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尹丽华 中南财经政法大学 副教授
最高人民法院于2001 年12 月通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） ,于2002 年4 月1 日起已在全国各级法院实施。尽管在法学理论界对该规定的出台有不同看法① ,但是它对于弥补民诉法就证据制度规定的明显不足,在制度上保证民事审判质量,提高审判效率,改善执法环境和统一适用法制等方面无疑具有重要意义。《证据规定》对当事人的举证责任的分配规则、举证的时限和后果,以及人民法院对证据的调查收集的范围和条件等问题都作出较细化的规定,完善了民事举证制度。
一、举证责任双重涵义的完整结合:行为责任与结果责任
民事诉讼是解决当事人私权利益纠纷的程序,当事人在诉讼程序中所要承担的责任一直沿用由罗马法创制下来的一条古老规则:“谁主张谁举证”,当事人对自己的诉讼主张负有举证责任,法院作为纠纷的裁判者并不承担相应的举证责任。我国民诉法第64 条规定“当事人对自己提出的诉讼主张,有责任提供证据”,即当事人负有提供证据证明自己主张的行为责任,然而在当事人主张事实真伪不明的情况下,当事人应否承担不利的法律后果,法院按什么标准认定案件事实和处理双方的纠纷,却再无下文。由于立法上并未全面反映举证责任的本质属性,导致司法实践中法官判案无法可依,致使案件要么长期搁置影响诉讼效率,不利于保障当事人的合法权益；要么法官替当事人调查取证,难树法院客观中立形象。为弥补现行立法不足,《证据规定》第2 条确定了当事人举证的完整涵义,既规定了当事人负有作为一般规则的行为意义上的举证责任,又确立了与风险后果相联系的结果意义上的举证责任。
（一） 行为责任:举证责任的一般规则。《证据规定》第2 条第1 款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这是当事人就其主张的事实所承担的提供证据的责任,也即当事人的行为责任。它是由罗马法确定的民事诉讼中举证责任的最初涵义,对世界各国民事诉讼制度都具有深远的影响。我国1982 年试行的民诉法及1991 年正式的民诉法都只规定了举证的行为责任“谁主张谁举证”。《证据规定》中对当事人提供证据的行为责任分为两种情况,一是当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据；二是当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。虽然该款在表述上与民诉法第64条的规定有所不同,但两者并无本质区别,即提供证据的人都是主张某种事实的人,当事人未主张事实的,则没有提供证据的必要和责任。
（二） 结果责任:举证责任的风险规则。《证据规定》第2 条第2 款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一款确定了举证责任的另一层涵义即结果责任,它是举证责任最为重要的本质涵义。“结果责任在大陆法上被称为客观举证责任,最初由德国法学家尤利乌斯·格拉查提出,后经莱昂哈得和罗森伯格等人的大力倡导,成为举证责任的主导概念。”他们将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来,并以此作为分析举证责任的基点。由于在案件事实真伪不明这一客观存在的状态下法院仍要对案件作出裁决,这就涉及到必须由哪一方当事人承担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果,承担败诉的风险责任。这种结果意义上的风险责任才是举证责任的实质,它不同于行为责任,行为责任解决由何人来提供证据的问题,应提供证据者没有提供时,因诉讼主张没有证据的支持,应受败诉的判决。而结果责任则强调,当事人双方虽然已尽力提出证据,但法官认为仍不足以判明事实真相时,或当事人双方均提不出证据,致待证事实真伪不明时,法官应判决哪一方当事人败诉的问题。由于出现案件事实真伪不明的状态,法院就需要依据举证的结果责任作出判决,将由此而生的不利法律后果判归对该事实负有举证责任的一方当事人承担,因此结果责任是举证责任的实质性涵义,真正反映举证责任的本质。它为当事人提供证据的行为责任确定方向,提供动力。确立举证责任的功能关键就是在当事人争议事实真伪不明时,为法院确立正确裁判案件的航标,举证责任的规则应是这种功能的外化和表现,而举证责任的一般规则即行为责任,无法实现这一功能。
尽管80 年代后期我国学者就提出了应当在法律上确立结果意义上的举证责任,但是1991 年的民诉法仍只是规定了“谁主张谁举证”这一行为意义上的举证责任,没有同时规定当事人不举证或者没有充分举证的结果责任。在1998 年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的第3 条中规定:“下列证据由人民法院收集……上述证据经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”该规定实际上已肯定了结果责任,但是还不够明确。而《证据规定》第一次完整地表述举证责任的双重涵义,是对法学理论研究与司法实践经验的总结与发展。
二、审前程序的功能性完善:举证时限与证据交换
《证据规定》第32 至46 条确定了当事人举证时限及证据交换问题,完善了民事审前程序的主要功能。举证时限与证据交换是诉讼公正与诉讼效率的必要保证,我国自80年代中后期开始,法院即尝试着以提高诉讼效率,减少讼累为目的的司法改革,在十多年的时间里随着审判方式改革的深入发展和全面进行,改革的重点已不仅仅局限于庭审程序,而是以强化当事人的举证责任,保障当事人的诉讼权利为重心的程序本身的关注,这其中包括对当事人举证时限的要求。《证据规定》规定了人民法院对举证期限及后果的告知方式、举证期限的确定方式和对举证期限的基本要求,当事人逾期提交证据的后果等举证时限的各项内容,并规定了证据交换的适用范围、时间要求、操作问题以及再次证据交换的情形等和庭前证据交换的内容,这些规定是对民诉法中的证据随时提出主义的否定,比较科学地确定了民事审前程序的功能,有利于对当事人合法权利的保护,体现诉讼的公平与公正。
（一） 举证时限。举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在诉讼的哪个阶段提交证明其事实主张的证据,逾期不举证的,若无法定缘由,则承担证据失权的法律后果的一项民事诉讼期间制度。许多国家在诉讼中实行证据限时提出主义,即规定一个时间界限,在此之后当事人提出的相关证据则失效。我国民诉法中没有举证时限的明确规定,相反“当事人在法庭上可以提出新的证据”；“需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验、或者需要补充调查的”,可以延期审理,因此有人认为我国“实行的是最广泛意义上的证据随时提出主义” 。当事人在诉讼的任何阶段随时提出证据的做法不仅造成诉讼效率低下,不能及时结案,还会造成当事人滥用诉讼搞“证据突袭”,不利于实现程序公正与稳定,也不利于维护对方当事人的合法权益。为此在法学理论界探讨研究举证时限的基础上,《证据规定》完善了相关问题:其一,被告的答辩义务与答辩内容。民诉法第113 条规定被告应在收到起诉状后的15 日内提出答辩状,但是被告不提出答辩状的不影响法院审理。这样被告不在答辩期限内提交答辩状的对其并没有什么不利的影响和后果,以致于有的被告出于诉讼策略考虑,不按时提供答辩状或者内容过于简单的情况比较多见,不仅对原告极为不利,也影响诉讼效率。《证据规定》强调被告的答辩义务,其主要目的防止被告的诉讼突袭,避免对原告带来的不公平,也可减少诉讼迟延,提高诉讼效率。强调被告针对原告的诉讼请求与事实依据与理由进行答辩的义务,对法院来说,也有利于庭前准备工作的有效进行,了解双方争点,使证据交换更为全面有效地落实。其二,法院送达举证通知书及确定举证期限。这是《证据规定》第33 条确定的全新内容,比较全面地规定法院举证通知书的内容,包括当事人举证期限及后果、举证责任的分配原则与要求,以及当事人申请调查取证的情形,这既是法院应履行的义务,也包含了与该规定第3 条相关的法院指导当事人举证的措施。对于法院指导当事人举证的说明条款有学者称其为法院的释明权,又称为阐明权,它本是大陆法系国家或者地区民事诉讼立法及其理论上的用语 ,认为“法院举证指导的释明权规定完全是大陆民诉法的概念,它是为救济当事人而赋予法官的一项权力和义务。”《证据规定》要求当事人需在举证期限内提交证据,如果确有困难时应当在举证期限内向法院提出延期举证的申请,由法院批准；对于举证期限的确定方式,《证据规定》为两种,即法院的指定与当事人合意。法院应在兼顾公正与效率原则的前提下,合理确定当事人举证期限。为充分尊重当事人的程序权利,贯彻民事诉讼中的处分原则,举证期限还可由当事人协商决定,但要经法院认可。其三,限时举证与逾期举证后果。《证据规定》要求当事人在规定的期限内履行举证义务和行使举证权利,并规定了当事人逾期举证的法律后果。当事人有义务在法院指定的举证期限内或者当事人合意一致的期限内举证,对于需迟延举证或者由于诉讼请求的变更,当事人也应在法院重新指定的期限内举证。为保证当事人诉讼权利的行使和对当事人合法权益的维护,以及诉讼活动的有效运行《, 证据规定》进一步明确了当事人能够提出的新证据的范围。由于民诉法对新的证据没有足够的界定,因此一直以来法学界和实务部门普遍认为,我国并没有规定当事人的举证时限及相应的证据失权制度,而是对当事人举证采取证据随时提出主义,当事人在一审、二审以及再审各阶段都可以提出新的证据。针对证据随时提出所产生的各种弊端《, 证据规定》弥补了民诉法不足,确定了当事人适时举证原则并明确了审理中可提出的新证据范围,以及逾期举证产生证据失权后果。证据失权是举证时效的核心,当事人在法定期限内未提交证据的,即丧失了提出证据的权利,法院不再组织双方对逾期提交的证据进行质证,这些证据将不具有法律上的效力和作为裁判的依据。将当事人的举证期限与证据失权后果相结合,是对民诉法的有效补充与发展,对于完善民事审前程序,充分显现诉讼的公正与效率都将发挥重要作用。
（二） 证据交换。在法院组织下,当事人之间应将各自持有的证据与对方进行交换,它是审前程序的重心,通过证据交换使当事人在庭审前将全部证据提出并公开,便于双方了解和整理案件争点,并在庭前固定争点及证据,以保证开庭审理的顺利进行。证据交换是举证期限制度的组成部分,举证期限是从时间上限定当事人行使提出证据的权利,逾期将丧失权利,而举证期限确定后,就有必要再确定当事人提出和交换证据的适当阶段。证据交换制度民诉法中虽没有规定,但在相应的司法解释中有所体现,如1998 年的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》就有“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据”的规定,它是在民事司法改革过程中各级法院探索庭前准备程序改革与完善的主要内容,也是对英美法国家的证据开示制度借鉴的结果。《证据规定》第37 至40 条规定了证据交换的适用范围、交换时间的确定方式、证据交换的操作以及交换的次数等项内容。其一,证据交换的适用范围,按第37 条的规定,证据交换适用两种情形:（1） 是证据较多或复杂疑难的案件,法院应当采取证据交换的方式, （2） 是由当事人申请可进行证据交换。也就是说并非所有的案件都要进行证据交换,如果案件不太复杂、证据也不多时,通过指定举证期限就能够固定争点和证据的,以及按简易程序审判的案件就无需庭前的证据交换。其二,证据交换的时间确定方式,与当事人举证期限的确定方式一样,既可以由当事人协商,法院加以认可,也可以由法院指定。当事人交换证据的时间与当事人的举证期限密切相关,交换证据之日举证期限届满,因此在举证期限届满时未进行证据交换的同样构成当事人的证据失权问题。其三,证据交换的组织与操作,有的法院在证据交换的运作中采取由书记员来主持进行,而按照《证据规定》的要求应由审判人员主持进行,因此书记员不再具有该项权力。证据交换的主要目的是确定当事人的争点,以便于法庭有针对性地进行对事实的调查和对证据的质证。通过主持证据交换对双方无争议的事实和证据记录在卷,而对有争议的事实和证据,进行分类记录,以使庭审调查和辩论有的放矢。如果所有证据材料一概在开庭时出示、质证、辩论,造成诉讼成本的增加,于法院于当事人都为不利。其四,证据交换的次数限制《, 证据规定》第40 条确定了当事人双方进行再次证据交换的情形,如果一方当事人收到对方当事人交换的证据后提出反驳并提出新证据的,应允许对方当事人就反驳证据再次举证反驳,为平等保护双方的诉讼权利,法院应当再次组织双方进行证据交换。第2 款规定了证据交换的次数一般不超过两次,但重大、疑难和案情特别复杂的,法院认为确有必要时,也可以不受两次交换的限制。规定证据交换次数的目的是防止当事人利用证据交换拖延诉讼。
举证时限与证据交换是《证据规定》中的主要内容,它的实施必将丰富民事审前程序,关键的问题上应当正确地认识审前程序与庭审程序的不同功能,审前准备程序相对应的实质是“准备行为”,庭审程序相对应的实质是“审理行为” ,因此审前程序只具有准备性质,它区别于庭审功能,因此笔者认为应基于准备权与裁判权相分离的原则,另设主持审前证据交换的法官可称之为预审法官,与主持庭审和裁判的法官相分离,防止法庭审判再走“先定后审”的老路。《证据规定》中使用“审判人员”一词概念不明,从立法本意讲可能指的是庭审法官,是不足取的。
三、当事人举证与法院取证的分界:法院调查收集证据的范围与条件
民诉法第64 条第2 款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”但是何为“人民法院认为审理案件需要的证据”,由于法律规定的不明确,由不同的法官办案,就可能因收集证据范围的不同而有不同的结论,这对民事主体是不公平的。民诉法一方面强调当事人的举证责任,另一方面又受国家干预和职权主义诉讼模式的影响,强调法院有依职权调查收集证据的义务,这就使得当事人的举证制度与法院的查证制度难以有效地区分,当事人的举证责任无法落实,过多的法院调查不仅影响诉讼效率,也影响法院的中立形象。《证据规定》针对民诉法对当事人举证与法院调查收集证据的界限范围不明的缺陷,对法院应当调查收集证据的范围和条件作出补充规定。
（一） 证据的职权调查收集。证据的职权调查收集,即法院依职权主动对证据的调查收集工作,它不以当事人申请为条件。《证据规定》第15 条规定证据的职权调查收集范围,也就是民诉法第64 条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”范围,它涉及公益事项的实体法事实与程序法事实两部分。这种划分“非常接近大陆国家的立法”“, 实体方面与大陆法的规定基本相似,程序方面事项则较大陆法为宽。”在实体法方面,需要法院主动调查收集的证据为“涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”,程序方面的事实则是涉及到“追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的”属于诉讼法上的事实。
（二） 证据的申请调查收集。除《证据规定》第15 条规定的法院应依职权调查收集的证据范围外,法院对其他证据的调查收集只能以当事人的申请为条件,没有当事人申请,法院不得进行调查收集证据行为。《证据规定》对当事人及其法定代理人可以申请法院调查收集证据的范围确定为三个方面,其一,国家有关部门保管的档案材料,这些材料或者因保密的需要,或者因特殊的审批手续,由当事人自行收集不合适或难以获得可以向法院申请；其二,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料,出于维护国家利益、权利人的经济利益和他人私生活秘密考虑,也须由法院依申请调取；其三,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料,这是一个弹性的规定,指除前两种情况之外而无法自行收集到的材料。对于当事人申请调查收集证据的,应当在举证期限届满的7 日之前向法院提交书面的调查收集证据的申请,由法院审查并决定。这些申请调取证据的范围比民诉法更明确,既考虑了当事人自行收集证据的现实困难,也兼顾到对国家利益、他人各项权益的保护,更具有可取性。
四、问题与不足:《证据规定》与民诉法的协调统一证据规定出台后,理论界对此反响很大,其焦点在于最高法院所做的规定已突破了现行民诉法有无法律效力,如何在实践中执行民诉法与《证据规定》；法院的行为是立法还是解释法律,法院应如何解释法律。《证据规定》对指导各级法院司法无疑具有重要意义。特别是在全国各地法院进行司法改革的进程中,各种完善审判程序的改革层出不穷,其中一个突出而日见普遍的问题就是各地法院相继出台了一系列的有关规定,包括证据方面的各种《规则》、《规定》在内。各地法院的做法破坏了国家法律的统一适用是显而易见的,如何统一规范民事诉讼法律的适用,并解决法院在证据认定与运用上的不足,最高法院及时制定《证据规定》无疑具有现实必要性。但是《证据规定》在否定地方法院各自为证,自立规定与规则的做法的同时,其内容又不可避免地要突破现行法律,这就出现了最高法院权限行使上的困境:如果《证据规定》的内容不突破现有的法律,只在民诉法就极少的证据条文框架内去作出司法解释没有意义；而一旦突破了原有的法律,就必然导致与民诉法间的矛盾冲突,法院的行为也必然受到人们的质疑:在立法还是释法？ 立法显然违背宪法,而释法又不得与现行法相冲突,规定了现行法中没有的内容,就是法院越权行为,由此造成与现行法相冲突的也应为无效,《证据规定》将失去应有的效力。从《证据规定》的形式看,尽管最高法院使用的是“法释”“, 看似司法解释,实质上完全脱高了最高法院对审判工作具体应用法律、法令问题解释的范畴,且无限扩大了其解释权,形成了新的法律规范,其效力值得怀疑。”应当说我国宪法虽然规定全国人大常委会有立法的解释权,对法律规定不完善或者法律本身条文的理解上有歧义时,应由全国人大进行立法解释以阐释明法律的含义,或对法律作出补充规定,但实际上这一权力人大常委会很少行使,往往都由最高法院代劳。最高法院每年要颁布大量司法解释,其中很多内容属于对法律条文本身含义的解释,应属于立法解释的范畴,也有许多内容超出了法律的规定。一个常见的现实是国家刚颁布了一部新法律,就会有执法部门制定的相应的“实施细则”或“若干规定”紧随其后。最高法院的一些“司法解释”在客观上解决了司法审判过程中的实际问题,弥补了法律过于原则和笼统的缺陷,但同时也不可避免地与现行法律相冲突。《证据规定》中包含着许多全新的内容,除当事人的举证制度外,确定了法官“自由心证”的判断证据制度、“法律真实”、“优势证明标准”等等,这些规定体现了法律的进步,但是这许多内容不符合现行法的规定,实际上等于法院行使了立法权。尤其是法院系统内进行的审判方式改革,在某些地方某种程度上“已将这种改革演变成为对现行法律规定的修改,借着改革的名义突破法律的规定” ,各地法院自立规定自行解释法律,使同一类型的案件因适用不同的规定而有截然不同的处理结果,不仅有损于当事人的合法权益,更有损于国家法制的统一。应当明确,审判方式的改革应在现行的法律制度下进行,它不是对现有法律的改革,在改革中必须处理好与国家法制统一的关系,那种抛开现行法律于不顾,另立一套的做法将会使国家法律失去公正性、统一性和权威性。
最高法院的《证据规定》虽有现实意义,但在许多内容上都构成对现行民诉法的突破,其权威性必然遭到质疑,也面临着与民诉法的协调与适用的难题。就举证责任制度而言,前述的举证时限与证据交换的内容,以及举证行为的结果责任的规定,都在现行的民诉法中难觅踪迹。它的适用就可能限制一些当事人的权利,尤其是法律知识贫乏的当事人在我国占有大多数,都请律师协助也不现实,因举证期限与证据交换就可能使其合法利益难以保障。另外有关举证责任的一些具体规定也存在着不足,如在实践中,在举证期限届满后至开庭审理期间,当事人才委托律师或者其他代理人的不在少数,代理人在接受委托后会采取调查取证的措施而发现“新证据”,而这种证据就会被法院以超过“举证期限”和不属于“新证据”为由“不组织质证”和“不予采纳”。又如在举证责任倒置的规定上,对缺陷产品纠纷以及与损害后果的因果关系、有些高度危险作业（如放射性） 的因果关系纠纷等案件没有规定为举证责任的倒置,这对诉讼主张者的合法权益的保护是极为不利的。再如法院调查收集证据的范围,仍比较宽泛,涉及他人合法权益以及某些程序性事实是否需要法院主动收集仍值得研究。而关键的问题是《证据规定》与民事诉讼法的协调问题,由于《证据规定》对现行民诉法的突破,应当说不具有法律效力,然而明知无效又不得不用。民诉法的整体修改更不是一朝一夕之事,因此比较可行的办法应由全国人大常委会就民诉法与《证据规定》中有较大冲突的地方,作出相应的修改与补充,以解决《证据规定》与民诉法的协调与效力问题。
注释:
注释:
①法学界对最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若于规定》有各种看法,尽管最高法院是以法律解释的形式颁发的,但是许多人认为它的内容已经超出了最高法院司法解释的范围,是“二次”立法行为,而这有违宪法和法院组织法的规定。
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尹丽华 中南财经政法大学 副教授
最高人民法院于2001 年12 月通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） ,于2002 年4 月1 日起已在全国各级法院实施。尽管在法学理论界对该规定的出台有不同看法① ,但是它对于弥补民诉法就证据制度规定的明显不足,在制度上保证民事审判质量,提高审判效率,改善执法环境和统一适用法制等方面无疑具有重要意义。《证据规定》对当事人的举证责任的分配规则、举证的时限和后果,以及人民法院对证据的调查收集的范围和条件等问题都作出较细化的规定,完善了民事举证制度。
一、举证责任双重涵义的完整结合:行为责任与结果责任
民事诉讼是解决当事人私权利益纠纷的程序,当事人在诉讼程序中所要承担的责任一直沿用由罗马法创制下来的一条古老规则:“谁主张谁举证”,当事人对自己的诉讼主张负有举证责任,法院作为纠纷的裁判者并不承担相应的举证责任。我国民诉法第64 条规定“当事人对自己提出的诉讼主张,有责任提供证据”,即当事人负有提供证据证明自己主张的行为责任,然而在当事人主张事实真伪不明的情况下,当事人应否承担不利的法律后果,法院按什么标准认定案件事实和处理双方的纠纷,却再无下文。由于立法上并未全面反映举证责任的本质属性,导致司法实践中法官判案无法可依,致使案件要么长期搁置影响诉讼效率,不利于保障当事人的合法权益；要么法官替当事人调查取证,难树法院客观中立形象。为弥补现行立法不足,《证据规定》第2 条确定了当事人举证的完整涵义,既规定了当事人负有作为一般规则的行为意义上的举证责任,又确立了与风险后果相联系的结果意义上的举证责任。
（一） 行为责任:举证责任的一般规则。《证据规定》第2 条第1 款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这是当事人就其主张的事实所承担的提供证据的责任,也即当事人的行为责任。它是由罗马法确定的民事诉讼中举证责任的最初涵义,对世界各国民事诉讼制度都具有深远的影响。我国1982 年试行的民诉法及1991 年正式的民诉法都只规定了举证的行为责任“谁主张谁举证”。《证据规定》中对当事人提供证据的行为责任分为两种情况,一是当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据；二是当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。虽然该款在表述上与民诉法第64条的规定有所不同,但两者并无本质区别,即提供证据的人都是主张某种事实的人,当事人未主张事实的,则没有提供证据的必要和责任。
（二） 结果责任:举证责任的风险规则。《证据规定》第2 条第2 款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一款确定了举证责任的另一层涵义即结果责任,它是举证责任最为重要的本质涵义。“结果责任在大陆法上被称为客观举证责任,最初由德国法学家尤利乌斯·格拉查提出,后经莱昂哈得和罗森伯格等人的大力倡导,成为举证责任的主导概念。”他们将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来,并以此作为分析举证责任的基点。由于在案件事实真伪不明这一客观存在的状态下法院仍要对案件作出裁决,这就涉及到必须由哪一方当事人承担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果,承担败诉的风险责任。这种结果意义上的风险责任才是举证责任的实质,它不同于行为责任,行为责任解决由何人来提供证据的问题,应提供证据者没有提供时,因诉讼主张没有证据的支持,应受败诉的判决。而结果责任则强调,当事人双方虽然已尽力提出证据,但法官认为仍不足以判明事实真相时,或当事人双方均提不出证据,致待证事实真伪不明时,法官应判决哪一方当事人败诉的问题。由于出现案件事实真伪不明的状态,法院就需要依据举证的结果责任作出判决,将由此而生的不利法律后果判归对该事实负有举证责任的一方当事人承担,因此结果责任是举证责任的实质性涵义,真正反映举证责任的本质。它为当事人提供证据的行为责任确定方向,提供动力。确立举证责任的功能关键就是在当事人争议事实真伪不明时,为法院确立正确裁判案件的航标,举证责任的规则应是这种功能的外化和表现,而举证责任的一般规则即行为责任,无法实现这一功能。
尽管80 年代后期我国学者就提出了应当在法律上确立结果意义上的举证责任,但是1991 年的民诉法仍只是规定了“谁主张谁举证”这一行为意义上的举证责任,没有同时规定当事人不举证或者没有充分举证的结果责任。在1998 年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的第3 条中规定:“下列证据由人民法院收集……上述证据经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”该规定实际上已肯定了结果责任,但是还不够明确。而《证据规定》第一次完整地表述举证责任的双重涵义,是对法学理论研究与司法实践经验的总结与发展。
二、审前程序的功能性完善:举证时限与证据交换
《证据规定》第32 至46 条确定了当事人举证时限及证据交换问题,完善了民事审前程序的主要功能。举证时限与证据交换是诉讼公正与诉讼效率的必要保证,我国自80年代中后期开始,法院即尝试着以提高诉讼效率,减少讼累为目的的司法改革,在十多年的时间里随着审判方式改革的深入发展和全面进行,改革的重点已不仅仅局限于庭审程序,而是以强化当事人的举证责任,保障当事人的诉讼权利为重心的程序本身的关注,这其中包括对当事人举证时限的要求。《证据规定》规定了人民法院对举证期限及后果的告知方式、举证期限的确定方式和对举证期限的基本要求,当事人逾期提交证据的后果等举证时限的各项内容,并规定了证据交换的适用范围、时间要求、操作问题以及再次证据交换的情形等和庭前证据交换的内容,这些规定是对民诉法中的证据随时提出主义的否定,比较科学地确定了民事审前程序的功能,有利于对当事人合法权利的保护,体现诉讼的公平与公正。
（一） 举证时限。举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在诉讼的哪个阶段提交证明其事实主张的证据,逾期不举证的,若无法定缘由,则承担证据失权的法律后果的一项民事诉讼期间制度。许多国家在诉讼中实行证据限时提出主义,即规定一个时间界限,在此之后当事人提出的相关证据则失效。我国民诉法中没有举证时限的明确规定,相反“当事人在法庭上可以提出新的证据”；“需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验、或者需要补充调查的”,可以延期审理,因此有人认为我国“实行的是最广泛意义上的证据随时提出主义” 。当事人在诉讼的任何阶段随时提出证据的做法不仅造成诉讼效率低下,不能及时结案,还会造成当事人滥用诉讼搞“证据突袭”,不利于实现程序公正与稳定,也不利于维护对方当事人的合法权益。为此在法学理论界探讨研究举证时限的基础上,《证据规定》完善了相关问题:其一,被告的答辩义务与答辩内容。民诉法第113 条规定被告应在收到起诉状后的15 日内提出答辩状,但是被告不提出答辩状的不影响法院审理。这样被告不在答辩期限内提交答辩状的对其并没有什么不利的影响和后果,以致于有的被告出于诉讼策略考虑,不按时提供答辩状或者内容过于简单的情况比较多见,不仅对原告极为不利,也影响诉讼效率。《证据规定》强调被告的答辩义务,其主要目的防止被告的诉讼突袭,避免对原告带来的不公平,也可减少诉讼迟延,提高诉讼效率。强调被告针对原告的诉讼请求与事实依据与理由进行答辩的义务,对法院来说,也有利于庭前准备工作的有效进行,了解双方争点,使证据交换更为全面有效地落实。其二,法院送达举证通知书及确定举证期限。这是《证据规定》第33 条确定的全新内容,比较全面地规定法院举证通知书的内容,包括当事人举证期限及后果、举证责任的分配原则与要求,以及当事人申请调查取证的情形,这既是法院应履行的义务,也包含了与该规定第3 条相关的法院指导当事人举证的措施。对于法院指导当事人举证的说明条款有学者称其为法院的释明权,又称为阐明权,它本是大陆法系国家或者地区民事诉讼立法及其理论上的用语 ,认为“法院举证指导的释明权规定完全是大陆民诉法的概念,它是为救济当事人而赋予法官的一项权力和义务。”《证据规定》要求当事人需在举证期限内提交证据,如果确有困难时应当在举证期限内向法院提出延期举证的申请,由法院批准；对于举证期限的确定方式,《证据规定》为两种,即法院的指定与当事人合意。法院应在兼顾公正与效率原则的前提下,合理确定当事人举证期限。为充分尊重当事人的程序权利,贯彻民事诉讼中的处分原则,举证期限还可由当事人协商决定,但要经法院认可。其三,限时举证与逾期举证后果。《证据规定》要求当事人在规定的期限内履行举证义务和行使举证权利,并规定了当事人逾期举证的法律后果。当事人有义务在法院指定的举证期限内或者当事人合意一致的期限内举证,对于需迟延举证或者由于诉讼请求的变更,当事人也应在法院重新指定的期限内举证。为保证当事人诉讼权利的行使和对当事人合法权益的维护,以及诉讼活动的有效运行《, 证据规定》进一步明确了当事人能够提出的新证据的范围。由于民诉法对新的证据没有足够的界定,因此一直以来法学界和实务部门普遍认为,我国并没有规定当事人的举证时限及相应的证据失权制度,而是对当事人举证采取证据随时提出主义,当事人在一审、二审以及再审各阶段都可以提出新的证据。针对证据随时提出所产生的各种弊端《, 证据规定》弥补了民诉法不足,确定了当事人适时举证原则并明确了审理中可提出的新证据范围,以及逾期举证产生证据失权后果。证据失权是举证时效的核心,当事人在法定期限内未提交证据的,即丧失了提出证据的权利,法院不再组织双方对逾期提交的证据进行质证,这些证据将不具有法律上的效力和作为裁判的依据。将当事人的举证期限与证据失权后果相结合,是对民诉法的有效补充与发展,对于完善民事审前程序,充分显现诉讼的公正与效率都将发挥重要作用。
（二） 证据交换。在法院组织下,当事人之间应将各自持有的证据与对方进行交换,它是审前程序的重心,通过证据交换使当事人在庭审前将全部证据提出并公开,便于双方了解和整理案件争点,并在庭前固定争点及证据,以保证开庭审理的顺利进行。证据交换是举证期限制度的组成部分,举证期限是从时间上限定当事人行使提出证据的权利,逾期将丧失权利,而举证期限确定后,就有必要再确定当事人提出和交换证据的适当阶段。证据交换制度民诉法中虽没有规定,但在相应的司法解释中有所体现,如1998 年的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》就有“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据”的规定,它是在民事司法改革过程中各级法院探索庭前准备程序改革与完善的主要内容,也是对英美法国家的证据开示制度借鉴的结果。《证据规定》第37 至40 条规定了证据交换的适用范围、交换时间的确定方式、证据交换的操作以及交换的次数等项内容。其一,证据交换的适用范围,按第37 条的规定,证据交换适用两种情形:（1） 是证据较多或复杂疑难的案件,法院应当采取证据交换的方式, （2） 是由当事人申请可进行证据交换。也就是说并非所有的案件都要进行证据交换,如果案件不太复杂、证据也不多时,通过指定举证期限就能够固定争点和证据的,以及按简易程序审判的案件就无需庭前的证据交换。其二,证据交换的时间确定方式,与当事人举证期限的确定方式一样,既可以由当事人协商,法院加以认可,也可以由法院指定。当事人交换证据的时间与当事人的举证期限密切相关,交换证据之日举证期限届满,因此在举证期限届满时未进行证据交换的同样构成当事人的证据失权问题。其三,证据交换的组织与操作,有的法院在证据交换的运作中采取由书记员来主持进行,而按照《证据规定》的要求应由审判人员主持进行,因此书记员不再具有该项权力。证据交换的主要目的是确定当事人的争点,以便于法庭有针对性地进行对事实的调查和对证据的质证。通过主持证据交换对双方无争议的事实和证据记录在卷,而对有争议的事实和证据,进行分类记录,以使庭审调查和辩论有的放矢。如果所有证据材料一概在开庭时出示、质证、辩论,造成诉讼成本的增加,于法院于当事人都为不利。其四,证据交换的次数限制《, 证据规定》第40 条确定了当事人双方进行再次证据交换的情形,如果一方当事人收到对方当事人交换的证据后提出反驳并提出新证据的,应允许对方当事人就反驳证据再次举证反驳,为平等保护双方的诉讼权利,法院应当再次组织双方进行证据交换。第2 款规定了证据交换的次数一般不超过两次,但重大、疑难和案情特别复杂的,法院认为确有必要时,也可以不受两次交换的限制。规定证据交换次数的目的是防止当事人利用证据交换拖延诉讼。
举证时限与证据交换是《证据规定》中的主要内容,它的实施必将丰富民事审前程序,关键的问题上应当正确地认识审前程序与庭审程序的不同功能,审前准备程序相对应的实质是“准备行为”,庭审程序相对应的实质是“审理行为” ,因此审前程序只具有准备性质,它区别于庭审功能,因此笔者认为应基于准备权与裁判权相分离的原则,另设主持审前证据交换的法官可称之为预审法官,与主持庭审和裁判的法官相分离,防止法庭审判再走“先定后审”的老路。《证据规定》中使用“审判人员”一词概念不明,从立法本意讲可能指的是庭审法官,是不足取的。
三、当事人举证与法院取证的分界:法院调查收集证据的范围与条件
民诉法第64 条第2 款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”但是何为“人民法院认为审理案件需要的证据”,由于法律规定的不明确,由不同的法官办案,就可能因收集证据范围的不同而有不同的结论,这对民事主体是不公平的。民诉法一方面强调当事人的举证责任,另一方面又受国家干预和职权主义诉讼模式的影响,强调法院有依职权调查收集证据的义务,这就使得当事人的举证制度与法院的查证制度难以有效地区分,当事人的举证责任无法落实,过多的法院调查不仅影响诉讼效率,也影响法院的中立形象。《证据规定》针对民诉法对当事人举证与法院调查收集证据的界限范围不明的缺陷,对法院应当调查收集证据的范围和条件作出补充规定。
（一） 证据的职权调查收集。证据的职权调查收集,即法院依职权主动对证据的调查收集工作,它不以当事人申请为条件。《证据规定》第15 条规定证据的职权调查收集范围,也就是民诉法第64 条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”范围,它涉及公益事项的实体法事实与程序法事实两部分。这种划分“非常接近大陆国家的立法”“, 实体方面与大陆法的规定基本相似,程序方面事项则较大陆法为宽。”在实体法方面,需要法院主动调查收集的证据为“涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”,程序方面的事实则是涉及到“追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的”属于诉讼法上的事实。
（二） 证据的申请调查收集。除《证据规定》第15 条规定的法院应依职权调查收集的证据范围外,法院对其他证据的调查收集只能以当事人的申请为条件,没有当事人申请,法院不得进行调查收集证据行为。《证据规定》对当事人及其法定代理人可以申请法院调查收集证据的范围确定为三个方面,其一,国家有关部门保管的档案材料,这些材料或者因保密的需要,或者因特殊的审批手续,由当事人自行收集不合适或难以获得可以向法院申请；其二,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料,出于维护国家利益、权利人的经济利益和他人私生活秘密考虑,也须由法院依申请调取；其三,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料,这是一个弹性的规定,指除前两种情况之外而无法自行收集到的材料。对于当事人申请调查收集证据的,应当在举证期限届满的7 日之前向法院提交书面的调查收集证据的申请,由法院审查并决定。这些申请调取证据的范围比民诉法更明确,既考虑了当事人自行收集证据的现实困难,也兼顾到对国家利益、他人各项权益的保护,更具有可取性。
四、问题与不足:《证据规定》与民诉法的协调统一证据规定出台后,理论界对此反响很大,其焦点在于最高法院所做的规定已突破了现行民诉法有无法律效力,如何在实践中执行民诉法与《证据规定》；法院的行为是立法还是解释法律,法院应如何解释法律。《证据规定》对指导各级法院司法无疑具有重要意义。特别是在全国各地法院进行司法改革的进程中,各种完善审判程序的改革层出不穷,其中一个突出而日见普遍的问题就是各地法院相继出台了一系列的有关规定,包括证据方面的各种《规则》、《规定》在内。各地法院的做法破坏了国家法律的统一适用是显而易见的,如何统一规范民事诉讼法律的适用,并解决法院在证据认定与运用上的不足,最高法院及时制定《证据规定》无疑具有现实必要性。但是《证据规定》在否定地方法院各自为证,自立规定与规则的做法的同时,其内容又不可避免地要突破现行法律,这就出现了最高法院权限行使上的困境:如果《证据规定》的内容不突破现有的法律,只在民诉法就极少的证据条文框架内去作出司法解释没有意义；而一旦突破了原有的法律,就必然导致与民诉法间的矛盾冲突,法院的行为也必然受到人们的质疑:在立法还是释法？ 立法显然违背宪法,而释法又不得与现行法相冲突,规定了现行法中没有的内容,就是法院越权行为,由此造成与现行法相冲突的也应为无效,《证据规定》将失去应有的效力。从《证据规定》的形式看,尽管最高法院使用的是“法释”“, 看似司法解释,实质上完全脱高了最高法院对审判工作具体应用法律、法令问题解释的范畴,且无限扩大了其解释权,形成了新的法律规范,其效力值得怀疑。”应当说我国宪法虽然规定全国人大常委会有立法的解释权,对法律规定不完善或者法律本身条文的理解上有歧义时,应由全国人大进行立法解释以阐释明法律的含义,或对法律作出补充规定,但实际上这一权力人大常委会很少行使,往往都由最高法院代劳。最高法院每年要颁布大量司法解释,其中很多内容属于对法律条文本身含义的解释,应属于立法解释的范畴,也有许多内容超出了法律的规定。一个常见的现实是国家刚颁布了一部新法律,就会有执法部门制定的相应的“实施细则”或“若干规定”紧随其后。最高法院的一些“司法解释”在客观上解决了司法审判过程中的实际问题,弥补了法律过于原则和笼统的缺陷,但同时也不可避免地与现行法律相冲突。《证据规定》中包含着许多全新的内容,除当事人的举证制度外,确定了法官“自由心证”的判断证据制度、“法律真实”、“优势证明标准”等等,这些规定体现了法律的进步,但是这许多内容不符合现行法的规定,实际上等于法院行使了立法权。尤其是法院系统内进行的审判方式改革,在某些地方某种程度上“已将这种改革演变成为对现行法律规定的修改,借着改革的名义突破法律的规定” ,各地法院自立规定自行解释法律,使同一类型的案件因适用不同的规定而有截然不同的处理结果,不仅有损于当事人的合法权益,更有损于国家法制的统一。应当明确,审判方式的改革应在现行的法律制度下进行,它不是对现有法律的改革,在改革中必须处理好与国家法制统一的关系,那种抛开现行法律于不顾,另立一套的做法将会使国家法律失去公正性、统一性和权威性。
最高法院的《证据规定》虽有现实意义,但在许多内容上都构成对现行民诉法的突破,其权威性必然遭到质疑,也面临着与民诉法的协调与适用的难题。就举证责任制度而言,前述的举证时限与证据交换的内容,以及举证行为的结果责任的规定,都在现行的民诉法中难觅踪迹。它的适用就可能限制一些当事人的权利,尤其是法律知识贫乏的当事人在我国占有大多数,都请律师协助也不现实,因举证期限与证据交换就可能使其合法利益难以保障。另外有关举证责任的一些具体规定也存在着不足,如在实践中,在举证期限届满后至开庭审理期间,当事人才委托律师或者其他代理人的不在少数,代理人在接受委托后会采取调查取证的措施而发现“新证据”,而这种证据就会被法院以超过“举证期限”和不属于“新证据”为由“不组织质证”和“不予采纳”。又如在举证责任倒置的规定上,对缺陷产品纠纷以及与损害后果的因果关系、有些高度危险作业（如放射性） 的因果关系纠纷等案件没有规定为举证责任的倒置,这对诉讼主张者的合法权益的保护是极为不利的。再如法院调查收集证据的范围,仍比较宽泛,涉及他人合法权益以及某些程序性事实是否需要法院主动收集仍值得研究。而关键的问题是《证据规定》与民事诉讼法的协调问题,由于《证据规定》对现行民诉法的突破,应当说不具有法律效力,然而明知无效又不得不用。民诉法的整体修改更不是一朝一夕之事,因此比较可行的办法应由全国人大常委会就民诉法与《证据规定》中有较大冲突的地方,作出相应的修改与补充,以解决《证据规定》与民诉法的协调与效力问题。
注释:
注释:
①法学界对最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若于规定》有各种看法,尽管最高法院是以法律解释的形式颁发的,但是许多人认为它的内容已经超出了最高法院司法解释的范围,是“二次”立法行为,而这有违宪法和法院组织法的规定。
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