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张凌 中国政法大学 教授 , 李婵媛 中国政法大学
一、刑事和解协议的宏观定位
刑事和解(Victim-Offender Mediation)是近年来我国刑事司法实践中出现的一种纠纷解决模式，是指刑事案件中，允许加害人和被害人双方之间通过直接交谈和协商达成和解，使案件以不同于普通程序的途径予以终结。
对于“刑事和解”本身的概念及理念，学界研究早已详尽精深：从实体法角度看，刑事和解是刑法谦抑主义的渗透和体现，是刑罚观从报应刑向教育刑转变的必然结果；在诉讼法领域内分析，学者们也是百家争鸣，或认为是西方“恢复性司法”理念引入我国的结果，或认为是中西和谐文化传统的交汇，或认为是我国自生自发的本土制度。
然而，学界对于实践中急需理论指导的“刑事和解协议”的相关问题，却没有给予足够的关注。
(一)宏观角度的基本定位——契约
刑事和解协议在种属关系上，属于“契约”的一种。
1.契约理念及其发展——公法契约的合理性
“契约”渊源于民商事领域。梅因曾在其经典著作《古代法》中指出，人类社会发生了“从身份到契约”的转变。契约就是在维护市民社会中个人经济自由的基础上，建立起来的尊重个体私权利的制度体系。契约的精髓是平等主体间达成“合意”，遵奉的理念是“意思自治”或称“契约自由”。
随着社会的发展，契约思想和精义早已渗透到对个人自由和民主权利深切关怀的国家制度中去。契约观念开始从单纯的市民社会私法领域走出来，涉足政治国家领域，“染指”社会公共生活，与宗教、伦理、文化一起，用来解释社会民主政治与国家政权制度。于是，统治契约论、社会契约论、公法契约等概念开始兴盛。
可见，契约及其理论并不局限于私法。“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[4(P.316)关于公法领域内的契约，有学者指出，“公法领域里的契约被忽视，原因在于未能揭开公共利益的面纱。由于私人自治与组织的局限性，公共利益的产生是必然的，其代表权也必然被授予于某类国家机关。然而，公共利益的真实主体只能是分散的个人。在国家中心主义和民主缺失的机制下，公共利益这一术语和原则，既异化了公民与政府的源流关系，也抑制了契约的适用范围。”(P.140)可见，在真正的民主社会中，契约观念在宪法和行政法领域早已日渐活跃，用契约理念认识民主宪政、解释特殊的行政管理关系，已成为一个不可缺失的分析角度。因此，只要“刺破”“公共利益”的面纱，将国家机关最终分解为公共利益所代表的各个人，个人与国家机关的关系本质上也应定位为一种契约。目前，公法契约的具体制度形态就包括民事和解契约、行政和解契约、行政契约、协商立法、协商性司法等。
2.刑事和解协议的契约性体现
刑事和解协议体现了与民事契约相同的契约精神，表现在以下方面：
(1)追求利益最大化：民事经济领域里合同双方通过计算成本，衡量风险得失后自愿达成协议；而刑事和解的三大理论基础(“平衡理论”、“叙说理论”与“恢复正义理论”)里就包括平衡理论，即利益最大化理论，换言之，刑事和解是加害人、被害人双方认真计算诉讼成本，估量诉讼风险之后的慎重决定。
(2)强调交易方的意思自治：民事契约强调的是双方当事人意志完全自由；刑事和解同样也是一种可选择的程序，被害人、加害人任何一方不同意依和解程序处理，都将直接导致该程序不适用，转而进入传统程序。
(3)对结果利益的可预测、可控制性：民事契约是当事人处分自己权利的结果，其中包含着对利益的可预见性和期待性，双方通过合同内容体现合意，也控制着合同结果。刑事程序是国家行使刑罚权的范畴，本不允许私人意思自治干涉，刑事和解却打破了传统的刑事理念，使得被害人、加害人双方通过对程序的参与，获得了对纠纷解决结果的可预测性和控制力。
(二)宏观角度的归属定位——公法视野下的刑事契约
1.公法视野下的刑事契约
公法契约是指以发生公法上的效果为目的的契约。
有学者指出，刑事和解协议属性具有“两重性”：“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。”笔者认为，这样界定刑事和解契约的属性，并未从表象出发深入挖掘其真正归属，有失准确性。
刑事和解过程是公权力处理的私权利化，属刑事犯罪民事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍属公法之列，刑事和解协议是处在公法视野下的契约。刑事和解协议的结果影响被告人的刑罚，这涉及了传统契约不得约定的“人身关系”内容。但在辩诉交易制度下，辩方律师和公诉机关也是以“刑罚”作为协议约定内容的。刑事和解与辩诉交易协议中约定的内容具有同质性，因此，在“辩诉交易”的契约性质已经被学者们认同的情况下(有学者撰文指出：“辩诉交易实际上就是一宗契约或一纸合同，是控辩双方就案件的判决所达成的合同。”)，承认刑事和解协议的契约性质已不再是一种障碍。
事实上，刑事和解协议的“契约”性质也已经得到较为普遍的承认。有学者明确将“刑事和解”作为公法契约来讨论(P.140)。还有学者作了清晰定性：“刑事和解在实质上就是一宗契约，是当事双方就案件的解决所达成的契约，也称为刑事契约。而通过刑事契约，可将指向刑罚的罪刑关系的发生、变更或消灭等问题的讨论和解决真正归结到一种可谓之实现契约正义的法律活动上来。”①不少学者更是希望将辩诉交易和刑事和解二者改造融合成为“刑事契约一体化”的制度。
2.“非典型”的公法契约
公法契约通常是指普通民众个人与代表国家行使权力的机关订立的契约。行政契约是目前学界承认的典型的公法契约，德日等大陆法系国家也是以行政契约为对象来研究公法契约的。
在刑事领域中，最典型的公法契约是“辩诉交易”，作为契约一方的国家追诉机关对契约相对方的私人权利作出了让渡，通过控辩双方的直接协商来交换利益，将毫无折扣、不惜代价追求真实发现的刑事法律，演变成了一个双方互惠的交易。相较而言，刑事和解契约并不是典型的“公法契约”，表现在契约任何一方都不是国家公权力机关，但是一般要由国家公权力机关启动、主持这个程序，或者来确认结果，协议内容才能生效，因此属于不典型的公法契约。
3.与民事诉讼中“诉讼契约”的比较
(1)与民事诉讼契约的归属的相似性——均为公法契约
民事诉讼契约系指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，亦称诉讼上的合意(P.329)。“诉讼契约”是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，包括程序选择、不起诉、诉讼管辖、证据交换、撤诉、诉讼和解的契约等等。这是民事领域主体具有民事处分权的结果。
民事诉讼中的“诉讼契约”双方当事人中没有任何一方有公权力，却也已被普遍承认为“公法契约”一种，那么相似地，刑事和解契约也不应碍于主体都不具有公权力，而否定其公法契约的性质。如上文分析，公法关系是与公益相关的关系，虽然其范围与私法契约无法比拟，但公益并非排斥契约的理由。“只要契约不违反公益，法律关系可以成为契约的对象。”
(2)与民事诉讼契约的性质的差异性——合意的效果不同
从对诉讼结果的影响来看，刑事和解契约似乎与民事诉讼中的“诉讼契约”极为相似，但是应注意到的是，刑事领域被害人与加害人双方主体并不像民事领域那样，天然地具有处分权。第一，“民事诉讼法”本属于公法领域，但是它所依附的实体法民法是私法，民事诉讼主体间的自由合意只要不影响公共利益和程序安定，就应得到法律保护；而在刑事和解语境下，不仅所处的诉讼环境“刑事诉讼法”是公法，而且本身所依附的实体法“刑法”也是公法。如此强烈的公法基础要求刑事和解协议可约定的内容不像民事契约那样广泛。第二，民事诉讼中契约主要产生诉讼法上的效果。虽然也可能直接导致诉讼终了(例如双方和解)，从实体上解决案件；但更多的是仅影响程序的约定，例如对管辖、出示证据、撤诉的合意。而刑事和解协议实质就是对实体权利的处分，不存在单纯指向程序而不指向结果的合意类型。
4.保障“公法契约”正义的关键——正当程序
为了防止公法契约“背离”传统经典理论、对国家和社会利益造成危害，其缔结必须经过“正当程序的醇化”。正如有学者指出的，“通过法律程序，权力相对人获得了契约性的参与权、请求权和抗辩权……现代法律程序是一种格式化契约……程序既是契约精神在公法中的体现，又是公法行为契约化的主导力量，它使公法契约化成为可能。”(P.140)在现代法治文明的大背景下，只有用法律的正当程序，才能实现权利的最优保护和既有制度作用的最佳发挥。公法契约的典型特点是公权力的介入，这就更需要用正当程序下的具体规则，来保障国家公权力与个人在契约签订过程中实现真正的平等。
二、刑事和解协议的微观解读——公法契约的特殊性体现
目前法学界多从宏观理论来印证刑事和解的合理性，却很少关照到刑事和解协议的细节操作和相关基础问题，这里从技术性角度作一分析，看相较于普通契约而言，刑事和解协议具有哪些公法契约的特殊性。
(一)协议功能的双重性——民事赔偿与刑事惩罚兼具
刑事案件中包含两类冲突，一是“刑事加害人和社会秩序之间的冲突”，二是“当事人之间的冲突”。刑事和解恰恰是试图将两种冲突集中在一个“协议”过程中解决。作为一种解决纠纷的方式，和解协议同时承载着两个同样艰巨的任务：其一，具有双方合意的性质，有民事赔偿的功能；其二，作为惩罚的一种转处方式，具有“惩罚”的公法内容。
“一般契约仅仅实现私人目的，刑事和解契约同样实现刑罚目的。赔偿与刑事和解都是对犯罪的回应……从这一意义上来说，赔偿与刑事和解也可视为一种惩罚措施。”②由于成功的刑事和解可以导致刑罚减轻或代替刑罚，如果犯罪人不能履行其赔偿责任，刑罚惩罚将被启动。因此，刑事和解协议作为一种潜在危险震慑着加害人，这种作用不仅有补偿和安慰被害人的作用，还发挥着刑罚的作用——对犯罪人的特殊预防和对不特定人的一般预防。
可以看到，公法契约的特殊性就在于：它不仅具有“一般契约”本身所具有的对话、谈判、妥协和自治，而且有公法上“公益”的品质浸润其中。这正如行政契约虽由双方约定，但同时还具有实现行政管理职能、维护公共利益的功能一样。
(二)协议达成的条件先在性
典型的契约，特别是民事契约，只要达到签订合同本身所需的主体、格式、自愿性等要求即可。但刑事和解协议存在着外在于该协议(即该协议未达成前就必须存在)的前提条件：
1.加害人作为协议一方当事人，其行为须已经符合刑法上的犯罪构成要件。刑事和解的前提必然是国家追诉机关已经做出了加害人符合刑法规定的犯罪构成要件的判断。否则的话就不是一个刑事案件，不存在刑事程序、更谈不到刑事和解的问题了。
2.加害人认罪。加害人认罪可以作为其订立刑事和解协议的“自愿性”的一方面内容。但是本质上这仍然是游离于协议之外的前提要素。
(三)协议参与主体的特殊性
1.协议当事人身份的特定化
一般契约要求协议双方主体地位平等，但没有任何特殊资格要求，双方当事人是不特定的。而在刑事和解中，签订契约的双方身份具有天然的特定性——同一刑事案件中的加害人和被害人，任何其他主体都不可能订立此种性质的协议。
2.协议其他参与主体的多样化
(1)协议的发起者具有广泛性
民事契约双方订立合同，不存在特定的协议发起者。而刑事和解协议要由国家司法机关在内的多方主体首先提议，才能进行。有的国家“不仅仅是合同当事人双方，还包括法官、检察官、缓刑官员、警察、辩方律师及被害人的代理人都有刑事和解的提案权，”他们可以向刑事和解机构提出认为适格的刑事案件。我国目前协议发起主体范围还不够广泛，实践中多在公诉阶段，一般由检察机关来发起。
(2)协议第三方的“事中组织”或“事后确认”制
一般契约只要有双方当事人参与协商、确认内容即可，无须任何第三方参与。而刑事和解协议有以下特点：
第一，大部分和解协议要有第三方“事中组织”。除少数案件中是加害方和被害方自行达成和解意愿外，大部分和解协议要有第三方“事中组织”。目前对于第三方的参与没有争议，但对该第三方的资质要求有不同见解。如果把刑事和解看作“恢复性司法”制度的一种形式，那么刑事和解本身就是“去专业化”的一个制度，因此国外的刑事和解项目中，调停人一般就是和解中介机构，如德国设立了两个特别的VOR作为和解中介机构。我国也有学者主张应由非专业人士来主持(例如人民调解委员会)，认为“公、检、法机关在诉讼中的职能和角色决定其不适合主持和解程序，办理案件的思维是‘法、理、情’，法律永远居于第一位；而和解程序的首要任务是解决纠纷而非适用法律，首先要考虑的因素是情理而非法律。”
但是笔者认为，刑事和解并不仅仅是为了解决纠纷。刑事案件中的“纠纷”本来就与一般侵权性质迥异，在刑事领域我国尚且还不能接受这种较强的个人“诉权”理论。而且我国刑事和解刚在实践中试水，尚无统一规范可以遵照，具体做法还比较混乱。此时先由司法机关人员这一拥有较强素质的法律职业群体来操作，是较为合适的。因此，宜由司法机关人员作为主持者和“见证人”主导和参与这一程序。
第二，协议签订后要由第三方“事后审查确认”。刑事和解一般有三种模式：加害方——被害方自行和解、司法调解(即有司法人员参与)、人民委员会调解(P.4-9)，无论哪种模式下，协议达成后都必须经过司法机关这一第三方审查确认，这已经得到学界共识。例如在公诉阶段，检察机关应审查双方当事人是否自愿，协议内容是否合法等等。这有些类似于民法上“附条件生效的合同”或者须经有关机关批准后方生效的合同。
(3)协议可包容的主体仍具扩展性
中国的刑事和解重点在于对被害人的民事赔偿，而并不重视对于被害人心理的真正修复以及对于社区利益的切实关怀，这种实用主义观念是推动刑事和解最直接的动力。但在恢复性司法理念下的刑事和解，不应仅仅体现为“赔偿”一种形式，为了更好地起到帮助加害人归复社会、使被害人真心谅解的效果，社区服务以及其他形式的惩戒也应广泛采用，这意味着我国刑事和解协议涉及的主体名单仍有扩展的空间，例如社区、劳动服务部门、教育卫生部门等等。
(四)契约主体之间合意的特殊性
1.契约自由的地位更为突出
刑事和解协议中自愿性的意义比一般合同更为重要。从恢复性司法角度看，只有在自愿参与的情形之下，才会感到恢复性司法程序的公平和周到，这一程序也才会对各方都具有恢复性功用。“如果合意并不纯粹，即合意是在某种外部压力影响下得到的话，合意本身就不能使纠纷的解决正当化。”
实证数据已说明，被害人是否感觉到程序的公平，非常重要的是其参与程序的自愿性。③他有权拒绝进行刑事和解这一转处程序。但是，如果犯罪人追求弥补损害的努力没被被害人接纳，刑事和解是否还有适用余地呢？对此各国有不同见解。德国有法理认为，被害人同意不是决定性因素，只要加害人表现出极大的诚意，付出了“严肃的努力”去恢复时，即可适用刑事和解。笔者认为在我国应当慎采这一观点，从目前理论水平和公众的可接受程度来看，还无法走到这步，仍应将被害人同意作为和解的硬性条件。
同样，加害人也只有出于自愿，才会真正的对被害人感到歉意，在物质赔偿的同时，作出深刻的悔过与反省。这样的加害人才可能更好的回归社会。当然，也有少数观点认为无须保障犯罪人的自愿，“一些新西兰公众认为犯罪人应当被强迫参加和解，因为他们犯罪的结果就是放弃了选择的权利……而且他们可以从与伤害者之间的会面中获益。”④但笔者同样认为，我国目前实践仍应坚持契约的基本精神，不应过分突出和解协议的公法强制性，而应当保障被告人的自愿性。
2.契约自由受到的限制更为严格
私法中契约经历了绝对的契约自由到相对的契约自由，而公法契约一产生就受到诸多限制，不存在绝对自由的阶段。公法契约天然地无法与私法契约的适用范围相比拟，刑事和解协议双方的意志自由也应受到国家制定法限制。例如，就适用和解的案件种类和罪行轻重程度而言，各国在制定法上规定各异。而关键问题在于：合同内容是否应受到限制，即国家权力要不要干预其协议中约定的赔偿数额。
我们知道，刑事附带民事诉讼中赔偿只包括物质损失。被害人愿意进行刑事和解的原因除了真心谅解加害人、担心刑事附带民事诉讼执行不力之外，更多是因为通过和解会获得超过附带民事诉讼可能获得的赔偿数额，一般来说同时包括物质损失和精神损失，且并不进行严格计算，可以较为自由地约定数额。但因刑事和解协议具有公法契约的性质，因而应对其自由约定的内容作必要限制。鉴于加害人在此协议中处于被动地位，为了保护加害人在诉讼中的基本权利，使其不致陷入“人为刀俎，我为鱼肉”的不利境地，对被害人应有如下限制：
其一，就赔偿数额而言，国外有学者主张“被害人不得从中获利”原则。被害人应当被告知“不能从赔偿中获利”，只有实际支出能获赔偿，即和解协议中金钱和劳动服务的总和应等于实际损失。此外，在国外刑事和解实践中，也有被害人知道被告人付不起钱、就不再要求赔偿的情形。被害人通过和解过程发现犯罪人是有良心的，认为他们需要获得重生、不被社会“边缘化”，就原谅了被告人。此时反倒要求被害人体谅加害人了，所以只推荐作为最后的手段。⑤
其二，第三方的监督。调停者的主要任务就应是监督双方协商过程，确保双方当事人真实地达成了协议。当然，对于协议中赔偿数额略高于应获得的有根据的损失时，第三方不必过多干预，应尊重双方的考虑。但是如果被害人漫天要价、提出没有根据的损失或数额明显的不合理时，调停者或者日后的裁断者应当舍弃这个协议。这就要求司法人员拥有较高的专业素质，认真进行利益衡量来作出裁断。
其三，被害人对损失负举证责任。被害人有义务详细提供文件记录，来证明损失金额，形式上可以是收据、发票等。无法确定损失金额时，调停者也应做出赔偿是否足够的判断。随着精神损害赔偿数额的条文出台，刑事和解也将有更规范的参照标准。
其四，因被害人原因协议失败，被害人要承担相应后果。如果客观上由于被害人“要价”过高而没有达成和解协议，对加害人单方和解的真诚和努力，司法机关处理时可作为酌情从宽量刑情节予以考虑。
(五)协议过程与结果的平行并重性
1.刑事和解协议取向的双面性
一般契约是以合同内容(结果)为取向，而刑事和解协议则是以结果和过程双面为取向。传统的合同签订过程，一切都是为最终的合同内容服务；只要双方有合意，就可以迅速“结束战斗”。而刑事和解协议注重的是协商过程的精神抚慰功能，侧重于悔过和谅解的情感交流，这种契约承载着更多的感性成分，而不仅仅是硬邦邦、理性的合同条款。“该程序的焦点并不是达成一个公平的协商结果，而是在于交流、面对面对质、责任、治疗和恢复。”⑥
实际上不只是被害人得到心理上的抚慰，加害人在心理上也受益颇多，他们也被给予机会，真正面对自己造成的局面，获得一定程度的控制局面的感觉，这样有助于其真心悔过和用特殊方式承担责任，以求获得真正谅解。这是传统刑事司法程序所无法实现的。
2.协议过程对当事人的保护具有倾斜性
协议过程中侧重于对一方当事人——即被害人进行特殊保护。有外国学者指出，刑事和解与一般和解的不同点在于，普通和解程序中有个假定的前提是双方当事人对争议都有责任；而在刑事和解中，被害人是无辜的，犯罪人是对犯罪负有责任的人。这天然地就将双方置于不同的位置上。具体而言，第一，应为被害人提供述说自己故事的机会，使其情绪得到发泄，心灵的伤痕得到抚平。这也是恢复性司法基础理论“叙说理论”的要求。第二，主持和解的人员还应当同加害人进行说明，防止其报复被害人。
但是同样从保护被害人这一观念出发，也有人提出质疑：被害人与被告人面对面交流一定好吗？被害人并不愿意长时间面对深深伤害他的人时，可否选择“间接”参与该程序呢？新西兰的家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例。
首先是警方代表宣读犯罪报告的简要内容。如果加害人同意这份报告，那么被害人或他的代言人会被要求描述犯罪对他的影响。有关犯罪及其相关情况的讨论就此展开。一旦所有的人就侵害行为的意义及损失的修复进行讨论之后，包括警方代表在内的专业人员及被害人就会离开会议室，而由被害人的亲属与加害人及其亲属私下地商谈有关赔偿和再犯预防的问题。在达成口头协议之后，其他人员会返回来并重新开始会议。
笔者认为，这样允许被害人仅仅参与部分和解环节，由双方亲属或者代理人具体详谈赔偿和惩罚，避免了被害人面对加害人的再次受伤害的局面，也不失为一种好的处理方式。总之，应赋予被害人“是否愿意参与整个过程”以选择权。
(六)协议签订形式及时空的限定性
刑事和解协议是公法上的契约形式，最终发生公法上的效力。因此对这种协议的签订过程也有特殊要求。
1.协议应具备书面形式
协议的书面形式是为了保障其确定性和严肃性。我国刑事和解还处在试验阶段，实践中也强调书面方式。例如在审查起诉阶段，应在检察机关当场签订内容严谨的书面协议。国外学者也主张，为了今后协议的顺利履行，应当写好书面合同，措辞要非常严谨。例如一份和解协议中明确指出，“总共本应赔偿两万美元，犯罪人赔偿被害人一万美元，并且为了折抵另外一万美元，要整理草坪5次。一旦草坪并未被整理，则剩下的一万美元必须在2003年6月30日之前赔偿。”最后一句话很重要，因为协议对各种可能出现的情况都要作出反应。⑦
2.协议协商过程应有时间、地点限制
为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，有违该程序初衷，必须对和解过程规定一个时限。有学者认为，鉴于适用刑事和解的案件均为轻微刑事案件，双方当事人有和解诚意的话，相对较易和解成功，为与刑事案件提请批捕期限相称，和解期限宜规定为七天，庭审中的和解除外。
为了保障协议的严肃性，一般来说协议的签订、履行地点都应为司法机关。即使是“加害方——被害方自行和解”的模式，实践中审查起诉阶段也是由检察机关牵线联系，并提供达成、履行协议的场所。
3.金钱赔偿为主要形式，且主要为当场履行
为了防止协议不被履行、继而恢复普通程序，我国目前可以采取比较现实的考虑。金钱赔偿是比较好掌握的履行方式；同时，为避免出现因加害人开空头支票而导致协议不被履行的情况，可以在协议履行完之后再作从轻处理的决定。例如，审查起诉阶段中，主持和解的检察官当场见证双方交付完现金之后，再做不起诉决定，目前检察院进行刑事和解的试点大多是如此操作。
也有人主张可以不支付现金，通过分期履行或作出担保：“考虑到法律面前人人平等原则，可规定真诚悔过但经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。”笔者认为，“当场履行”比较符合实践要求，条件最多可以放宽到“分期履行并提供物质担保”，否则实践中难以掌握。
(七)协议履行结果的多样性
综观各国实践，普遍做法是：在不同的刑事程序阶段，和解协议的履行后果也不同：在侦查阶段，侦查机关可作出不立案或者撤销立案的决定；在审查起诉阶段，检察机关可作出不起诉或者暂缓起诉的决定；在审判阶段，法院可以宣告缓刑或者减轻或免除被告人的刑罚；在刑罚执行阶段，服刑人可获假释或者减刑。
我国目前刑事和解还主要运用在审查起诉阶段，达成和解协议的结果也多是“酌定不起诉”，即将达成刑事和解协议作为我国现行刑诉法规定的“酌定不起诉”的一个条件；只要加害人履行了和解协议，就不再对其进行公诉。
笔者认为，我国应该扩大刑事和解的适用面，使和解结果更加多样化。
第一，从“酌定不起诉”转变到“暂缓起诉制度”。是指保留检察官起诉的权力，给予加害人观察性负担。如果加害人在给定的时间界限内，履行了和解协议并进行了相关的复原性努力，检察机关可不予追诉，法官亦可停止审判。反之，如果加害人仍有危害社会的倾向，表明其仍有主观恶性，则不论其是否依和解协议履行了赔偿，检察官都可以提起公诉。
第二，增加“以轻罪起诉或建议从轻处罚”的形式。事实上，和解和起诉是可以并行的。我国目前条件下适宜和解的都是轻罪，和解结果一般都是不起诉。事实上，刑事和解可以拓展到法庭审判阶段，即检察官以和解为基础提出量刑建议，让法官酌情考虑。这又涉及检察官的求刑权等体制变动问题。正可谓：“刑事和解的适用范围大小与其效力密切相关，如果将和解作为终止刑事程序的一种根据，则不宜将和解的对象扩大，以免和解制度消解国家的公诉权；但如果将和解同时作为一种加害人人身危险性减轻的事实，从而作为法院审理案件时对加害人从宽处理的根据时，则和解在任何案件都有存在的空间，法官在裁判时可以根据加害人和解的努力及其效果给予其相当的刑法处遇。”
第三，丰富和解结果的其他形式。我们目前和解结果过于单一，仅有不起诉一种。国外多有一系列配套措施。我们可以在恢复性司法的大背景下，将来增加包括社区矫正在内的广泛配套机制。
注释：
①郭明：“刑事契约论”，载《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集》2003，转引自刘伟：“背景与困境：刑事和解制度的理性考察”，载《河北法学》2007年第5期。
②[德]德特拉夫·弗里希：《德国刑法中的和解与赔偿》，刘方权译，载于北大法律信息网。
③Tony Marshall：《恢复性司法概要》，刘方权译，载于北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/Article_Comment_Display.asp?ArticleId=23652.
④刘方权：《新西兰恢复性司法概况(译文)》，载于法搜网，http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572579_4.html.。
⑤Carolyn McLeod, 载http://www.voma.org/rjfaq.shtml,February17,2003.
⑥Professor Madigan:《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP%20for%20sex%20crimes.pdf.
⑦Professor Madigan:《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP%20for%20sex%20crimes.pdf.
⑧Professor Madigan: 《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP%20for%20sex%20crimes.pdf.
⑨Carolyn McLeod, http://www.voma.org/rjfaq.shtml,February17, 2003.
⑩见Paul MBAN-ZOULOU, La médiation pénale, 2eédition, 2002, L,Harmattan, p.51.转引自施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，载《社会科学辑刊》2006年第6期。
(11)见Paul MBAN-ZOULOU, La médiation pénale, 2eédition, 2002, L, Harmattan, p.51.转引自施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，载《社会科学辑刊》2006年第6期。
(12)马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年4月，Professor Madigan: 《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP％20for％20sex％20crimes.pdf。
(13)Carolyn McLeod, http://www.voma.org/rjfaq.shtml,February17,2003.
(14)徐艳：《建立诉前矛盾纠纷化解机制，促进社会和谐稳定》，载法律图书馆网，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9002&page=2。
(15)刘方权：《新西兰恢复性司法概况(译文)》，载于法搜网，http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572579_4.html。
注释:
【作者简介】张凌，中国政法大学教授，博士生导师，北京市朝阳区人民检察院副检察长；李婵媛，中国政法大学硕士研究生。
宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。
陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
[德]赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海世纪出版集团2005年版。
于立深：《契约方法论——以公法哲学为背景的思考》，北京大学出版社2007年版。
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出处:《政法论坛》(京)2008年6期 |
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张凌 中国政法大学 教授 , 李婵媛 中国政法大学
一、刑事和解协议的宏观定位
刑事和解(Victim-Offender Mediation)是近年来我国刑事司法实践中出现的一种纠纷解决模式，是指刑事案件中，允许加害人和被害人双方之间通过直接交谈和协商达成和解，使案件以不同于普通程序的途径予以终结。
对于“刑事和解”本身的概念及理念，学界研究早已详尽精深：从实体法角度看，刑事和解是刑法谦抑主义的渗透和体现，是刑罚观从报应刑向教育刑转变的必然结果；在诉讼法领域内分析，学者们也是百家争鸣，或认为是西方“恢复性司法”理念引入我国的结果，或认为是中西和谐文化传统的交汇，或认为是我国自生自发的本土制度。
然而，学界对于实践中急需理论指导的“刑事和解协议”的相关问题，却没有给予足够的关注。
(一)宏观角度的基本定位——契约
刑事和解协议在种属关系上，属于“契约”的一种。
1.契约理念及其发展——公法契约的合理性
“契约”渊源于民商事领域。梅因曾在其经典著作《古代法》中指出，人类社会发生了“从身份到契约”的转变。契约就是在维护市民社会中个人经济自由的基础上，建立起来的尊重个体私权利的制度体系。契约的精髓是平等主体间达成“合意”，遵奉的理念是“意思自治”或称“契约自由”。
随着社会的发展，契约思想和精义早已渗透到对个人自由和民主权利深切关怀的国家制度中去。契约观念开始从单纯的市民社会私法领域走出来，涉足政治国家领域，“染指”社会公共生活，与宗教、伦理、文化一起，用来解释社会民主政治与国家政权制度。于是，统治契约论、社会契约论、公法契约等概念开始兴盛。
可见，契约及其理论并不局限于私法。“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[4(P.316)关于公法领域内的契约，有学者指出，“公法领域里的契约被忽视，原因在于未能揭开公共利益的面纱。由于私人自治与组织的局限性，公共利益的产生是必然的，其代表权也必然被授予于某类国家机关。然而，公共利益的真实主体只能是分散的个人。在国家中心主义和民主缺失的机制下，公共利益这一术语和原则，既异化了公民与政府的源流关系，也抑制了契约的适用范围。”(P.140)可见，在真正的民主社会中，契约观念在宪法和行政法领域早已日渐活跃，用契约理念认识民主宪政、解释特殊的行政管理关系，已成为一个不可缺失的分析角度。因此，只要“刺破”“公共利益”的面纱，将国家机关最终分解为公共利益所代表的各个人，个人与国家机关的关系本质上也应定位为一种契约。目前，公法契约的具体制度形态就包括民事和解契约、行政和解契约、行政契约、协商立法、协商性司法等。
2.刑事和解协议的契约性体现
刑事和解协议体现了与民事契约相同的契约精神，表现在以下方面：
(1)追求利益最大化：民事经济领域里合同双方通过计算成本，衡量风险得失后自愿达成协议；而刑事和解的三大理论基础(“平衡理论”、“叙说理论”与“恢复正义理论”)里就包括平衡理论，即利益最大化理论，换言之，刑事和解是加害人、被害人双方认真计算诉讼成本，估量诉讼风险之后的慎重决定。
(2)强调交易方的意思自治：民事契约强调的是双方当事人意志完全自由；刑事和解同样也是一种可选择的程序，被害人、加害人任何一方不同意依和解程序处理，都将直接导致该程序不适用，转而进入传统程序。
(3)对结果利益的可预测、可控制性：民事契约是当事人处分自己权利的结果，其中包含着对利益的可预见性和期待性，双方通过合同内容体现合意，也控制着合同结果。刑事程序是国家行使刑罚权的范畴，本不允许私人意思自治干涉，刑事和解却打破了传统的刑事理念，使得被害人、加害人双方通过对程序的参与，获得了对纠纷解决结果的可预测性和控制力。
(二)宏观角度的归属定位——公法视野下的刑事契约
1.公法视野下的刑事契约
公法契约是指以发生公法上的效果为目的的契约。
有学者指出，刑事和解协议属性具有“两重性”：“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。”笔者认为，这样界定刑事和解契约的属性，并未从表象出发深入挖掘其真正归属，有失准确性。
刑事和解过程是公权力处理的私权利化，属刑事犯罪民事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍属公法之列，刑事和解协议是处在公法视野下的契约。刑事和解协议的结果影响被告人的刑罚，这涉及了传统契约不得约定的“人身关系”内容。但在辩诉交易制度下，辩方律师和公诉机关也是以“刑罚”作为协议约定内容的。刑事和解与辩诉交易协议中约定的内容具有同质性，因此，在“辩诉交易”的契约性质已经被学者们认同的情况下(有学者撰文指出：“辩诉交易实际上就是一宗契约或一纸合同，是控辩双方就案件的判决所达成的合同。”)，承认刑事和解协议的契约性质已不再是一种障碍。
事实上，刑事和解协议的“契约”性质也已经得到较为普遍的承认。有学者明确将“刑事和解”作为公法契约来讨论(P.140)。还有学者作了清晰定性：“刑事和解在实质上就是一宗契约，是当事双方就案件的解决所达成的契约，也称为刑事契约。而通过刑事契约，可将指向刑罚的罪刑关系的发生、变更或消灭等问题的讨论和解决真正归结到一种可谓之实现契约正义的法律活动上来。”①不少学者更是希望将辩诉交易和刑事和解二者改造融合成为“刑事契约一体化”的制度。
2.“非典型”的公法契约
公法契约通常是指普通民众个人与代表国家行使权力的机关订立的契约。行政契约是目前学界承认的典型的公法契约，德日等大陆法系国家也是以行政契约为对象来研究公法契约的。
在刑事领域中，最典型的公法契约是“辩诉交易”，作为契约一方的国家追诉机关对契约相对方的私人权利作出了让渡，通过控辩双方的直接协商来交换利益，将毫无折扣、不惜代价追求真实发现的刑事法律，演变成了一个双方互惠的交易。相较而言，刑事和解契约并不是典型的“公法契约”，表现在契约任何一方都不是国家公权力机关，但是一般要由国家公权力机关启动、主持这个程序，或者来确认结果，协议内容才能生效，因此属于不典型的公法契约。
3.与民事诉讼中“诉讼契约”的比较
(1)与民事诉讼契约的归属的相似性——均为公法契约
民事诉讼契约系指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，亦称诉讼上的合意(P.329)。“诉讼契约”是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，包括程序选择、不起诉、诉讼管辖、证据交换、撤诉、诉讼和解的契约等等。这是民事领域主体具有民事处分权的结果。
民事诉讼中的“诉讼契约”双方当事人中没有任何一方有公权力，却也已被普遍承认为“公法契约”一种，那么相似地，刑事和解契约也不应碍于主体都不具有公权力，而否定其公法契约的性质。如上文分析，公法关系是与公益相关的关系，虽然其范围与私法契约无法比拟，但公益并非排斥契约的理由。“只要契约不违反公益，法律关系可以成为契约的对象。”
(2)与民事诉讼契约的性质的差异性——合意的效果不同
从对诉讼结果的影响来看，刑事和解契约似乎与民事诉讼中的“诉讼契约”极为相似，但是应注意到的是，刑事领域被害人与加害人双方主体并不像民事领域那样，天然地具有处分权。第一，“民事诉讼法”本属于公法领域，但是它所依附的实体法民法是私法，民事诉讼主体间的自由合意只要不影响公共利益和程序安定，就应得到法律保护；而在刑事和解语境下，不仅所处的诉讼环境“刑事诉讼法”是公法，而且本身所依附的实体法“刑法”也是公法。如此强烈的公法基础要求刑事和解协议可约定的内容不像民事契约那样广泛。第二，民事诉讼中契约主要产生诉讼法上的效果。虽然也可能直接导致诉讼终了(例如双方和解)，从实体上解决案件；但更多的是仅影响程序的约定，例如对管辖、出示证据、撤诉的合意。而刑事和解协议实质就是对实体权利的处分，不存在单纯指向程序而不指向结果的合意类型。
4.保障“公法契约”正义的关键——正当程序
为了防止公法契约“背离”传统经典理论、对国家和社会利益造成危害，其缔结必须经过“正当程序的醇化”。正如有学者指出的，“通过法律程序，权力相对人获得了契约性的参与权、请求权和抗辩权……现代法律程序是一种格式化契约……程序既是契约精神在公法中的体现，又是公法行为契约化的主导力量，它使公法契约化成为可能。”(P.140)在现代法治文明的大背景下，只有用法律的正当程序，才能实现权利的最优保护和既有制度作用的最佳发挥。公法契约的典型特点是公权力的介入，这就更需要用正当程序下的具体规则，来保障国家公权力与个人在契约签订过程中实现真正的平等。
二、刑事和解协议的微观解读——公法契约的特殊性体现
目前法学界多从宏观理论来印证刑事和解的合理性，却很少关照到刑事和解协议的细节操作和相关基础问题，这里从技术性角度作一分析，看相较于普通契约而言，刑事和解协议具有哪些公法契约的特殊性。
(一)协议功能的双重性——民事赔偿与刑事惩罚兼具
刑事案件中包含两类冲突，一是“刑事加害人和社会秩序之间的冲突”，二是“当事人之间的冲突”。刑事和解恰恰是试图将两种冲突集中在一个“协议”过程中解决。作为一种解决纠纷的方式，和解协议同时承载着两个同样艰巨的任务：其一，具有双方合意的性质，有民事赔偿的功能；其二，作为惩罚的一种转处方式，具有“惩罚”的公法内容。
“一般契约仅仅实现私人目的，刑事和解契约同样实现刑罚目的。赔偿与刑事和解都是对犯罪的回应……从这一意义上来说，赔偿与刑事和解也可视为一种惩罚措施。”②由于成功的刑事和解可以导致刑罚减轻或代替刑罚，如果犯罪人不能履行其赔偿责任，刑罚惩罚将被启动。因此，刑事和解协议作为一种潜在危险震慑着加害人，这种作用不仅有补偿和安慰被害人的作用，还发挥着刑罚的作用——对犯罪人的特殊预防和对不特定人的一般预防。
可以看到，公法契约的特殊性就在于：它不仅具有“一般契约”本身所具有的对话、谈判、妥协和自治，而且有公法上“公益”的品质浸润其中。这正如行政契约虽由双方约定，但同时还具有实现行政管理职能、维护公共利益的功能一样。
(二)协议达成的条件先在性
典型的契约，特别是民事契约，只要达到签订合同本身所需的主体、格式、自愿性等要求即可。但刑事和解协议存在着外在于该协议(即该协议未达成前就必须存在)的前提条件：
1.加害人作为协议一方当事人，其行为须已经符合刑法上的犯罪构成要件。刑事和解的前提必然是国家追诉机关已经做出了加害人符合刑法规定的犯罪构成要件的判断。否则的话就不是一个刑事案件，不存在刑事程序、更谈不到刑事和解的问题了。
2.加害人认罪。加害人认罪可以作为其订立刑事和解协议的“自愿性”的一方面内容。但是本质上这仍然是游离于协议之外的前提要素。
(三)协议参与主体的特殊性
1.协议当事人身份的特定化
一般契约要求协议双方主体地位平等，但没有任何特殊资格要求，双方当事人是不特定的。而在刑事和解中，签订契约的双方身份具有天然的特定性——同一刑事案件中的加害人和被害人，任何其他主体都不可能订立此种性质的协议。
2.协议其他参与主体的多样化
(1)协议的发起者具有广泛性
民事契约双方订立合同，不存在特定的协议发起者。而刑事和解协议要由国家司法机关在内的多方主体首先提议，才能进行。有的国家“不仅仅是合同当事人双方，还包括法官、检察官、缓刑官员、警察、辩方律师及被害人的代理人都有刑事和解的提案权，”他们可以向刑事和解机构提出认为适格的刑事案件。我国目前协议发起主体范围还不够广泛，实践中多在公诉阶段，一般由检察机关来发起。
(2)协议第三方的“事中组织”或“事后确认”制
一般契约只要有双方当事人参与协商、确认内容即可，无须任何第三方参与。而刑事和解协议有以下特点：
第一，大部分和解协议要有第三方“事中组织”。除少数案件中是加害方和被害方自行达成和解意愿外，大部分和解协议要有第三方“事中组织”。目前对于第三方的参与没有争议，但对该第三方的资质要求有不同见解。如果把刑事和解看作“恢复性司法”制度的一种形式，那么刑事和解本身就是“去专业化”的一个制度，因此国外的刑事和解项目中，调停人一般就是和解中介机构，如德国设立了两个特别的VOR作为和解中介机构。我国也有学者主张应由非专业人士来主持(例如人民调解委员会)，认为“公、检、法机关在诉讼中的职能和角色决定其不适合主持和解程序，办理案件的思维是‘法、理、情’，法律永远居于第一位；而和解程序的首要任务是解决纠纷而非适用法律，首先要考虑的因素是情理而非法律。”
但是笔者认为，刑事和解并不仅仅是为了解决纠纷。刑事案件中的“纠纷”本来就与一般侵权性质迥异，在刑事领域我国尚且还不能接受这种较强的个人“诉权”理论。而且我国刑事和解刚在实践中试水，尚无统一规范可以遵照，具体做法还比较混乱。此时先由司法机关人员这一拥有较强素质的法律职业群体来操作，是较为合适的。因此，宜由司法机关人员作为主持者和“见证人”主导和参与这一程序。
第二，协议签订后要由第三方“事后审查确认”。刑事和解一般有三种模式：加害方——被害方自行和解、司法调解(即有司法人员参与)、人民委员会调解(P.4-9)，无论哪种模式下，协议达成后都必须经过司法机关这一第三方审查确认，这已经得到学界共识。例如在公诉阶段，检察机关应审查双方当事人是否自愿，协议内容是否合法等等。这有些类似于民法上“附条件生效的合同”或者须经有关机关批准后方生效的合同。
(3)协议可包容的主体仍具扩展性
中国的刑事和解重点在于对被害人的民事赔偿，而并不重视对于被害人心理的真正修复以及对于社区利益的切实关怀，这种实用主义观念是推动刑事和解最直接的动力。但在恢复性司法理念下的刑事和解，不应仅仅体现为“赔偿”一种形式，为了更好地起到帮助加害人归复社会、使被害人真心谅解的效果，社区服务以及其他形式的惩戒也应广泛采用，这意味着我国刑事和解协议涉及的主体名单仍有扩展的空间，例如社区、劳动服务部门、教育卫生部门等等。
(四)契约主体之间合意的特殊性
1.契约自由的地位更为突出
刑事和解协议中自愿性的意义比一般合同更为重要。从恢复性司法角度看，只有在自愿参与的情形之下，才会感到恢复性司法程序的公平和周到，这一程序也才会对各方都具有恢复性功用。“如果合意并不纯粹，即合意是在某种外部压力影响下得到的话，合意本身就不能使纠纷的解决正当化。”
实证数据已说明，被害人是否感觉到程序的公平，非常重要的是其参与程序的自愿性。③他有权拒绝进行刑事和解这一转处程序。但是，如果犯罪人追求弥补损害的努力没被被害人接纳，刑事和解是否还有适用余地呢？对此各国有不同见解。德国有法理认为，被害人同意不是决定性因素，只要加害人表现出极大的诚意，付出了“严肃的努力”去恢复时，即可适用刑事和解。笔者认为在我国应当慎采这一观点，从目前理论水平和公众的可接受程度来看，还无法走到这步，仍应将被害人同意作为和解的硬性条件。
同样，加害人也只有出于自愿，才会真正的对被害人感到歉意，在物质赔偿的同时，作出深刻的悔过与反省。这样的加害人才可能更好的回归社会。当然，也有少数观点认为无须保障犯罪人的自愿，“一些新西兰公众认为犯罪人应当被强迫参加和解，因为他们犯罪的结果就是放弃了选择的权利……而且他们可以从与伤害者之间的会面中获益。”④但笔者同样认为，我国目前实践仍应坚持契约的基本精神，不应过分突出和解协议的公法强制性，而应当保障被告人的自愿性。
2.契约自由受到的限制更为严格
私法中契约经历了绝对的契约自由到相对的契约自由，而公法契约一产生就受到诸多限制，不存在绝对自由的阶段。公法契约天然地无法与私法契约的适用范围相比拟，刑事和解协议双方的意志自由也应受到国家制定法限制。例如，就适用和解的案件种类和罪行轻重程度而言，各国在制定法上规定各异。而关键问题在于：合同内容是否应受到限制，即国家权力要不要干预其协议中约定的赔偿数额。
我们知道，刑事附带民事诉讼中赔偿只包括物质损失。被害人愿意进行刑事和解的原因除了真心谅解加害人、担心刑事附带民事诉讼执行不力之外，更多是因为通过和解会获得超过附带民事诉讼可能获得的赔偿数额，一般来说同时包括物质损失和精神损失，且并不进行严格计算，可以较为自由地约定数额。但因刑事和解协议具有公法契约的性质，因而应对其自由约定的内容作必要限制。鉴于加害人在此协议中处于被动地位，为了保护加害人在诉讼中的基本权利，使其不致陷入“人为刀俎，我为鱼肉”的不利境地，对被害人应有如下限制：
其一，就赔偿数额而言，国外有学者主张“被害人不得从中获利”原则。被害人应当被告知“不能从赔偿中获利”，只有实际支出能获赔偿，即和解协议中金钱和劳动服务的总和应等于实际损失。此外，在国外刑事和解实践中，也有被害人知道被告人付不起钱、就不再要求赔偿的情形。被害人通过和解过程发现犯罪人是有良心的，认为他们需要获得重生、不被社会“边缘化”，就原谅了被告人。此时反倒要求被害人体谅加害人了，所以只推荐作为最后的手段。⑤
其二，第三方的监督。调停者的主要任务就应是监督双方协商过程，确保双方当事人真实地达成了协议。当然，对于协议中赔偿数额略高于应获得的有根据的损失时，第三方不必过多干预，应尊重双方的考虑。但是如果被害人漫天要价、提出没有根据的损失或数额明显的不合理时，调停者或者日后的裁断者应当舍弃这个协议。这就要求司法人员拥有较高的专业素质，认真进行利益衡量来作出裁断。
其三，被害人对损失负举证责任。被害人有义务详细提供文件记录，来证明损失金额，形式上可以是收据、发票等。无法确定损失金额时，调停者也应做出赔偿是否足够的判断。随着精神损害赔偿数额的条文出台，刑事和解也将有更规范的参照标准。
其四，因被害人原因协议失败，被害人要承担相应后果。如果客观上由于被害人“要价”过高而没有达成和解协议，对加害人单方和解的真诚和努力，司法机关处理时可作为酌情从宽量刑情节予以考虑。
(五)协议过程与结果的平行并重性
1.刑事和解协议取向的双面性
一般契约是以合同内容(结果)为取向，而刑事和解协议则是以结果和过程双面为取向。传统的合同签订过程，一切都是为最终的合同内容服务；只要双方有合意，就可以迅速“结束战斗”。而刑事和解协议注重的是协商过程的精神抚慰功能，侧重于悔过和谅解的情感交流，这种契约承载着更多的感性成分，而不仅仅是硬邦邦、理性的合同条款。“该程序的焦点并不是达成一个公平的协商结果，而是在于交流、面对面对质、责任、治疗和恢复。”⑥
实际上不只是被害人得到心理上的抚慰，加害人在心理上也受益颇多，他们也被给予机会，真正面对自己造成的局面，获得一定程度的控制局面的感觉，这样有助于其真心悔过和用特殊方式承担责任，以求获得真正谅解。这是传统刑事司法程序所无法实现的。
2.协议过程对当事人的保护具有倾斜性
协议过程中侧重于对一方当事人——即被害人进行特殊保护。有外国学者指出，刑事和解与一般和解的不同点在于，普通和解程序中有个假定的前提是双方当事人对争议都有责任；而在刑事和解中，被害人是无辜的，犯罪人是对犯罪负有责任的人。这天然地就将双方置于不同的位置上。具体而言，第一，应为被害人提供述说自己故事的机会，使其情绪得到发泄，心灵的伤痕得到抚平。这也是恢复性司法基础理论“叙说理论”的要求。第二，主持和解的人员还应当同加害人进行说明，防止其报复被害人。
但是同样从保护被害人这一观念出发，也有人提出质疑：被害人与被告人面对面交流一定好吗？被害人并不愿意长时间面对深深伤害他的人时，可否选择“间接”参与该程序呢？新西兰的家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例。
首先是警方代表宣读犯罪报告的简要内容。如果加害人同意这份报告，那么被害人或他的代言人会被要求描述犯罪对他的影响。有关犯罪及其相关情况的讨论就此展开。一旦所有的人就侵害行为的意义及损失的修复进行讨论之后，包括警方代表在内的专业人员及被害人就会离开会议室，而由被害人的亲属与加害人及其亲属私下地商谈有关赔偿和再犯预防的问题。在达成口头协议之后，其他人员会返回来并重新开始会议。
笔者认为，这样允许被害人仅仅参与部分和解环节，由双方亲属或者代理人具体详谈赔偿和惩罚，避免了被害人面对加害人的再次受伤害的局面，也不失为一种好的处理方式。总之，应赋予被害人“是否愿意参与整个过程”以选择权。
(六)协议签订形式及时空的限定性
刑事和解协议是公法上的契约形式，最终发生公法上的效力。因此对这种协议的签订过程也有特殊要求。
1.协议应具备书面形式
协议的书面形式是为了保障其确定性和严肃性。我国刑事和解还处在试验阶段，实践中也强调书面方式。例如在审查起诉阶段，应在检察机关当场签订内容严谨的书面协议。国外学者也主张，为了今后协议的顺利履行，应当写好书面合同，措辞要非常严谨。例如一份和解协议中明确指出，“总共本应赔偿两万美元，犯罪人赔偿被害人一万美元，并且为了折抵另外一万美元，要整理草坪5次。一旦草坪并未被整理，则剩下的一万美元必须在2003年6月30日之前赔偿。”最后一句话很重要，因为协议对各种可能出现的情况都要作出反应。⑦
2.协议协商过程应有时间、地点限制
为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，有违该程序初衷，必须对和解过程规定一个时限。有学者认为，鉴于适用刑事和解的案件均为轻微刑事案件，双方当事人有和解诚意的话，相对较易和解成功，为与刑事案件提请批捕期限相称，和解期限宜规定为七天，庭审中的和解除外。
为了保障协议的严肃性，一般来说协议的签订、履行地点都应为司法机关。即使是“加害方——被害方自行和解”的模式，实践中审查起诉阶段也是由检察机关牵线联系，并提供达成、履行协议的场所。
3.金钱赔偿为主要形式，且主要为当场履行
为了防止协议不被履行、继而恢复普通程序，我国目前可以采取比较现实的考虑。金钱赔偿是比较好掌握的履行方式；同时，为避免出现因加害人开空头支票而导致协议不被履行的情况，可以在协议履行完之后再作从轻处理的决定。例如，审查起诉阶段中，主持和解的检察官当场见证双方交付完现金之后，再做不起诉决定，目前检察院进行刑事和解的试点大多是如此操作。
也有人主张可以不支付现金，通过分期履行或作出担保：“考虑到法律面前人人平等原则，可规定真诚悔过但经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。”笔者认为，“当场履行”比较符合实践要求，条件最多可以放宽到“分期履行并提供物质担保”，否则实践中难以掌握。
(七)协议履行结果的多样性
综观各国实践，普遍做法是：在不同的刑事程序阶段，和解协议的履行后果也不同：在侦查阶段，侦查机关可作出不立案或者撤销立案的决定；在审查起诉阶段，检察机关可作出不起诉或者暂缓起诉的决定；在审判阶段，法院可以宣告缓刑或者减轻或免除被告人的刑罚；在刑罚执行阶段，服刑人可获假释或者减刑。
我国目前刑事和解还主要运用在审查起诉阶段，达成和解协议的结果也多是“酌定不起诉”，即将达成刑事和解协议作为我国现行刑诉法规定的“酌定不起诉”的一个条件；只要加害人履行了和解协议，就不再对其进行公诉。
笔者认为，我国应该扩大刑事和解的适用面，使和解结果更加多样化。
第一，从“酌定不起诉”转变到“暂缓起诉制度”。是指保留检察官起诉的权力，给予加害人观察性负担。如果加害人在给定的时间界限内，履行了和解协议并进行了相关的复原性努力，检察机关可不予追诉，法官亦可停止审判。反之，如果加害人仍有危害社会的倾向，表明其仍有主观恶性，则不论其是否依和解协议履行了赔偿，检察官都可以提起公诉。
第二，增加“以轻罪起诉或建议从轻处罚”的形式。事实上，和解和起诉是可以并行的。我国目前条件下适宜和解的都是轻罪，和解结果一般都是不起诉。事实上，刑事和解可以拓展到法庭审判阶段，即检察官以和解为基础提出量刑建议，让法官酌情考虑。这又涉及检察官的求刑权等体制变动问题。正可谓：“刑事和解的适用范围大小与其效力密切相关，如果将和解作为终止刑事程序的一种根据，则不宜将和解的对象扩大，以免和解制度消解国家的公诉权；但如果将和解同时作为一种加害人人身危险性减轻的事实，从而作为法院审理案件时对加害人从宽处理的根据时，则和解在任何案件都有存在的空间，法官在裁判时可以根据加害人和解的努力及其效果给予其相当的刑法处遇。”
第三，丰富和解结果的其他形式。我们目前和解结果过于单一，仅有不起诉一种。国外多有一系列配套措施。我们可以在恢复性司法的大背景下，将来增加包括社区矫正在内的广泛配套机制。
注释：
①郭明：“刑事契约论”，载《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集》2003，转引自刘伟：“背景与困境：刑事和解制度的理性考察”，载《河北法学》2007年第5期。
②[德]德特拉夫·弗里希：《德国刑法中的和解与赔偿》，刘方权译，载于北大法律信息网。
③Tony Marshall：《恢复性司法概要》，刘方权译，载于北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/Article_Comment_Display.asp?ArticleId=23652.
④刘方权：《新西兰恢复性司法概况(译文)》，载于法搜网，http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572579_4.html.。
⑤Carolyn McLeod, 载http://www.voma.org/rjfaq.shtml,February17,2003.
⑥Professor Madigan:《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP%20for%20sex%20crimes.pdf.
⑦Professor Madigan:《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP%20for%20sex%20crimes.pdf.
⑧Professor Madigan: 《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP%20for%20sex%20crimes.pdf.
⑨Carolyn McLeod, http://www.voma.org/rjfaq.shtml,February17, 2003.
⑩见Paul MBAN-ZOULOU, La médiation pénale, 2eédition, 2002, L,Harmattan, p.51.转引自施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，载《社会科学辑刊》2006年第6期。
(11)见Paul MBAN-ZOULOU, La médiation pénale, 2eédition, 2002, L, Harmattan, p.51.转引自施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，载《社会科学辑刊》2006年第6期。
(12)马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年4月，Professor Madigan: 《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》, http://voma.org/docs/VORP％20for％20sex％20crimes.pdf。
(13)Carolyn McLeod, http://www.voma.org/rjfaq.shtml,February17,2003.
(14)徐艳：《建立诉前矛盾纠纷化解机制，促进社会和谐稳定》，载法律图书馆网，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9002&page=2。
(15)刘方权：《新西兰恢复性司法概况(译文)》，载于法搜网，http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572579_4.html。
注释:
【作者简介】张凌，中国政法大学教授，博士生导师，北京市朝阳区人民检察院副检察长；李婵媛，中国政法大学硕士研究生。
宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。
陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
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向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
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[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1986年版。
[日]田中二郎：“公法契约的可能性”，肖军译，载《行政法学研究》2002年第1期。
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出处:《政法论坛》(京)2008年6期
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