仲裁实体法的“直接适用方法”探析

杜志华  武汉大学国际法研究所  副教授 , 汪凌萍  武汉大学国际法研究所                  
当事人合意选择仲裁实体法为众多仲裁规则所确认。如果当事人对应适用的实体法没有作出约定,确定实体法的重任便落在仲裁员的肩上。仲裁规则一般都对仲裁员如何选择法律作了规定,大致有适用仲裁地法、仲裁地冲突规则指引的法律、仲裁员认为适当的冲突规则指引的法律规则、最密切联系法律规则以及仲裁员认为适当的法律规则等。后两种法律规则的选择是“直接适用方法”（directchoicemethod）在仲裁中的运用,其已成为现今国际商事仲裁中当事人未作选择时确定实体法的主要方法。

一、“直接适用方法”在仲裁立法中的确立

“直接适用方法”是与“间接适用方法”（冲突规则指引方法）相对的一个概念。后者是根据冲突规则的指引而确定准据法的一种法律选择方法,“直接适用方法”则抛开传统冲突规则,直接比较国际、国内实体法律规则并加以选择,这也即SymeonC.Symeonides教授在1998年第15届国际比较法学会大会上提到的“内容定向规则”（content-orientedrules）。

仲裁中的“直接适用方法”早在1965年《华盛顿公约》中即已初露端倪。该公约第42条第1款规定:“当事人未作选择时,仲裁庭应适用争议一方缔约国的法律（包括其冲突规则）以及可适用的国际法规则。”从本条措辞看,“缔约国的法律”即同时包括了冲突法规则和实体法规则,仲裁员可根据案件具体情况斟酌选择。

20世纪80年代初的法律规则正式确认该方法。最先做了此规定的是法国1981年新增补的《民事诉讼法典》第五编第1496条:当事人未作约定时,适用仲裁员认为适当的法律规则。该法典对“直接适用方法”设计的规则是“仲裁员认为适当的法律规则”,即不要求仲裁员考虑冲突规则,而在赋予其“认为适当”这一自由裁量权的基础上,直接针对实体法律规则进行选择。相继采用相同做法的有1983年《维也纳联邦经济仲裁中心仲裁和调解规则》和1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》。需提及的是,之后至90年代末期,更多的国家制定或修改仲裁法律规则时,倾向于以“仲裁员认为适当的冲突规则所指引的实体法律规则”作为当事人未约定法律的补充。

“仲裁员认为适当的法律规则”这一直接适用方法的立法高潮始于1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》,随后1998年《比利时司法法典》、1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》以及1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》都作了类似规定。国际商会仲裁院对仲裁规则的修改更确立了直接适用方法的地位,“依1975年旧规则第13条第3款,当事人没有约定应当适用的法律时,仲裁庭将适用其认为适当的冲突法规则所指引的法律；1998年新规则第17条抛弃了旧规则的这一做法,允许国际商会仲裁院的仲裁员直接、自由地适用其认为合适的实体法而不用考虑任何冲突规范的指引。（这一规定）顺应了当今国际商事仲裁普遍接受的新潮流,是实体法缺省规则发展的最高峰。”

与适用“仲裁员认为适当的法律规则”略显不同的另一种直接适用方法是“最密切联系法律规则”的适用。最密切联系方法自20世纪60年代里斯首次提出后,便迅速为各国国际私法立法所采用。相比于诉讼对该方法的倍加青睐,仲裁的反应则要冷淡和迟缓得多。1987年《瑞士联邦国际私法法典》第187条第1款规定:无当事人选择时,仲裁庭应适用与争议具有最密切联系的法律规定判定争议。1993年《墨西哥商法典》、1994年《意大利仲裁规则》以及1998年《德国仲裁协会仲裁规则》也有类似规定。直接适用方法源于人们仲裁理念的全面革新,使仲裁员得以从必须通过冲突规则来选择实体法的束缚中解脱出来。单从措辞来看,“最密切联系”似乎比“认为适当”更受限制些,因为其要求仲裁员所选法律必须与案件具有最密切的联系。而适用“仲裁员认为适当的法律规则”却未必有此要求——理论上,只要适合案件处理,有无联系或最密切联系,都不影响其适用。但实践中,有“最密切联系”的法律规则往往就是“适当”的；反之亦然。因此,这两种直接适用方法具有很大的重合性。

二、“直接适用方法”与冲突规则指引方法的比较分析

（一）运用程序的便捷性

冲突规则在仲裁中的运用与其在诉讼中的运用有所不同。一般认为,法官代表国家利益行使司法权处理争议,其应当援用法院地的冲突规则来指引法律。仲裁员则是当事人私人雇佣、专门解决他们之间争议的裁判官,其不代表任何特定国家的利益,只为正确解决争议服务。旧的仲裁法规所采用的“仲裁地法”、“仲裁地冲突规则指引的法律”等以“仲裁地”为中心的做法已被抛弃,因为仲裁地的选择往往是当事人出于其中立地位或交通方便的考虑,其与争议本身的联系常常是偶然的。现行一些仲裁法规定适用“仲裁员认为适当的冲突规则指引的法律规则”,仲裁员适用实体法前首先仍应寻求适当的冲突规则。而对于冲突规则“适当性”的认定,通常只考察冲突规则本身是远远不够的,因为其只是一种间接调整规范,真正用来解决纠纷的是该冲突规则指向的准据法。实践中直接考察相关的实体法律规则的方法在仲裁员选择“适当的冲突规则”时也常常得到运用,但其对实体法的考虑结果往往只是作为仲裁员选择“适当的冲突规则”的理由。

具体地,可以用思维路径图来表示仲裁员运用这两种方法选择法律的过程。冲突规则指引方法:（1）相关的多个冲突规则→（2）各个冲突规则指引的不同准据法的比较分析→（3）确定最适当的准据法及其被指引的“适当”的冲突规则→（4）适用该“适当”的冲突规则指引的准据法解决纠纷；直接适用方法:（1）相关的多个实体法律规则的比较分析→（2）确定最适当/有最密切联系的准据法解决纠纷。

显然,仲裁员选择适用法时,重在考虑实体法律规则是否适合案件处理。有学者因此认为,“冲突规则指引方法”中冲突规则的运用显得多余和做作（artificial passage）。很多学者也指出,在实践中,适用冲突规则决定支配交易的实体法,常常是不必要和不方便的。许多仲裁员发现,冲突规则的实际适用既麻烦又复杂仲裁员不希望困扰在一些不直接涉及裁决的外部事务上。更有学者主张,支持仲裁庭适用国际冲突法规则,实际上还不如允许仲裁员选择其希望适用的任何实体法。不难看出,“直接适用方法”在程序上更为简便快捷,有利于提高仲裁效率,减少当事人因时间拖延而遭受的损失。

（二）法律选择的灵活性

国内法律规则本身已不足以合理解决日益复杂多样的国际商事争议,无论是冲突规则指引方法,还是“直接适用方法”,都鼓励仲裁员考虑非国内法规则,如国际条约、国际贸易惯例、一般法律原则（general prin-ciples of law）、国际商人法（lex mercatoria）等的适用。1961年《欧洲公约》第7条第1款即已规定:无论适用当事人选择的法律,还是适用仲裁员确定的准据法,“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。不仅如此直接适用方法的规定还多将“法律”（law）改为“法律规则”（rules of law）,允许那些严格意义上不属于法律范畴的规范规则在仲裁中得以适用。

援引冲突规则指引法律,无论是国内或国际冲突规则,其连结点往往更多地指向国内实体法律的适用非国内法规则的运用空间极为狭隘,令其无法发挥解决纷繁复杂的国际民商事案件的积极效用。“直接适用方法”着眼于“适当的法律规则”或“最密切联系的法律规则”,这就将仲裁员置身于广阔的国内、国际实体法律规则体系中,允许其根据案件的具体情况,以其自身的专业素养和实践经验选择一种最适合于解决纠纷的法律规则,这在实质上增强了仲裁员选择法律的自由度。

（三）“直接适用方法”的灵活性悖论

“直接适用方法”的运用程序更为简便,法律规则的选择更加多样化、灵活化,但其高度的灵活性如果不加以适当限制则可能使得仲裁员的选择过多地渗入个人主观因素。如此,同一缺乏当事人实体法约定的仲裁案件,提交不同仲裁员解决便可能适用不同的法律规则而得出不同的裁决结果。实践中虽然一般不会出现同一案件交由两个以上仲裁庭解决的情况,但是类似案件的不同裁决方法却足以引起当事人对裁决结果公正性的合理怀疑。国际商事法律关系千变万化,法律选择规范不得不具有一定的灵活性。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》起草之时即在规定适用仲裁员“认为适当的冲突规则指引的法律规则”还是“认为适当的法律规则”上产生了分歧。多数学者认为应当对仲裁员的自由裁量权稍作限制,即仲裁员只进行冲突规则的选择,目的即在于增加法律适用的明确性和可预见性。该意见最终被采纳,在没有当事人约定时,仲裁员应适用其认为适当的冲突规则决定应适用的实体法。无独有偶,英国在1996年修订仲裁法时也作了此项规定,所附的法条注释为:第46条第3款的规定遵照了示范法的有关做法；鉴于法律选择方法的复杂性,修订委员会并不想对其进行进一步扩充或更改。

上述两项规定颇让人费解:首先,“认为适当的冲突规则”与“认为适当的法律规则”在灵活性上不相上下,因为仲裁员选择“适当的冲突规则”往往是以“适当的实体法律规则”为基础的；另外冲突规则的适用本身还带有不确定性和不可预见性的缺点。因此,我们认为,为避免冲突规则本身在运用上的不确定性所可能导致的一些弊端,倒不如直接采用“直接适用方法”。

三、“直接适用方法”涵盖的法律规则之适用

通常认为,当事人没有约定实体法时,仲裁员可选择的法律规则的范围与当事人可选择的范围同等广泛。当然,与当事人的“合意”不同的是,仲裁员力求选择最适合解决争议的法律规则,其在进行法律选择时还应留意一些特殊细节。

（一）国内法规则与非国内法规则的适用

以法律规则的制定主体为标准,可将其大致分为国内法规则和非国内法规则。一些国际商事合同,包括有一方当事人为国家的合同,经常选择国内法规则作为准据法。或者是因为国内法比较容易查明,能够保证国际商事交易发展所需要的明确性和稳定性,或者是因为该国内法体系较为完备,能够为解决争议提供充分、明确、具体的法律规则；或者是因为与特定合同当事人有较密切的联系。选择适用国内法规则将增强当事人对自己权利义务的预见性,并有利于仲裁员更好地运用把握。

但是,国际民商事争议是含有涉外因素的争议,案件事实纷繁复杂,还常常牵涉到处于不同国内法律机制规范下的各方当事人的利益保护。国内法律规则的制定因更多地从一国角度出发而无法满足解决“国际性”商事争议的需要。实践中,即便是当事人自己选择法律,也常常避开其中一方当事人所属国的法律,而更愿意选择某一中立国法律或非国内法律规则。因此,仲裁员进行法律选择时,应注意到当事人的这种心理倾向,从当事人利益出发,综合考虑国内法规则和国际法规则而选择最为适当的法律。需要明确的是,早先的公约,如1965年《华盛顿公约》第42条规定,仲裁员只有在当事人授权的情况下才能适用非国内法规则。但是,随着仲裁制度的不断发展,这一限制已被取消。“直接适用方法”允许仲裁员直接考察国内国际法律规则,使得仲裁员可以自由选择非国内法规则。

然而“非国内法规则”这一概念极不明确,一般是指国际层面上非由一国内部机构制定而为公众知晓、认可的调整国际法律关系的法律或规则,其可作为国际商事仲裁实体法的主要依据或补充规则予以适用。非国内法规则所包含的具体法律规则中,除了已经形成书面文字,内容明确、清晰可循的国际商事公约、国际贸易惯例,例如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《国际贸易术语规则》等外,其他的像一般法律原则,未能以书面形式表示的商人法或贸易惯例等都很难界定参照,如国际法学界对现代商人习惯法内涵与外延就有实证论、自治论等观点。一般法律原则更是灵活抽象,具体内容没有统一定论。仲裁实践中直接援引的一般法律原则主要有约定必须遵守、默示同意、善意原则、公平原则等。 “友好仲裁”（amiablcomposition）中所依循的“公平善意”（ex aequo et bono）原则一般要求当事人通过明示协议表示。 “公平善意”究竟是作为“一般法律原则”直接适用,还是“非法律标准”（extra-legal yardsticks）须由当事人明示约定仍需视具体情况而定。

（二）强行法规则和公共政策

仲裁当事人的意思自治与国家对仲裁实施的控制是国际商事仲裁中一对此消彼长的矛盾统一体。现代国际商事仲裁立法与实践表明,国际商事案件更多地涉及当事人的私人利益关系,因而当事人选择的法律一般会得到适用。

但是事实上,很多仲裁庭已经意识到处理特定争议时有必要考虑相关国家中带有涉外因素的“国际强制法规则”（international mandatory rule）。这些“国际强制法规则”可能直接或间接涉及一国政治利益、社会公共秩序、经济效益等的保护,包括违法合同（如影响交通或破坏公共服务的合同）、商事代理、消费者保护、外国投资、外国交易限制及反垄断等的规范管理。另外,它们还试图使一些特定行为归于无效,如欺诈行为等。有学者指出,仲裁员可直接决定强制性规则的适用,而不必过问他们是否属于合同准据法。唯一的要求是这些强制性规则的适用必须符合当事人的合理期待。

事实上,仲裁员遵守一国的强行法规则或公共政策更多的是出于正确有效地解决争议的考虑。一般而言,仲裁地法院有权对仲裁裁决进行审查监督,并可撤销违反其公共政策的裁决；被请求承认与执行地国也将是否违反其公共政策作为承认与执行裁决的一项重要考察因素。因此,一个仲裁案件至少牵系到仲裁地和被请求承认与执行地两个国家的强行法和公共政策。可以认为,不管是当事人选择还是仲裁员确定实体法,特定法律中所包含的强制性规则和公共政策都应得到适用和遵守。即使在当事人明示排除有关国家强制性规则适用的场合,仲裁庭也必须根据该国与基本交易或争议有无密切联系来决定是否遵循当事人的此种意思表示。

尽管如此,强行法规则及公共政策的具体内容仍需仔细斟酌。如果一个国家的公共政策理念与普遍认可的法律规则和公共秩序相违背,仲裁员的法律适用和案件裁判应与后者相适应。例如,即使宗教和种族歧视在某一仲裁裁决被申请承认与执行地国被视为公共政策的组成部分,仲裁员也不应为了裁决能够得到执行而抛弃他们原本持有的合理的公共政策或正义理念,不应屈从于该国不恰当的规定。仲裁作为解决争议的方式之一,同样具有追求公平正义的价值目标,为了个别裁决得到执行而违反公认的正义标准,将有损仲裁在当事人心目中的公正形象,无益于仲裁事业的发展。

另外,近年来,国际社会提倡适用“有利于实现特定司法行为有效性”的规则,促使当事人意愿的实现,因此,仲裁员也应避免选择一种使合同归于无效的法律规则。

从“直接适用方法”的这两种规则设计——“仲裁员认为适当的法律规则”和“最密切联系的法律规则”来看,这两种规则本身并没有就如何选择法律作出任何指导,只要求选择的法律是“适当的”或有“最密切联系的”,实践中也没有统一做法,其运用中当然还存在“适当性”、“最密切联系”的判断问题,但是,总体而言,“直接适用方法”优于“间接适用方法”,其绕开了冲突规则的选择和适用,使得仲裁员的考虑不局限于合同缔结地、履行地,当事人的国籍、住所、营业地等较为固定的连结点,而是结合案件的多种因素,包括当事人利益、国家利益、合同条款的潜在内涵与目的、当事人间的通常惯例等综合考虑。我们认为,仲裁员应该运用法律选择的一般方法,如特征履行方法、功能分析方法、结果比较方法、有利于裁决承认与执行甚至仲裁员自身的公平理念等,直接针对有关国家的实体法律选择仲裁实体法。该方法在实践中已得到国际公约、国内立法、仲裁规则以及众多仲裁判例的支持,并且呈现迅速扩展的趋势,对国际商事仲裁的发展具有重大意义。

                                                                                                                                 注释:
                   See A.F.M. Maniruzzaman, State Contracts and Arbitral Choice-of-Law Process and Techniques——A Critical Ap-praisal,Journal of International Arbitration15(3),1998.对于管辖权异议的管辖,可能存在仲裁机构、仲裁庭、法院等不同主体决定的情况。但在实体法缺省的选择上,因其已经涉及案件的实体问题,基于尊重仲裁庭管辖权的目的,由组成仲裁庭的仲裁员选择几乎是毫无疑问的。
       单一适用仲裁地法或仲裁地冲突规则指引的法律这两种方法,因仲裁地与案件的联系常常是偶然的,已为现行仲裁规则所抛弃。现今通行的规则以后三种方式为主。
       See Symeon C.Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Centuryrogress or Regress? Kluwer LawInternational(2000),p.1.
       该规则源自1961年《欧洲公约》,因其抛弃适用“仲裁地法”的传统做法而受到普遍认可。1975年《国际商会仲裁规则》、1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、英国1996年《仲裁法》都相继采纳了这一规定。《示范法》对很多国家的仲裁立法产生了示范效应。
       See Yves Derains and Eric A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International(2000),p.221.
       参见肖永平、房沫:《仲裁实体法选择方法思考》,载《淮阴师范学院学报》(哲学社会科学版)2004年第3期。
       See A.F.M. Maniruzzaman, supra note 1,p.68.
       See Emmanuel Gaillard and John Savage,Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,Kluwer Law International(1999),p.877.
       See Jacques Werner,The Major Western and Soviet Arbitration,Journal of International Arbitration 6(3),1989.
    See Julian.D.M.Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, Oceana Publications.Inc.(New York)(1978),p.371.
    See S.J.Toope,Mixed International Arbitration,Grotius Publications Limited(1990),p.51.See also Pieter Sanders,QuoVadis Arbitration? Kluwer Law International(1999),p.300.
    See Pieter Sanders,supra note 12,p.300.
    See Robert Merkin,Arbitration Act 1996:An Annotated Guide,Limited Legal & Business Publishing Division(1996), p.26.
    See Emmanuel Gaillard and John Savage, supra note 9,p.881. See also Pieter Sanders,supra note 12,p.301.
    Alan Redfern &Martin Hunter,Law and Practice of International Commercial Arbitration,3rd.ed.,Sweet &Maxwell Lim-ited(1999),p.99.
    See Julian.D.M.Lew, supra note 11,p.1.
    See Alan Redfern &Martin Hunter,supra note 16,p.125.
    赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第144页。
    朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第183页。
    前引19,朱克鹏书,第194页。
    前引19,朱克鹏书,第284页。
    如我国法律规定中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探勘发自然资源合同必须适用中国法不适用当事人意思自治原则。
    See Horacio A.Grigera Naon, International Commercial Arbitration-The Law Applicable to the Substance of the Disputeresent Trends,International Conflict of Laws for the Third Millennium,Transnational Publisher,Inc.(2001),p.66.
    See Y. Derains, Public Policy and the Law Applicable to the Disputes in International Arbitration ,at Comparative Arbitra-tion Practice and Public Policy in Arbitration(ed.by P.Sanders)(1987),p.255.
    See Emmanuel Gaillard and John Savage, supra note 9,p.882.
肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第146页。