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尹伊君 最高人民检察院 , 陈晓 最高人民检察院
法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。国家权力与个人权利并非总是处于一致和谐状况。在实现法治的过程中，它们往往存在冲突。权力和权利的冲突在刑事司法领域的表现尤为突出，两者关系的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。刑事司法的过程从一定意义上说就是寻求惩罚与保护的平衡。在刑事司法中，国家的主要任务是打击犯罪，维护社会秩序。但是，在法治社会中，刑事司法的这一职能不应以侵害个人权利为代价而实现。因此，在整个刑事司法中，重要的问题就是在权力与权利发生冲突的情况下，何者应该具有优先性。
不可否认的是，中国的刑事司法学者在讨论这一冲突模式时，在很大程度上忽视了《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）。实际上，国家赔偿制度在保护公民权利和确立国家权力范围方面居于重要地位，《国家赔偿法》在一定程度上划定了国家活动的界限，维系着国家权力和公民权利之间的平衡。这一平衡点，最集中地体现在刑事赔偿的免责条款上。国家既要行使权力，又要承担权力使用中发生的对权利侵害的赔偿，同时也享有权力致害的某些豁免情形。刑事赔偿国家免责的理论与实践，在很大程度上为解决刑事司法中的冲突模式，特别是在中国现实司法语境中合理界定二者之间的边界，提供了一个有益的认识进路。
本文以现行《国家赔偿法》中刑事赔偿国家免责条款为根据，分析了刑事赔偿国家免责的6种情形；通过对司法实践中存在问题的实证分析，说明赔偿义务机关有意引用免责条款规避赔偿义务，误用、滥用免责条款的现象十分突出，稍有不慎，国家权力便很容易造成对公民权利的侵蚀；针对司法实践中存在的问题，本文提出了刑事赔偿国家免责的立法完善建议，以及在国家权力和个人权利发生冲突的情形下，优先保护个人权利的观点。
一、刑事赔偿免责条款的制定及依据
世界各国的立法都不同程度地对国家赔偿责任的范围作了限制，只不过限制的大小有所差异而已。如：1971年联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》第五条和第六条，明确规定了国家免除赔偿和拒绝赔偿的情形；1968年奥地利《刑事赔偿法》第三条，规定了免除国家赔偿的4种情形；1950年日本《刑事补偿法》第三条规定了2种可以不予赔偿的情形；中国台湾地区1983年“冤狱赔偿法”第二条规定了6种不予赔偿的情形。中国1995年颁布施行的《国家赔偿法》中，第十七条规定了免除国家赔偿的6种情形。
根据该条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
1.因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
按照这项规定，故意作虚伪供述，要求当事人对虚伪供述所引起的错误结果（导致被逮捕）报有希望或者放任心理。当事人因种种原因，如受到外在压力或者被司法机关传讯，心理恐惧或者紧张，或者出于对坦白从宽刑事政策的错误理解，以为只要说了有犯罪事实，就能获得从宽处理等等，而作了虚伪的供述，不属“故意作虚伪供述”。这里的“故意作虚伪供述”，应当是指欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。在这种情形下，法律排除该公民请求国家赔偿的权利，首先是对其欺骗行为的惩戒，如果给予赔偿就等于承认欺骗司法机关、干扰司法秩序之违法行为的正当性，这显然不符合刑事诉讼法的基本精神。其次，公民在故意作虚假供述、自证有罪时，对自己被羁押或误判的后果已料到并自愿接受，即这种结果是公民自己故意追求的，因而也就丧失了请求国家赔偿的权利。
犯罪嫌疑人曾作有罪供述不能简单地认为“故意作虚伪供述”。“故意作虚伪供述”必须是公民故意所为。如果公民是迫不得已而为之，如因刑事司法人员的刑讯逼供造成屈打成招，从而被羁押或者被判处刑罚的，不属于“故意作虚伪供述”，国家仍应对该公民受到的损害承担赔偿责任。
在司法机关曾交待过有罪与故意作虚伪供述的区别主要在于，行为人作虚伪有罪供述时是否违背本人意志，而是否违背本人意志，只能通过是否被采取强制措施、是否有刑讯逼供等外力作用，以及行为人作虚伪有罪供述的动机、目的等综合判断。联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》规定，因被告人有故意或严重过失而对其采取刑事追诉措施的，免除赔偿，但对于被告人因被限制提供口供的，则不能免除。这一规定，把被采取强制措施后提供虚伪口供的情形排除在国家赔偿免责事由之外，有其合理性。中国立法虽未明确把被采取强制措施后作虚伪供述排除在免责事由之外，但该条款的逻辑架构涵盖了这一层含义，即故意作虚伪供述在先，是原因，而被羁押判刑在后，是结果。如果司法机关的羁押行为在先，作虚伪供述在后，理应不属本条款免责情形。我们认为，“因公民故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据”这一免责条款的构成应包括以下三个要件：
(1)从主体看，被羁押或者被判处刑罚者必须是故意作虚伪供述或者伪造有罪证据的有行为能力的公民本人。如果是因某一公民提供伪证误导司法机关对另一公民拘留、逮捕或判刑，不能免除司法机关的刑事赔偿责任。
(2)从行为人主观方面来看，是故意且对自己将会受到法律追究的结果持希望或放任态度。一方面，从认识因素分析，行为人明知所提供的供述或证据是不真实的，会妨碍司法机关查明案件真相，会导致对自己不利的后果，而故意为之。如果是在被采取强制措施后，司法人员逼供、诱供，行为人被迫违背自己的意志作出虚伪供述，从而被继续错误羁押的，不能免除国家赔偿责任。另一方面，从意志因素分析，行为人对自己将会受到不应有处罚后果持希望或放任态度。行为人作虚伪供述或伪造证据是为了对自己法律意义上的不利，如果是为了陷害他人或者隐匿对自己不利而为的，不属这种情形。如出于亲情或江湖义气、报恩等种种心理或感情，故意替犯罪人开脱，冒名顶替，心甘情愿蒙受不应有的处罚等。如果行为人因自己的过失导致其被司法机关错误羁押或错误判刑的，国家不能免除刑事赔偿责任。
(3)根据行为人所作的虚伪供述或提供的伪证足以认定该行为人犯罪。如果行为人虽作了虚伪供述或提供了伪证，但不足以认定行为人犯罪，或者认定行为人有罪实际上是依靠其他证据定案，亦即行为人提供的假证与其被错误羁押和错判没有关系，也不能免除国家的赔偿责任。
另外，“故意作虚伪供述”的举证责任在国家。也就是说，只有司法机关有证据证明当事人作了虚伪供述，国家才能免予赔偿。
2.依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的
1979年《刑法》第十四条、第十五条的内容在修订《刑法》中是第十七条和第十八条。只是条文序号有变动，内容没有变化。第十七条是关于刑事责任年龄的规定，按照这条规定，中国《刑法》将刑事责任年龄划分为绝对无刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、完全负刑事责任年龄。实施危害社会的行为而不负刑事责任的包括：绝对不负刑事责任年龄阶段的人实施危害社会的行为的情形，相对负刑事责任年龄阶段的人实施的除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪的情形。具备这两种情形的人被羁押，要求刑事赔偿的，国家不负刑事赔偿责任，原因在于：刑事赔偿的构成要求刑事司法机关客观上违法羁押了被追诉者，主观上存在过错。上述两种情形的人实施了危害社会的行为，其行为也已达到用刑罚进行惩罚的程度，只是由于行为人没有达到承担刑事责任的年龄，才没有追究其刑事责任。刑事司法机关在对其采取羁押措施时主观上不存在过错，所以，应免除国家的刑事赔偿责任。
第十八条是关于精神病人犯罪不负刑事责任的规定。精神病人在不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任。刑事司法机关在办理案件过程中，将精神病人羁押，因发现被羁押者患精神病，而不追究其刑事责任，被羁押者要求刑事赔偿，免除国家赔偿责任。原因在于：刑事司法机关的行为不符合刑事责任的构成要件，被羁押者也确实实施了危害社会的行为，给社会造成了相当严重的危害，只是由于被追诉者主观上不具备犯罪构成的主观要件，才不予追究。根据过错相抵原则，应当免除国家的刑事赔偿责任。
3.依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的
由于刑事诉讼法已经修改，本项提及的第十一条修改为第十五条，该条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。该款所列行为虽然在法律上“不认为犯罪”，但事实上已经实施了危害社会和他人的行为，只不过情节显著轻微。司法机关根据其违法行为对其实施羁押，以便查明其违法事实和情节及危害是否构成犯罪，国家不予赔偿。
(2)犯罪已过追诉时效期限的。是指行为人的行为已经构成犯罪，但根据刑法第七十六条的规定，已过了追诉时效期限，不再追究刑事责任。司法实践中，对于犯罪是否已过追诉时效，在明确犯罪人所犯何罪、应判何刑之前，往往是不易认定的。所以，在确认犯罪已过追诉时效前，对犯罪人羁押是难以避免的，国家不应对此负刑事赔偿责任。
(3)经特赦令免除刑罚的。特赦是指行为人确实犯了罪，只是依照《宪法》和法律的规定，出于某种特殊的社会政治需要的考虑，免除了某些犯罪分子的刑罚，不再追究其刑事责任，并非是对其罪行的否认，也不是确认以前对其追究刑事责任的行为错误或违法，所以国家对此也不予赔偿。
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。依照刑法规定告诉才处理的犯罪，主要是指暴力干涉他人婚姻自由罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待罪等。这种情形国家不予赔偿，主要是因为罪犯确有犯罪行为，已经给他人和社会造成了危害，从受害人和社会影响的角度看，国家对其赔偿是不合适的。
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。根据中国刑法的规定，只对实施犯罪的人科刑处罚。犯罪嫌疑人已经死亡，没有科刑的对象，再追究刑事责任没有实际意义，所以不再追究。如果犯罪嫌疑人、被告人是因违法犯罪受到羁押，那么其死亡后已经不予追究，谈不到赔偿的问题；如果能够证明已经死亡的犯罪嫌疑人、被告人是无罪被羁押的，那么家属可以依据《国家赔偿法》第六条和第十五条的规定获得赔偿。
(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。是指刑法或者其他有刑事处罚规定的法律中有关免予追究刑事责任的规定。对于依照其他法律规定免予追究刑事责任的，不再追究。因其属于有罪被羁押，而不是无罪被羁押，所以国家不予赔偿。
4.行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为
这是指公安机关、国家安全机关、行使刑事侦查权的军队保卫部门、检察机关、人民法院、劳动改造部门的工作人员从事的与刑事侦查、检察、审判、监管人犯的职权无关的行为。
在中国刑事赔偿制度中，国家对司法工作人员实施的侵权行为的责任也是有限度的，只对其执行职务行为所造成的损害负赔偿责任。凡行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关工作人员实施与行使职权无关的个人行为所造成的损害，由其本人负责，国家概不承担责任。至于职务行为与个人行为的区分与认定，则以国家侵权赔偿责任构成要件中执行职务行为的认定标准来衡量。
5.因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的
凡非因外力强迫，自己故意伤害自己造成损害的，国家不承担赔偿责任。
公民自伤、自残的行为是指行为人为达到某种个人目的，在无任何外力强制或者胁迫的情形下，自己将自己致伤、致残的行为。如果是在执法人员的威逼下致伤、致残的，则不属于自伤、自残。执法人员的威逼须与伤、残有直接的因果关系，如果仅仅因为不堪忍受某些司法人员粗暴的管理方式，自己将自己弄伤、弄残的，不属于受到司法人员的威逼。对司法人员粗暴的管理行为应依照有关规定进行处理，但和被追诉者的自伤、自残的行为要区别开。
6.法律规定的其他情形
这是一项原则性规定，即除本法规定的刑事赔偿免责事由外，其他法律规定对某种事项免除国家赔偿责任的，依照该法律规定。有人认为，从民法通则等法律规定来看，因不可抗力、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。
二、中国刑事赔偿免责条款的执行现状及存在问题
《国家赔偿法》的实行，对于保障公民和法人的权利，规范国家权力的正确行使起到了重要作用。但是，从整体上看，《国家赔偿法》颁行六年来，刑事赔偿免责条款的实施，效果并不理想。
这主要表现在一些赔偿义务机关对应当给予刑事赔偿的案件，相当普遍地存在着误用、滥用国家免责条款，规避赔偿义务的行为。经对1995-2001年间安徽、湖南、湖北、河南、重庆等省级检察院问卷调查，证实大部分没有得到赔偿的案件，都是适用《国家赔偿法》免责条款的结果。安徽省各级人民检察院六年来受理的刑事赔偿案件总数228件，决定不予赔偿的114件，适用《国家赔偿法》第十七条的有89件，约占所有决定不予赔偿案件数的78%。其中，适用第（一）项的34件，适用第（二）项的6件，适用第（三）项的34件，适用第（六）项的15件。湖南省各级检察机关受理案件总数272件，决定不予赔偿的178件，适用第十七条免责条款的148件，约占所有决定不予赔偿案件数的83%。其中，适用第（一）项的32件，适用第（二）项的8件，适用第（三）项的54件，适用第（五）项的2件，适用第（六）项的52件。湖北省各级检察机关受理赔偿案件总数305件，决定不予赔偿的177件，全部适用的是第十七条免责条款。其中适用第（一）项的27件，适用第（二）项的18件，适用第（三）项的76件，适用第（四）、（五）项的各1件，适用第（六）项的54件。河南省各级检察机关受理赔偿案件总数399件，决定不予赔偿的238件，适用《国家赔偿法》第十七条的209件，约占所有决定不予赔偿案件数的88%。其中，适用第（一）项的36件，适用第（二）项的26件，适用第（三）项的121件，适用第（六）项的26件。重庆市各级检察机关受理赔偿案件总数195件，决定不予赔偿的100件，全部适用的是《国家赔偿法》第十七条的规定。其中，适用第（一）项的23件，适用第（二）项的12件，适用第（三）项的46件，适用第（六）项的19件。
如果将上述问卷调查收集的数据进行汇总，可以看出安徽、湖南、湖北、河南、重庆等五省市检察机关1995-2001年度，审查办理刑事赔偿案件总数为1399件，其中决定不予赔偿案件数为807件（约占审查办理案件总数的58%），审查后另行处理592件（约占审查办理案件总数的42%）。在所有决定不予赔偿的807件案件中，适用《国家赔偿法》第十七条免责的共有723件，占审查办理案件总数的52%，占决定不予赔偿总数的90%。其中适用第十七条第（一）项的共152件，约占审查办理案件总数的11%；适用第十七条第（二）项的共70件，约占审查办理案件总数的5%；适用第十七条第（三）项的共331件，约占审查办理案件总数的24%；适用第十七条第（六）项的共166件，约占审查办理案件总数的12%；适用第十七条第（四）、（五）项的分别为1件和3件，百分比数近乎为0%（参见图1）。
图1 五省市检察机关1995-2001年办理赔偿案件及适用国家免责条款情况汇总
如果再将上述五省市检察机关1995-2001年度适用《国家赔偿法》第十七条规定办理案件情况作进一步的量化分析，可以看出，司法实践中适用第十七条第（一）、（三）和第（六）项作国家免责的共有649件，约占适用第十七条免责条款案件总数的90%。而适用《国家赔偿法》第十七条（四）、（五）项的只有4件，仅占适用第十七条免责条款案件总数不到1%（参见图2）。
图2 五省市检察机关1995-2001年适用国家赔偿法第十七条规定办理案件情况
从1995年至2001年，五省市检察机关适用《国家赔偿法》第十七条不予赔偿的案件数呈逐年上升的趋势（参见图3）。
图3 五省市检察机关1995-2001年适用国家赔偿法第十七条规定不予赔偿案件情况
由于种种原因，我们无法对所有适用免责条款案件的合法性作出判断，但这些数据确能反映出司法机关在实施《国家赔偿法》中的某种现状和存在的问题，即国家司法机关倾向于运用国家免责条款减轻自己的责任，免费条款在很大程度上被滥用，成为一些司法机关规避赔偿义务的主要借口。我们试图通过其中的两个典型案例予以说明。
案例一：H请求国家赔偿案
赔偿请求人H，系个体肉贩。1997年6月至7月，H与B合伙经营生猪收购、销售生意，由H负责宰杀和销售。由于经营亏本，B即采取支付少量货款和白条等方法继续收购生猪。期间欠款4.4万元无法支付。B为躲藏追索而携款潜逃，后向公安机关投案自首，被法院以诈骗罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。因为H与B系合伙经营，区公安局于1997年8月以H涉嫌与B共同诈骗为由将H刑事拘留。区检察院于1997年9月，对H以诈骗罪批准逮捕。H被逮捕后，供认在猪肉经营中克扣过合伙人B的生猪肉，价值5万元。区检察院审查认为，H虽与B合伙做生意，但并不明知B用欺骗的手法采购生猪，故无共同诈骗的故意。H在合伙经营中主要负责宰猪和销售猪肉，也无共同诈骗的行为，因此，不能认定其共同犯罪，并于同年10月对H作出了不起诉决定。1999年1月，H以对其错误羁押和违法扣押现金5万元为由，向区检察院提出给予侵权赔偿请求。区检察院立案受理审查后认为，H虽不构成与B共同诈骗犯罪，但H曾作过克扣合伙人B生猪肉的有罪供述，基于这一有罪供述，于1999年3月引用《国家赔偿法》第十七条第（一）项之规定作出不予赔偿的决定。H不服，于1999年5月向市人民检察院第一分院提出复议。分院审查认为，区检察院对H批准逮捕属于错捕。另外，因为H克扣的5万元猪肉系B诈骗所得，应予追缴。据此，于1999年6月作出《刑事赔偿复议决定书》，决定变更区院作出的《刑事赔偿决定书》，对错误羁押造成的侵权予以赔偿，同时，驳回H要求返还其被扣押的人民币5万元的请求。
此案的关键是H的行为是否属于《国家赔偿法》第十七条第（一）项规定的“故意作虚伪供述”。如前所述，刑事赔偿中“故意作虚伪供述”是指为欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。本案中，H虽然供述克扣过B的生猪肉，但克扣生猪肉的行为不构成刑法上的犯罪，克扣行为和B的诈骗行为也没有任何联系。H克扣生猪肉的行为不能引起刑事追究，仅凭H的供述也不能必然引起对H采取逮捕强制措施的法律后果。从H供述的动机和主观目的看，既不是为了欺骗司法机关，也不是为了替别人承担刑事责任，更不是为了误导司法机关对其进行追究，从H的供述和追诉机关对H采取强制措施的起因看，H不构成刑事赔偿中的虚伪供述，不存在免除国家赔偿责任的事由，相反证明了司法机关对H的羁押是错误的。而赔偿义务机关引用第十七条第（一）项的国家免责规定，显然属于误用或者滥用。
案例二：L、K请求国家赔偿案
赔偿请求人L，原系某县某渡口所所长，赔偿请求人K，原系某县某渡口所职工。1996年3月，某县某工商所与镇供销社成立农资市场联合检查组上路检查时，工商所所长C发现有两辆汽车载着化肥行驶，C即带领G等人前往查处，在渡口追上了这两辆车。查处过程中，S、L、K与G等人发生纠扭，S猛力将G一扯，致G摔倒在路上，被汽车右后轮碾压头部当即死亡。S以涉嫌故意杀人被逮捕，L、K也以涉嫌妨害公务被批准逮捕。1996年12月，某市人民检察院以被告人S犯故意杀人罪，被告人L、K犯妨害公务罪向某市中级人民法院提起公诉，某县公商局提起附带民事诉讼。经某市中级人民法院审理，于1997年10月作出刑事附带民事判决，认定被告人S犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年（上诉后，某省高级人民法院改判为三年），认定工商所参与联合检查组上路检查超越了正常职权范围，不属于依法执行公务，因此，被告L、K均不构成妨害公务罪，但两人参与纠扭，均应承担相应的民事责任。判决L、K无罪，L赔偿经济损失5000元，K赔偿经济损失3000元。L、K被关押457天后释放。
L、K被无罪释放后，于2000年9月向某县人民检察院申请刑事赔偿，要求赔偿被无辜关押457天对其人身自由权利造成的损害。某县人民检察院经审查认为，L、K两人身为渡口工作人员下船到码头与人发生纠扭，明知车前有人仍叫司机强行开车，其行为虽不构成妨害公务罪，但对本案的发生负有责任。本案属《国家赔偿法》第十七条第（三）款规定的情形，即系情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，国家不承担赔偿责任。遂于2000年11月作出刑事赔偿决定书，决定不予赔偿。L、K不服，向某市人民检察院申请复议，某市人民检察院于2000年12月15日立案，2001年3月2日，书面通知不作复议决定。
我们认为，检察机关以妨害公务罪对L、K二人批准逮捕，属于对没有犯罪事实的人错误逮捕。《国家赔偿法》第十七条第（三）款规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，指的是行为人实施的行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，其危害没有达到犯罪所要求的程度，如贪污、受贿、盗窃等经济犯罪，不够法定数额标准。它要求情节轻微的行为和所构成的犯罪属同一性质的行为。本案中，工商所参与联合检查组上路检查超越了正常职权范围，不属于依法执行公务，亦即妨害公务的前提不存在，L、K参与纠扭与妨害公务不属于同一性质的行为，二人的行为不构成妨害公务罪，也就不存在妨害公务情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形。也就是说，不存在国家免责的情形。某县人民检察院依据《国家赔偿法》第十七条第（三）款作出不予赔偿决定，适用法律不当，应予撤销。应对L、K被羁押457天给予刑事赔偿。至于二人要求赔偿精神损失、企业损失费，超过了《国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围，不属于错误逮捕引起的直接损失，给予赔偿于法无据。 出处:《中国社会科学》(京)2004年01期 |
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尹伊君 最高人民检察院 , 陈晓 最高人民检察院
法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。国家权力与个人权利并非总是处于一致和谐状况。在实现法治的过程中，它们往往存在冲突。权力和权利的冲突在刑事司法领域的表现尤为突出，两者关系的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。刑事司法的过程从一定意义上说就是寻求惩罚与保护的平衡。在刑事司法中，国家的主要任务是打击犯罪，维护社会秩序。但是，在法治社会中，刑事司法的这一职能不应以侵害个人权利为代价而实现。因此，在整个刑事司法中，重要的问题就是在权力与权利发生冲突的情况下，何者应该具有优先性。
不可否认的是，中国的刑事司法学者在讨论这一冲突模式时，在很大程度上忽视了《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）。实际上，国家赔偿制度在保护公民权利和确立国家权力范围方面居于重要地位，《国家赔偿法》在一定程度上划定了国家活动的界限，维系着国家权力和公民权利之间的平衡。这一平衡点，最集中地体现在刑事赔偿的免责条款上。国家既要行使权力，又要承担权力使用中发生的对权利侵害的赔偿，同时也享有权力致害的某些豁免情形。刑事赔偿国家免责的理论与实践，在很大程度上为解决刑事司法中的冲突模式，特别是在中国现实司法语境中合理界定二者之间的边界，提供了一个有益的认识进路。
本文以现行《国家赔偿法》中刑事赔偿国家免责条款为根据，分析了刑事赔偿国家免责的6种情形；通过对司法实践中存在问题的实证分析，说明赔偿义务机关有意引用免责条款规避赔偿义务，误用、滥用免责条款的现象十分突出，稍有不慎，国家权力便很容易造成对公民权利的侵蚀；针对司法实践中存在的问题，本文提出了刑事赔偿国家免责的立法完善建议，以及在国家权力和个人权利发生冲突的情形下，优先保护个人权利的观点。
一、刑事赔偿免责条款的制定及依据
世界各国的立法都不同程度地对国家赔偿责任的范围作了限制，只不过限制的大小有所差异而已。如：1971年联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》第五条和第六条，明确规定了国家免除赔偿和拒绝赔偿的情形；1968年奥地利《刑事赔偿法》第三条，规定了免除国家赔偿的4种情形；1950年日本《刑事补偿法》第三条规定了2种可以不予赔偿的情形；中国台湾地区1983年“冤狱赔偿法”第二条规定了6种不予赔偿的情形。中国1995年颁布施行的《国家赔偿法》中，第十七条规定了免除国家赔偿的6种情形。
根据该条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
1.因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
按照这项规定，故意作虚伪供述，要求当事人对虚伪供述所引起的错误结果（导致被逮捕）报有希望或者放任心理。当事人因种种原因，如受到外在压力或者被司法机关传讯，心理恐惧或者紧张，或者出于对坦白从宽刑事政策的错误理解，以为只要说了有犯罪事实，就能获得从宽处理等等，而作了虚伪的供述，不属“故意作虚伪供述”。这里的“故意作虚伪供述”，应当是指欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。在这种情形下，法律排除该公民请求国家赔偿的权利，首先是对其欺骗行为的惩戒，如果给予赔偿就等于承认欺骗司法机关、干扰司法秩序之违法行为的正当性，这显然不符合刑事诉讼法的基本精神。其次，公民在故意作虚假供述、自证有罪时，对自己被羁押或误判的后果已料到并自愿接受，即这种结果是公民自己故意追求的，因而也就丧失了请求国家赔偿的权利。
犯罪嫌疑人曾作有罪供述不能简单地认为“故意作虚伪供述”。“故意作虚伪供述”必须是公民故意所为。如果公民是迫不得已而为之，如因刑事司法人员的刑讯逼供造成屈打成招，从而被羁押或者被判处刑罚的，不属于“故意作虚伪供述”，国家仍应对该公民受到的损害承担赔偿责任。
在司法机关曾交待过有罪与故意作虚伪供述的区别主要在于，行为人作虚伪有罪供述时是否违背本人意志，而是否违背本人意志，只能通过是否被采取强制措施、是否有刑讯逼供等外力作用，以及行为人作虚伪有罪供述的动机、目的等综合判断。联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》规定，因被告人有故意或严重过失而对其采取刑事追诉措施的，免除赔偿，但对于被告人因被限制提供口供的，则不能免除。这一规定，把被采取强制措施后提供虚伪口供的情形排除在国家赔偿免责事由之外，有其合理性。中国立法虽未明确把被采取强制措施后作虚伪供述排除在免责事由之外，但该条款的逻辑架构涵盖了这一层含义，即故意作虚伪供述在先，是原因，而被羁押判刑在后，是结果。如果司法机关的羁押行为在先，作虚伪供述在后，理应不属本条款免责情形。我们认为，“因公民故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据”这一免责条款的构成应包括以下三个要件：
(1)从主体看，被羁押或者被判处刑罚者必须是故意作虚伪供述或者伪造有罪证据的有行为能力的公民本人。如果是因某一公民提供伪证误导司法机关对另一公民拘留、逮捕或判刑，不能免除司法机关的刑事赔偿责任。
(2)从行为人主观方面来看，是故意且对自己将会受到法律追究的结果持希望或放任态度。一方面，从认识因素分析，行为人明知所提供的供述或证据是不真实的，会妨碍司法机关查明案件真相，会导致对自己不利的后果，而故意为之。如果是在被采取强制措施后，司法人员逼供、诱供，行为人被迫违背自己的意志作出虚伪供述，从而被继续错误羁押的，不能免除国家赔偿责任。另一方面，从意志因素分析，行为人对自己将会受到不应有处罚后果持希望或放任态度。行为人作虚伪供述或伪造证据是为了对自己法律意义上的不利，如果是为了陷害他人或者隐匿对自己不利而为的，不属这种情形。如出于亲情或江湖义气、报恩等种种心理或感情，故意替犯罪人开脱，冒名顶替，心甘情愿蒙受不应有的处罚等。如果行为人因自己的过失导致其被司法机关错误羁押或错误判刑的，国家不能免除刑事赔偿责任。
(3)根据行为人所作的虚伪供述或提供的伪证足以认定该行为人犯罪。如果行为人虽作了虚伪供述或提供了伪证，但不足以认定行为人犯罪，或者认定行为人有罪实际上是依靠其他证据定案，亦即行为人提供的假证与其被错误羁押和错判没有关系，也不能免除国家的赔偿责任。
另外，“故意作虚伪供述”的举证责任在国家。也就是说，只有司法机关有证据证明当事人作了虚伪供述，国家才能免予赔偿。
2.依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的
1979年《刑法》第十四条、第十五条的内容在修订《刑法》中是第十七条和第十八条。只是条文序号有变动，内容没有变化。第十七条是关于刑事责任年龄的规定，按照这条规定，中国《刑法》将刑事责任年龄划分为绝对无刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、完全负刑事责任年龄。实施危害社会的行为而不负刑事责任的包括：绝对不负刑事责任年龄阶段的人实施危害社会的行为的情形，相对负刑事责任年龄阶段的人实施的除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪的情形。具备这两种情形的人被羁押，要求刑事赔偿的，国家不负刑事赔偿责任，原因在于：刑事赔偿的构成要求刑事司法机关客观上违法羁押了被追诉者，主观上存在过错。上述两种情形的人实施了危害社会的行为，其行为也已达到用刑罚进行惩罚的程度，只是由于行为人没有达到承担刑事责任的年龄，才没有追究其刑事责任。刑事司法机关在对其采取羁押措施时主观上不存在过错，所以，应免除国家的刑事赔偿责任。
第十八条是关于精神病人犯罪不负刑事责任的规定。精神病人在不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任。刑事司法机关在办理案件过程中，将精神病人羁押，因发现被羁押者患精神病，而不追究其刑事责任，被羁押者要求刑事赔偿，免除国家赔偿责任。原因在于：刑事司法机关的行为不符合刑事责任的构成要件，被羁押者也确实实施了危害社会的行为，给社会造成了相当严重的危害，只是由于被追诉者主观上不具备犯罪构成的主观要件，才不予追究。根据过错相抵原则，应当免除国家的刑事赔偿责任。
3.依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的
由于刑事诉讼法已经修改，本项提及的第十一条修改为第十五条，该条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。该款所列行为虽然在法律上“不认为犯罪”，但事实上已经实施了危害社会和他人的行为，只不过情节显著轻微。司法机关根据其违法行为对其实施羁押，以便查明其违法事实和情节及危害是否构成犯罪，国家不予赔偿。
(2)犯罪已过追诉时效期限的。是指行为人的行为已经构成犯罪，但根据刑法第七十六条的规定，已过了追诉时效期限，不再追究刑事责任。司法实践中，对于犯罪是否已过追诉时效，在明确犯罪人所犯何罪、应判何刑之前，往往是不易认定的。所以，在确认犯罪已过追诉时效前，对犯罪人羁押是难以避免的，国家不应对此负刑事赔偿责任。
(3)经特赦令免除刑罚的。特赦是指行为人确实犯了罪，只是依照《宪法》和法律的规定，出于某种特殊的社会政治需要的考虑，免除了某些犯罪分子的刑罚，不再追究其刑事责任，并非是对其罪行的否认，也不是确认以前对其追究刑事责任的行为错误或违法，所以国家对此也不予赔偿。
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。依照刑法规定告诉才处理的犯罪，主要是指暴力干涉他人婚姻自由罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待罪等。这种情形国家不予赔偿，主要是因为罪犯确有犯罪行为，已经给他人和社会造成了危害，从受害人和社会影响的角度看，国家对其赔偿是不合适的。
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。根据中国刑法的规定，只对实施犯罪的人科刑处罚。犯罪嫌疑人已经死亡，没有科刑的对象，再追究刑事责任没有实际意义，所以不再追究。如果犯罪嫌疑人、被告人是因违法犯罪受到羁押，那么其死亡后已经不予追究，谈不到赔偿的问题；如果能够证明已经死亡的犯罪嫌疑人、被告人是无罪被羁押的，那么家属可以依据《国家赔偿法》第六条和第十五条的规定获得赔偿。
(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。是指刑法或者其他有刑事处罚规定的法律中有关免予追究刑事责任的规定。对于依照其他法律规定免予追究刑事责任的，不再追究。因其属于有罪被羁押，而不是无罪被羁押，所以国家不予赔偿。
4.行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为
这是指公安机关、国家安全机关、行使刑事侦查权的军队保卫部门、检察机关、人民法院、劳动改造部门的工作人员从事的与刑事侦查、检察、审判、监管人犯的职权无关的行为。
在中国刑事赔偿制度中，国家对司法工作人员实施的侵权行为的责任也是有限度的，只对其执行职务行为所造成的损害负赔偿责任。凡行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关工作人员实施与行使职权无关的个人行为所造成的损害，由其本人负责，国家概不承担责任。至于职务行为与个人行为的区分与认定，则以国家侵权赔偿责任构成要件中执行职务行为的认定标准来衡量。
5.因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的
凡非因外力强迫，自己故意伤害自己造成损害的，国家不承担赔偿责任。
公民自伤、自残的行为是指行为人为达到某种个人目的，在无任何外力强制或者胁迫的情形下，自己将自己致伤、致残的行为。如果是在执法人员的威逼下致伤、致残的，则不属于自伤、自残。执法人员的威逼须与伤、残有直接的因果关系，如果仅仅因为不堪忍受某些司法人员粗暴的管理方式，自己将自己弄伤、弄残的，不属于受到司法人员的威逼。对司法人员粗暴的管理行为应依照有关规定进行处理，但和被追诉者的自伤、自残的行为要区别开。
6.法律规定的其他情形
这是一项原则性规定，即除本法规定的刑事赔偿免责事由外，其他法律规定对某种事项免除国家赔偿责任的，依照该法律规定。有人认为，从民法通则等法律规定来看，因不可抗力、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。
二、中国刑事赔偿免责条款的执行现状及存在问题
《国家赔偿法》的实行，对于保障公民和法人的权利，规范国家权力的正确行使起到了重要作用。但是，从整体上看，《国家赔偿法》颁行六年来，刑事赔偿免责条款的实施，效果并不理想。
这主要表现在一些赔偿义务机关对应当给予刑事赔偿的案件，相当普遍地存在着误用、滥用国家免责条款，规避赔偿义务的行为。经对1995-2001年间安徽、湖南、湖北、河南、重庆等省级检察院问卷调查，证实大部分没有得到赔偿的案件，都是适用《国家赔偿法》免责条款的结果。安徽省各级人民检察院六年来受理的刑事赔偿案件总数228件，决定不予赔偿的114件，适用《国家赔偿法》第十七条的有89件，约占所有决定不予赔偿案件数的78%。其中，适用第（一）项的34件，适用第（二）项的6件，适用第（三）项的34件，适用第（六）项的15件。湖南省各级检察机关受理案件总数272件，决定不予赔偿的178件，适用第十七条免责条款的148件，约占所有决定不予赔偿案件数的83%。其中，适用第（一）项的32件，适用第（二）项的8件，适用第（三）项的54件，适用第（五）项的2件，适用第（六）项的52件。湖北省各级检察机关受理赔偿案件总数305件，决定不予赔偿的177件，全部适用的是第十七条免责条款。其中适用第（一）项的27件，适用第（二）项的18件，适用第（三）项的76件，适用第（四）、（五）项的各1件，适用第（六）项的54件。河南省各级检察机关受理赔偿案件总数399件，决定不予赔偿的238件，适用《国家赔偿法》第十七条的209件，约占所有决定不予赔偿案件数的88%。其中，适用第（一）项的36件，适用第（二）项的26件，适用第（三）项的121件，适用第（六）项的26件。重庆市各级检察机关受理赔偿案件总数195件，决定不予赔偿的100件，全部适用的是《国家赔偿法》第十七条的规定。其中，适用第（一）项的23件，适用第（二）项的12件，适用第（三）项的46件，适用第（六）项的19件。
如果将上述问卷调查收集的数据进行汇总，可以看出安徽、湖南、湖北、河南、重庆等五省市检察机关1995-2001年度，审查办理刑事赔偿案件总数为1399件，其中决定不予赔偿案件数为807件（约占审查办理案件总数的58%），审查后另行处理592件（约占审查办理案件总数的42%）。在所有决定不予赔偿的807件案件中，适用《国家赔偿法》第十七条免责的共有723件，占审查办理案件总数的52%，占决定不予赔偿总数的90%。其中适用第十七条第（一）项的共152件，约占审查办理案件总数的11%；适用第十七条第（二）项的共70件，约占审查办理案件总数的5%；适用第十七条第（三）项的共331件，约占审查办理案件总数的24%；适用第十七条第（六）项的共166件，约占审查办理案件总数的12%；适用第十七条第（四）、（五）项的分别为1件和3件，百分比数近乎为0%（参见图1）。
图1 五省市检察机关1995-2001年办理赔偿案件及适用国家免责条款情况汇总
如果再将上述五省市检察机关1995-2001年度适用《国家赔偿法》第十七条规定办理案件情况作进一步的量化分析，可以看出，司法实践中适用第十七条第（一）、（三）和第（六）项作国家免责的共有649件，约占适用第十七条免责条款案件总数的90%。而适用《国家赔偿法》第十七条（四）、（五）项的只有4件，仅占适用第十七条免责条款案件总数不到1%（参见图2）。
图2 五省市检察机关1995-2001年适用国家赔偿法第十七条规定办理案件情况
从1995年至2001年，五省市检察机关适用《国家赔偿法》第十七条不予赔偿的案件数呈逐年上升的趋势（参见图3）。
图3 五省市检察机关1995-2001年适用国家赔偿法第十七条规定不予赔偿案件情况
由于种种原因，我们无法对所有适用免责条款案件的合法性作出判断，但这些数据确能反映出司法机关在实施《国家赔偿法》中的某种现状和存在的问题，即国家司法机关倾向于运用国家免责条款减轻自己的责任，免费条款在很大程度上被滥用，成为一些司法机关规避赔偿义务的主要借口。我们试图通过其中的两个典型案例予以说明。
案例一：H请求国家赔偿案
赔偿请求人H，系个体肉贩。1997年6月至7月，H与B合伙经营生猪收购、销售生意，由H负责宰杀和销售。由于经营亏本，B即采取支付少量货款和白条等方法继续收购生猪。期间欠款4.4万元无法支付。B为躲藏追索而携款潜逃，后向公安机关投案自首，被法院以诈骗罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。因为H与B系合伙经营，区公安局于1997年8月以H涉嫌与B共同诈骗为由将H刑事拘留。区检察院于1997年9月，对H以诈骗罪批准逮捕。H被逮捕后，供认在猪肉经营中克扣过合伙人B的生猪肉，价值5万元。区检察院审查认为，H虽与B合伙做生意，但并不明知B用欺骗的手法采购生猪，故无共同诈骗的故意。H在合伙经营中主要负责宰猪和销售猪肉，也无共同诈骗的行为，因此，不能认定其共同犯罪，并于同年10月对H作出了不起诉决定。1999年1月，H以对其错误羁押和违法扣押现金5万元为由，向区检察院提出给予侵权赔偿请求。区检察院立案受理审查后认为，H虽不构成与B共同诈骗犯罪，但H曾作过克扣合伙人B生猪肉的有罪供述，基于这一有罪供述，于1999年3月引用《国家赔偿法》第十七条第（一）项之规定作出不予赔偿的决定。H不服，于1999年5月向市人民检察院第一分院提出复议。分院审查认为，区检察院对H批准逮捕属于错捕。另外，因为H克扣的5万元猪肉系B诈骗所得，应予追缴。据此，于1999年6月作出《刑事赔偿复议决定书》，决定变更区院作出的《刑事赔偿决定书》，对错误羁押造成的侵权予以赔偿，同时，驳回H要求返还其被扣押的人民币5万元的请求。
此案的关键是H的行为是否属于《国家赔偿法》第十七条第（一）项规定的“故意作虚伪供述”。如前所述，刑事赔偿中“故意作虚伪供述”是指为欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。本案中，H虽然供述克扣过B的生猪肉，但克扣生猪肉的行为不构成刑法上的犯罪，克扣行为和B的诈骗行为也没有任何联系。H克扣生猪肉的行为不能引起刑事追究，仅凭H的供述也不能必然引起对H采取逮捕强制措施的法律后果。从H供述的动机和主观目的看，既不是为了欺骗司法机关，也不是为了替别人承担刑事责任，更不是为了误导司法机关对其进行追究，从H的供述和追诉机关对H采取强制措施的起因看，H不构成刑事赔偿中的虚伪供述，不存在免除国家赔偿责任的事由，相反证明了司法机关对H的羁押是错误的。而赔偿义务机关引用第十七条第（一）项的国家免责规定，显然属于误用或者滥用。
案例二：L、K请求国家赔偿案
赔偿请求人L，原系某县某渡口所所长，赔偿请求人K，原系某县某渡口所职工。1996年3月，某县某工商所与镇供销社成立农资市场联合检查组上路检查时，工商所所长C发现有两辆汽车载着化肥行驶，C即带领G等人前往查处，在渡口追上了这两辆车。查处过程中，S、L、K与G等人发生纠扭，S猛力将G一扯，致G摔倒在路上，被汽车右后轮碾压头部当即死亡。S以涉嫌故意杀人被逮捕，L、K也以涉嫌妨害公务被批准逮捕。1996年12月，某市人民检察院以被告人S犯故意杀人罪，被告人L、K犯妨害公务罪向某市中级人民法院提起公诉，某县公商局提起附带民事诉讼。经某市中级人民法院审理，于1997年10月作出刑事附带民事判决，认定被告人S犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年（上诉后，某省高级人民法院改判为三年），认定工商所参与联合检查组上路检查超越了正常职权范围，不属于依法执行公务，因此，被告L、K均不构成妨害公务罪，但两人参与纠扭，均应承担相应的民事责任。判决L、K无罪，L赔偿经济损失5000元，K赔偿经济损失3000元。L、K被关押457天后释放。
L、K被无罪释放后，于2000年9月向某县人民检察院申请刑事赔偿，要求赔偿被无辜关押457天对其人身自由权利造成的损害。某县人民检察院经审查认为，L、K两人身为渡口工作人员下船到码头与人发生纠扭，明知车前有人仍叫司机强行开车，其行为虽不构成妨害公务罪，但对本案的发生负有责任。本案属《国家赔偿法》第十七条第（三）款规定的情形，即系情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，国家不承担赔偿责任。遂于2000年11月作出刑事赔偿决定书，决定不予赔偿。L、K不服，向某市人民检察院申请复议，某市人民检察院于2000年12月15日立案，2001年3月2日，书面通知不作复议决定。
我们认为，检察机关以妨害公务罪对L、K二人批准逮捕，属于对没有犯罪事实的人错误逮捕。《国家赔偿法》第十七条第（三）款规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，指的是行为人实施的行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，其危害没有达到犯罪所要求的程度，如贪污、受贿、盗窃等经济犯罪，不够法定数额标准。它要求情节轻微的行为和所构成的犯罪属同一性质的行为。本案中，工商所参与联合检查组上路检查超越了正常职权范围，不属于依法执行公务，亦即妨害公务的前提不存在，L、K参与纠扭与妨害公务不属于同一性质的行为，二人的行为不构成妨害公务罪，也就不存在妨害公务情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形。也就是说，不存在国家免责的情形。某县人民检察院依据《国家赔偿法》第十七条第（三）款作出不予赔偿决定，适用法律不当，应予撤销。应对L、K被羁押457天给予刑事赔偿。至于二人要求赔偿精神损失、企业损失费，超过了《国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围，不属于错误逮捕引起的直接损失，给予赔偿于法无据。 出处:《中国社会科学》(京)2004年01期
