仲裁第三人的法理基础与规则制定

萧凯   上海交通大学法学院  副教授 , 罗骁  上海交通大学法学院                  
　　自1995年颁布《仲裁法》以来,仲裁作为一种非诉讼的纠纷解决机制在我国得到了长足的发展。同时,仲裁实践的展开也对仲裁法理论的深入和仲裁规则的完善不断提出了新的挑战。由于商事交易中的多方当事人以及交易彼此间的牵连,一项争议的仲裁解决会涉及非仲裁协议的当事人,即出现所谓仲裁第三人的问题。我国目前的法律框架对此并没有具体规定,这就引起了仲裁法学界的热烈探讨。这些理论上的探讨逐步深化了对仲裁第三人的认识,但对于仲裁第三人法律制度的法理基础、法律构成要件以及具体的规则设计等诸多关键性问题,学者之间还尚未形成共识。这不仅使实务界有意采纳仲裁第三人规则的革新者尤有疑虑,也不利于实现仲裁第三人法律制度从理论层面上升至法律规定的转变。鉴于此,本文拟重新梳理仲裁第三人的法理基础,并根据国内外立法动向,结合我国现行的仲裁法律框架,对最高人民法院目前正在酝酿中的仲裁法司法解释提出建议,以期构建一个在实践中可操作的仲裁第三人规则。

一、仲裁第三人之概念界定

仲裁第三人无论在理论界还是在实务界均属新术语,其内涵和外延学界尚无定论,对这一术语的不同理解,会直接影响学者对仲裁第三人的态度及具体的制度设计。为建立共同的讨论基础,有必要先厘清讨论对象之概念。

（一）诉讼第三人与仲裁第三人

学者在论及“仲裁第三人”时,往往参考了“诉讼第三人”的概念。诉讼第三人制度最早起源于中世纪的意大利,后为德国民事诉讼法所继承,形成了现今完整的诉讼第三人理论。设立第三人制度的核心功能在于为与原诉讼当事人之间具有法律上牵连关系的第三人提供解决实体纠纷的程序性路径,从而达到简化诉讼程序、促进诉讼经济效益、减少诉讼成本、维护利害关系人合法权益、弥补合同相对性缺陷的目的。鉴于诉讼第三人在理论上的成熟、实践中的功效,当仲裁中遇到与原仲裁当事人存在法律上牵连关系的案外人时,自然会首先求助于对此问题已有解决之道的诉讼第三人制度,“仲裁第三人”的提法亦应运而生。

第三人与原案件当事人有实体法上的牵连关系是社会生活中的客观存在,也是仲裁第三人得以借鉴诉讼第三人的基础,在这一点上,可以说诉讼第三人和仲裁第三人之间并无差异。但是,仲裁和诉讼毕竟是两种不同的纠纷解决机制,各自具有本质属性,因而诉讼第三人的相关理论又不能完全照搬到仲裁中。

以我国《民事诉讼法》为例,第56条规定第三人参加诉讼需同时满足两个条件:一是与原争议案件之处理结果存在某种法律上的牵连,致使该第三人的权利、利益可能因原争议案件的处理受到减损,或者原争议案件在缺少该第三人的情况下不能得到完整解决,此即第三人参加诉讼的实质要件；二是程序性要求,即程序要件,法院可以依职权主动追加第三人,而无需征得原争议双方当事人和第三人的意见,或者应任何一方当事人的申请（包括第三人） ,自行决定是否追加第三人。可见法院在决定第三人能否参加诉讼时起着主导性作用,而当事人的意思表示则相对居于次要的地位。因此,诉讼法学界对诉讼第三人下定义时,笔墨着重于实质要件之上,具体法律规定也是从实质要件的角度将诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,而对程序要件,均一笔带过,留待法院自由裁量。

与诉讼第三人法律制度中法院主导不同的是,当事人的意愿是仲裁的基石。按照仲裁理论之通说,仲裁是双方当事人通过仲裁协议确定的一种争议解决方式,仲裁庭的权力来自于当事人的授权,意思自治是仲裁区别于诉讼的最显著特征。体现在仲裁第三人的理论探讨中,则第三人参加仲裁的程序要件成为重点:必须强调对当事人的意愿（包括第三人的意愿）的考量——当事人对第三人能否参加仲裁享有相当大的决定权,仲裁庭应当在一定程度上尊重当事人的意见。

可见,第三人参加仲裁与第三人参加诉讼尽管存在共同的实体法基础,但两者在程序要求上存在实质差别。若将诉讼第三人理论生搬硬套至仲裁中,则不免出现南桔北枳的情况,进而消解制定具体规则的必要性。因此,确立仲裁第三人的制度,首先便需要在概念上摒弃对诉讼第三人的拿来主义,而应另辟蹊径,在考量仲裁自身特征的前提下形成有仲裁特色的仲裁第三人概念。

（二）仲裁协议效力的扩张与仲裁第三人

仲裁协议效力扩张论是另一个与仲裁第三人相关的理论,提及此理论,目的在于限定仲裁“第三人”的范围。依仲裁协议效力扩张之理论,仲裁协议的效力在某些情况下可以扩张至仲裁协议的非表面签字人,从而对该非表面签字人产生约束力。可见,仲裁协议效力的扩张是对仲裁协议效力进行宽泛解释,从而满足仲裁实践的要求,使更多的争议能够通过仲裁得到圆满解决。在实践中,借助仲裁协议效力扩张论,子公司签订的仲裁协议可约束母公司、代理人订立的仲裁协议可约束委托人或被代理人、代位求偿中的代位权人可依据原合同中的仲裁条款提起仲裁、合同转让后仲裁条款对受让人有效、提单中的仲裁条款可约束提单持有人等。

这样一来,不少未与原仲裁当事人签订仲裁协议的实体因为仲裁协议效力的扩张而被纳入到仲裁中。

正是因为仲裁协议效力扩张论能够解决一些非仲裁协议签字人参加仲裁的问题,所以也有学者将其作为仲裁第三人的理论基础,认为仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度,关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。应该说,这种逻辑注意到了仲裁协议效力扩张与仲裁第三人之间的共同之处——均是仲裁中意思自治原则的例外规则,但若将二者等同起来,则难免有混淆二者之虞。

实际上,仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性,将非表面签字人约束到仲裁中来。从法律上讲,是将非表面签字人推定为已有仲裁协议的当事人,从而开始一个仲裁程序。而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外,即便在缺乏第三人与原仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下,基于某些现实的理由,也有必要赋予该第三人以程序上的参与权,使其能够纳入到一个已有的仲裁中来。可以看出,仲裁协议效力扩张与仲裁第三人规则之间存在适用上的竞合,仲裁第三人规则构成仲裁协议效力扩张规则的兜底条款,在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题时起弥补之用。

以一个上海仲裁委实际发生的仲裁案件为例,甲房产公司与乙公司订立联建房屋开发合同一份:甲房产公司出土地得房51% ,乙出资金得房49%。双方履行合同中发生产权纠纷,乙根据仲裁协议申请仲裁,要求确认土地使用权。但是,在仲裁过程中,仲裁庭发现甲房产公司与丙（某乡）共有土地使用权,则此时丙能否参与仲裁？ 显然,甲乙之间争议的处理关系到丙的切身权益,但本案例中,甲乙之间的仲裁协议效力是无法根据仲裁协议效力扩张论及于丙的。然而为确保争议的公正和妥善处理,需要一项新的制度来弥补仲裁协议效力扩张论的不足,使丙能够作为仲裁第三人参与到仲裁中来。可见,仲裁第三人制度是针对已经开始的仲裁程序而言,作为仲裁协议效力之例外,弥补仲裁协议效力扩张论之不足,而将案外人纳入到仲裁中来。

因此,本文所探讨的仲裁中的第三人限于仲裁协议效力扩张后仍无法被原仲裁协议所涵盖的那些实体。对于此类实体,本文称其为“非原仲裁协议当事人”。

（三）仲裁第三人的概念

通过以上与诉讼第三人理论、仲裁协议效力扩张理论之比较,可知在界定仲裁第三人时,应注意以下四点:第一,实体法上权益的牵连关系是第三人参加仲裁的实质要件,应在定义中得到体现；第二,当事人的意思表示是第三人参加仲裁的程序要件,是否体现当事人的意志,是诉讼第三人和仲裁第三人的核心差别；第三,鉴于当事人意思表示在仲裁第三人中的特殊地位,第三人参加仲裁的程序要件和实质要件应在定义中并重,而不似诉讼第三人的定义,只突出实质要件；第四,定义中应排除可适用仲裁协议效力扩张论的情形。

此外,如果在仲裁开始前,原仲裁当事人和第三人已经重新达成一项仲裁协议,允许第三人参加仲裁,那么该第三人就不能称为仲裁第三人,其与原仲裁当事人之间的争议按照新的仲裁协议进行处理,新仲裁协议对其具有当然的约束力。可见,第三人参加仲裁的时间点对界定仲裁第三人也很重要,需纳入到仲裁第三人的定义中,强调仲裁第三人不是仲裁程序开始前仲裁协议的当事人。

综上,我们认为:仲裁第三人,是指仲裁程序开始后,与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。第三人主动申请加入一项仲裁,即为仲裁第三人的介入（ intervention） ；仲裁当事人一方或双方申请第三人参与仲裁,是为仲裁第三人的加入（ joinder） 。

二、仲裁第三人的法理基础

从仲裁第三人的概念看,事实上已经突破了传统的仲裁理论。如果允许非原仲裁协议的当事人参与一个已经开始的仲裁程序,至少在表面上这已然与仲裁尊重当事人的意思自治形成了矛盾,这也是很多论者反对仲裁第三人的主要理由。然而,如果我们进一步考察仲裁的本质就不难发现:即便是反对仲裁第三人制度的学者,也并不认为仲裁是一种单纯的契约性安排。按照目前对仲裁性质的通说,仲裁兼具契约性、准司法性以及自治性。因此,我们在探讨仲裁第三人时,大可不必画地为牢,而应打开视界,从更为宽广的角度加以检验。不仅如此,对于当事人意思自治原则本身,在仲裁制度中也存在多种限制和例外,如仲裁地法（ lex arbitri）作为外在于仲裁协议的强制规则,其所包含的正当程序要求、公共秩序理念等均可直接排除当事人的意愿。下文我们就从仲裁的权益救济机制之性质出发,对仲裁第三人法律制度进行法理上的解析。

（一）实体法权益与第三人的仲裁救济权

前已述及,无论是诉讼还是仲裁,第三人制度都存在共同的现实基础——实体法权益的关联。就仲裁而言,一个明显的事实是:在现今复杂的经济交往和商事交易中并非每一个利益相关者都是同一个仲裁协议的当事人。换句话说,仲裁协议当事人之间的争议解决往往会牵涉他人的利益。这主要表现为三种形式:其一,仲裁标的中包括第三人的财产性或契约性权益；其二,仲裁的结果会损害或妨碍第三人维护其权益的能力；其三,当事人无法在仲裁中充分代表第三人的权益。

实体法权益的关联性构成第三人参与仲裁的客观必要。例如大型工程建筑中,发包方与承包方之间缔结工程建筑合同并包括仲裁条款,而承包方又与若干分包商缔结建筑分包合同但没有仲裁条款。之后出现工程质量纠纷,发包方提起仲裁,请求赔偿,则虽然仲裁的被申请人是承包方,但该仲裁标的却直接关系分包商的利益。此时,参与仲裁就成为分包商维护其实体权益的较优选择。

更广泛地来看,由于社会分工的深化,现今的合同已经很难严格恪守相对性原则。由于第三人常常参与给付之交换的过程,如人寿保险、对第三人的财产给付、无现金银行往来等,故在例外情形下,各国都承认涉他合同的存在,并赋予法律上的效力。在涉他合同中,第三人享有独立请求权是保障第三人权益的有效手段,因而无论是法理还是立法实践均予以肯定。

此时,如果在涉他合同中订有仲裁条款,又不允许合同第三人行使,则涉他合同的目的完全落空,不符合当事人缔结该合同的意愿。即便在涉他合同中,合同当事人之间发生争议,由于涉及第三人的权利,若没有第三人的意思表示,合同当事人也不能解除合同或终止合同。此种实体法上所赋予第三人的权利,也应能够穿透仲裁条款表面当事人的限制,直接为第三人参与仲裁提供法律依据。

（二）意思自治原则的限制与仲裁第三人

意思自治是仲裁最重要的特征,存在合法有效的仲裁协议是当事人提起仲裁的法律前提。故一般而言,在仲裁程序开始后,非原仲裁协议当事人不享有要求参加仲裁的权利。不过当事人的意思自治在仲裁中并非一项绝对的原则,仲裁的价值取向及意思自治自身的发展趋势均表明,在某些例外情况下可以对其进行必要的限制。

仲裁的价值取向,是指仲裁制度存在的依据、原因,也是仲裁当事人选择仲裁解决纠纷的根本原因,是仲裁制度的“有用之处”。虽然学界对仲裁的价值取向未有定论,但普遍认为效益和公正是仲裁的两大重要价值。仲裁的价值取向实际上也成为仲裁法中的公共政策目标,反映出仲裁制度的立法追求,构成当事人意思自治的边界。换句话说,意思自治不过是当事人为了实现仲裁价值取向而选择的一种制度性安排,这种安排服从于当事人选择仲裁的目标——获得体现效益和公正的裁决。因此,当不允许第三人参加仲裁可能导致无效益或者不公正的裁决时,“意思自治”就应当退而居其次,服从于仲裁的价值取向。

此外,如果以“意思自治”自身的发展历程为分析点,可以进一步发现,“意思自治”在国际商事仲裁中的运用经历了三个发展阶段,即完全自由时期、绝对限制时期和相对限制时期。对“意思自治”进行逐步限制的趋势表明,现代民法社会已经从个人本位过渡到了社会本位,当事人在通过仲裁实现自己的权利时,必须考虑到社会利益和个人利益的平衡。这种趋势在仲裁第三人制度中的体现,就是当第三人参加仲裁有利于实现整体社会利益、迅速解决纠纷、避免相互矛盾的裁决时,原仲裁协议当事人的个人利益就应适当让位,以谋求社会利益和个人利益的平衡,允许第三人参加仲裁。

（三）仲裁的制度特点与仲裁第三人

仲裁的制度特点是仲裁理论的派生产物,其作用在于将仲裁的相关理论应用到实践中,因而构成了仲裁理论和实践之间的桥梁。通常,仲裁的制度特点也是体现仲裁自身优越性的标志,用以区分仲裁和诉讼。依此逻辑,仲裁中任何新的法律制度,只要有悖于仲裁的制度特点,则必然有损于仲裁相较于诉讼的优势,出现仲裁“类诉化”的情形。对仲裁第三人而言,允许其在一定条件下参加仲裁确实会对仲裁的制度特点构成挑战,但若仔细分析,则会发现仲裁第三人非但不会影响仲裁的制度特点,相反还会有增进某些制度特点的功效。

1. 指定仲裁员

由当事人自主选择仲裁员,是仲裁的制度特点之一。尽管在一些仲裁协议中,双方当事人可以约定独任仲裁员,或者仲裁机构根据诉讼标的价值决定只由一名仲裁员组成仲裁庭,但绝大多数情况下,仲裁庭由三名仲裁员组成,双方当事人各自指定一名仲裁员,而第三名仲裁员则通过多种途径产生。

当仲裁第三人参加仲裁后,指定仲裁员可能遭遇两难处境:若赋予新参加仲裁的第三人指定仲裁员的权利,则势必剥夺原仲裁契约当事人指定仲裁员的权利；若不赋予新参加仲裁的第三人任命仲裁员的权利,则又剥夺了第三人指定仲裁员的权利。不过上述“悖论”的潜在前提是:只有当事人自己任命的仲裁员才能保证仲裁的公正。而事实上,几乎所有的仲裁法以及所有的仲裁规则都对仲裁员如何保证其独立性和公正性做了制度上的安排,并且,从仲裁员的角度讲,不论是由哪一方当事人指定,都有义务使争议得到公正、客观以及没有偏见的解决,所做出裁决的根据也应是事实、法律或者商业上的惯例,而不是某一方当事人对他的指定。因此,仲裁员是否由当事人自己指定对仲裁的公正性几乎不会产生影响。质言之,仲裁第三人并无必要享有指定仲裁员的权利。而且,对于想参加仲裁的第三人来说,他们只有两种选择:一是参加已经开始的仲裁,放弃选择仲裁员的权利；二是不参加已经开始的仲裁,放弃通过仲裁主张自己实体权利的机会,转而寻求法院的帮助。绝大多数第三人还是会选择第一种,因为毕竟参加仲裁、主张实体权利、节省成本、获得一致的裁决更为重要,而仲裁的公正性并不会因为自己没有指定仲裁员而受到严重影响。因此,当第三人要参加一个已经进行的仲裁时,一般不赋予其指定仲裁员的权利。

2. 保密性

仲裁原则上是不允许公开审理的。很多当事人选择仲裁而不是诉讼来解决争议,正是看中了仲裁的保密性:当事人一些不愿公开的信息,如商业秘密,都不会因为仲裁而为外界所知。当仲裁第三人参加仲裁后,是否会对仲裁的保密性构成减损成为了一个不可回避的问题。从实践的角度看,仲裁程序不公开是为防止仲裁庭审理过程中一些当事人不想让外界知道的信息外泄,进而对当事人造成不必要的不利影响。但是对仲裁第三人来说,即使他不参加仲裁程序,他对案件的相关事实可能已经相当了解,因为他之所以能够参加仲裁,在于他与争议标的具有某种法律上的牵连关系,这种牵连关系使得案件对他来说可能已经不存在保密性的问题。如果案件中确实存在着为仲裁第三人所不知且应当保密的信息,也可以通过其他方法使仲裁第三人保守这些秘密。例如可以要求参加仲裁的第三人签署保密协议,在保密协议中约定第三人不得向外界泄漏其在仲裁过程中得知的机密信息,并且约定严格的违约责任。如此,则可在保证不影响仲裁保密性制度特点的前提下,将仲裁第三人纳入到已经开始的仲裁程序中。

3. 终局性

仲裁是一裁终局,双方当事人在仲裁庭做出裁决后,裁决即具有法律效力,当事人不能提起上诉。当第三人参加仲裁后,仲裁的这一制度特点非但不会因此受到减损,相反还会有所增进,因为这样可以避免因第三人不能参加仲裁,而另案提起仲裁或者诉讼以致出现相互矛盾的裁决。不过也有学者对仲裁终局性特点另有解读,认为第三人完全可以通过其他方法保护自己的权利,如依据其与仲裁某一方的仲裁协议另行申请仲裁,没有仲裁协议的也可以直接向有管辖权的法院起诉。

此种解读在现实中会遇到障碍:当另一仲裁或者诉讼还未开始或者正在进行之中的时候,原仲裁裁决已经发生法律效力,此时原仲裁当事人就应当根据仲裁裁决履行自己的义务,而这种义务的履行很可能侵犯了第三人的权益。若出现此种情形,则第三人在我国现行法律框架下亦不能通过申请撤销原仲裁裁决,再另行申请仲裁或提起诉讼的方法进行救济。因为根据我国《仲裁法》第58条之规定,只有仲裁当事人才能提出证据证明裁决存在瑕疵而申请撤销该裁决,而在我国仲裁法律中未获得承认的仲裁第三人是不能以仲裁当事人的身份申请撤销原仲裁裁决的。退一步讲,即便第三人被赋予了申请撤销仲裁裁决的权利,如果他没有参加仲裁程序,实践中他也很难行使这项权利。因为申请撤销仲裁的理由有相当一部分是程序性的,如仲裁庭的组成违反法定程序、当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据等。在未参与仲裁的情况下,第三人很难明确知道仲裁庭庭审期间的具体细节,因而也就很难进行申请撤销仲裁裁决的举证。

可见,正是鉴于仲裁裁决一裁终局的制度特点,才更有必要在仲裁中引入仲裁第三人,以切实保护第三人的合法权益。

三、仲裁第三人的规则制定

由于仲裁第三人制度的现实需要,已有国家或仲裁机构将仲裁第三人付诸于具体的法律条文或仲裁规则,以解决实践中碰到的问题。在具体的制度构造上,业已形成了间接和直接两种立法模式。

（一）间接立法模式及其评析

间接立法模式,是指在仲裁法或者仲裁规则中,并不直接规定仲裁第三人参加仲裁的法律要件,而是通过仲裁法或仲裁规则中的一些原则规定,通过仲裁庭或法院的自由裁量在某些情况下允许第三人参加仲裁。

通常,这只涉及对已有仲裁规则或原则的重新阐释。例如,澳大利亚《国际仲裁法》第18条规定,仲裁程序必须保证仲裁过程中每一方当事人得到平等地对待,且应当给予每一方当事人陈述其主张的机会。依此规定,若第三人不参加仲裁可能导致原仲裁一方当事人失去某项权利主张或抗辩的机会,使之面临与原仲裁另一方当事人不平等的地位,或导致原仲裁一方当事人在缺少第三人的情况下不能充分陈述己方之观点,则仲裁庭会考虑引入第三人。又如,作为加拿大最有代表性的仲裁法——《英属哥伦比亚省仲裁法案》第19条规定,仲裁当事人可以就仲裁的程序事项达成协议,如果不能达成一致的,仲裁员有权以其认为合适的方式审理案件。据此,若原仲裁当事人就第三人能否参加仲裁未形成一致意见的,仲裁员得运用自由裁量权决定是否引入第三人。

间接立法模式将“当事人地位平等”（ Princip le of Equality Between Parties） 、“给予当事人充分陈述案情之机会”（ Princip le of Granting the Full Opportunity to Present their Cases）等原则作为第三人参加仲裁的基础,其特点为根据前述之原则,以个案的方式在仲裁中引入第三人。由于对“当事人地位平等”、“给予当事人充分陈述案情之机会”这些抽象用语存在不同理解,特别是对在什么情况下第三人不参加仲裁就会影响当事人的平等地位,或者使当事人不能充分陈述案情没有精确的标准,使得第三人能否参加仲裁完全依赖于仲裁庭或法院的具体裁量。因此,在间接立法模式中,当事人的意思表示并没有发挥应有的作用,仲裁庭主导了对第三人参加仲裁的决定权,这在一定程度上导致了仲裁的“类诉化”,且因缺少第三人参加仲裁的明确要件,不同的仲裁庭可能基于对前述原则之不同理解而做出不同的决定,这也影响了仲裁第三人法律制度的稳定性和可预见性。

（二）直接立法模式的台阶论

直接立法模式,是指在仲裁法或者仲裁规则中,明确允许仲裁第三人参加仲裁,并规定了第三人参加仲裁应当满足的法律要件。这类立法模式普遍将第三人参加仲裁的法律要件分为实质要件和程序要件:实质要件要求第三人在实体法上与原仲裁案件的处理结果有法律上的牵连关系,如荷兰《仲裁法》要求第三人“与仲裁结果有利益关系”,比利时《司法法典》要求第三人“可能受仲裁结果的影响”；而程序要件则要求考虑第三人、原仲裁协议当事人的意思表示以及仲裁庭或法院的意见（既然仲裁庭已经组成,即获得了当事人的授权,处理仲裁程序性事项,而第三人能否参加仲裁,属于仲裁程序性事项,因而应当获得仲裁庭的同意） 。不过,就程序要件而言,这类立法模式对当事人意思表示的作用并未形成一致。因此,依照程序要件的不同规定,或者说对当事人“意思自治”限制的不同程度,可以进一步将直接立法模式分为两个台阶。

1. 台阶一:对“意思自治”的低度限制

允许第三人参加仲裁,首要一点在于第三人有权就其参加仲裁提出申请,或者原仲裁协议当事人有权就第三人参加仲裁提出申请,或者仲裁庭有权提议第三人参加仲裁。换言之,在一个已经开始的仲裁程序中,若第三人参加仲裁的程序都无法通过适当的规则加以启动,则第三人参加仲裁就无从谈起。因此,通过法律或仲裁规则确定第三人参加仲裁的程序性许可是对当事人“意思自治”低度的限制。也正是在这个意义上,只要能够通过适当的规则启动第三人参加一个已经开始的仲裁程序,则即便该程序启动后第三人与原仲裁当事人达成了新的仲裁协议,该仲裁协议亦不会减损在该程序启动前仲裁第三人的法律地位,即他在程序启动前仍然是“仲裁第三人”。

事实上,位于“台阶一”上的仲裁法或者仲裁规则,都允许第三人或者原仲裁协议一方当事人就第三人参加仲裁提出申请,或者允许仲裁庭提议第三人参加仲裁,且均要求第三人与原仲裁协议当事人达成新的仲裁协议。例如,比利时《司法法典》规定,第三人得以书面方式向仲裁庭提出申请,要求加入一个已经开始的仲裁程序,且该第三人必须与原仲裁各当事人订立书面仲裁协议；《荷兰仲裁协会仲裁规则》规定,第三人可以向仲裁庭提出加入仲裁的申请,原仲裁程序当事人亦可要求第三人承担赔偿责任,此时第三人必须与原仲裁协议当事人达成书面协议；  1997年《日本商事仲裁协会仲裁规则》亦规定,只要第三人愿意参加仲裁,且取得原仲裁当事人同意并通过仲裁庭的审查,该第三人即可参加仲裁。

若结合本文前述有关仲裁第三人之概念及相关法理,不难发现“台阶一”上的仲裁法或仲裁规则具备诸多优势:首先是将“实体法权益的考量”和“对意思自治的限制”运用到了具体的制度设计中,实现了从理论到实践的转变；其次是充分考虑到仲裁中当事人意思表示的特殊地位,防止了仲裁“类诉化”；再次是由于第三人是在与原仲裁当事人达成一致的基础上参加仲裁,使得仲裁裁决日后不会因缺少有效的仲裁协议而被撤销,从而保证了仲裁裁决在各国获得承认和执行。因此,“台阶一”上的仲裁法或仲裁规则堪称仲裁第三人规则将现有法律理论和实际相结合的典范,颇值借鉴。

2. 台阶二:对“意思自治”的高度限制

在“台阶一”的基础上,一些仲裁法或者仲裁规则对当事人的意思表示做了进一步的限制,因而这些仲裁法或者仲裁规则位于直接立法模式的第二台阶。处于这一“台阶”的仲裁第三人法律制度的共性为:在第三人或者原仲裁协议当事人提出申请,或者仲裁庭提议第三人参加仲裁后,并不需要第三人与所有原仲裁协议当事人就其参加达成一致,而是不考虑第三人或者原仲裁协议当事人的意思表示,即便在他们明示反对的情况下（当然排除第三人和原仲裁协议当事人都反对的情形） ,仍然可以由仲裁庭或法院做出要求第三人参加仲裁的决定。例如,荷兰《仲裁法》规定,只要原仲裁当事人书面同意第三人参加仲裁,仲裁庭即有权就第三人参加仲裁做出决定；美国《南卡罗莱那州统一仲裁法》规定,应原仲裁一方当事人的申请,仲裁庭可以要求第三人参加仲裁；新加坡《国际仲裁中心国内仲裁规则》和《国际仲裁规则》均规定,仲裁庭有权在获得第三人同意的前提下,允许第三人参加仲裁。

从理论的角度讲,“台阶二”上的仲裁法或仲裁规则在第三人参加仲裁的程序启动后,实现了对当事人“意思自治”的进一步限制,为第三人参加仲裁拓宽了途径,但在实践中,由于限制的标准并不统一,导致无法判断究竟应对第三人的意思表示进一步限制,还是对原仲裁协议一方当事人的意思表示进一步限制。更为重要的是,在忽略某一方当事人意思表示的情形下由仲裁庭做出允许第三人参加仲裁裁决,很可能导致裁决在日后被异地持不同立场的法院撤销或拒绝承认,这一结果的发生显然违背设立仲裁第三人法律制度的初衷,所以在现有的国内和国际的法律框架下,“台阶二”上的仲裁法或仲裁规则尚存不足。

四、结论——兼及我国的实践选择

仲裁作为一种诉讼外的争议解决方式日益受到人们的青睐,主要是因为仲裁能够不断跟上社会大环境的变化,及时反映当事人的需求,在理论和制度方面更容易创新。仲裁第三人的探讨和规则制定,实际上是仲裁的争议解决功能和仲裁中当事人意思自治间相互妥协的产物。在经济往来日趋增多,经济纠纷的法律关系日趋复杂的背景下,仲裁第三人制度回应了相当一部分当事人和仲裁机构要求及时、公正、有效率地解决纠纷的需求,符合仲裁的基本价值取向。

相形之下,我国十年前的仲裁立法尚未对此实践问题做出积极的回应。我国《仲裁法》突出强调了仲裁协议的重要性,仲裁委员会受案必须以存在仲裁协议为前提。在司法审判中,最高人民法院也曾否定了第三人参与仲裁。但近年来国内已经有仲裁委在新的仲裁规则中制定了仲裁第三人规则。在最近所讨论的《仲裁法》司法解释的草案中,最高人民法院却尝试在仲裁第三人方面有所突破,只不过步伐较小,态度游移不定。2004年初,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第一稿中第1条第3款规定:第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利的,仲裁协议对第三人有效。2004年12月的修改稿中第1条第3款改为:仲裁协议当事人之外的第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利或者承担仲裁事项中的义务的,仲裁协议对第三人有效。而2005年3月司法解释草案中则删去了仲裁第三人的一般性条款,仅审慎地采纳了仲裁协议效力扩张论,保留了主债的仲裁协议对连带保证人的约束力条款。

如本文先前指出的那样,仅靠“仲裁协议效力扩张论”尚不足以解决所有非仲裁协议签字人参加仲裁的问题,何况最新的征求意见稿没有完全按照“仲裁协议效力扩张论”进行立法。既然最高人民法院有意通过司法解释解决实践中碰到的非仲裁协议签字人参加仲裁之困境,且已经在连带保证合同中进行了尝试,那么第三人参加仲裁在理论上可行的情形下,何妨将仲裁第三人法律制度一并纳入司法解释的范围之内？ 若借鉴仲裁第三人直接立法模式中“台阶一”上的规则,即明确第三人在实体法上须与原仲裁案件存在牵连关系的同时,在程序中将第三人与原仲裁协议当事人达成一致作为第三人参加仲裁的必备要件,则结合“仲裁协议效力扩张论”,非仲裁协议签字人参加仲裁的问题可以得到完整、彻底的解决。实际上,只要当事人（包括第三人）对第三人参加仲裁没有表示明确反对,即可视为当事人就此问题达成了一致。若此,则不仅回应了实践中的需求,更实现了仲裁第三人从理论层面到制度层面的飞跃,完善了我国的仲裁法律制度。

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                     截至2005年底,全国依法重组了185家仲裁机构,选聘和任用了近3万名专业人士担任仲裁员,依法仲裁了157000多件民商事纠纷,标的额达2720多亿元。参见袁诗鸣:《2005年全国仲裁工作年会综述》,载《法制日报》2005年12月6日。
       自1998年刘传慕先生在《人民司法》第9期上发表《对仲裁庭追加第三人的法律分析》一文起,我国学者对仲裁第三人的理论争鸣就从未停止。主要的论述包括林一飞:《论仲裁与第三人》,载《法学评论》2000年第1期;屈广清、周清华、吴莉婧:《论仲裁制度中的第三人》,载《中国海商法年刊》第11卷,法律出版社2000年版,第226 - 235页;余子新:《论仲裁协议约束第三人的条件》,载《当代法学》2003年第11期;郭玉军:《论仲裁第三人》,载《法学家》2001年第3期;宋连斌、杨玲:《论仲裁第三人》,载《仲裁研究》第5辑,法律出版社2005年版;邹渊:《走出设立仲裁第三人制度的禁区——写在颁布十周年之际》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版) 》2005年第5期。
       如直接套用诉讼第三人的通说,将仲裁第三人定义为:对仲裁当事人的争议标的有独立请求权、或虽无独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。参见谭兵主编:《中国仲裁制度》,法律出版社1995年版,第128 - 129页。
       参见江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第124页。
       有学者认为,民事诉讼第三人制度主要有三项制度功能:第一,配合新诉讼标的观念,促进诉讼经济;第二,允许有独立请求权的第三人参加诉讼,防止诉讼欺诈;第三,认可无独立请求权第三人参与诉讼,弥补合同相对性之缺陷。参见肖建华:《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第262 - 284页。
       《民事诉讼法》第56条第2款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。”从这一条款看,法院在认为案件处理结果与某一第三人有法律上的利害关系时,可以径直通知该第三人参加诉讼,并自动获得对该第三人的管辖权,而根本无需征求该第三人的意见。换言之,该第三人的意思表示对于法院行使管辖权无任何实质影响。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条再次确认了这一做法。
       通说认为,民事诉讼的第三人,是指对原告和被告所争议诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽然没有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去的人。参加江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第123页。在这个定义中,第三人与案件具有实体法上的牵连关系被放到了核心地位,而关于第三人参加诉讼的程序,由于法院的职权主义特征,已被视为题中之意,基本没有提及,几为空白。
       参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年版,第34页;赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第4页。
       关于仲裁协议效力扩张论,参见赵健:《长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》第3卷,法律出版社2000年版,第515 - 532页。
    刘晓红:《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第177页。
    刘晓红:《仲裁协议效力扩张:是理论,还是实践》,载《中国律师》2004年第4期。
    谭兵主编:《中国仲裁制度的改革与完善》,人民出版社2005年版,第214 - 227页。
    实际上,仲裁协议效力扩张是仲裁第三人的子集合。比如,在主债存在担保的情形下,可以用仲裁协议效力扩张论进行处理,亦可以用仲裁第三人的理论加以处理。但是,两者处理的结果是完全不同的:若依仲裁协议效力扩张论进行处理,则保证人必须参加仲裁;若依仲裁第三人处理,则保证人是否需要参加仲裁,取决于债权人、债务人以及保证人自己的意思表示。
    仲裁协议效力扩张论之所能够适用,在于被扩张进仲裁协议效力范围之内的非仲裁协议表面签字人与原仲裁协议当事人的法律关系是如此之紧密,以至于其不可能不知道原仲裁协议的存在,故推定其受原仲裁协议效力之约束。例如担保关系、存在仲裁条款的合同转让、存在仲裁条款的提单转让、母子公司的关系。此时,推定仲裁协议的非表面签字人已经知道仲裁协议的存在,并同意了这种存在。因此,可以适用仲裁协议效力扩张论。而对于某些情形而言,虽然非表面签字人与原仲裁当事人之间存在法律上的利害关系,但是紧密程度较低,不能推定该第三人知道或不可能不知道,于此情形下,则适用仲裁第三人的理论加以解决。
    S. I. Strong, Intervention and Joinder as of Right in InternationalArbitration: An Infringement of Individual Contract Rightsor A Proper EquitableMeasure? 31 Vand. J. Transnat’l L. 915, 920 - 921 (1998).
    Thomas J. Stipanowich, Arbitration and theMultipartyDispute: The Search forWorkable Solutions, 72 Iowa L. Rev. 473,506 (1987) ; Alan Scott Rau & Edward F. Sherman, Tradition and Innovation in InternationalArbitration Procedure, 30 Tex. Int’lL.J. 89, 91 (1995) ; Alan Redfern &Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration 181 (1999) ; 黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年,第106 - 108页。
    前引16 ,黄进等书,第13页。
    S. I. Strong, sup ra, at 920.
    固然,分包商若不满仲裁结果,可以通过诉讼或其他途径寻求救济,但时间上的延迟、既裁的潜在证据力以及独立承担救济费用等因素,使得后一种选择无疑是次优的。
    所谓涉他合同,又可进而分为第三人负担合同和利他合同。后者又被称为“为第三人利益之契约”,即当事人一方与他方约定,由他方向第三人为一定给付,而使第三人对债务人取得债权之契约,第三人也即受益人。
    在涉他合同中,“如债务不履行系因可归责于债务人本身之事由时,债权人及第三人均有独立之请求权。但因第三人并非契约当事人,无法为契约解除或终止之表示,但债权人亦不得以解除权,侵害第三人之权利。德国通说认为,债权人为契约解除或终止之表示,如涉及第三人之权利,应经第三人之同意。除非约定第三人只能取得原给付请求权,替代给付请求权所生损害赔偿请求权,原则上应属于第三人。于解除契约时,此时债权人应可保留债务人返还之给付,因为此给付并非对第三人已灭失之履行请求权的赔偿”。参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第568页。
    石育斌:《国际商事仲裁研究(总论篇) 》,华东理工大学出版社2004年版,第324、326页。
    学界对仲裁价值取向已经进行了较为深入的探讨,代表性的论述包括宋连斌:《刍议国际商事仲裁的价值取向》,载《中国国际私法与比较法年刊》第3卷,法律出版社2000年版,第154 - 163页;前引22,石育斌书,第219 - 233页;李健勇:《论瑞典的新仲裁机制———兼论现代国际商事仲裁的价值取向》,载《法学评论》2002年第4期;肖永平、胡永庆:《加入WTO与我国仲裁法律制度改革》,载《中国法学》2001年第2期。这些文章普遍认为,效益和公正是仲裁的两大价值取向,但是对于这两者的排序问题,学者间尚有分歧,主要体现在“效益优先说”、“公正优先说”、“并重说”和“平衡说”四种学说之上。
    参见彭云业、沈国琴:《论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限》,载《法学评论》2001年第4期。
    参见前引2,宋连斌、杨玲文。
    决定第三名仲裁员的方式很多, See Alan Redfern &Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration 195 (1999).
    Ibid. , pp. 210 - 217.
    另外,有文章指出,对于主动介入仲裁的第三人,可以认为其对原仲裁庭的组成以及原仲裁程序的默示认可,参见庞小菊:《仲裁中应设立第三人制度》,载《广东行政学院学报》2003年第2期。
    这里称一般,是因为《日本商事仲裁协会仲裁规则》(1997年)第26条第1 - 2项规定,在仲裁庭组成前,参加仲裁的第三人可以与原仲裁当事人达成协议,任命仲裁员。
    仲裁不公开审理是公认的一项仲裁制度。Alan Redfern &Martin Hunter, Sup ra, pp. 27 - 28.
    有学者认为,若第三人参加仲裁,仲裁的保密性优点就将失去,也有违当事人采取仲裁解决问题的初衷。参见林一飞:《论仲裁与第三人》,载《法学评论》2000年第1期。相同的观点还可参见乔欣、赵燕群:《仲裁程序中不应存在第三人制度》, http: / /www. legaldaily. com. cn /gb / content/2000 - 11 /19 / content_8807. htm,最后访问时间2005年11月27日。
    相同的观点见肖鹏、刘惠荣、张雷:《论第三人与仲裁》,载《中国海洋大学学报》(社会科学版) 2003年第2期。该文还进一步指出,应当区分秘密的属性。如果是与第三人利益相关的秘密,第三人有权知道。
    除非当事人向法院申请撤销原裁决,但是当事人行使撤销权与上诉也是性质完全不同的两个概念。
    前注28 ,庞小菊文。
    前注2,林一飞文。
    如我国《仲裁法》第58条第1款第3、4、5项,均为程序违法的撤消事由。
    澳大利亚1974年《国际仲裁法》第18条。
    加拿大1986年《英属哥伦比亚省仲裁法》第19条。
    当事人平等原则事实上也反证了意思自治并不能控制仲裁的所有方面。其他如公共政策、临时措施以及缺乏第三人参与便致仲裁不能等情形或原则也能够引申出仲裁第三人加入仲裁的权利。See S. I. Strong, sup ra, at 979 - 85.
    荷兰1986年《仲裁法》第1045条第1项。
    比利时1972年《司法法典》第1696条第2项。
    有学者认为,原仲裁协议当事人和第三人都同意进行仲裁,则原仲裁协议的第三人就成为了新仲裁协议的一方当事人,此时就不存在所谓的仲裁第三人问题了。参见前注2,宋连斌、杨玲文。
    比利时1972年《司法法典》第1696条第2项。
    1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》第41条第4项。
    1997年《日本商事仲裁协会仲裁规则》第40条。
    荷兰1986年《仲裁法》第1045条第3项。
    S. C. Code Uniform Arbitration Act. Section 15 - 48 - 60 (2004).
    2002年《新加坡国际仲裁中心国内规则》第22. 1条( c) 、1997年《新加坡国际仲裁中心国际仲裁规则》第25条( b) 。
    《仲裁法》第4条。
    最高人民法院在1998年“关于江苏物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”的裁定中指出:“本案当事人均应受合同条款的约束;即使本案涉及第三人,在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下,轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼,当事人的合法权益仍然可以维护。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期,第109 - 110页。
    1999年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章; 2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第45条; 2004年《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四章。