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陈永生. 北京大学法学院 副教授
为了强化刑事诉讼的人权保障机能,我国最高立法机关在96年修正刑事诉讼法时作出了巨大的努力。修正的刑事诉讼法吸收了无罪推定的诸多因素,规定检察机关和法院对于事实不清、证据不足的案件有权作出无罪处理;将律师介入刑事诉讼的时间予以提前,规定律师在侦查阶段提出会见犯罪嫌疑人的,通常应当在48小时之内安排会见;加强了对强制措施的法律控制,规定拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕都必须遵守严格的时间限制,等等。
然而令人遗憾的是,立法者的良苦用心并没有得到实践的预期回应。检察机关对于事实不清、证据不足的案件,通常依旧像79年刑事诉讼法实施期间一样,既不作有罪处理,也不作无罪处理,一挂就是几个月、几年;法院对于事实不清、证据不足的案件,往往私下建议检察机关撤回起诉,补充侦查,而很少宣告被告人无罪;律师在侦查阶段要求会见犯罪嫌疑人的,办案机关经常采取种种托辞予以拒绝,实践中几乎没有在48小时之内安排会见的,在一周甚至一月内安排会见的都极其罕见;法律规定的强制措施的期限在实践中大多被漠视,超期羁押、变相羁押依旧层出不穷。
之所以出现以上问题,笔者认为关键原因在于我国刑事诉讼的制裁机制,特别是程序性制裁机制过于疏漏:检察机关和法院对于事实不清、证据不足的案件拒不作出无罪处理是否应当承担某种不利后果?法律未作规定;侦查人员拒不在法定的期限内安排律师会见犯罪嫌疑人应当承担何种不利后果?法律也未作规定;公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施超过法定期限仍然拒绝解除强制措施是否应承担某种不利后果?法律同样未作规定。既然违反法定的程序不会招致任何不利后果,司法实践中公安司法人员普遍不愿遵守法律的规定也就不足为奇了。
一、何以需要制裁
(一)制裁是法律的内在构成要素
法律是一种强制性行为规范,法律强制性的核心就表现为在行为人违反法律规定时,国家能够启动强制力对其进行制裁。制裁“是法律秩序对不法行为的反应,或者说就是法律秩序所构成的共同体对作恶者、对不法行为人的反应。”“就整体而言,强制力乃是法律制度的‘一个必要的不可分割的部分’。”因而虽然中外学者对作为法的基本构成单位的法律规范到底应当包括哪些构成要素一直聚讼纷纭,但几乎所有研究者都一致认为制裁是组成法律规范的两要素(假定的前提、归结)或三要素(假定、处理、制裁或条件、行为模式、法律后果)中不可或缺的一项。
刑法、民法、经济法等以普通公民之间的社会关系为调整对象的法律的实施必须有制裁机制作为保障,这是不言自明的。那么,主要以享有国家公权力的侦查、起诉、审判机关之间的关系为调整对象的刑事诉讼法的实施是否也必须有制裁机制作保障呢?答案是肯定的。传统上,由于侦查、起诉、审判机关是代表国家对犯罪进行追诉和审判的,因而主权者对它们在刑事诉讼过程中实施的违法行为往往持宽容态度,只要没有严重危害国家利益,通常都不愿对其进行制裁。但自进入现代社会以来,这种观念和做法逐渐被否定,对侦查、起诉等国家机关在刑事诉讼过程中实施的违法行为,各国通常也要求必须与普通公众实施的违法行为一样,一视同仁地予以制裁。因为现代法治理念要求“法律必须平等地对待政府和公民。”任何人,无论是普通公民,还是国家或者代表国家行使职权的专门机关都必须严格依法行事。因此,对他们违反法律规定的行为,也应当平等地进行制裁。
(二)制裁是保障法律实施的必要机制
法律是通过设定行为主体之间的权利义务来实现对社会关系的调整的,而义务的设定往往意味着主体的行动受到一定的约束,实质上也就是要求行为人在个人的需求与国家、社会或他人的需求发生冲突时压制个人的需求以实现国家、社会或他人的需求,而出于追求个人利益最大化的本能冲动,总有一些人希望突破法律的约束,使自己在权利、利益、机会等的占有上优于他人。这时只有通过强有力的法律制裁,使那些违规者不仅不能通过违反法律而获利,甚至不得不付出惨痛的代价,才能有效遏制违法现象的出现,培养公众对法律的忠诚。“制裁问题是一个关系到法律实施的问题。人们之所以规定制裁,其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行,就在于强迫‘行为符合业已确立的秩序’。”汉密尔顿断言,“如果不守法而不受处罚,貌似法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。”美国学者迪特尔和罗威以大学生为对象进行了一次试验,得出了更加惊人的结论。实验表明,对人们的行为不作任何要求,而听任其凭直觉行事,违规行为会保持在一个相对稳定的水平;单纯规劝人们不要违规行事而不说明违规应当承担何种不利后果不仅无助于使违规行为下降,而且还可能导致其上升,因为这实际上暗示了潜在的违规者,使他们意识到单纯的规劝意味着即使违规行为被发现也无须承担任何不利后果,从而敢于违规;唯独只有既说明应当遵守的行为规范,又说明不遵守行为规范应当承担何种不利后果才能较好地遏制违规行为的实施。
在刑事诉讼过程中,建立完善的制裁机制对于保障法定的程序和规则得到切实遵守也非常重要。之所以如此,原因不仅在于与案件有切身利害关系的犯罪嫌疑人、被告人、被害人等为了追求有利的裁判结果可能实施妨害刑事诉讼的行为,代表国家行使追诉、审判职责的侦查、起诉、审判人员基于各种利益的冲突,同样可能实施违反法律规定的行为,如为了提高犯罪的追诉率而侵犯涉讼公民的人权,为了追求个人私利而损害司法的正义等。要防止侦控或审判人员违规行事,就必须建立强有力的制裁机制。
(三)制裁是实现公平的基本要求
首先,制裁有利于实现违法犯罪行为人与受害人之间的公平。违法犯罪行为往往使行为实施者的利益增加,而使相对方的利益受损。国家有权机关采用制裁手段,对行为人采用违法犯罪手段获取的利益进行限制或剥夺,对受害人因违法犯罪行为而受到的损害进行赔偿或补偿,使社会关系恢复到违法犯罪行为实施以前的状态,这有利于实现违法犯罪行为人与受害人之间的公平。格老秀斯经典地指出,“惩罚是由于邪恶而招致的一种痛苦”,而“罪犯的痛苦是受害人痛苦的一种补偿。”其次,制裁还有利于实现违法犯罪行为人与守法公民之间的公平。违法犯罪行为往往使行为实施者获取了超越法律规定的利益,而守法者却必须承受因严格遵守法律的规定所带来的种种障碍和不便,如果听任这种状况的存在而不加矫正,对守法公民是极其不公的。“当正直的人对一切人都遵守正义的法则,却没有人对他遵守时,正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此就需要有约定和法律来把权利和义务结合在一起,并使正义能符合于它的目的。”
在刑事诉讼过程中,对侦控和审判人员违反法定程序的行为进行制裁也有利于实现公平。首先,违反法定的程序进行侦查、起诉、审判极可能导致侵犯涉讼公民的人身、自由、财产等合法权利,甚至导致被追诉人被轻罪重判、无罪判有罪;而违反法定程序进行侦查、起诉、审判者却往往能因规避了法律的严格控制而大幅度地提高办案效率,甚至因破案效率较高而得到社会或有关部门的褒奖,这对于因侦控机关违反法定程序的行为而受到损害的犯罪嫌疑人、被告人等是非常不公平的。只有由有权机关对违反法定程序的公安司法人员进行制裁,对其通过违反法定程序而获取的利益进行剥夺,对受害人因公安司法人员违反法定程序的行为而受到的损害进行赔偿或补偿,才能实现违反法定程序者与因违反法定程序行为而受到损害的诉讼参与人之间的公平。其次,对违法实施侦查、起诉、审判行为的人员进行制裁还有利于实现违反法定程序者与严格遵守法定程序者之间的公平。原因在于:严格遵守法定的程序意味着行为人必须承受程序的严格规制带来的种种不便,而违反法定的程序进行侦查、起诉、审判者则可因较少受到程序的约束而大大提高案件的侦控效率。在这种情况下,如果无视违反法定程序者效率的提高是建立在损害被追诉人合法权利的基础上的,并对这种状况加以认可的话,必将导致遵守法定程序者与违反法定程序者之间的不公。只有通过强有力的制裁机制,对违反法定程序者进行制裁,对遵守法定程序者给予肯定,才能实现他们之间的公平。
(四)在刑事诉讼中,对办案人员违反法定程序的行为进行制裁还有利于强化裁判结果的权威性与公信力
现代诉讼理念要求案件不仅要从形式上加以解决,而且要从实质上加以解决,也即案件不仅要由侦查、起诉、审判等机关从程序上进行处理并作出终局性的裁判,而且要使当事人双方从心理上信服、尊重和愿意执行判决,从而彻底地解决纠纷和化解社会冲突。而要想当事人从心理上信服、尊重和愿意执行判决,刑事诉讼的进行至少必须符合以下两点要求:首先,使当事人相信法律是权威和有尊严的,依法作出的判决也是权威和有尊严的;其次,使当事人相信办案人员对案件的处理程序是公正的,作出的判决也是公正的。而要作到以上两点,就必须确保办案人员严格遵守法定的程序和规则。试想,倘若办案人员都不遵守法律的规定,何以使当事人相信法律和法院的判决是权威和有尊严的呢?假使办案人员都动辄违反法律的规定,动辄侵犯当事人的合法权利,又怎能使当事人相信案件的处理程序和裁判结果是公正的呢?而要确保办案人员严格遵守法律的规定,就必须建立严格的制裁机制,使办案人员违反法律规定进行侦查、起诉、审判不仅不能获取预期的利益,甚至可能必须承担严重的不利后果。唯其如此,才能有效消除侦控和审判人员实施违反法定程序行为的心理动因。
二、何以需要程序性制裁
根据法律依据以及剥夺或限制的权益的不同,可能适用于刑事诉讼的制裁可以分为刑事制裁、民事制裁、纪律制裁(就行政人员而言,又可称为行政制裁)、国家赔偿以及程序性制裁等不同种类。
所谓程序性制裁,是指侦查、起诉、审判人员等因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。具体言之,程序性制裁具有以下特点:首先,程序性制裁直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说,程序性制裁直接惩罚的是违反程序法的行为,而非违反实体法的行为。这是程序性制裁作为程序法的制裁手段区别于刑罚、行政处罚等实体法的制裁手段的关键所在。其次,程序性制裁强制违法者承担的是程序上的不利后果,而非实体上的不利后果,也即规定违反法定程序的行为不得产生预期的法律效力,而非直接对违法行为者个人进行惩罚。
那么,较之于刑事制裁、民事制裁等实体性制裁措施,程序性制裁在机能上有哪些特殊之处?为什么除实体性制裁以外,还必须建立程序性制裁?程序性制裁相对于实体性制裁有哪些不可替代之处?
(一) 刑事制裁、民事制裁、纪律制裁、国家赔偿都只能对部分违反刑事诉讼程序的行为进行制裁,而程序性制裁则可对几乎所有违反刑事诉讼程序的行为进行制裁。
任何法律都有自己特有的调整对象,都只能对违反本法的行为进行制裁,刑法、民法、法官法、检察官法、警察法、国家赔偿法等也是如此。违反刑事诉讼法的行为只有当其同时也侵犯了刑法、民法、法官法、检察官法、警察法或国家赔偿法等法律调整的社会关系时才可能被纳入刑事制裁、民事制裁、纪律制裁等责任方式的制裁范围,因而这些责任方式所能制裁的违反刑事诉讼程序的行为的范围是非常有限的。
刑法是社会最后的防卫手段,刑罚只能对那些严重危害社会,达到犯罪程度的行为进行制裁。虽然我国刑法对可能因违反刑事诉讼法而构成犯罪的行为进行了全面的规定,但充其量也就十多个罪名。而刑事诉讼中可能发生的违反法定程序的行为至少有百种以上,刑法不可能把所有这些违法行为都作为犯罪来进行惩罚。
民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的,民事责任重在对受害人实际受到的损失进行补偿,因而各国法律都规定,国家机关工作人员承担职务侵权责任的前提是违法行为给受害人造成了损害,并且通常是物质损害。然而刑事诉讼中的违法行为侵犯的大多是有关人员的诉讼权利,受害人往往很难证明自己遭受了何种物质损失,因而很难要求侦控和审判人员承担侵权赔偿责任。
法官法、检察官法、警察法等都属于组织法而非行为法,调整的重点是法官、检察官等的条件、任免、等级、考核、培训等组织制度。就制裁而言,这些法律只可能从宏观上对法官、检察官、警察活动中一些常见的违法行为作出禁止性规定,而不可能对刑事诉讼每一个环节可能出现的违法行为加以列举,否则,这些法律就不再是组织法,而是“刑事诉讼制裁法”或者“刑事诉讼责任法”了。
国家赔偿法的重点是对受害人进行补偿,并且是由国家代替实施违法行为者个人来进行补偿,因而各国都对国家赔偿的范围作出了极其严格的限制。根据我国国家赔偿法第15条和第16条以及有关解释的规定,国家赔偿的范围受到重重限制:其一,只有相对人受到了实际的损害,国家才进行赔偿。反之,即使侦控或审判机关实施了违法行为,但如果相对人并没有受到实际的损失,国家也不负责赔偿。其二,只对相对人人身权和财产权受到的损害进行赔偿,对其他实体性权利受到的损害(如被错误搜查住宅)以及程序性权利受到的损害(如被非法禁止聘请律师)都不予赔偿。其三,就相对方人身权和财产权实际受到的损害而言,国家也并非对全部损害都负责赔偿,而只对部分损害进行赔偿。根据国家赔偿法第15条和第16条的规定,国家只对错拘、错捕、错判、刑讯逼供以及暴力伤害、违法使用器械、违法查封、扣押、冻结、追缴、错判罚金、没收财产进行赔偿,对相对方实际受到的其他人身、财产损害,如被错误取保候审、监视居住,被以连续拘传或传唤的方式变相拘禁等,国家都不予赔偿。
而与以上制裁方式不同,程序性制裁是诉讼法特有的制裁方式,是专门以违反法定程序的行为为制裁对象的,并且由于具有轻重不同的制裁方式,如对轻微违法行为只要求予以补正,对严重违法行为可宣布行为无效或将非法收集的证据予以排除,对极其严重的违法行为还可直接终止诉讼,对被告人作无罪处理,因而其制裁范围能够涵盖刑事诉讼中可能出现的所有违法行为。
(二) 刑事制裁、民事制裁、纪律制裁、国家赔偿的实施机制在对侦控人员进行制裁方面存在着很大的缺陷,而程序性制裁的实施机制基本上不存在这些问题。
在以刑事责任对违反法定程序的侦查和起诉人员进行制裁时存在着以下困难:其一是程序启动主体不具有中立性,对警察或检察人员的控告往往很难被纳入刑事追诉程序。因为刑事案件通常必须由警察或检察机关立案侦查,而由于享有立案侦查权的警察和检察机关与受到控告的办案人员在刑事诉讼中都是行使追诉职能的,他们在职业心理上具有认同感,因而实务中,警察和检察机关对于办案人员在追诉犯罪过程中实施的违法犯罪行为往往持宽容态度,只要不是造成了严重社会影响,通常都不愿处理。不仅如此,如果受到控告的办案人员就是负责立案侦查的警察或检察机关的工作人员,由于办案人员一旦被认定为有罪,警察或检察机关自身的声誉也会受到负面影响,因而警察和检察机关通常更不愿追诉。其二是刑事诉讼证明标准太高,很难达到认定有罪的程度。实践中,即使警察和检察机关秉公办事或者迫于压力,不得不对侦控或审判人员的违法办案行为启动追诉程序,最终也很难使法院作出有罪认定。原因在于,刑事诉讼是所有诉讼中对证明标准要求最高的,在西方国家,认定有罪必须达到内心确信或排除合理怀疑的程度,在我国,认定有罪必须达到事实清楚、证据确实充分的程度,这一标准是很难达到的。因而从中外制度实践来看,警察和检察人员都很少有因侦控行为违法而被认定为有罪的。
在追究办案人员民事责任时,虽然不存在追究刑事责任时主体不中立、证明标准过高等问题,但又存在另一问题,那就是提出控告者难以举证。因为民事诉讼不同于刑事诉讼:在刑事诉讼中,一旦侦控机关认为有犯罪事实发生并作为刑事案件予以立案,举证责任就由警察和检察机关承担。警察和检察机关作为国家追诉机关,享有强制取证权,拥有广泛的证据收集手段,因而虽然刑事诉讼证明标准较高,但也并非完全无法企及;而在民事诉讼中,证明责任由当事人承担,由于当事人无权采用强制性证据收集手段,因而往往很难履行法定的举证责任。此外,由于侦查和起诉活动通常秘密进行,因而即使侦控人员确实实施了违反法律规定的行为,受害人往往也很难收集到足够的证据进行证明。正因为如此,司法实践中诉讼参与人要求侦控人员承担职务侵权责任很少有成功的。国际警察局长联合会曾对1967年至1971年间因警察行为不当而提起的侵权诉讼进行了一次调查。在被调查的警察机构中,五年中机构或其成员被起诉的占1/3;在这1/3的警察机构中,由于执行任务中的行为不当而被起诉的占1/34,被起诉并败诉的仅占1/894,也就是说,诉讼参与人对警察机关提起民事侵权诉讼胜诉率只有约0.1%,这一比例之低是超乎想象的。
在追究侦控人员纪律责任时存在的最大问题是最终有权对办案人员的行为是否合法以及是否需要追究纪律责任进行调查和作出决定的机关是办案人员的所在单位或者上级主管部门。由于侦控机关和侦控人员在刑事诉讼中都属控诉方,侦控人员就是代表侦控机关行使控诉职责的,他们在利益上具有一体性,一损俱损,一荣俱荣,因而要求侦控机关调查和认定侦控人员的行为是否违反法律规定,本质上就是要求被告作自己案件的法官,是很难得出公正的结论的。
在要求责任机关以及责任人员承担国家赔偿责任时,同样存在着作自己案件法官的问题。因为涉嫌违法的机关对是否应当给予赔偿享有很大的决定权。其一、按照我国国家赔偿法的规定,要求国家赔偿首先必须由有权机关确认存在着应予赔偿的违法事实。而有权确认是否存在应予赔偿的违法事实的机关,通常就是涉嫌违法的机关本身。其二,在确认存在应予赔偿的事实以后正式请求国家赔偿时,首先也必须向赔偿义务机关,也即涉嫌违法的机关提出申请。只有在涉嫌违法的机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,请求人才可进一步向其他机关提出申请。其三,在赔偿义务机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,如果请求人仍然不服,只能向赔偿义务机关,也即涉嫌违法的机关的上级机关申请复议。只有在复议机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,请求人才可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。由以上分析可见,在请求人申请赔偿的四道程序中,前三道程序的决定机关都是涉嫌违法的机关本身或者其上级机关,并且第一道程序,也即违法确认程序具有决定性,一旦确认机关拒不确认存在应予赔偿的事实,正式赔偿请求程序就无法启动,因而要想获得国家赔偿,难度是非常大的。
而与刑事制裁、民事制裁、纪律制裁以及国家赔偿不同,程序性制裁的实施机制不存在以上问题。
其一,就主体而言,有权认定行为是否违法以及是否需要给予程序性制裁的机关与被指控实施了违法行为的单位和个人分离,因而不存在刑事制裁、纪律制裁以及国家赔偿责任中作自己案件法官的问题。详言之,警察与检察机关(人员)的行为是否合法由法院决定,下级法院的行为是否合法由上级法院决定。由于法院不承担追诉职能,由其审查警察和检察机关(人员)的行为是否合法,通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行,但由于法院不同于警察和检察机关,法院上下级之间相互独立,不存在领导和行政隶属关系,因而其公正性通常也能得到保证。
其二,就举证责任而言,程序性制裁与民事制裁不同,受害人无须承担严格的举证责任。首先,对许多程序性事实的证明在许多国家都实行举证责任倒置,只要诉讼参与人基于合理的根据指控侦控机关的行为是非法的,受到异议的机关和人员就必须证明自己的行为是合法的,否则,负责审查的法院就有权推定被异议的行为是非法的。其次,对程序性事实的证明在许多国家都不实行严格的当事人举证规则,在当事人举证无法查清争议事实时,法官可以依职权进行调查,如调取侦控机关的案卷材料,进行庭外调查等,这对于减轻诉讼参与人的举证责任无疑具有非常重要的意义。
其三,就证明程度而言,程序性事实的证明标准低于实体性事实的证明标准。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,证明要求相对较低。如在德国,“根据联邦法院的判例,了解在询问被告人过程中是否使用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明。”
(三) 程序性制裁既能对实施违法行为者获得的利益进行剥夺,也能对受害人受到的损害进行补偿,有利于实现制裁作为一种责任机制所应具有的双重功能。
作为一种责任机制,制裁通常应具有两项功能:一是对违法犯罪行为实施者进行谴责和惩罚,阻却其再次实施违法犯罪行为;二是对违法犯罪行为的受害者进行精神上的抚慰和物质上的补偿,从而化解社会矛盾,消除社会冲突。要想实现第一项功能,就必须对违法犯罪行为所产生的一切利益进行全面而彻底的剥夺,从而使行为人无法从违法犯罪行为中获取任何利益,甚至不得不付出沉重的代价。要想实现第二项功能,从而恢复被违法犯罪行为所破坏的社会关系,就必须对受害人所受到的损害进行全面的补偿。
根据以上两项衡量标准,运用刑事制裁、民事制裁和纪律制裁对违反刑事诉讼程序的行为进行制裁都存在着难以克服的缺陷。
首先,这些制裁措施对刑事诉讼过程中实施违反法定程序行为者可能获得的利益的剥夺是不彻底的。因为刑事诉讼过程中侦控人员实施违反法定程序的行为可能产生两方面的收益:对个人而言,办案人员因提高了追诉犯罪的效率而感到满足,甚至可能因此而受到褒奖和提升;对国家而言,诉讼得以耗费较小、效率较高地向前推进,并且定罪率往往也会随之提高(虽然错误率往往也会因此而增大)。而通过刑事制裁、民事制裁和纪律制裁对违反法定诉讼程序的行为进行惩罚实际上只剥夺了侦控人员个人通过实施违反法定程序的行为而获得的收益,对国家因此而获得的收益则未予剥夺。很明显,这是不公平的,不利于促使国家采取强有力的措施来督促侦控人员善尽职守。
其次,刑事制裁、民事制裁、纪律制裁对因违反法定程序行为而受到损害的诉讼参与人的补偿是不全面的。在刑事诉讼中,侦控人员违反法定的诉讼程序对诉讼参与人可能造成多方面的损害:一是法定的诉讼权利被剥夺或受到限制,如被非法禁止聘请律师;二是因侦控人员的违法犯罪行为导致人身、财产等实体权利被非法侵犯,如被刑讯逼供或者被超期羁押;三是因法定的程序被破坏导致被错误地认定为有罪或者轻罪重判;四是因以上三方面原因而导致精神上受到损害。而刑事制裁、民事制裁、纪律制裁只能对受害人可能受到的以上四个方面的损害中的第二项或者第四项进行补偿,而不能补偿受害人可能受到的第一项和第三项损害。详言之,刑事制裁和纪律制裁只能通过对违反法定诉讼程序者给予刑罚处罚或纪律上的处理,使受害人得到精神上的抚慰,既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使受害人被侵犯的实体权利得到补偿,更不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济;民事制裁只能使受害人因违反法定诉讼程序行为而受到的人身或财产方面的损害得到经济上的补偿,并因此而在精神上得到一定的抚慰,同样既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。
而程序性制裁与此不同。第一,程序性制裁的侧重点是对国家因违反法定诉讼程序的行为所获取的利益进行剥夺,如规定采用严重侵犯诉讼参与人权利的手段获得的证据不得用作认定案件事实的根据,因而有利于弥补刑事制裁、民事制裁、纪律制裁惩罚功能的不足。第二,程序性制裁也更有利于恢复和保护受害人的合法权益。首先,程序性制裁能够使受害人被剥夺或受到限制的诉讼权利得到恢复。因为违反法定程序的行为一旦被认定为无效,诉讼程序就会恢复到违法行为实施以前的状态,诉讼参与人就获得了重新实施该行为的机会,从而行使法定的诉讼权利。其次,程序性制裁还能使因侦控人员的违法行为导致被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。因为如果侦控人员的行为严重违反法律的规定,特别是严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,法院或检察机关还有权撤销原判甚至直接终止诉讼,对犯罪嫌疑人、被告人作出无罪处理。
(四) 建构程序性制裁机制是完善刑事诉讼法律体系的需要。
每一部门法都有自己特有的调整对象,这种调整对象的特殊性决定了每一部门法通常都应当有自己特有的制裁手段。如刑法主要以刑罚为制裁手段,民法主要以物质赔偿为制裁手段,行政法主要以行政处罚为制裁手段。“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”,而且“制裁是每一种法律体系和每一项法律规定的必要特征。”有学者甚至认为:“在具体条文中,法律的每一要求或条款或禁止性规定,都要求制裁;没有制裁的规则是没有价值的。”
诉讼法作为一个独立的法律部门,同样需要有自己特有的制裁手段。唯其如此,才能确保建立自身完整的制裁体系,从而使所有违反本法规定的行为都受到应有的惩罚。反之,如果没有自身特有的制裁手段,而必须借助于其他部门法的制裁手段的话,必然会导致本部门法所独有的许多特殊规定没有相应的制裁手段来保障实施,以致出现法律制裁的空白。
注释:
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如控方的证据是否合法受到异议通常必须由控方承担证明
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出处:《现代法学》2004年2月第26卷第1期 |
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陈永生. 北京大学法学院 副教授
为了强化刑事诉讼的人权保障机能,我国最高立法机关在96年修正刑事诉讼法时作出了巨大的努力。修正的刑事诉讼法吸收了无罪推定的诸多因素,规定检察机关和法院对于事实不清、证据不足的案件有权作出无罪处理;将律师介入刑事诉讼的时间予以提前,规定律师在侦查阶段提出会见犯罪嫌疑人的,通常应当在48小时之内安排会见;加强了对强制措施的法律控制,规定拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕都必须遵守严格的时间限制,等等。
然而令人遗憾的是,立法者的良苦用心并没有得到实践的预期回应。检察机关对于事实不清、证据不足的案件,通常依旧像79年刑事诉讼法实施期间一样,既不作有罪处理,也不作无罪处理,一挂就是几个月、几年;法院对于事实不清、证据不足的案件,往往私下建议检察机关撤回起诉,补充侦查,而很少宣告被告人无罪;律师在侦查阶段要求会见犯罪嫌疑人的,办案机关经常采取种种托辞予以拒绝,实践中几乎没有在48小时之内安排会见的,在一周甚至一月内安排会见的都极其罕见;法律规定的强制措施的期限在实践中大多被漠视,超期羁押、变相羁押依旧层出不穷。
之所以出现以上问题,笔者认为关键原因在于我国刑事诉讼的制裁机制,特别是程序性制裁机制过于疏漏:检察机关和法院对于事实不清、证据不足的案件拒不作出无罪处理是否应当承担某种不利后果?法律未作规定;侦查人员拒不在法定的期限内安排律师会见犯罪嫌疑人应当承担何种不利后果?法律也未作规定;公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施超过法定期限仍然拒绝解除强制措施是否应承担某种不利后果?法律同样未作规定。既然违反法定的程序不会招致任何不利后果,司法实践中公安司法人员普遍不愿遵守法律的规定也就不足为奇了。
一、何以需要制裁
(一)制裁是法律的内在构成要素
法律是一种强制性行为规范,法律强制性的核心就表现为在行为人违反法律规定时,国家能够启动强制力对其进行制裁。制裁“是法律秩序对不法行为的反应,或者说就是法律秩序所构成的共同体对作恶者、对不法行为人的反应。”“就整体而言,强制力乃是法律制度的‘一个必要的不可分割的部分’。”因而虽然中外学者对作为法的基本构成单位的法律规范到底应当包括哪些构成要素一直聚讼纷纭,但几乎所有研究者都一致认为制裁是组成法律规范的两要素(假定的前提、归结)或三要素(假定、处理、制裁或条件、行为模式、法律后果)中不可或缺的一项。
刑法、民法、经济法等以普通公民之间的社会关系为调整对象的法律的实施必须有制裁机制作为保障,这是不言自明的。那么,主要以享有国家公权力的侦查、起诉、审判机关之间的关系为调整对象的刑事诉讼法的实施是否也必须有制裁机制作保障呢?答案是肯定的。传统上,由于侦查、起诉、审判机关是代表国家对犯罪进行追诉和审判的,因而主权者对它们在刑事诉讼过程中实施的违法行为往往持宽容态度,只要没有严重危害国家利益,通常都不愿对其进行制裁。但自进入现代社会以来,这种观念和做法逐渐被否定,对侦查、起诉等国家机关在刑事诉讼过程中实施的违法行为,各国通常也要求必须与普通公众实施的违法行为一样,一视同仁地予以制裁。因为现代法治理念要求“法律必须平等地对待政府和公民。”任何人,无论是普通公民,还是国家或者代表国家行使职权的专门机关都必须严格依法行事。因此,对他们违反法律规定的行为,也应当平等地进行制裁。
(二)制裁是保障法律实施的必要机制
法律是通过设定行为主体之间的权利义务来实现对社会关系的调整的,而义务的设定往往意味着主体的行动受到一定的约束,实质上也就是要求行为人在个人的需求与国家、社会或他人的需求发生冲突时压制个人的需求以实现国家、社会或他人的需求,而出于追求个人利益最大化的本能冲动,总有一些人希望突破法律的约束,使自己在权利、利益、机会等的占有上优于他人。这时只有通过强有力的法律制裁,使那些违规者不仅不能通过违反法律而获利,甚至不得不付出惨痛的代价,才能有效遏制违法现象的出现,培养公众对法律的忠诚。“制裁问题是一个关系到法律实施的问题。人们之所以规定制裁,其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行,就在于强迫‘行为符合业已确立的秩序’。”汉密尔顿断言,“如果不守法而不受处罚,貌似法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。”美国学者迪特尔和罗威以大学生为对象进行了一次试验,得出了更加惊人的结论。实验表明,对人们的行为不作任何要求,而听任其凭直觉行事,违规行为会保持在一个相对稳定的水平;单纯规劝人们不要违规行事而不说明违规应当承担何种不利后果不仅无助于使违规行为下降,而且还可能导致其上升,因为这实际上暗示了潜在的违规者,使他们意识到单纯的规劝意味着即使违规行为被发现也无须承担任何不利后果,从而敢于违规;唯独只有既说明应当遵守的行为规范,又说明不遵守行为规范应当承担何种不利后果才能较好地遏制违规行为的实施。
在刑事诉讼过程中,建立完善的制裁机制对于保障法定的程序和规则得到切实遵守也非常重要。之所以如此,原因不仅在于与案件有切身利害关系的犯罪嫌疑人、被告人、被害人等为了追求有利的裁判结果可能实施妨害刑事诉讼的行为,代表国家行使追诉、审判职责的侦查、起诉、审判人员基于各种利益的冲突,同样可能实施违反法律规定的行为,如为了提高犯罪的追诉率而侵犯涉讼公民的人权,为了追求个人私利而损害司法的正义等。要防止侦控或审判人员违规行事,就必须建立强有力的制裁机制。
(三)制裁是实现公平的基本要求
首先,制裁有利于实现违法犯罪行为人与受害人之间的公平。违法犯罪行为往往使行为实施者的利益增加,而使相对方的利益受损。国家有权机关采用制裁手段,对行为人采用违法犯罪手段获取的利益进行限制或剥夺,对受害人因违法犯罪行为而受到的损害进行赔偿或补偿,使社会关系恢复到违法犯罪行为实施以前的状态,这有利于实现违法犯罪行为人与受害人之间的公平。格老秀斯经典地指出,“惩罚是由于邪恶而招致的一种痛苦”,而“罪犯的痛苦是受害人痛苦的一种补偿。”其次,制裁还有利于实现违法犯罪行为人与守法公民之间的公平。违法犯罪行为往往使行为实施者获取了超越法律规定的利益,而守法者却必须承受因严格遵守法律的规定所带来的种种障碍和不便,如果听任这种状况的存在而不加矫正,对守法公民是极其不公的。“当正直的人对一切人都遵守正义的法则,却没有人对他遵守时,正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此就需要有约定和法律来把权利和义务结合在一起,并使正义能符合于它的目的。”
在刑事诉讼过程中,对侦控和审判人员违反法定程序的行为进行制裁也有利于实现公平。首先,违反法定的程序进行侦查、起诉、审判极可能导致侵犯涉讼公民的人身、自由、财产等合法权利,甚至导致被追诉人被轻罪重判、无罪判有罪;而违反法定程序进行侦查、起诉、审判者却往往能因规避了法律的严格控制而大幅度地提高办案效率,甚至因破案效率较高而得到社会或有关部门的褒奖,这对于因侦控机关违反法定程序的行为而受到损害的犯罪嫌疑人、被告人等是非常不公平的。只有由有权机关对违反法定程序的公安司法人员进行制裁,对其通过违反法定程序而获取的利益进行剥夺,对受害人因公安司法人员违反法定程序的行为而受到的损害进行赔偿或补偿,才能实现违反法定程序者与因违反法定程序行为而受到损害的诉讼参与人之间的公平。其次,对违法实施侦查、起诉、审判行为的人员进行制裁还有利于实现违反法定程序者与严格遵守法定程序者之间的公平。原因在于:严格遵守法定的程序意味着行为人必须承受程序的严格规制带来的种种不便,而违反法定的程序进行侦查、起诉、审判者则可因较少受到程序的约束而大大提高案件的侦控效率。在这种情况下,如果无视违反法定程序者效率的提高是建立在损害被追诉人合法权利的基础上的,并对这种状况加以认可的话,必将导致遵守法定程序者与违反法定程序者之间的不公。只有通过强有力的制裁机制,对违反法定程序者进行制裁,对遵守法定程序者给予肯定,才能实现他们之间的公平。
(四)在刑事诉讼中,对办案人员违反法定程序的行为进行制裁还有利于强化裁判结果的权威性与公信力
现代诉讼理念要求案件不仅要从形式上加以解决,而且要从实质上加以解决,也即案件不仅要由侦查、起诉、审判等机关从程序上进行处理并作出终局性的裁判,而且要使当事人双方从心理上信服、尊重和愿意执行判决,从而彻底地解决纠纷和化解社会冲突。而要想当事人从心理上信服、尊重和愿意执行判决,刑事诉讼的进行至少必须符合以下两点要求:首先,使当事人相信法律是权威和有尊严的,依法作出的判决也是权威和有尊严的;其次,使当事人相信办案人员对案件的处理程序是公正的,作出的判决也是公正的。而要作到以上两点,就必须确保办案人员严格遵守法定的程序和规则。试想,倘若办案人员都不遵守法律的规定,何以使当事人相信法律和法院的判决是权威和有尊严的呢?假使办案人员都动辄违反法律的规定,动辄侵犯当事人的合法权利,又怎能使当事人相信案件的处理程序和裁判结果是公正的呢?而要确保办案人员严格遵守法律的规定,就必须建立严格的制裁机制,使办案人员违反法律规定进行侦查、起诉、审判不仅不能获取预期的利益,甚至可能必须承担严重的不利后果。唯其如此,才能有效消除侦控和审判人员实施违反法定程序行为的心理动因。
二、何以需要程序性制裁
根据法律依据以及剥夺或限制的权益的不同,可能适用于刑事诉讼的制裁可以分为刑事制裁、民事制裁、纪律制裁(就行政人员而言,又可称为行政制裁)、国家赔偿以及程序性制裁等不同种类。
所谓程序性制裁,是指侦查、起诉、审判人员等因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。具体言之,程序性制裁具有以下特点:首先,程序性制裁直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说,程序性制裁直接惩罚的是违反程序法的行为,而非违反实体法的行为。这是程序性制裁作为程序法的制裁手段区别于刑罚、行政处罚等实体法的制裁手段的关键所在。其次,程序性制裁强制违法者承担的是程序上的不利后果,而非实体上的不利后果,也即规定违反法定程序的行为不得产生预期的法律效力,而非直接对违法行为者个人进行惩罚。
那么,较之于刑事制裁、民事制裁等实体性制裁措施,程序性制裁在机能上有哪些特殊之处?为什么除实体性制裁以外,还必须建立程序性制裁?程序性制裁相对于实体性制裁有哪些不可替代之处?
(一) 刑事制裁、民事制裁、纪律制裁、国家赔偿都只能对部分违反刑事诉讼程序的行为进行制裁,而程序性制裁则可对几乎所有违反刑事诉讼程序的行为进行制裁。
任何法律都有自己特有的调整对象,都只能对违反本法的行为进行制裁,刑法、民法、法官法、检察官法、警察法、国家赔偿法等也是如此。违反刑事诉讼法的行为只有当其同时也侵犯了刑法、民法、法官法、检察官法、警察法或国家赔偿法等法律调整的社会关系时才可能被纳入刑事制裁、民事制裁、纪律制裁等责任方式的制裁范围,因而这些责任方式所能制裁的违反刑事诉讼程序的行为的范围是非常有限的。
刑法是社会最后的防卫手段,刑罚只能对那些严重危害社会,达到犯罪程度的行为进行制裁。虽然我国刑法对可能因违反刑事诉讼法而构成犯罪的行为进行了全面的规定,但充其量也就十多个罪名。而刑事诉讼中可能发生的违反法定程序的行为至少有百种以上,刑法不可能把所有这些违法行为都作为犯罪来进行惩罚。
民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的,民事责任重在对受害人实际受到的损失进行补偿,因而各国法律都规定,国家机关工作人员承担职务侵权责任的前提是违法行为给受害人造成了损害,并且通常是物质损害。然而刑事诉讼中的违法行为侵犯的大多是有关人员的诉讼权利,受害人往往很难证明自己遭受了何种物质损失,因而很难要求侦控和审判人员承担侵权赔偿责任。
法官法、检察官法、警察法等都属于组织法而非行为法,调整的重点是法官、检察官等的条件、任免、等级、考核、培训等组织制度。就制裁而言,这些法律只可能从宏观上对法官、检察官、警察活动中一些常见的违法行为作出禁止性规定,而不可能对刑事诉讼每一个环节可能出现的违法行为加以列举,否则,这些法律就不再是组织法,而是“刑事诉讼制裁法”或者“刑事诉讼责任法”了。
国家赔偿法的重点是对受害人进行补偿,并且是由国家代替实施违法行为者个人来进行补偿,因而各国都对国家赔偿的范围作出了极其严格的限制。根据我国国家赔偿法第15条和第16条以及有关解释的规定,国家赔偿的范围受到重重限制:其一,只有相对人受到了实际的损害,国家才进行赔偿。反之,即使侦控或审判机关实施了违法行为,但如果相对人并没有受到实际的损失,国家也不负责赔偿。其二,只对相对人人身权和财产权受到的损害进行赔偿,对其他实体性权利受到的损害(如被错误搜查住宅)以及程序性权利受到的损害(如被非法禁止聘请律师)都不予赔偿。其三,就相对方人身权和财产权实际受到的损害而言,国家也并非对全部损害都负责赔偿,而只对部分损害进行赔偿。根据国家赔偿法第15条和第16条的规定,国家只对错拘、错捕、错判、刑讯逼供以及暴力伤害、违法使用器械、违法查封、扣押、冻结、追缴、错判罚金、没收财产进行赔偿,对相对方实际受到的其他人身、财产损害,如被错误取保候审、监视居住,被以连续拘传或传唤的方式变相拘禁等,国家都不予赔偿。
而与以上制裁方式不同,程序性制裁是诉讼法特有的制裁方式,是专门以违反法定程序的行为为制裁对象的,并且由于具有轻重不同的制裁方式,如对轻微违法行为只要求予以补正,对严重违法行为可宣布行为无效或将非法收集的证据予以排除,对极其严重的违法行为还可直接终止诉讼,对被告人作无罪处理,因而其制裁范围能够涵盖刑事诉讼中可能出现的所有违法行为。
(二) 刑事制裁、民事制裁、纪律制裁、国家赔偿的实施机制在对侦控人员进行制裁方面存在着很大的缺陷,而程序性制裁的实施机制基本上不存在这些问题。
在以刑事责任对违反法定程序的侦查和起诉人员进行制裁时存在着以下困难:其一是程序启动主体不具有中立性,对警察或检察人员的控告往往很难被纳入刑事追诉程序。因为刑事案件通常必须由警察或检察机关立案侦查,而由于享有立案侦查权的警察和检察机关与受到控告的办案人员在刑事诉讼中都是行使追诉职能的,他们在职业心理上具有认同感,因而实务中,警察和检察机关对于办案人员在追诉犯罪过程中实施的违法犯罪行为往往持宽容态度,只要不是造成了严重社会影响,通常都不愿处理。不仅如此,如果受到控告的办案人员就是负责立案侦查的警察或检察机关的工作人员,由于办案人员一旦被认定为有罪,警察或检察机关自身的声誉也会受到负面影响,因而警察和检察机关通常更不愿追诉。其二是刑事诉讼证明标准太高,很难达到认定有罪的程度。实践中,即使警察和检察机关秉公办事或者迫于压力,不得不对侦控或审判人员的违法办案行为启动追诉程序,最终也很难使法院作出有罪认定。原因在于,刑事诉讼是所有诉讼中对证明标准要求最高的,在西方国家,认定有罪必须达到内心确信或排除合理怀疑的程度,在我国,认定有罪必须达到事实清楚、证据确实充分的程度,这一标准是很难达到的。因而从中外制度实践来看,警察和检察人员都很少有因侦控行为违法而被认定为有罪的。
在追究办案人员民事责任时,虽然不存在追究刑事责任时主体不中立、证明标准过高等问题,但又存在另一问题,那就是提出控告者难以举证。因为民事诉讼不同于刑事诉讼:在刑事诉讼中,一旦侦控机关认为有犯罪事实发生并作为刑事案件予以立案,举证责任就由警察和检察机关承担。警察和检察机关作为国家追诉机关,享有强制取证权,拥有广泛的证据收集手段,因而虽然刑事诉讼证明标准较高,但也并非完全无法企及;而在民事诉讼中,证明责任由当事人承担,由于当事人无权采用强制性证据收集手段,因而往往很难履行法定的举证责任。此外,由于侦查和起诉活动通常秘密进行,因而即使侦控人员确实实施了违反法律规定的行为,受害人往往也很难收集到足够的证据进行证明。正因为如此,司法实践中诉讼参与人要求侦控人员承担职务侵权责任很少有成功的。国际警察局长联合会曾对1967年至1971年间因警察行为不当而提起的侵权诉讼进行了一次调查。在被调查的警察机构中,五年中机构或其成员被起诉的占1/3;在这1/3的警察机构中,由于执行任务中的行为不当而被起诉的占1/34,被起诉并败诉的仅占1/894,也就是说,诉讼参与人对警察机关提起民事侵权诉讼胜诉率只有约0.1%,这一比例之低是超乎想象的。
在追究侦控人员纪律责任时存在的最大问题是最终有权对办案人员的行为是否合法以及是否需要追究纪律责任进行调查和作出决定的机关是办案人员的所在单位或者上级主管部门。由于侦控机关和侦控人员在刑事诉讼中都属控诉方,侦控人员就是代表侦控机关行使控诉职责的,他们在利益上具有一体性,一损俱损,一荣俱荣,因而要求侦控机关调查和认定侦控人员的行为是否违反法律规定,本质上就是要求被告作自己案件的法官,是很难得出公正的结论的。
在要求责任机关以及责任人员承担国家赔偿责任时,同样存在着作自己案件法官的问题。因为涉嫌违法的机关对是否应当给予赔偿享有很大的决定权。其一、按照我国国家赔偿法的规定,要求国家赔偿首先必须由有权机关确认存在着应予赔偿的违法事实。而有权确认是否存在应予赔偿的违法事实的机关,通常就是涉嫌违法的机关本身。其二,在确认存在应予赔偿的事实以后正式请求国家赔偿时,首先也必须向赔偿义务机关,也即涉嫌违法的机关提出申请。只有在涉嫌违法的机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,请求人才可进一步向其他机关提出申请。其三,在赔偿义务机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,如果请求人仍然不服,只能向赔偿义务机关,也即涉嫌违法的机关的上级机关申请复议。只有在复议机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,请求人才可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。由以上分析可见,在请求人申请赔偿的四道程序中,前三道程序的决定机关都是涉嫌违法的机关本身或者其上级机关,并且第一道程序,也即违法确认程序具有决定性,一旦确认机关拒不确认存在应予赔偿的事实,正式赔偿请求程序就无法启动,因而要想获得国家赔偿,难度是非常大的。
而与刑事制裁、民事制裁、纪律制裁以及国家赔偿不同,程序性制裁的实施机制不存在以上问题。
其一,就主体而言,有权认定行为是否违法以及是否需要给予程序性制裁的机关与被指控实施了违法行为的单位和个人分离,因而不存在刑事制裁、纪律制裁以及国家赔偿责任中作自己案件法官的问题。详言之,警察与检察机关(人员)的行为是否合法由法院决定,下级法院的行为是否合法由上级法院决定。由于法院不承担追诉职能,由其审查警察和检察机关(人员)的行为是否合法,通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行,但由于法院不同于警察和检察机关,法院上下级之间相互独立,不存在领导和行政隶属关系,因而其公正性通常也能得到保证。
其二,就举证责任而言,程序性制裁与民事制裁不同,受害人无须承担严格的举证责任。首先,对许多程序性事实的证明在许多国家都实行举证责任倒置,只要诉讼参与人基于合理的根据指控侦控机关的行为是非法的,受到异议的机关和人员就必须证明自己的行为是合法的,否则,负责审查的法院就有权推定被异议的行为是非法的。其次,对程序性事实的证明在许多国家都不实行严格的当事人举证规则,在当事人举证无法查清争议事实时,法官可以依职权进行调查,如调取侦控机关的案卷材料,进行庭外调查等,这对于减轻诉讼参与人的举证责任无疑具有非常重要的意义。
其三,就证明程度而言,程序性事实的证明标准低于实体性事实的证明标准。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,证明要求相对较低。如在德国,“根据联邦法院的判例,了解在询问被告人过程中是否使用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明。”
(三) 程序性制裁既能对实施违法行为者获得的利益进行剥夺,也能对受害人受到的损害进行补偿,有利于实现制裁作为一种责任机制所应具有的双重功能。
作为一种责任机制,制裁通常应具有两项功能:一是对违法犯罪行为实施者进行谴责和惩罚,阻却其再次实施违法犯罪行为;二是对违法犯罪行为的受害者进行精神上的抚慰和物质上的补偿,从而化解社会矛盾,消除社会冲突。要想实现第一项功能,就必须对违法犯罪行为所产生的一切利益进行全面而彻底的剥夺,从而使行为人无法从违法犯罪行为中获取任何利益,甚至不得不付出沉重的代价。要想实现第二项功能,从而恢复被违法犯罪行为所破坏的社会关系,就必须对受害人所受到的损害进行全面的补偿。
根据以上两项衡量标准,运用刑事制裁、民事制裁和纪律制裁对违反刑事诉讼程序的行为进行制裁都存在着难以克服的缺陷。
首先,这些制裁措施对刑事诉讼过程中实施违反法定程序行为者可能获得的利益的剥夺是不彻底的。因为刑事诉讼过程中侦控人员实施违反法定程序的行为可能产生两方面的收益:对个人而言,办案人员因提高了追诉犯罪的效率而感到满足,甚至可能因此而受到褒奖和提升;对国家而言,诉讼得以耗费较小、效率较高地向前推进,并且定罪率往往也会随之提高(虽然错误率往往也会因此而增大)。而通过刑事制裁、民事制裁和纪律制裁对违反法定诉讼程序的行为进行惩罚实际上只剥夺了侦控人员个人通过实施违反法定程序的行为而获得的收益,对国家因此而获得的收益则未予剥夺。很明显,这是不公平的,不利于促使国家采取强有力的措施来督促侦控人员善尽职守。
其次,刑事制裁、民事制裁、纪律制裁对因违反法定程序行为而受到损害的诉讼参与人的补偿是不全面的。在刑事诉讼中,侦控人员违反法定的诉讼程序对诉讼参与人可能造成多方面的损害:一是法定的诉讼权利被剥夺或受到限制,如被非法禁止聘请律师;二是因侦控人员的违法犯罪行为导致人身、财产等实体权利被非法侵犯,如被刑讯逼供或者被超期羁押;三是因法定的程序被破坏导致被错误地认定为有罪或者轻罪重判;四是因以上三方面原因而导致精神上受到损害。而刑事制裁、民事制裁、纪律制裁只能对受害人可能受到的以上四个方面的损害中的第二项或者第四项进行补偿,而不能补偿受害人可能受到的第一项和第三项损害。详言之,刑事制裁和纪律制裁只能通过对违反法定诉讼程序者给予刑罚处罚或纪律上的处理,使受害人得到精神上的抚慰,既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使受害人被侵犯的实体权利得到补偿,更不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济;民事制裁只能使受害人因违反法定诉讼程序行为而受到的人身或财产方面的损害得到经济上的补偿,并因此而在精神上得到一定的抚慰,同样既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。
而程序性制裁与此不同。第一,程序性制裁的侧重点是对国家因违反法定诉讼程序的行为所获取的利益进行剥夺,如规定采用严重侵犯诉讼参与人权利的手段获得的证据不得用作认定案件事实的根据,因而有利于弥补刑事制裁、民事制裁、纪律制裁惩罚功能的不足。第二,程序性制裁也更有利于恢复和保护受害人的合法权益。首先,程序性制裁能够使受害人被剥夺或受到限制的诉讼权利得到恢复。因为违反法定程序的行为一旦被认定为无效,诉讼程序就会恢复到违法行为实施以前的状态,诉讼参与人就获得了重新实施该行为的机会,从而行使法定的诉讼权利。其次,程序性制裁还能使因侦控人员的违法行为导致被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。因为如果侦控人员的行为严重违反法律的规定,特别是严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,法院或检察机关还有权撤销原判甚至直接终止诉讼,对犯罪嫌疑人、被告人作出无罪处理。
(四) 建构程序性制裁机制是完善刑事诉讼法律体系的需要。
每一部门法都有自己特有的调整对象,这种调整对象的特殊性决定了每一部门法通常都应当有自己特有的制裁手段。如刑法主要以刑罚为制裁手段,民法主要以物质赔偿为制裁手段,行政法主要以行政处罚为制裁手段。“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”,而且“制裁是每一种法律体系和每一项法律规定的必要特征。”有学者甚至认为:“在具体条文中,法律的每一要求或条款或禁止性规定,都要求制裁;没有制裁的规则是没有价值的。”
诉讼法作为一个独立的法律部门,同样需要有自己特有的制裁手段。唯其如此,才能确保建立自身完整的制裁体系,从而使所有违反本法规定的行为都受到应有的惩罚。反之,如果没有自身特有的制裁手段,而必须借助于其他部门法的制裁手段的话,必然会导致本部门法所独有的许多特殊规定没有相应的制裁手段来保障实施,以致出现法律制裁的空白。
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