所以所谓的解释就成为最艰巨的司法任务之一了。当人们必须在一个呆板的法典范围内司法,或必须通过严格法阶段就取得了固定性的习惯法而司法时,唯一的办法便是通过解释寻找现存法律律令所没有提供的,而又正是法院在司法实践中所需要的规则。”〔31〕我们这里所说的裁判规范正是这种规则,即法官根据法律规定和案件的具体情况而发生量变以后所形成的规则。这种规则直接指导法官对案件裁决。为提高法官裁决案件的透明度,同时也为了使法官以外职业群体对法官审判活动的监督,世界上许多国家的法律都要求法官在判决书中对裁判规范详加说明。
总之,审判规范是一种针对具体案件的裁判理由,是一种个别规范,这种规范是与法官等的举止息息相关的规范,这种规范的实际效力通常与法官等解释主体间的信息交流有关,是一种解释性的规范。从理论上讲,它是法官判案的直接依据,它由两部分组成:诉讼程序规范和裁判规范。 注释:
〔1〕柏拉图:《法律篇》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983 年版,第26 页。
〔2〕参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决和审判制度》,北京,中国政法大学出版社1994 年版,第3 、207 页。
〔3〕同注[ 2 ] 。
〔4〕参见黑格尔:《法哲学原理》,北京,商务印书馆1982 年版,第233 页。
〔5〕参见棚濑孝雄:前引书,第252 页。
〔6〕[美]富勒:《法律的道德性》,耶鲁大学出版社1964 年英文版,第646 页。
〔7〕[英]哈特:《法律的概念》,北京,中国大百科全书出版社1996 年版,第134 页。
〔8〕[法]莱翁·狄骥:《宪法论》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983 年版,第615 页。
〔9〕[美]博登海默:《法理学- 法哲学及其方法》,北京,华夏出版社1987 年版,第401 页。
〔10〕参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京,法律出版社1996 年版,第373 - 374 页。
〔11〕张文显:《马克思主义法理学》,长春,吉林大学出版社1991 年版,第169 - 170 页。
〔12〕同注[ 11 ] ,第169 页。
〔13〕同注[ 11 ] ,第170 页。
〔14〕黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法学丛书编辑委员会1993 年增订三版,第122 页。
〔15〕同上。
〔16〕参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京,法律出版社1996 年版,第377 - 378 页。
〔17〕转引自[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京,中国政法大学出版社1994 年版,第43 页。
〔18〕同注[ 17 ] ,第42 页。
〔19〕参见[日]棚濑孝雄:前引书,第246 页。
〔20〕同注[ 17 ]引书,第50 - 51 页。
〔21〕同注[ 17 ] ,第52 页。
〔22〕同注[ 17 ] ,第52 页。
〔23〕[法]勒内·达维德:《当代世界主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984 年版,第87 页。
〔24〕同注[ 24 ] ,第88 页。
〔25〕同注[ 17 ]引书,第54 页。
〔26〕参见[日]棚濑孝雄,前引书,第255 - 256 页。
〔27〕黄茂荣,前引书,第6 页。
〔28〕黄茂荣,前引书,第9 页。
〔29〕彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,北京,中国人民公安大学出版社1990 年版,第47 页。
〔30〕[英]布莱克:《法律的运作行为》,北京,中国政法大学出版社1984 年版,第3 - 4 页。
〔31〕[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,北京,华夏出版社1989 年版,第128 页。 出处:《比较法研究》1999年第3、4期 |
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陈金钊 山东大学法学院 教授
一、审判与法律
古希腊思想家柏拉图曾说过:“立法工作是很重要的事情,可是,如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”〔1 〕这位先哲的话,实际上告诉我们由立法活动所创设的法律规范与现实生活中的法律运用很可能会出现隔阂。
怎样才能弥合这种隔阂是法学研究者不能漠视的问题。
日本法学家棚濑孝雄认为,法学界在过去的研究中,过分强调了作为“制度的法”,而轻视“作为中介的法”,把视野仅局限于制度或强制命令式的规范,具有很大的片面性。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的,只注重对抽象的法律规范的研究,就难以把握法律运行的多样性和复杂性。作为一般行为规范的法律,归根到底是在特殊状态下,为实现特殊的目的,由个别人来操作的〔2 〕。所以,作为联结法律规范与法律事实中介环节的审判,应成为法律学研究的重点之一。
从认识的过程看,日本法学家棚濑孝雄认为,所谓审判,就是根据客观规范(在现代就是法律规范) ,对权利(即根据客观的规范来确定其范围和内容的利益) 的有无作出判断,或对权利的存在进行公共权力性质上的认证〔3 〕。从其行为过程来看,德国哲学家黑格尔认为,审判是法律对个别事件的适用,它包括两个方面: (一) 根据事件的直接单一性来认识事件的性状,以视其是否有契约等等存在,或者是否有侵害的行为,以及谁是加害人;如果事关刑事,则以反思来规定行为的实体的、犯罪的性质。(二) 使事件归于法律下,因为法必须恢复起来,如系刑事,这种法律就包含刑罚在内〔4 〕。从法律适用的原则来看,审判就是“以事实为根据,以法律为准绳”的具体运用。
上述不同的认识告诉我们,对审判不能作僵化的理解。首先,审判是一种法官创造性地运用法律的活动。法官在审判中是非常重要的主体,是法律的适用者,而不是机械的操作工匠。在审判活动中,法官首先要理解法律、解释法律、行使部分的自由裁量权。其次,法律作为裁判案件的准绳,可以把人的行为分为合法行为、违法行为和非法律行为三种。但就某一具体纠纷(案件) 来说,法律很难把其中的任何一种结果单独地给予当事人一方(这里主要是指民事案件,因为刑事、商事法规较为详细) 。从法律适用的原则要求看,审判必须依法进行,但实际情况却不尽然,许多案件甚至包括刑事案件在内,也并非都与古典法学描述的审判模式完全一致。人们站在不同的角度对作为准绳的法律的解释,往往有不同的结论,而这些结论却都有其独特的价值,法官们在这种情况下很难仅根据法律条文判断孰是孰非。这主要是因为,现实生活中的各种法律案件并不按立法者所设计的法律模式发生。以致于大量出现体现共性的法律条文与充满个性的案件不能完全吻合的现象。所以,我们万不可轻信“依法判决”的绝对性。对许多案件来说,完全依法是无法判决的。法官等在进行审判活动时的正确作法只能是通过法律而又超越法律(主要指成文法律) 。我们必须看到,与法官在审判活动中对法律理解的深度和广度相比较,明文的立法所规定的内容是极其有限的。“如果用一种二律背反式的表达方式来形容这种场合下审判机关应该采取的立场,那就是为了贯彻法治主义的原则,必须超越法的规定。”〔5 〕具体来说,法官有必要超出严格适用法制的框架,根据法律中体现的精神,对各种权力(利) 是否恰当地行使进行实质性审查。
这里需要说明的是,不迷信立法机关所创立的法律,并不意味着否认立法机关所创设的成文法律的作用。美国法学家富勒说过:“法律是把人类置于规范统治下的事业。”〔6 〕立法机关所创立的法律规范,为人们行为提供了尺度、标准,为法官的判决提供了规范,这种规范是人类生活不可缺少的。如果我们要想对复杂的社会进行管理,对各种冲突做出适当处理,甚或要对文明和野蛮社会做出区分的话,我们确实需要立法机关所创设的法律规范,否则人类生存所需要的秩序就无法形成。我们必须看到“, 法律的生命在很大程度上存在于确定的规则对官员和私人的指导,与各种可变的标准的适用不同,这些确定的规则不要求他们一个案件一个案件地作出全新的判断。”〔7 〕在社会中引进法律规则,为我们的生活增加了安全、效率及人权等方面的保障。但我们应该看到,立法机关所创立的法律规则明显地存在有三个方面的问题: (一) 成文法律规则是一种存在空缺结构的规范。在许多细节问题(或重大问题) 上,立法者由于技术的或认识能力的原因没有作详尽规定,许多东西需要留待法院或官员去完善和发展。(二) 按法律规范的确定性程度不同,我们可把其分为客观性规范和裁量性规范。客观性规范是一种内容明确的规范,而裁量性规范是一种弹性规范。弹性规范的实现,离不开法官自由裁量权的运用。(三) 成文法法律规则即使是没有空缺,它也不可能自动实现,这就是中国古人讲的“徒法不足以自行”的道理之所在。有了法律还必须有训练有素的官员去执行。所以,研究审判就必须对什么是法律有正确的认识。
在我国的法学理论研究中,关于“什么是法律”的流行观点是值得商榷的。这种观点认为,法律是由统治阶级的国家制定和认可的行为规范的总和。这一定义存在着活动明显的“立场”偏见,它是一种完全站在立法者立场上对法律所做的定义,没有看到司法活动也应成为法律的重要组成部分。按这一定义来认识法律渊源,我们可以看到法律产生的两种方式:国家权力机关制定和认可,除此以外便无其他法源。其实,从审判的角度看,法律渊源是一个多元的法律现象,除了国家制定和认可的成文法律和习惯法外,法学学说、公平正义观念、政策等都可以在特定情况下(如没有法律的明文规定,而法官又不能拒绝审案) 被当作法律来使用。法律就是各种法律渊源。从历史的角度看,莱翁·狄骥的研究显示,“在立法职能成立以前,在社会中早就出现了审判的职能。”〔8 〕这是合乎逻辑的,而我们从太古时代法的历史中所知道的一切也已证实了这一点。人类历史上的第一场审判,无疑是在没有国家制定和认可的行为规范的前提下进行的。所以,我们认为,法律必须由国家制定和认可的观点是立法权扩张思想的体现,这是站在立法权至上的立场上得出的结论,并不符合法律运作的实际状况。从审判权的角度看,立法机关所创设的成文法律不过是一批以法官为主体的法律职业群体决定争端的权威性资料。美国法学家博登海默说:“将严格意义上的法律及立法机关创立的法令这两个术语用于那些具有一般性或规范性的法规之上,并将那些意义仅在于处理某一具体案件或某一单一事实情形的法规排除在此概念的范围之外,看来是极为合乎需要的。”〔9 〕我们认为,博登海默的这一区分还不彻底,他仅仅是扩大了立法权的范围,而大量的法律现象告诉我们,法律事业不可能是立法机关一家的事情,全面的认识法律断不可脱离开以法官为核心的职业法律群体所进行的审判活动。
我们非常赞赏美国法学家庞德的观点。他认为,法律应是包括各种律令、技术和理想的概念。把法律仅仅当成国家制定和认可的行为规范,不仅是立法权扩张的产物,而且非常明显地忽视了法律中的技术和理想成份。这里的“技术成份”主要是指解释和运用法律的规定、概念的方法和在权威性资料中寻找处理特殊案件根据的方法。这里的“理想成份”主要是人类对法律所祈寄的各种价值。庞德认为:上述技术、理想和律令都是日常审判中的因素,它们之间的关系是:律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命;技术从法的理想中得到其精神和方向;理想从律令中得到其形式和内容〔10〕。庞德关于法律的这种认识告诉我们,对立法机关创立的决定争端的权威资料,我们不能作机械的理解。面对复杂的各种纠纷,法官对这些权威性资料的运用并不像操作计算机那样,只要走对了路径,就可使问题得到解决。成文法中并没有解决所有问题的现成方案,要想使纠纷得以解决,还须由以法官为核心的职业法律群体在法学原理和方法的指导下进行开创性的工作。立法机关所创设的规范性文件不过是法律工作者手中的积木,要垒成完整好看的法律木屋,离不开操作工匠的精心设计与操作。所以,我们相信如果“法律是规则的话,那它也是一套不断变化的规则体系”〔11〕。
上述认识是本文作者研究审判规范的观念基础。在这里还须说明的是,本文所使用的规范与规则是同一个含义,尽管这两个概念在有些情况下是有些细微差别的。
二、审判规范的概念
人们对审判规范一般在下述几种意义上使用。
第一,审判规范即审判规则“, 它指示司法机关依照法定程序执行审判职能。我国人民法院组织法和诉讼法有关证据的收集、验证和使用,审判程序,国家强制力的使用等规定都属于此类规则。”〔12〕这一定义认为,审判规范实际上就是指法官等在诉讼过程所遵循的程序规则,属于程序法律规范的范畴。“这类法律规则是大量的,其中绝大多数是有关国家机关及其工作人员的组织和活动的规则。”〔13〕这种规则的特点在于它是一种权力复合规则,也就是说它兼具授予权利和设定义务两种性质。它有两个方面的特点:“一方面被指示的对象有权(职权) 按照法律规则的规定作出一定行为;另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责。”〔14〕这种意义上的审判规范实际上和审判操作规范的含义十分接近。第二,审判规范即裁判规范,这种观点认为审判最终的形式就是作出裁判,所以审判规范主要是指裁判规范。台湾大学法律系教授黄茂荣先生讲:“法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以他们为裁判之标准进行裁判,则他们便是裁判规范。”〔15〕这种认识实际是说法律作为衡量人们行为的标准,当它被运用于裁判案件时,法律规范就是审判规范。这种审判规范既包括程序法也包括实体法。第三,审判规范是一种次要规则,但它却是减少社会对法律的压力,增加法律效力的一种方法。英国法学家哈特认为,法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则是一种义务规则,但在以义务为主要控制社会的形式中可能存在着许多缺陷。首先是不确定性;其次是静止性;最后是用以维护规则的社会压力的无效性。消除不确定性的办法就是引入审判规则。审判规则的作用就是:授权机关或个人使之成为权威机关或权威人士,以就一定情况下某一规则是否被违反,以及应处何制裁作出裁决;规定必须遵守的审判程序;授权审判者指导其他官员实施惩罚等〔16〕。这种认识和第一种认识看似没有大的区别,但其内涵却是意味深长的。因为哈特作为分析法学派的代表人物,认为法律的本质就是规则,但他又不能否认现实主义法学和自然法学的许多合理之处。所以,他在论述法律就是规则时引入了审判规则的概念。其实他的审判规则的概念已含有很大程度的“活法”成份,对我们研究审判规则有非常大的指导意义。
纵观上述关于审判规范的定义,我们可以看到一个共性的东西,这就是把审判规范视为一种静态的规范,似乎规范就是规范,它在不同的场景发挥作用就是不同种类的规范。当人们把法律视为行为指南时,法律规范就是行为规范;当人们把法律视为解决纠纷的手段时,它就是审判规范。我们认为,这种认识对深入研究法律规范是极其有害的。胡塞尔在《逻辑的调查研究》一书中揭示“, 逻辑关系只能通过对心理活动进行抽象的方式加以研究。这一点适用于所有能够设想的逻辑的调查研究领域,适用于规范领域就像适用陈述性建议的领域一样。然而,正是在研究规范时,这一点经常被忽视。”〔17〕研究规范时,我们一定要注意到:“一个规范不是一个物质实体,不是借助于观察设备就能直接或间接地观察到的某种东西。”〔18〕规范是作为我们思想意识的一项内容而存在的。我们不能仅为满足逻辑规律的要求,而在研究规范时,分离开规范与心理活动的关系。规范应有其创设者,但也必须有接受者,规范必须在各种不同的接受者之间进行心理交流才能获得生命。我们认为,不仅审判是一种活动,而且规范实际上也处于流动之中。所以我们研究审判规范,应从动态的角度进行,只有这样才能全面地认识、利用规范。
在本文的研究中,我们把审判与规范并列连用组成一个概念,这样做无非是觉得审判是法律活动的核心,它包含着联系非常紧密的规范和事实两个方面。当我们思考规范时,不能置事实于不顾,就规范思考规范。我们应看到“, 现实中的法律规范并不是与社会规范截然分开的孤立体系,而是在流动不居的具体状态下不断地被重新界定,并对照种种根本价值不断加以衡量的东西。”〔19〕立法活动所创设的法律条款,并不等于确立了具体的审案规范。这些成文的法律条款仅仅标志着审判规范的根源或权威性根据。这一点可以从这样的事实看出“, 即确立一项实际的规范各有不同的时间坐标,当我们从规范逻辑的观点分析确立一项规范的行为时,这种行为的特点在时间上占有一个瞬间;已确立的规范则是有一段存在的时间,这段时间开始于规范确立的那一刻。更重要的是这样一个事实:行为本身并不建立逻辑关系,而仅仅建立由行为构成的规范。一项规范导致一些推论,这些推论总是与规范一起有效,尽管这些推论没有被包含在行为的意义中。”〔20〕这就是说任何规范的存在,都不能离开时间与空间,离不开它所要规范的事实。所以魏因贝格尔认为“规范——不仅社会现实性非常突出的法律规范——的社会现实性非常明显地表现在这样一个事实中,即符合规范或违反规范的行为导致积极的或消极的社会后果”。“法律社会学的任务之一就是记录这些后果。”〔21〕上述是规范存在的一方面。另一方面“, 在很多规范领域里,也许最明显的是在法律领域,规范的实际存在是与诸如政府机关、法院、立法机构等社会制度的存在紧密相连的,这些制度的功能要经受社会学的调查研究的检验。”〔22〕在这里,规范与事实交流,使人们的行为接受法律的审判,这是问题的一个角度。从另一个角度看,法官的审判活动也是对已公布法律的审判。这就是说审判法律与法律审判是在同一过程中进行的。如果法官们在进行审判的时候,发现法律规定与社会公平正义观念冲突,那么或者通过立法机关,或者由法官径行宣告规定无效。西方有些国家允许最高法院的法官审查抽象行政行为,或者对议会制定的法规进行违宪审查,我们就可归结为审判“法律”。从上述两个方面看,静态的法律规范如不与事实结合是很难对审判发挥作用的,因为规范都是处在发展变化之中的。
但是,我们不能因此否认立法机关创设“纸上”的规则的意义。法国比较法学家达维德认为,立法机关所创设的这些法律性资料,排除了纷繁世界的不协调成份,使得人们对法律的认识变得更为条理和分明, “它浓缩应予考虑的材料使人们对法的认识简易化”〔23〕, 立法机关所公布的法律性资料保证了更为合理的社会公德在审判活动中发挥应有的作用,使人们感觉到自己生活在秩序的社会中,也为公众舆论以及立法者等有效地对法律实施进行监督。尽管法律的条文化有如此大的功能,但我们并不能祈求它解决所有的社会问题,更不能设想它能为每一个案件提供现成的解决方案。立法机关所创立法律条款的任务之一,就是要对纷繁复杂的社会行为进行概括形成体系,作出易学易找的规定“, 以便使法官与公民们从这些规定中,通过尽可能简单的劳动,能轻而易举地推论出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法”〔24〕。
通过对规范的动态考察,我们认为审判规范有如下几个方面的含义。
(一) 审判规范是针对具体案件的个别规范
规范在一般意义上,指的是具有高度抽象概括性的语言陈述,它所针对的对象是一般的人和一般的事。在这种意义上,人们常说法律规范就是人们的行为规范。审判是一种行为,应遵循人类社会共同的法律准则。但审判规范与一般的法律规范,或把法律当成行为指南的规范不同,它要解决纠纷,要对复杂的法律事实进行识别和论证,要对众多的法律性资料进行选择、解释和说明,以使充满个性的案件与共性的法律规定结合起来。这种结合必须有以法官为代表的法律职业群体的参加。针对一个具体案件来说,法官等进行裁判的法源是多元的,主要包括立法资料、习惯法、政策、法理学说等。他们要根据法律事实、法律原理从各种法律渊源中寻找出适用本案件的各种规则。这些规则在各种法源形式中是一般的规范,但由于在此被法官等寻找出来作为具体案件的规范,我们也可称其为个别规范。个别规范一词中规范的含义有两个方面:第一,规范含有制约、限制、规制等动态含义。第二,规范在这里虽是规制具体人和事的,但它的内容都源自一般的法律规范。我们之所以把此种规范称为个别规范,主要是因为,这种规范离不开对法律事实的识别,也离不开当事人或当事人以外的其他人对程序法的启动。在审判规范生成中,一般规范的共性被法官最大程度地吸收,而由案件本身所引发的许多新见解也都要被释放出来,这一点正像魏因贝格尔所说:审判规范是一种“作为可实施法律中通过演绎产生个别的规范(就象习惯判决中的情况那样) 的一种方式”〔25〕。这种规范是一种确立法律规范真正有效的方式。在大陆法系国家,由于判例不被认为是法律正式渊源,所以,法官根据案件事实寻找出来这些规则,包括释放出的法官个人的见解只能被当成个别规范,它不具有对同类案件的约束力。可以说,审判规范是法律规范的进一步具体化。这里面既含有一般规范的规范功能,又包括法官等法律职业群体的智慧。审判规范虽是个别规范意味着以法官为代表的法律职业群体不是成文法的机械操作者;法律职业活动是一种在一般规范范围内(甚或有一些突破) 的创造性活动。这里需要指明的是,审判规范是个别规范,但不是单独一个规范,它是整个规范群体在发挥作用。因为,一个法律规范的作用必须和其他规范作用联系在一起,法律规范也只有和其他规范结合在一起才能调整社会关系。
(二) 审判规范是法律解释的一种结果,是个案判决的理论依据
研究法律规范时,我们应当看到明文的立法所能规定的范围,面对这种无限发展的客观事物来说,其内容是极其有限的。所以,任何解决纠纷的审判行为都是一个对法律重新解释的过程。可以说,没有对法律的解释就没有法律的适用。在审判活动中,法官等职业法律群体面临着两个需要解释的东西:一是具体案件可能要引用的各种法律渊源;二是要对法律事实进行解释。各种法律渊源在离开个案时,它是一般的行为规范,具有高度的抽象性,但当它一旦和个案接触后,其缺口和不周延性就会暴露出来。为弥合这些缺口,法官等必须运用法律解释的技巧(或方法) 。法律事实多种多样,千奇百怪,充满了个性,在处理案件时,法官等必须对其进行法律剪裁,抓住里面有法律意义的东西,用法律的眼光进行审视。不然,共性法律规范就不能和个案结合。案件事实与法律规定在法官的操作下结合起来,这种结合形成了小范围的法律空间。在这个法律空间中,原来一般的行为规范转换成了个案的审判规范,原来复杂的事实成为具有法律意义的法律事实。也正是在这个时候,规范———事实———判决的三段论才发挥作用。对经过法律职业群体论辩后形成的审判规范,有学者评价说这是真正的法律,活的法律,行动中的法律。这样的法律不仅是写在纸上的东西,它蕴含着法官创造性的劳动,甚至有时还包括法官的自由裁量行为或当事人意思自治的成分。在这样的法律空间中,不仅正式的法源在起作用,而且非正式的法源也在发挥作用。但无论是正式法源还是非正式法源都不是直接作用于案件,法官等进行裁判的直接依据是审判规范,审判规范是一般规范和法律事实连结的中介环节。
日本法学家棚濑孝雄曾讲:“我们关于审判的一般印象就是法官在具体的事实中发现法的规范,对权利义务进行确定的判断。然而这种印象其实不过显示了现实中审判过程的一个侧面而已。确实,法的发现是审判不可缺少的构成要素之一,在当代的司法中,根据法律和良心进行审判的当为性命题仍然有效。但是,仔细观察审判过程,就可以发现法官所做判决后面, 存在着审理过程本身,尤其是当事者活跃辩论活动所给以的重大影响或制约。”〔26〕棚濑孝雄先生的这段话告诉我们,无论什么样的审判过程,都有两个最基本的命题:事实和规范。一方面个案所需的规范要被努力遵守,另一方面,法律事实和审理过程又改变着一般法律规范。在传统思维中,法官判案只能依据法律规定,但这种认识与实际法律适用的事实不符。“事实上法律之规范内容待法院之解释适用而具体化,而生活化。因此,法院的裁判不论其是仅为法律解释,或进一步涉及法律补充,事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。结果法院裁判工作的重点,从越来越多地单纯依据法源适用法律,移至法的发现。”〔27〕为什么会再现法官判案不完全依据法律呢? 原因如下:第一,任何裁判都含有法官自由裁量权的成份。法官的自由裁量权在历史上曾多次受到批判,但由于客观情况的复杂性以及客观事物发展的无限性,从立法上不可能完全取消该权力,只能进行某些方面的限制。现实的审判活动,确实也离不开法官在法律原则和理念的支配下行使这种权力。第二,由于人的认识能力及立法技术方面的考虑,许多法律条文都是一些较为原则的规定,这就出现所谓弹性条款(对这些弹性条款有学者称之为法条保留) 。这些弹性条款,虽然增大法律的不确定性,但它却为法官灵活地适用法律创造了条件,增大了法律对社会的适应性。但它也在某种程度上牺牲了法律的明确性。第三,法律的内容不仅有义务,而且还包括权利。权利这种行为模式,带有很大的选择性。对有些案件,当事人可以在法官的主持下自由选择最终的处理方案,法官们应尊重当事人的自由选择。第四,对那些不违背法律的契约,法官们应维护其规范效力。黄茂荣先生讲:“法律上平等地位的主体,为规范其间之事务,可以利用意思表示之合致,来形成规范,此即契约或协约。契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力。因此,契约或协约也是一种法源。”〔28〕上述几点再次说明,审判规范有其生成的过程,各种法源不会自动与案件结合,审判是由法官等参与的活动,即使有些案件比较简单,所适用法源也较为清晰,但必须经过哪怕是最简单的思维。所以法官们裁判案件,直接依据就是建立在事实与规范基础上的审判规范。
(三) 审判规范由审判操作规范和裁判规范两部分构成
审判操作规范是指以法官为中心的职业群体在完善过程中必须遵循的法律规定和具体的操作规则,它由两部分构成:一部分是指诉讼程序规范,一部分是审判的具体操作规范。诉讼程序规范发挥两个方面的作用,一方面它是审判权的合法来源,这种规范是审判行为所必须依据的准则,另一方面,诉讼程序规范是立法者针对法官的弱点和私欲所采取的预防措施。之所以要用组织法和诉讼程序法设置审判权力,主要是因为: (一) 法律是现代社会的一个重要标志,社会公共权力的设立必须由法律做出已经成为不可缺少的环节,审判权的设立自然也不能例外。如果审判行为没有法律依据,审判是不能正常进行的。审判权法定是法治的最基本要求之一。(二) 法官是审判行为最主要的主体,人们对担当法官的人提出了许多条件。但是法官不是天使,他像任何人一样不是完美无缺的。所以,社会应为法官等主体的行为设置程序。
(三) 审判活动是一种自由裁量度很大的活动。对此弗郎西斯·培根指出:“最好的法,是那些给予法官最少自由裁量权的法。然而,人类的语言和预见,都不可能做到精确无误。人们不可能事先预见某个法律所管辖内的领域内可能发生的一切案件。任何一种人类语言,都不可能将某个法律规定表达得精确到可以完全排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。”〔29〕对审判过程自由裁量权的行使,需要法官的自我约束,但用程序法予以约束也是必须的。
由于各种诉讼程序法为法官所提供的也仅是一些线条较粗的规则,它只为法官活动提供了技术方面的原则,所以,在司法实践中,最高人民法院和地方各级人民法院都根据自己的情况相继制定了一些针对审判的具体操作规范。这些规范大致包括各种审判庭的工作职责,民事、刑事等审判管理规则,审判方式管理规则,审判监督管理规则等几个方面。我们显然不能认为这些规则是法律规范,但它确实是审判规范的组成部分。这些规范具有针对性强、操作性强等特点,在我国司法制度改革过程中各地基层或中级法院已出现了许多有典型意义的这类规范,值得我们认真研究,对其中有些有积极意义的规则也需要最高司法机关予以积极推广。
审判规范的第二个组成部分是裁判规范。裁判规范是审判规范中最为重要的一部分,是由实体法规定衍变出的规范,主要表现在由法官制作的判决书中。法官判决案件应在判决书中详细说明理由,而说明理由最主要的就是法官根据所认定的法律事实和法律规定对裁判规范的形成过程详细加以说明。
程序规范的设定,主要是为保证裁判规范能被公正地运用。裁判规范从法律类别划分上看应该属于实体规范,但我们不能认为实体法律就是裁判规范。因为,“法律是一个变量。它可以增减,在一种条件下比在另一种条件下要多”“, 法律的量随时间和空间而变化,变化跨越世纪、年代、年、月、日,甚至一天内不同的时刻。法律的量的变化也存在于所有社会、地区、社区、邻里、家庭和各种关系之中。”〔30〕裁判规范实际上就是已经发生量变的实体规范。这里的量是指实体法规范围内的一些变化,如果突破了法律规定的范围,就是发生了“质”变。“质”变在法治社会中是不被允许的,但若出现特殊的情况,比如像有些疑难案件,虽然成文法没有做出明确规定,但法官又必须进行裁判时,法官也必须临时创制裁判规范。一般情况下,这种裁判规范在大陆法系各国不具有一般的规范效力,但它确实具有很大的影响力。裁判规范是法官等法律职业群体在诉讼活动中依据法律规定共同构建的一种适用于具体案件的个别规范,它是在审判活动中生成的规范。司法实践中的法律解释“, 只有一小部分是对制定法规时的意图进行的真正探索。正是因为案件的出现并不局限于法规意图范围之中,所以所谓的解释就成为最艰巨的司法任务之一了。当人们必须在一个呆板的法典范围内司法,或必须通过严格法阶段就取得了固定性的习惯法而司法时,唯一的办法便是通过解释寻找现存法律律令所没有提供的,而又正是法院在司法实践中所需要的规则。”〔31〕我们这里所说的裁判规范正是这种规则,即法官根据法律规定和案件的具体情况而发生量变以后所形成的规则。这种规则直接指导法官对案件裁决。为提高法官裁决案件的透明度,同时也为了使法官以外职业群体对法官审判活动的监督,世界上许多国家的法律都要求法官在判决书中对裁判规范详加说明。
总之,审判规范是一种针对具体案件的裁判理由,是一种个别规范,这种规范是与法官等的举止息息相关的规范,这种规范的实际效力通常与法官等解释主体间的信息交流有关,是一种解释性的规范。从理论上讲,它是法官判案的直接依据,它由两部分组成:诉讼程序规范和裁判规范。 注释:
〔1〕柏拉图:《法律篇》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983 年版,第26 页。
〔2〕参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决和审判制度》,北京,中国政法大学出版社1994 年版,第3 、207 页。
〔3〕同注[ 2 ] 。
〔4〕参见黑格尔:《法哲学原理》,北京,商务印书馆1982 年版,第233 页。
〔5〕参见棚濑孝雄:前引书,第252 页。
〔6〕[美]富勒:《法律的道德性》,耶鲁大学出版社1964 年英文版,第646 页。
〔7〕[英]哈特:《法律的概念》,北京,中国大百科全书出版社1996 年版,第134 页。
〔8〕[法]莱翁·狄骥:《宪法论》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983 年版,第615 页。
〔9〕[美]博登海默:《法理学- 法哲学及其方法》,北京,华夏出版社1987 年版,第401 页。
〔10〕参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京,法律出版社1996 年版,第373 - 374 页。
〔11〕张文显:《马克思主义法理学》,长春,吉林大学出版社1991 年版,第169 - 170 页。
〔12〕同注[ 11 ] ,第169 页。
〔13〕同注[ 11 ] ,第170 页。
〔14〕黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法学丛书编辑委员会1993 年增订三版,第122 页。
〔15〕同上。
〔16〕参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京,法律出版社1996 年版,第377 - 378 页。
〔17〕转引自[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京,中国政法大学出版社1994 年版,第43 页。
〔18〕同注[ 17 ] ,第42 页。
〔19〕参见[日]棚濑孝雄:前引书,第246 页。
〔20〕同注[ 17 ]引书,第50 - 51 页。
〔21〕同注[ 17 ] ,第52 页。
〔22〕同注[ 17 ] ,第52 页。
〔23〕[法]勒内·达维德:《当代世界主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984 年版,第87 页。
〔24〕同注[ 24 ] ,第88 页。
〔25〕同注[ 17 ]引书,第54 页。
〔26〕参见[日]棚濑孝雄,前引书,第255 - 256 页。
〔27〕黄茂荣,前引书,第6 页。
〔28〕黄茂荣,前引书,第9 页。
〔29〕彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,北京,中国人民公安大学出版社1990 年版,第47 页。
〔30〕[英]布莱克:《法律的运作行为》,北京,中国政法大学出版社1984 年版,第3 - 4 页。
〔31〕[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,北京,华夏出版社1989 年版,第128 页。 出处:《比较法研究》1999年第3、4期
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