高一飞 西南政法大学 教授 , 陈小利 湖南省常德市人民检察院 拒证权是一个非常古老的概念，意为拒绝作证的权利。人类较早的拒证权存在于牧师与忏悔者、夫妻之间等。随着法治思想的传播以及权利意识的发展，也出现了新兴的拒证权形式。在这些新兴拒证权形式之中，就有记者拒证权。 在美国，存在联邦和州两个司法系统。从联邦的情况来看。早在1972年Branzburg v. Hayes一案中，判决的结论虽然是否认了新闻记者得依宪法规定主张拒绝证言权，但其中以Stewart为首的三位大法官的反对意见所提出的权衡标准，对后来也造成不小的影响。该标准后来也成为大多数州的法律标准。到2006年，美国已经有31个州及哥伦比亚特区立法规定新闻从业人员在一定的条件下享有拒证权。①例如，纽约州最高法院根据其州宪法认可了记者的限制性特权，保护包括秘密和非秘密的信息材料。②其他州在普通法基础上建立了记者特权制度。例如，华盛顿州最高法院在民事案件中承认了记者的限制性特权的存在，此后把它扩展到了刑事审判。③另外，有些法院通过建立自身的程序规则来确认记者拒证权。例如，在新墨西哥州“盾牌法”(Shield Law)被裁决违反宪法5年之后，州最高法院采纳了一项法院规则，给予记者保护信息来源秘密的适当特权。④ 但迄今为止，联邦法律一直不承认记者拒证权。正因如此，在2005年出现了《纽约时报》记者朱迪思·米勒因拒绝提供消息来源而被判刑的案件。 英国在法律上确认了拒证权。《记者禁止藐视法庭法(1981)》第10节明确规定：“除非法院确信，进行某项披露是为了正义、国家安全或者为了预防骚乱或犯罪所必需的，否则法院不可要求他人披露其所负责的出版物中所包含的信息来源，任何拒绝此类披露的人也不会因其拒绝行为而犯藐视法庭罪”。⑤ 在大陆法系国家，《意大利刑事诉讼法典》第200条第3项规定：“第1款和第2款的规定适用于在职业登记册中注册的职业记者，他们有权对在职业活动中取得依赖性消息的来源保密。”《德国联邦刑事诉讼法典》第53条第5款和《民事诉讼法典》第383条第5款均规定了同样的内容：“因职业原因参与或者曾参与定期刊物或者无线电广播的准备、制作或者发行的人员，对于刊物或无线电广播文稿与资料的作者，投稿人或者提供消息人的个人情况以及这些人员的工作内情，以这些情况涉及编辑部分的文稿、资料和报道为限。”《法国刑事诉讼法》第109条第2款也规定：“新闻记者作为证人被传唤就其执行职务收集到的信息作证时，有权不泄露消息来源”。 1996年，欧洲人权法院就Goodwin v. United Kingdom一案裁定：一项公共利益的压倒性要求可以推翻一份寻求披露新闻记者消息来源身份的传票。⑥由于欧洲人权法院的判决所有欧盟成员国都有义务遵循，因此其他欧盟国家也逐渐确立了不同程度的记者拒证权。 另外，《国际新闻道德信条》（草案）第3条也规定：“关于消息来源，应慎重处理。对暗中透露的事件，应当保守职业秘密；这项特权经常可在法律范围内，作出最大限度的运用。”1954年国际新闻记者联合会通过的《记者行为原则宣言》第6条规定：“对秘密获得的新闻来源，将保守职业秘密。”美国记者公会于1934年制定的《记者道德律》和第一决议的第5条也规定：“新闻记者应保守秘密，不许在法庭上或在其他司法机关与调查机关之前，说出秘密消息的来源。” 2002年12月，联合国国际刑事审判特别上诉法庭裁定，一名记者的有限特权应当因防止战争通讯而被强制，并为特别法庭在开审前提供证据。在英国记者正作证反对战争罪犯时，一位前华盛顿邮报记者撤销传票的努力开始被狐疑的称道，特别上诉法庭接受了记者的辩解，创造了记者的作证特权。⑦ 众所周知，打击犯罪是国家的权力和责任，但上述国家的法律却允许记者在职务活动中掌握的可以用来打击犯罪的证据却不向执法和司法机关提供，这是一种什么性质权利，有哪些内容，如何行使。这些问题，学界缺乏比较深入的探讨，本文就记者拒证权的一些基本问题进行研究。 一、为什么要赋予记者拒证权 从世界趋势来看，确认记者拒证权的潮流已经不可逆转，越来越多的国家和地区通过不同形式已经确认新闻记者享有一定程度的拒证权。这种趋势的出现，一方面是因为权利理论的深入发展，新形式的权利不断被提炼出来并为人们所接受；另一方面是因为多元化理论的深入人心，人们不再坚持某种利益、某类事物之于其他利益、其他事物的绝对优先性，而是谋求利益最大化，寻求各方平衡。体现在司法活动中，就是不再执拗地为寻求真相而不惜牺牲其他更重要利益。人们对司法有了新的认识。 （一）对记者拒证权的不同立场 正由于记者拒证权与作证义务和寻求真相的目的存在冲突，在对待记者拒证权的态度上就出现了不同的声音，归纳起来有以下三种： (1)否定说。持否定的人认为，新闻记者并不享有区别于其他人的任何特权，获得任何特殊待遇。新闻记者与普通人一样都应当履行其应当履行的法定作证义务，假如新闻记者以职业需要为由要求享有拒证权，则从事其他职业的人也可以基于职业需要要求享有拒证权。如此势必造成作证义务无法履行、事实无从查清的局面，这对整个社会将是灾难性的。同时与其他已经得到确立的拒证权相比，记者拒证权也存在显著的不同。弗吉尼亚大学法学院厄尔·C·杜德利(Earl C. Dudley Jr.)教授就坚称：从保护的内容上分析，现今绝大多数特权（即拒证权——作者注）意在保护秘密交流的信息内容，而新闻记者特权主要却不在于保护交流的内容，而是在于保护交流一方的身份秘密。由于多数案件中信息来源就是不为人知的违法行为人，（为了查清案情）法官唯一可供补救的选择就是向新闻记者施加压力（要求作证）。⑧ (2)肯定说。肯定说主张赋予新闻记者不可辩驳的拒证权。肯定说又可以分为完全意义上的肯定拒证权和非完全意义上的肯定拒证权。完全意义上的肯定拒证权是指新闻记者可以拒绝就信息来源的身份秘密和交流内容作证。美国1972年的Branzburg v. Hayes一案中，威廉姆·道格拉斯(William Douglas)大法官就单独提出判决意见，认为除非新闻记者已经牵涉进某起犯罪，否则便应授予新闻记者不在大陪审团前出庭或作证的绝对权利，不存在可以平衡记者拒证权的执法利益。⑨在瑞典，甚至将新闻记者的拒证权变为拒证义务，根据表达自由诉讼工程(Freedom of Expression Litigation Project)、全球自由表达组织第19章以及人权法律保护国际中心(the International Center for Legal Protection of Human Rights)的要求，只要信息来源主张匿名，法律就要求新闻记者保护信息来源。假如新闻记者没有提供保护，基于信息来源的紧急指示，新闻记者可能面临被起诉。⑩非完整意义上的肯定拒证权是指主张新闻记者可以拒绝披露信息来源身份，而无论该身份是否具有秘密性，但对于交流内容新闻记者则不拒绝。 (3)相对说。持相对说的人认为新闻记者确实存在着不同于其他人的独特性，应当允许新闻记者享有一定程度的特权。在他们看来，新闻记者的独特性就是新闻媒体对公众的重要意义，公众需要通过新闻媒体获取社会信息。要满足公众对社会信息的需求就必须为新闻记者提供便捷、迅速的获取新闻信息的通道，就必须赋予新闻记者某种特殊权利，以使他们能顺利地实现采访目的。新闻记者向消息来源作出保密承诺能消除他们的顾虑，使新闻记者获取有价值的新闻信息，是保障公众认识世界的必要条件。不过，他们也指出，新闻记者的此项权利不是绝对的，假如存在压倒一切的公共利益需要(an overriding requirement in the public interest)，记者拒证权是可以被推翻的。 （二）记者拒证权是“真相”对新闻自由的让步 新闻自由产生于16世纪，经历了从古典到现代的演变。16世纪，罗马教皇为了禁止发行反对梵蒂冈的印刷品，命令各国大主教对印刷品原稿实行检查。“新闻自由”最初就是指取消宗教对出版物的审查，后来才发展为反对皇室审查许可制。以打破这两种限制为目标的新闻自由，被称为古典新闻自由。从18世纪至19世纪，西方报业争取报道政治问题、批评政府官员的自由，被称为近、现代新闻自由。由美国最先实现，《独立宣言》赋予了新闻自由实际的内容，是近代新闻自由形成的标志。1789年法国大革命的《人权宣言》和美国1791年宪法修正案（《人权法案》）确定言论和出版自由为公民不可剥夺的权利，标志着近代新闻自由制度的确立。 从新闻自由的发展过程可以看出，新闻自由其实是在与宗教和政府权力的博弈中逐渐确立起来的，旨在实现公民的言论自由权，是言论自由的实现手段和表达方式。尽管新闻自由不能等同于言论自由，但是新闻自由构成了言论自由的重要内容。随着新工具的发明、媒体形式的不断更新，新闻媒体辐射距离变得日益遥远，辐射面日益宽广，新闻自由正以一种前所未有的趋势深刻影响着人们的思想、观念和行为。如果说现代新闻自由在某种程度上正逼近言论自由，这绝不是危言耸听。而随着社会复杂化的进一步加深，公众更加依赖新闻媒体披露社会信息、表达自身观点，也更加依赖新闻媒体对社会信息特别是重大公共事件的报道以获取信息。完全可以说，“哪里的人民不能自由地传递彼此的思想，哪里就没有自由可言。哪里存在着表达自由，自由社会就在哪里发端”。(11) 新闻自由包括新闻表达自由和接收新闻信息自由。其中，新闻表达自由指公众表达权在新闻媒体中的自由行使；接收新闻信息自由主要为了实现公民的信息知情权。表达自由权和信息知情权共同构筑了新闻自由权。不过，表达自由权与信息知情权要在新闻媒体方面为公众享有和行使，还有赖于一系列保障措施的建立。首先，必须允许新闻记者自由采访报道；其次，必须允许公众自由披露信息。由于记者采访报道的新闻几乎等同于公众披露的社会信息，因此，保障新闻自由主要是要保护公众自由披露信息的权利，使其知无不言，言无不尽。在需要为信息来源身份或者交流的相关内容保密时，新闻记者必须坚决遵守保密诺言，无论主张新闻记者披露秘密的要求是来自法院还是其他机构、组织、个人。在此，新闻记者与信息来源稳定的信赖关系极其重要，新闻记者保持交流的秘密性构成了相互间信任的基础。 表达自由权一般指公民就某个社会事实自由发表意见或看法的权利。普遍以为，表达自由权应为政治权利的一种，各国法律和国际条约一般也以政治权利形式加以规范。然而，表达自由权作为一项个人的基本权利，本身是高度抽象的，必须通过各种具体形式才能得以实现。由于新闻传播的巨大影响力，社会公众通过新闻媒体自由表达观点也就成为媒体时代表达自由权实现的最重要方面。一般来说，公众在新闻媒体发表观点要通过新闻记者的采访报道来实现，出于多方利益考虑，有时他们并不愿意新闻记者公开自己的身份；此外，即使已经告诉新闻记者，他们也不允许不经自己同意而擅自公开其他不愿意公开的信息。他们需要得到新闻记者的保密承诺。在此情况下，假若新闻记者拒绝承诺，他们将不会发表任何信息；假若新闻记者承诺之后又违反诺言，他们将再不会相信新闻记者，再不会披露新闻信息。以上无论哪种情形都必然损害公众表达自由权的行使。信息来源与新闻记者之间唯有建立稳定可靠的信任关系，信息来源坚信新闻记者必将守信，他们才能选择新闻媒体，公众表达自由权才会随着媒体发展而不断得到强化。 记者拒证权产生于作证和拒绝作证的场合，具体表现是当事人要求新闻记者履行作证义务，新闻记者拒绝履行作证义务。前者在于通过要求新闻记者作证从而查明事实真相以实现公正司法；后者在于通过拒绝披露保密事由来保护信息来源的利益，以维护新闻记者与信息来源的信赖关系，最终保障新闻自由。由此可见，记者拒证权本质上是司法公正与新闻自由间冲突的产物。 既然冲突不可避免，为了避免冲突激化，调和二者关系就显得尤为迫切。考虑到记者拒证权本质在于保障新闻自由，权利大小直接影响司法公正的实现程度，因此将记者拒证权设置成新闻自由与司法公正之间的利益平衡杠杆，通过规范记者拒证权的权限大小来达到二者平衡不失为一个办法。具体来说，记者拒证权作为一项个人权利应当经由法庭确认，法庭在具体考量各方利益的基础上作出确认与否的裁决。否定新闻记者的权利主张则司法公正得以完整实现，赞同新闻记者的主张则新闻自由得到完全捍卫。如此则新闻自由与司法公正真正实现了彼此间的动态平衡，记者拒证权成为新闻自由与司法利益之间冲突的解决方式。 二、什么是记者拒证权 （一）拒证权的含义 根据成立于1970年、总部设在弗吉尼亚州的美国“出版自由记者协会”(RCFP)的定义：记者拒证权，英文表述为“The Reporter's Privilege”，作为一项法律权利，是指在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利，简称“记者拒证权”。(12) 收集信息、制作并发表新闻，是新闻媒体实现传播社会信息的基本方法。新闻的影响越大，公众对此关注便越多，媒体的作用也就越加显著。为了使新闻报道具备强大社会影响，新闻记者采集的信息必须反映公众关心的社会问题。然而由于这类社会问题牵涉的利益较多，暴露它们可能意味着某些利益受损乃至丧失，信息来源进而担心遭受报复，此时新闻记者唯有作出保护性承诺，不公开他们的身份秘密以及其他约定信息，他们才敢于揭露。显然，新闻记者有信守这种承诺的愿望和道德义务，(13)而新闻界也将此确定为新闻记者的职业守则。 然而案件审理需要证据，审案件也就是审证据，证据的确实、充分程度决定了判决的最终结果。在新闻记者持有证据的情况下，当事人有权要求新闻记者向法庭提交。由于新闻记者的拒绝提交行为必然使部分案件无法审理甚至出现与真相矛盾的判决，因此司法界天然地反对新闻记者拒绝履行作证义务。可见，记者拒证权是与履行作证义务相对的权利。具体来说，就是新闻记者享有的拒绝因职务原因获取的信息履行作证义务的权利。 （二）哪些人是“记者” 美国的证据法教科书认为，证据法上的记者应当包括“出版者、编者、记者或其他与报社、杂志社或其他周期性刊物社相联系，或受雇于报社、杂志社或其他周期性刊物社，或受雇于广播电台或电视台的人”。(14) 在美国的出版自由记者协会的网站(http://www.rcfp.org/privilege/)上，附录了50个州和各联邦巡回法院的记者拒证权的法律，绝大部分法律对“记者”(reporter)取其广义，是指“新闻工作者”(journalist)。也就是新闻行业中的所有从业人员，包括采写、编辑、管理、印发、发行、广告、通联、后勤、广播电视播音员、广播电视节目主持人等各个环节的工作人员。还包括特约记者、通讯员、自由撰稿人等。这些人员都是业余新闻工作者，编制在媒体之外，但与媒体有紧密的业务关系。 以纽约州为例，虽然法律条文中也称“记者拒证权”，但是，对于记者的含义作了如下解释，认为法律中的记者包括：(1)全职记者和业余记者。“盾牌法”不仅保护全职记者，也保护那些“作为正式雇员或者其他职业形式、通过与媒体联络而谋利或者为生计的人”。(2)编辑。是指经媒体管理人员或者雇主授权的编辑人员。(3)新闻从业人员是指“通过书面、口头、影像或者电子工具记录与当地、全国或者世界事件有关的、与公共利益有关的信息的人”。(4)影像制作人员。(5)媒体和新闻组织自身。(6)非传统媒体的新闻收集者(non-traditional news gatherers)。关于自由撰稿人(freelance authors)，1981年前，纽约的法律并没有这样规定，1981年通过的民法修正案增加了这一内容。(15) 但是在已经制定了法令——“盾牌法”的31个州和哥伦比亚特区中，“盾牌法”经常包含着特定的限制，而某些新闻工作者或者某些材料并没有涵盖在该法令中。例如，许多法令以此来定义“新闻工作者”，即它们仅仅为全日制在报纸或者广播电台工作的人提供保护。自由撰稿人、书本作者、因特网新闻工作者以及许多其他人无法引起法令的注意，他们只能寄希望于联邦宪法第一修正案给予保护。目击证人或者诽谤罪被告人被广泛地排除在外，他们能够排除记者特权的保护，尽管这些情形下更为迫切地需要记者特权。(16) 本文将主题词按照国际上立法用词和学术上的惯例确定为“记者拒证权”(The Reporter's Privilege)，文章中“记者”的含义也同样遵照国际惯例，取广义。因为随着“自媒体”的发达与新闻作业资格审查在各国的取消，对“记者”的含义加以限制不仅没有意义，而且会给政府限制新闻自由、进行媒体从业人员特许制度提供借口。 （三）不保护什么 这里要强调的是，记者拒证权的目的是为了保护信息来源，而不是信息本身。以马里兰州的法律为例，法律要求有关新闻记者特权的规定不保护免于披露具体通信内容的特权；如果一个新闻记者通过其自身的调查努力，亲自在特殊的场合听到他人对犯罪分子的犯罪行为的评述，该特权不适用。(17) 因此，一个新闻记者不能拒绝出席法院的审判活动且不能拒绝提供被要求提供的信息，否则将被视为藐视法庭，但他可以拒绝揭露信息的来源，而不被认为是藐视法庭。在这方面他是享有特权的。换句话说，记者在不会泄露来源者身份的前提下，可以告诉法庭具体的证据信息，但如果这些信息的提供会当然泄露提供者的身份，则不能提供。 注释: ①吴巡龙：《记者有无拒绝证言权》，《月旦法学教室》2007年第2期。 ②O'Neill v. Oakgrove Construction Inc., 71 N.Y.S.2d 521 (1988). ③Senear v. Daily Journal-American, 97 Wash.2d 148, 641 P.2d 1180 (1982), on remand, 8 Media L. Rep., 2489 (Wash. Su-per. Ct. 1982). ④Ammerman v. Hubbard Broadcasting, 3 Media L. Rep., 1616 (N.M. Ct. App. 1977), cert. denied, 572 P.2d 1257 (N.M. 1977), cert. denied, 436 U.S. 906 (1978); N.M. Sup. Ct. R. of Evidence 11～514. ⑤［英］萨利?斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第366页。 ⑥Kirsten B. Mitchell, Shielding sources around the world,29 The News Media & The Law 1, 9(2005), Cover Story, http://www.rcfp.org/news/mag/29-1/cov-shieldin.html. Last visited date: 2008-8-21 ⑦The Reporter's Privilege Compendium, http://www.rcfp.org/cgi-local/privilege/item.cgi?i=intro, Last visited date: 2008-8-21. ⑧Grant Penrod, Buttressing the First Amendment,29 The News Media & The Law 1, 4(2005), Cover Story, http://www. rcfp. org/news/mag/29-1/cov-buttress.html, Last visited date: 2008-8-21. ⑨Monica Dias, Branzburg revisited? 26 The News Media & The Law 1, 4(2002), http://www.rcfp.org/news/mag/26-1/cov-branzbur, html, Last visited date: 2008-8-21. ⑩Supra note 6. (11)［美］新闻自由委员会：《一个自由而负责任的新闻界》，展江、王征译，中国人民大学出版社2004年版，第64页。 (12)Supra note 7. (13)A short history of attempts to pass a federal shield law, 28 the News Media & the Law 4, 9(2004), Cover Story, http://www.rcfp.org/news/28-4/cov-ashrthi.html, Last visited date:2008-8-21. (14)Arthur Best, Evidence, 5th ed, Aspen Publishers, Chapter 4 (2004). (15)Who is covered? Whose privilege is it? http://www.rcfp.org/privilege/index.php?op=browse&state=NY, Last visited date:2008-8-21. (16)Supra note 7. (17)United States v. Hubbard, 493 F. Supp. 202 (D.D.C. 1979). 出处:《证据科学》(京)2008年5期
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高一飞 西南政法大学 教授 , 陈小利 湖南省常德市人民检察院
拒证权是一个非常古老的概念，意为拒绝作证的权利。人类较早的拒证权存在于牧师与忏悔者、夫妻之间等。随着法治思想的传播以及权利意识的发展，也出现了新兴的拒证权形式。在这些新兴拒证权形式之中，就有记者拒证权。
在美国，存在联邦和州两个司法系统。从联邦的情况来看。早在1972年Branzburg v. Hayes一案中，判决的结论虽然是否认了新闻记者得依宪法规定主张拒绝证言权，但其中以Stewart为首的三位大法官的反对意见所提出的权衡标准，对后来也造成不小的影响。该标准后来也成为大多数州的法律标准。到2006年，美国已经有31个州及哥伦比亚特区立法规定新闻从业人员在一定的条件下享有拒证权。①例如，纽约州最高法院根据其州宪法认可了记者的限制性特权，保护包括秘密和非秘密的信息材料。②其他州在普通法基础上建立了记者特权制度。例如，华盛顿州最高法院在民事案件中承认了记者的限制性特权的存在，此后把它扩展到了刑事审判。③另外，有些法院通过建立自身的程序规则来确认记者拒证权。例如，在新墨西哥州“盾牌法”(Shield Law)被裁决违反宪法5年之后，州最高法院采纳了一项法院规则，给予记者保护信息来源秘密的适当特权。④
但迄今为止，联邦法律一直不承认记者拒证权。正因如此，在2005年出现了《纽约时报》记者朱迪思·米勒因拒绝提供消息来源而被判刑的案件。
英国在法律上确认了拒证权。《记者禁止藐视法庭法(1981)》第10节明确规定：“除非法院确信，进行某项披露是为了正义、国家安全或者为了预防骚乱或犯罪所必需的，否则法院不可要求他人披露其所负责的出版物中所包含的信息来源，任何拒绝此类披露的人也不会因其拒绝行为而犯藐视法庭罪”。⑤
在大陆法系国家，《意大利刑事诉讼法典》第200条第3项规定：“第1款和第2款的规定适用于在职业登记册中注册的职业记者，他们有权对在职业活动中取得依赖性消息的来源保密。”《德国联邦刑事诉讼法典》第53条第5款和《民事诉讼法典》第383条第5款均规定了同样的内容：“因职业原因参与或者曾参与定期刊物或者无线电广播的准备、制作或者发行的人员，对于刊物或无线电广播文稿与资料的作者，投稿人或者提供消息人的个人情况以及这些人员的工作内情，以这些情况涉及编辑部分的文稿、资料和报道为限。”《法国刑事诉讼法》第109条第2款也规定：“新闻记者作为证人被传唤就其执行职务收集到的信息作证时，有权不泄露消息来源”。
1996年，欧洲人权法院就Goodwin v. United Kingdom一案裁定：一项公共利益的压倒性要求可以推翻一份寻求披露新闻记者消息来源身份的传票。⑥由于欧洲人权法院的判决所有欧盟成员国都有义务遵循，因此其他欧盟国家也逐渐确立了不同程度的记者拒证权。
另外，《国际新闻道德信条》（草案）第3条也规定：“关于消息来源，应慎重处理。对暗中透露的事件，应当保守职业秘密；这项特权经常可在法律范围内，作出最大限度的运用。”1954年国际新闻记者联合会通过的《记者行为原则宣言》第6条规定：“对秘密获得的新闻来源，将保守职业秘密。”美国记者公会于1934年制定的《记者道德律》和第一决议的第5条也规定：“新闻记者应保守秘密，不许在法庭上或在其他司法机关与调查机关之前，说出秘密消息的来源。”
2002年12月，联合国国际刑事审判特别上诉法庭裁定，一名记者的有限特权应当因防止战争通讯而被强制，并为特别法庭在开审前提供证据。在英国记者正作证反对战争罪犯时，一位前华盛顿邮报记者撤销传票的努力开始被狐疑的称道，特别上诉法庭接受了记者的辩解，创造了记者的作证特权。⑦
众所周知，打击犯罪是国家的权力和责任，但上述国家的法律却允许记者在职务活动中掌握的可以用来打击犯罪的证据却不向执法和司法机关提供，这是一种什么性质权利，有哪些内容，如何行使。这些问题，学界缺乏比较深入的探讨，本文就记者拒证权的一些基本问题进行研究。
一、为什么要赋予记者拒证权
从世界趋势来看，确认记者拒证权的潮流已经不可逆转，越来越多的国家和地区通过不同形式已经确认新闻记者享有一定程度的拒证权。这种趋势的出现，一方面是因为权利理论的深入发展，新形式的权利不断被提炼出来并为人们所接受；另一方面是因为多元化理论的深入人心，人们不再坚持某种利益、某类事物之于其他利益、其他事物的绝对优先性，而是谋求利益最大化，寻求各方平衡。体现在司法活动中，就是不再执拗地为寻求真相而不惜牺牲其他更重要利益。人们对司法有了新的认识。
（一）对记者拒证权的不同立场
正由于记者拒证权与作证义务和寻求真相的目的存在冲突，在对待记者拒证权的态度上就出现了不同的声音，归纳起来有以下三种：
(1)否定说。持否定的人认为，新闻记者并不享有区别于其他人的任何特权，获得任何特殊待遇。新闻记者与普通人一样都应当履行其应当履行的法定作证义务，假如新闻记者以职业需要为由要求享有拒证权，则从事其他职业的人也可以基于职业需要要求享有拒证权。如此势必造成作证义务无法履行、事实无从查清的局面，这对整个社会将是灾难性的。同时与其他已经得到确立的拒证权相比，记者拒证权也存在显著的不同。弗吉尼亚大学法学院厄尔·C·杜德利(Earl C. Dudley Jr.)教授就坚称：从保护的内容上分析，现今绝大多数特权（即拒证权——作者注）意在保护秘密交流的信息内容，而新闻记者特权主要却不在于保护交流的内容，而是在于保护交流一方的身份秘密。由于多数案件中信息来源就是不为人知的违法行为人，（为了查清案情）法官唯一可供补救的选择就是向新闻记者施加压力（要求作证）。⑧
(2)肯定说。肯定说主张赋予新闻记者不可辩驳的拒证权。肯定说又可以分为完全意义上的肯定拒证权和非完全意义上的肯定拒证权。完全意义上的肯定拒证权是指新闻记者可以拒绝就信息来源的身份秘密和交流内容作证。美国1972年的Branzburg v. Hayes一案中，威廉姆·道格拉斯(William Douglas)大法官就单独提出判决意见，认为除非新闻记者已经牵涉进某起犯罪，否则便应授予新闻记者不在大陪审团前出庭或作证的绝对权利，不存在可以平衡记者拒证权的执法利益。⑨在瑞典，甚至将新闻记者的拒证权变为拒证义务，根据表达自由诉讼工程(Freedom of Expression Litigation Project)、全球自由表达组织第19章以及人权法律保护国际中心(the International Center for Legal Protection of Human Rights)的要求，只要信息来源主张匿名，法律就要求新闻记者保护信息来源。假如新闻记者没有提供保护，基于信息来源的紧急指示，新闻记者可能面临被起诉。⑩非完整意义上的肯定拒证权是指主张新闻记者可以拒绝披露信息来源身份，而无论该身份是否具有秘密性，但对于交流内容新闻记者则不拒绝。
(3)相对说。持相对说的人认为新闻记者确实存在着不同于其他人的独特性，应当允许新闻记者享有一定程度的特权。在他们看来，新闻记者的独特性就是新闻媒体对公众的重要意义，公众需要通过新闻媒体获取社会信息。要满足公众对社会信息的需求就必须为新闻记者提供便捷、迅速的获取新闻信息的通道，就必须赋予新闻记者某种特殊权利，以使他们能顺利地实现采访目的。新闻记者向消息来源作出保密承诺能消除他们的顾虑，使新闻记者获取有价值的新闻信息，是保障公众认识世界的必要条件。不过，他们也指出，新闻记者的此项权利不是绝对的，假如存在压倒一切的公共利益需要(an overriding requirement in the public interest)，记者拒证权是可以被推翻的。
（二）记者拒证权是“真相”对新闻自由的让步
新闻自由产生于16世纪，经历了从古典到现代的演变。16世纪，罗马教皇为了禁止发行反对梵蒂冈的印刷品，命令各国大主教对印刷品原稿实行检查。“新闻自由”最初就是指取消宗教对出版物的审查，后来才发展为反对皇室审查许可制。以打破这两种限制为目标的新闻自由，被称为古典新闻自由。从18世纪至19世纪，西方报业争取报道政治问题、批评政府官员的自由，被称为近、现代新闻自由。由美国最先实现，《独立宣言》赋予了新闻自由实际的内容，是近代新闻自由形成的标志。1789年法国大革命的《人权宣言》和美国1791年宪法修正案（《人权法案》）确定言论和出版自由为公民不可剥夺的权利，标志着近代新闻自由制度的确立。
从新闻自由的发展过程可以看出，新闻自由其实是在与宗教和政府权力的博弈中逐渐确立起来的，旨在实现公民的言论自由权，是言论自由的实现手段和表达方式。尽管新闻自由不能等同于言论自由，但是新闻自由构成了言论自由的重要内容。随着新工具的发明、媒体形式的不断更新，新闻媒体辐射距离变得日益遥远，辐射面日益宽广，新闻自由正以一种前所未有的趋势深刻影响着人们的思想、观念和行为。如果说现代新闻自由在某种程度上正逼近言论自由，这绝不是危言耸听。而随着社会复杂化的进一步加深，公众更加依赖新闻媒体披露社会信息、表达自身观点，也更加依赖新闻媒体对社会信息特别是重大公共事件的报道以获取信息。完全可以说，“哪里的人民不能自由地传递彼此的思想，哪里就没有自由可言。哪里存在着表达自由，自由社会就在哪里发端”。(11)
新闻自由包括新闻表达自由和接收新闻信息自由。其中，新闻表达自由指公众表达权在新闻媒体中的自由行使；接收新闻信息自由主要为了实现公民的信息知情权。表达自由权和信息知情权共同构筑了新闻自由权。不过，表达自由权与信息知情权要在新闻媒体方面为公众享有和行使，还有赖于一系列保障措施的建立。首先，必须允许新闻记者自由采访报道；其次，必须允许公众自由披露信息。由于记者采访报道的新闻几乎等同于公众披露的社会信息，因此，保障新闻自由主要是要保护公众自由披露信息的权利，使其知无不言，言无不尽。在需要为信息来源身份或者交流的相关内容保密时，新闻记者必须坚决遵守保密诺言，无论主张新闻记者披露秘密的要求是来自法院还是其他机构、组织、个人。在此，新闻记者与信息来源稳定的信赖关系极其重要，新闻记者保持交流的秘密性构成了相互间信任的基础。
表达自由权一般指公民就某个社会事实自由发表意见或看法的权利。普遍以为，表达自由权应为政治权利的一种，各国法律和国际条约一般也以政治权利形式加以规范。然而，表达自由权作为一项个人的基本权利，本身是高度抽象的，必须通过各种具体形式才能得以实现。由于新闻传播的巨大影响力，社会公众通过新闻媒体自由表达观点也就成为媒体时代表达自由权实现的最重要方面。一般来说，公众在新闻媒体发表观点要通过新闻记者的采访报道来实现，出于多方利益考虑，有时他们并不愿意新闻记者公开自己的身份；此外，即使已经告诉新闻记者，他们也不允许不经自己同意而擅自公开其他不愿意公开的信息。他们需要得到新闻记者的保密承诺。在此情况下，假若新闻记者拒绝承诺，他们将不会发表任何信息；假若新闻记者承诺之后又违反诺言，他们将再不会相信新闻记者，再不会披露新闻信息。以上无论哪种情形都必然损害公众表达自由权的行使。信息来源与新闻记者之间唯有建立稳定可靠的信任关系，信息来源坚信新闻记者必将守信，他们才能选择新闻媒体，公众表达自由权才会随着媒体发展而不断得到强化。
记者拒证权产生于作证和拒绝作证的场合，具体表现是当事人要求新闻记者履行作证义务，新闻记者拒绝履行作证义务。前者在于通过要求新闻记者作证从而查明事实真相以实现公正司法；后者在于通过拒绝披露保密事由来保护信息来源的利益，以维护新闻记者与信息来源的信赖关系，最终保障新闻自由。由此可见，记者拒证权本质上是司法公正与新闻自由间冲突的产物。
既然冲突不可避免，为了避免冲突激化，调和二者关系就显得尤为迫切。考虑到记者拒证权本质在于保障新闻自由，权利大小直接影响司法公正的实现程度，因此将记者拒证权设置成新闻自由与司法公正之间的利益平衡杠杆，通过规范记者拒证权的权限大小来达到二者平衡不失为一个办法。具体来说，记者拒证权作为一项个人权利应当经由法庭确认，法庭在具体考量各方利益的基础上作出确认与否的裁决。否定新闻记者的权利主张则司法公正得以完整实现，赞同新闻记者的主张则新闻自由得到完全捍卫。如此则新闻自由与司法公正真正实现了彼此间的动态平衡，记者拒证权成为新闻自由与司法利益之间冲突的解决方式。
二、什么是记者拒证权
（一）拒证权的含义
根据成立于1970年、总部设在弗吉尼亚州的美国“出版自由记者协会”(RCFP)的定义：记者拒证权，英文表述为“The Reporter's Privilege”，作为一项法律权利，是指在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利，简称“记者拒证权”。(12)
收集信息、制作并发表新闻，是新闻媒体实现传播社会信息的基本方法。新闻的影响越大，公众对此关注便越多，媒体的作用也就越加显著。为了使新闻报道具备强大社会影响，新闻记者采集的信息必须反映公众关心的社会问题。然而由于这类社会问题牵涉的利益较多，暴露它们可能意味着某些利益受损乃至丧失，信息来源进而担心遭受报复，此时新闻记者唯有作出保护性承诺，不公开他们的身份秘密以及其他约定信息，他们才敢于揭露。显然，新闻记者有信守这种承诺的愿望和道德义务，(13)而新闻界也将此确定为新闻记者的职业守则。
然而案件审理需要证据，审案件也就是审证据，证据的确实、充分程度决定了判决的最终结果。在新闻记者持有证据的情况下，当事人有权要求新闻记者向法庭提交。由于新闻记者的拒绝提交行为必然使部分案件无法审理甚至出现与真相矛盾的判决，因此司法界天然地反对新闻记者拒绝履行作证义务。可见，记者拒证权是与履行作证义务相对的权利。具体来说，就是新闻记者享有的拒绝因职务原因获取的信息履行作证义务的权利。
（二）哪些人是“记者”
美国的证据法教科书认为，证据法上的记者应当包括“出版者、编者、记者或其他与报社、杂志社或其他周期性刊物社相联系，或受雇于报社、杂志社或其他周期性刊物社，或受雇于广播电台或电视台的人”。(14)
在美国的出版自由记者协会的网站(http://www.rcfp.org/privilege/)上，附录了50个州和各联邦巡回法院的记者拒证权的法律，绝大部分法律对“记者”(reporter)取其广义，是指“新闻工作者”(journalist)。也就是新闻行业中的所有从业人员，包括采写、编辑、管理、印发、发行、广告、通联、后勤、广播电视播音员、广播电视节目主持人等各个环节的工作人员。还包括特约记者、通讯员、自由撰稿人等。这些人员都是业余新闻工作者，编制在媒体之外，但与媒体有紧密的业务关系。
以纽约州为例，虽然法律条文中也称“记者拒证权”，但是，对于记者的含义作了如下解释，认为法律中的记者包括：(1)全职记者和业余记者。“盾牌法”不仅保护全职记者，也保护那些“作为正式雇员或者其他职业形式、通过与媒体联络而谋利或者为生计的人”。(2)编辑。是指经媒体管理人员或者雇主授权的编辑人员。(3)新闻从业人员是指“通过书面、口头、影像或者电子工具记录与当地、全国或者世界事件有关的、与公共利益有关的信息的人”。(4)影像制作人员。(5)媒体和新闻组织自身。(6)非传统媒体的新闻收集者(non-traditional news gatherers)。关于自由撰稿人(freelance authors)，1981年前，纽约的法律并没有这样规定，1981年通过的民法修正案增加了这一内容。(15)
但是在已经制定了法令——“盾牌法”的31个州和哥伦比亚特区中，“盾牌法”经常包含着特定的限制，而某些新闻工作者或者某些材料并没有涵盖在该法令中。例如，许多法令以此来定义“新闻工作者”，即它们仅仅为全日制在报纸或者广播电台工作的人提供保护。自由撰稿人、书本作者、因特网新闻工作者以及许多其他人无法引起法令的注意，他们只能寄希望于联邦宪法第一修正案给予保护。目击证人或者诽谤罪被告人被广泛地排除在外，他们能够排除记者特权的保护，尽管这些情形下更为迫切地需要记者特权。(16)
本文将主题词按照国际上立法用词和学术上的惯例确定为“记者拒证权”(The Reporter's Privilege)，文章中“记者”的含义也同样遵照国际惯例，取广义。因为随着“自媒体”的发达与新闻作业资格审查在各国的取消，对“记者”的含义加以限制不仅没有意义，而且会给政府限制新闻自由、进行媒体从业人员特许制度提供借口。
（三）不保护什么
这里要强调的是，记者拒证权的目的是为了保护信息来源，而不是信息本身。以马里兰州的法律为例，法律要求有关新闻记者特权的规定不保护免于披露具体通信内容的特权；如果一个新闻记者通过其自身的调查努力，亲自在特殊的场合听到他人对犯罪分子的犯罪行为的评述，该特权不适用。(17)
因此，一个新闻记者不能拒绝出席法院的审判活动且不能拒绝提供被要求提供的信息，否则将被视为藐视法庭，但他可以拒绝揭露信息的来源，而不被认为是藐视法庭。在这方面他是享有特权的。换句话说，记者在不会泄露来源者身份的前提下，可以告诉法庭具体的证据信息，但如果这些信息的提供会当然泄露提供者的身份，则不能提供。 注释:
①吴巡龙：《记者有无拒绝证言权》，《月旦法学教室》2007年第2期。
②O'Neill v. Oakgrove Construction Inc., 71 N.Y.S.2d 521 (1988).
③Senear v. Daily Journal-American, 97 Wash.2d 148, 641 P.2d 1180 (1982), on remand, 8 Media L. Rep., 2489 (Wash. Su-per. Ct. 1982).
④Ammerman v. Hubbard Broadcasting, 3 Media L. Rep., 1616 (N.M. Ct. App. 1977), cert. denied, 572 P.2d 1257 (N.M. 1977), cert. denied, 436 U.S. 906 (1978); N.M. Sup. Ct. R. of Evidence 11～514.
⑤［英］萨利?斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第366页。
⑥Kirsten B. Mitchell, Shielding sources around the world,29 The News Media & The Law 1, 9(2005), Cover Story, http://www.rcfp.org/news/mag/29-1/cov-shieldin.html. Last visited date: 2008-8-21
⑦The Reporter's Privilege Compendium, http://www.rcfp.org/cgi-local/privilege/item.cgi?i=intro, Last visited date: 2008-8-21.
⑧Grant Penrod, Buttressing the First Amendment,29 The News Media & The Law 1, 4(2005), Cover Story, http://www. rcfp. org/news/mag/29-1/cov-buttress.html, Last visited date: 2008-8-21.
⑨Monica Dias, Branzburg revisited? 26 The News Media & The Law 1, 4(2002), http://www.rcfp.org/news/mag/26-1/cov-branzbur, html, Last visited date: 2008-8-21.
⑩Supra note 6.
(11)［美］新闻自由委员会：《一个自由而负责任的新闻界》，展江、王征译，中国人民大学出版社2004年版，第64页。
(12)Supra note 7.
(13)A short history of attempts to pass a federal shield law, 28 the News Media & the Law 4, 9(2004), Cover Story, http://www.rcfp.org/news/28-4/cov-ashrthi.html, Last visited date:2008-8-21.
(14)Arthur Best, Evidence, 5th ed, Aspen Publishers, Chapter 4 (2004).
(15)Who is covered? Whose privilege is it? http://www.rcfp.org/privilege/index.php?op=browse&state=NY, Last visited date:2008-8-21.
(16)Supra note 7.
(17)United States v. Hubbard, 493 F. Supp. 202 (D.D.C. 1979).
出处:《证据科学》(京)2008年5期
