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陈瑞华 北京大学法学院 教授
一、引言
与大陆法国家一样，中国刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的程序模式。①在现行刑事审判制度中，法庭通过一场连续的审理过程，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。这种将定罪与量刑在裁判程序上合二为一的制度设计，否定了法庭对量刑问题进行独立审判的可能性。在法庭审理过程中，“法庭调查”属于对被告人是否实施犯罪行为的事实调查，“法庭辩论”也要围绕着公诉事实是否成立问题而展开。甚至就连那些旨在规范证据采纳和司法证明的证据规则，也都是以防止无根据的定罪作为主要诉讼目标的。②
但是，中国刑事司法的经验显示，绝大多数案件的被告人都做出了有罪供述，控辩双方在这些案件中几乎对被告人是否构成犯罪的问题没有明显的争议。对于这些被告人选择有罪辩护的案件，公诉人指控犯罪的工作负担大大减弱，而主要就量刑问题发表公诉意见，从而促使法院作出罪刑相适应的刑事处罚；被告人及其辩护人也会放弃那种试图说服法院做出无罪判决的不切实际的期望，而着重从量刑的“法定情节”和“酌定情节”上做出更为现实有效的辩护。近年来，全国法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决，做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③很显然，中国刑事审判的核心问题是量刑问题，而不是定罪问题。定罪问题尽管影响重大，但由于控辩双方在绝大多数案件中对此不存在明显的争议，因此，那些为限制法院定罪权所确立的一系列程序设计，在这些案件中都失去了用武之地。
目前，在“量刑依附于定罪”的制度格局下，中国刑事审判制度正面临着一系列的现实挑战和变革压力。在量刑种类和幅度的选择问题上，法院由于不举行专门的庭审程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，量刑几乎完全成为法院自由裁量的对象。出庭支持公诉的检察官尽管可以宣读起诉书、发表公诉意见，却无法在制度层面上就量刑问题发表意见，并与辩护方展开质证和辩论。被告人、辩护人尽管可以在法庭辩论阶段提出从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见，却无法就量刑问题向法庭施加全面有效的影响。特别是在被告方作出无罪辩护的情况下，辩护人更是处于左右为难的尴尬境地：如果不做从轻量刑的辩护，辩护律师就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果在法庭辩论中提出从轻量刑意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖，以致大大削弱无罪辩护的效果。另外，在那些有被害人的刑事案件中，由于法庭没有就量刑问题举行专门的听证程序，被害方事实上被剥夺了参与法庭量刑的过程，无法陈述犯罪对自身所造成的各种伤害后果和影响，更无法就量刑问题发表意见和影响法院的裁判结论。
基于对法院滥用自由裁量权问题的普遍忧虑，社会各界出现了要求严格控制法院量刑权的呼声。一些地方检察机关和法院也进行了一些自生自发的改革探索。近年来，越来越多的检察机关在一部分案件的公诉中向法院提出了量刑建议，并要求法院就是否采纳量刑建议问题说明裁判理由。④从最高法院到各地基层法院，要求建立可操作的量刑指南的观点具有越来越大的影响。一些高级法院已经尝试在本司法辖区内试行较为具体的量刑指南。甚至有的基层法院还开始探索实行电脑量刑制度，并将此作为限制法官量刑裁量权的有效举措。⑤为避免量刑权力的过于集中，特别是为防止缓刑的过度适用，一些基层法院开始试点“量刑答辩”或者“量刑听证”制度，使得法官在适用缓刑或者其他具体刑罚之前，提取控辩双方的意见和辩论，甚至听取被害方的意见。⑥在未成年人案件的刑事审判中，有关量刑问题的裁判方式更是出现了重大的变化。很多基层法院开始试行针对未成年被告人的“社会调查报告”制度，也就是由社会工作者对被告人的家庭、成长、学习经历、犯罪前科、劣迹、犯罪原因、再犯可能、社会危害程度等进行综合评估，使控辩双方围绕着社会调查报告展开量刑辩论，从而为法庭量刑提供最直接的事实和信息资源。⑦可以说，社会调查报告以及社会工作者出庭作证制度的试行，为刑事审判制度注入了一种全新的改革灵感。这种改革尽管目前只适用于少年审判程序，却对整个量刑制度改革具有普遍的影响力。
由此看来，这种以控制定罪为中心的刑事审判制度正在面临越来越大的挑战，近年来声势浩大的量刑制度改革，也在撼动着传统刑事诉讼理论的一些根基。应当说，中国目前的刑事审判制度是仿照欧陆法国家的制度建立起来的，在司法理念上也深深地受到大陆法理论的影响。从贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论将法院滥用定罪权问题作为几乎所有制度设计的假想敌。无论是传统的罪刑法定、无罪推定和有效辩护原则，还是近来出现的程序正义、司法证明理论，几乎都将防止法院无根据地定罪作为主要的制度功能。中国法学界近年来所致力推动的各项改革举措，也几乎都受到这种理念的显著影响。
然而，在大多数被告人当庭作出有罪供述的情形下，控辩双方就定罪问题发生争议的可能性大为减少。那些围绕着避免无理定罪问题而提出的诉讼理论，可能只对少部分案件的刑事审判活动具有解释力，而在大多数案件的刑事审判过程中，如何限制法官在量刑上的自由裁量权，这才是真正值得关注的问题。刑事诉讼法学者所真诚信仰的这些理念，竟然在大多数刑事审判中不具有解释力，其理论价值和生命也在受到挑战，这真是一种令人沮丧又使人困惑的局面。
本文拟提出一种建立在量刑控制基础上的程序理论。根据这一理论，法院据以定罪的信息与量刑的信息具有明显的不一致性，仅仅依靠传统的法庭审理程序，法官将很难对量刑问题做出准确的判断；法院即便建立了较为完善的量刑标准，也很难通过行政审批方式控制法官的自由裁量权，而只有在那种由诉讼各方同时参与的诉讼过程中，法官的这种裁量权才能受到有效的约束；量刑建议与定罪申请一起，应当成为公诉权的有机组成部分；被告人无论是作无罪辩护还是放弃无罪辩护，都应获得充分的量刑辩护机会，量刑辩护应成为刑事辩护的一种独立形态；法院在确认被告人构成犯罪之后，应给予被害人充分参与量刑过程的机会，使其通过行使诉权来有效影响法院的量刑裁决；传统的证据法主要适用于法院的定罪环节，而在量刑过程中则失去了发挥作用的空间，有必要建立一套专门适用于量刑程序的证据规则。笔者将要提出并加以论证的假设是，只有将量刑与定罪在程序上分离开来，量刑只有在程序上具有相对的独立性，并具有基本的诉讼形态，法院在量刑上的自由裁量权才能受到有效的控制，量刑过程的公正性也才能得到保证。
二、量刑信息与定罪信息的不一致性
美国前联邦最高法院大法官布莱克曾对量刑与定罪的程序分离问题做出过精辟的分析。在他看来，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，会“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克强调指出：如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在定罪阶段的法庭审理环节上，那么，“法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……”⑧
这一论断不仅适用于英美审判制度，而且对于其他法律制度也具有说服力。很显然，作为定罪主要根据的通常是那些与犯罪构成要件有关的事实信息，其中最关键的则是被告人实施犯罪行为的过程及其结果。根据罪刑相适应原则，法院的科刑应与被告人的犯罪情况相适应，也就是与被告人犯罪构成各个要件情况达到均衡的程度。这显示出法院通常会将被告人的犯罪事实作为定罪和量刑裁决的共同根据。然而，仅仅根据犯罪事实来确定刑罚，其实蕴含着有罪必罚、有多大罪判处多大刑罚的国家主义理念，极端地坚持这一理念很容易使刑罚变成国家对犯罪人的赤裸裸报复，甚至最终回归与原始的同态复仇殊途同归的报复主义之路，以至于与正义的要求南辕北辙。为避免误入歧途，国家在强调刑罚的报应功能的同时，还必须兼顾其一般预防和特别预防功能，并使量刑过程体现这种刑罚功能的实现。因此，任何国家的刑法都不可能将罪刑相适应奉为唯一的量刑原则，而必须确立其他的刑罚原则和刑事政策。比如说，根据法律面前人人平等原则，法院在量刑时必须考虑“同样的情况得到同样的对待”，在不同的被告人和不同的刑事案件之间，应当保持量刑种类和量刑幅度上的大体均衡，以体现“比较的正义”。又比如说，根据刑罚个别化原则，法院对被告人所科处的刑罚要考虑被告人的个体情况，特别是要考虑被告人犯罪的特殊原因、成长经历、社会环境、家庭情况、前科劣迹等诸多个体化的因素。在对已经构成犯罪的被告人进行量刑时，要通过与其他案件和其他被告人相比较，来选择一个更为适当的量刑种类和量刑幅度，以确保不同的被告人受到大体适当的“差别对待”。再比如说，根据“宽严相济”的政策以及构建“和谐社会”的理念，法院在量刑时不应继续坚持那种为惩罚而惩罚的国家主义理念，而应考虑被害人、被告人的心理需求，特别是要根据双方达成民事赔偿协议、被告人真诚悔罪和赔礼道歉、被害方对被告人给予谅解等方面的情况，尽可能适用较为轻缓的刑罚甚至优先适用缓刑、免刑等非监禁刑。
量刑与定罪之所以要在程序上加以分离，首要的理由是定罪与量刑所依据的事实信息是不一致的，那种使量刑依附于定罪过程的审判制度，往往错误地将定罪所依据的事实视为量刑的主要信息，以至于忽略了大量与定罪裁决毫无关联的量刑信息。一般说来，作为定罪根据的事实主要是那些足以证明犯罪构成要件之成立的信息，这些信息尽管通常也构成法官量刑的根据，却难以将其他同样重要的事实信息纳入进来。那些与定罪裁判无关却可以成为量刑裁决之基础的事实信息，通常可以包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的惩罚欲望……当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，在一些特殊的个案之中还会表现为特殊的方面。
对于这些与定罪无关的量刑信息，任何法官在作出有罪裁断之前都无法给予足够的关注。由于定罪与量刑在程序上是合而为一的，中国法官在法庭调查阶段更为关注控方证据是否足以证明被告人构成犯罪的问题，公诉方的举证也会紧紧围绕着各项犯罪构成要件是否成立而展开。即使在进入法庭辩论阶段以后，公诉方仍然会通过陈述公诉意见和参与辩论，来继续完成证明被告人有罪的使命。可以说，在法庭审判的两个关键阶段，控辩双方都没有机会提出上述三方面的量刑信息，不可能对这些信息的真伪进行当庭质证和辩论，法官也无法获悉这些事实信息的下落，更难以对这信息的真伪虚实进行当庭审查。
即使在被告人构成犯罪问题不存在任何争议的情况下，法官也不可能对这些量刑信息展开专门的调查。在中国刑事审判中，法庭调查始终是围绕着被告人是否构成犯罪问题而展开的，这一点并不因为被告人放弃无罪辩护而发生改变。只有在短暂的法庭辩论中，辩护方才会提及诸如自首、立功、认罪态度等与量刑有关的问题，并与公诉方进行若干轮象征性的辩论。至于前面所提及的后两类量刑信息，则通常在法庭上不被提及，更无法为法官所全面了解和审查，特别是在案件同时存在着相互矛盾的量刑情节——也就是从轻情节与从重情节同时并存的情况下，法官根本没有机会当庭确立适当的量刑基准，更不可能对这些量刑情节做出恰如其分的权衡和考量了。
很显然，现行刑事审判程序的中心是法庭的定罪过程，裁判者所关注的主要是被告人是否构成犯罪的问题，所要审查的也主要是那些与犯罪构成有关的事实信息，而对于那些与定罪无关却影响量刑的事实情节，却没有通过专门的程序进行深入的调查。法庭最终是通过一种“办公室作业”式的决策过程，对量刑问题做出草率的认定。这导致法官的量刑裁决要么建立在一些很不充分的信息的基础上，要么依据一些未经核实甚至带有猜测成分的事实信息来做出。具体而言，中国法官几乎不可能对被告人的个人情况展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注；法官也不可能对犯罪造成的各种后果给予全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量的事项。
既然定罪与量刑所依据的信息是不一致的，既然那种科学的量刑裁决要建立在大量与犯罪事实无关的独立事实信息基础之上，那么，量刑程序就没有必要继续依附与定罪过程之中，而应成为一种独立的司法裁判程序。将量刑与定罪在程序上做出相对的分离，可以达到以下几个方面的积极效果：首先，法官可以在认定被告人构成犯罪的前提下认真考虑量刑问题，从而根据其当庭最终认定的犯罪事实来确定量刑的基准，这显然有助于贯彻罪刑相适应原则；其次，法官可以对那些与量刑有关的事实、情节进行专门的调查，以便全面审查各种法定的和酌定的量刑信息，准确地对各种不利于被告人的量刑情节与有利于被告人的量刑情节进行综合考量，使得各种量刑情节都得到适当的平衡；第三，法官可以对被告人的个体情况进行综合调查，根据其犯罪原因、成长经历、家庭情况、社会关系、平常表现、前科劣迹等事实信息，来确定一个恰如其分的量刑，以体现刑罚个别化的理念；第四，通过相对独立的量刑程序，法官可以组织诉讼各方对量刑问题展开充分的辩论，以便使被告人犯罪行为的社会危害性得到准确的审查，对于量刑究竟能否达到一般预防的社会效果以及能否帮助被告人重新回归社会的问题，进行必要的评估，特别是对那些可能被判处缓刑、免刑以及其他非监禁刑的被告人，还可以考察这种量刑可能带来的潜在风险；第五，独立的量刑程序为被害人、社区代表的充分参与提供了可能性，法官通过这一过程可以有机会了解犯罪给被害人所带来的身心创伤以及给相关社区所造成的伤害后果，了解被害人和社区代表的真正需求，给予他们与被告人进行互动沟通的机会，使得量刑裁决不仅要考虑犯罪的社会危害性以及被告人的个体情况，还要反映被害人及其所在社区的真实声音，这可以促使那种为犯罪所破坏的社会关系得到不同程度的修复，避免那种盲目追求有罪必罚所带来的第二次伤害后果。
三、诉权对量刑裁判权的制约
迄今为止，针对法官在量刑上存在的滥用自由裁量权的问题，司法界的主流观点是仿照美国国会颁布的“联邦量刑指南”，制定旨在规范量刑标准的统一规则。这被视为解决不同法院之间量刑不均衡问题、规范法官自由裁量权的有效举措。一些地方法院对此做出了改革探索。⑨2005年，最高法院二五改革纲要中也明确提出了建立“量刑指导意见”的改革设想。⑩
建立量刑标准的积极意义固然是不容置疑的。从理论上说，不论这种量刑标准设定的是否完备妥当，“有标准肯定胜过无标准”，量刑标准的设定本身就足以遏制法官滥用自由裁量权的冲动，减少法外因素影响法官裁判的可能性。然而，仅仅做出这种量刑规范化的改革努力，是否就可以保证法官不再滥用自由裁量权了呢？答案显然是否定的。在笔者看来，量刑指导意见或者量刑指南的颁行，至多解决了量刑标准的具体化问题，却仍然没有改变现行的量刑决策过程。正如仅仅有刑法上的犯罪构成要件并不足以确保法官做出公正的定罪裁决一样，仅仅建立可操作的量刑指南，也不足以确保法官做出公正的量刑裁决。这是因为，现行的定罪与量刑一体化的程序模式具有一个明显的缺陷——与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方没有机会参与到量刑决策过程中来，既难以向法院提出各自的量刑事实信息，并就此展开积极的辩论，又难以提出各自的量刑意见。法官没有在法庭上听取诉讼各方的量刑意见，而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式，完成了量刑的秘密裁决过程。换言之，中国法院的量刑过程其实是通过一种“办公室作业”的行政决策方式来完成的，其中既有法官单方面的裁决制作活动，又有法院内部的行政审批活动，包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动，而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。
这一问题即便在独立的量刑程序建立以后也会继续存在。其实，量刑程序与定罪程序的分离，只不过为法院通过专门程序调查量刑信息提供了一种可能，法院可以获得较为全面的量刑信息。但是，假如没有公诉方、被害方、被告人的共同参与，法院对量刑信息的调查核实仍然是秘密的、非正式的和带有暗箱操作色彩的，这种量刑过程也仍然难以改变原有的行政决策模式。这显然说明，量刑程序的改革在完成独立化的目标之后，还不应故步自封，而应继续完成诉讼化的使命，从而真正实现“诉讼形态的回归”。
所谓“量刑程序的诉讼化”，是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。从量刑程序转型的角度来看，量刑程序诉讼化的实质在于以“诉权制约模式”取代现行的“行政审批模式”，以法庭上的参与、协商、对话和辩论方式替代现行的“办公室作业”方式，使得量刑过程真正贯彻公开、透明和参与的理念。
近年来，一些地方的基层法院通过改革探索，已经对量刑程序的诉讼化做出了一些新的探索。略加分析就不难发现，几乎所有量刑方面的改革要取得成功，都会引入公诉方、被害方以及被告方不同程度的诉讼参与，从而达到公开化、透明化和两造对抗化的积极效果。如果对这些自生自发的改革经验进行理论上的总结，我们不难发现量刑程序的诉讼化实为限制法官自由裁量权的必由之路。
早在1999年，一些基层检察院就开始授权“公诉人当庭发表量刑意见”，公诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议，并给予被告人及其辩护人就此提出辩护意见的机会。(11)时至今日，量刑建议制度改革已经在全国范围内得到了广泛的试点，取得了一些积极的效果。最初，一些检察机关只是向法庭全面提出与量刑有关的事实情节，以此表明公诉人要求从严或者从宽处罚被告人的意向。后来，公诉人提出的量刑建议越来越明确，既提出了建议适用的刑法幅度，又提出了要求从重或者从轻处罚的具体理由。从各地试验的情况来看，公诉人所提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳。(12)
量刑建议制度的推行，为控辩双方共同参与量刑决策过程提供了一个难得的机会。公诉人一旦当庭提出所建议的量刑种类和量刑幅度，法庭就不可能不让被告人及其辩护人提出有针对性的辩护意见。再加上公诉方在提出量刑意见的同时，一般会明确提出需要法庭考虑的各项量刑情节，并对其量刑建议的理由加以论证，这就使得大量具体的量刑信息出现在法庭上，成为法庭辩论的核心问题，也成为法庭需要加以审查和作出裁决的事项。一些基层法院甚至为此确立了“量刑答辩制度”，使得量刑权被分解为公诉方的量刑建议权、辩护方的量刑请求权以及法官的量刑决定权，法院在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。(13)量刑答辩制度的实施带来了两个值得注意的效果：一是法院的当庭宣判率得到一定程度的提高；(14)二是法院针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。(15)
量刑建议和量刑答辩制度的试行，作为自生自发的司法改革举措，尽管在合法性和正当性方面还面临着一些争议，却为我们研究量刑程序的诉讼化问题提供了宝贵的经验事实。那么，量刑程序的诉讼化改革究竟有哪些积极效果呢？
首先可以肯定的是，从程序正义的角度来看，按照诉讼形态建立的量刑程序，由于可以确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论。这就使得诉讼各方都可以获得积极影响法院量刑结果的机会，使得量刑过程具有多方协商、相互论辩和理性说服的性质，这与那种法官秘密主导量刑过程、独自完成量刑决策的做法相比，显然更为符合程序正义的要求。
而从限制法官自由裁量权的角度来看，诉讼化的量刑程序具有一些更为明显的优势。首先，相对于法官独自操纵量刑过程的传统方式而言，两造对抗式的量刑程序更能保证法官同时听取控辩双方的量刑意见和量刑理由，各种有利于和不利于被告人的量刑情节有可能被当庭全面提出，这可以避免过去法官仅仅通过阅卷以及庭外调查核实公诉方提出的量刑信息的做法，大大增加了量刑信息的全面性。其次，相对于法官以“办公室作业”方式进行量刑决策的做法而言，诉讼各方同时参与量刑听证的做法，可以确保量刑信息受到来自控辩双方的质证和辩论，避免法官随意地采纳那些未经验证的虚假证据，以至于做出错误的量刑裁决。再次，相对于过去主要依靠法院内部行政审批机制来限制法官裁量权的做法来说，公开化、透明化的量刑听证程序更能遏制法官的私欲膨胀，降低法官利用量刑权进行权力寻租的几率。目前，社会各界已经普遍意识到法官滥用自由裁量权问题对于刑事司法制度的消极影响。然而，无论是政治家、立法决策者还是司法界人士，都似乎过于迷信“垂直监督”和“层层审批”的效果。但在量刑决策问题上，无论是庭长、院长、审判委员会委员还是上级法院的法官，几乎都是通过听取承办法官的汇报进行决策的，他们的行政审批所依据的事实信息完全来自承办法官。甚至相对于已经熟读案卷笔录、对量刑情节进行过调查核实工作的承办法官而言，这些行政审批者在把握量刑信息的全面性和准确性方面更不具有任何优势。其实，正如解决政治腐败的必由之路是实行政治民主而不是叠床架屋地建立所谓“权力监督机构”一样，解决法官在量刑上滥用自由裁量权的必由之路也是通过诉权的行使来有效地制约裁判权。只有如此，量刑裁决才可以建立在诉讼各方提供的完整事实信息的基础上。 注释:
①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦? 蒙切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。
②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。
⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。
⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。
⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。
⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。
⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。
⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。
(11)参见前引④，李和仁文。
(12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。
(13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。
(14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
(15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。
(16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。
(17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。
(18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。
(19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。
(20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。
(21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。
(22)参见前引④，李和仁文。
(23)参见前引(20)，李若昕文。
(24)前引①，［德］托马斯?魏根特书，第145页。
(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
(26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。
(27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
(28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。
(29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。
(30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
(31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。
出处:《中国法学》(京)2009年1期 |
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陈瑞华 北京大学法学院 教授
一、引言
与大陆法国家一样，中国刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的程序模式。①在现行刑事审判制度中，法庭通过一场连续的审理过程，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。这种将定罪与量刑在裁判程序上合二为一的制度设计，否定了法庭对量刑问题进行独立审判的可能性。在法庭审理过程中，“法庭调查”属于对被告人是否实施犯罪行为的事实调查，“法庭辩论”也要围绕着公诉事实是否成立问题而展开。甚至就连那些旨在规范证据采纳和司法证明的证据规则，也都是以防止无根据的定罪作为主要诉讼目标的。②
但是，中国刑事司法的经验显示，绝大多数案件的被告人都做出了有罪供述，控辩双方在这些案件中几乎对被告人是否构成犯罪的问题没有明显的争议。对于这些被告人选择有罪辩护的案件，公诉人指控犯罪的工作负担大大减弱，而主要就量刑问题发表公诉意见，从而促使法院作出罪刑相适应的刑事处罚；被告人及其辩护人也会放弃那种试图说服法院做出无罪判决的不切实际的期望，而着重从量刑的“法定情节”和“酌定情节”上做出更为现实有效的辩护。近年来，全国法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决，做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③很显然，中国刑事审判的核心问题是量刑问题，而不是定罪问题。定罪问题尽管影响重大，但由于控辩双方在绝大多数案件中对此不存在明显的争议，因此，那些为限制法院定罪权所确立的一系列程序设计，在这些案件中都失去了用武之地。
目前，在“量刑依附于定罪”的制度格局下，中国刑事审判制度正面临着一系列的现实挑战和变革压力。在量刑种类和幅度的选择问题上，法院由于不举行专门的庭审程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，量刑几乎完全成为法院自由裁量的对象。出庭支持公诉的检察官尽管可以宣读起诉书、发表公诉意见，却无法在制度层面上就量刑问题发表意见，并与辩护方展开质证和辩论。被告人、辩护人尽管可以在法庭辩论阶段提出从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见，却无法就量刑问题向法庭施加全面有效的影响。特别是在被告方作出无罪辩护的情况下，辩护人更是处于左右为难的尴尬境地：如果不做从轻量刑的辩护，辩护律师就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果在法庭辩论中提出从轻量刑意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖，以致大大削弱无罪辩护的效果。另外，在那些有被害人的刑事案件中，由于法庭没有就量刑问题举行专门的听证程序，被害方事实上被剥夺了参与法庭量刑的过程，无法陈述犯罪对自身所造成的各种伤害后果和影响，更无法就量刑问题发表意见和影响法院的裁判结论。
基于对法院滥用自由裁量权问题的普遍忧虑，社会各界出现了要求严格控制法院量刑权的呼声。一些地方检察机关和法院也进行了一些自生自发的改革探索。近年来，越来越多的检察机关在一部分案件的公诉中向法院提出了量刑建议，并要求法院就是否采纳量刑建议问题说明裁判理由。④从最高法院到各地基层法院，要求建立可操作的量刑指南的观点具有越来越大的影响。一些高级法院已经尝试在本司法辖区内试行较为具体的量刑指南。甚至有的基层法院还开始探索实行电脑量刑制度，并将此作为限制法官量刑裁量权的有效举措。⑤为避免量刑权力的过于集中，特别是为防止缓刑的过度适用，一些基层法院开始试点“量刑答辩”或者“量刑听证”制度，使得法官在适用缓刑或者其他具体刑罚之前，提取控辩双方的意见和辩论，甚至听取被害方的意见。⑥在未成年人案件的刑事审判中，有关量刑问题的裁判方式更是出现了重大的变化。很多基层法院开始试行针对未成年被告人的“社会调查报告”制度，也就是由社会工作者对被告人的家庭、成长、学习经历、犯罪前科、劣迹、犯罪原因、再犯可能、社会危害程度等进行综合评估，使控辩双方围绕着社会调查报告展开量刑辩论，从而为法庭量刑提供最直接的事实和信息资源。⑦可以说，社会调查报告以及社会工作者出庭作证制度的试行，为刑事审判制度注入了一种全新的改革灵感。这种改革尽管目前只适用于少年审判程序，却对整个量刑制度改革具有普遍的影响力。
由此看来，这种以控制定罪为中心的刑事审判制度正在面临越来越大的挑战，近年来声势浩大的量刑制度改革，也在撼动着传统刑事诉讼理论的一些根基。应当说，中国目前的刑事审判制度是仿照欧陆法国家的制度建立起来的，在司法理念上也深深地受到大陆法理论的影响。从贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论将法院滥用定罪权问题作为几乎所有制度设计的假想敌。无论是传统的罪刑法定、无罪推定和有效辩护原则，还是近来出现的程序正义、司法证明理论，几乎都将防止法院无根据地定罪作为主要的制度功能。中国法学界近年来所致力推动的各项改革举措，也几乎都受到这种理念的显著影响。
然而，在大多数被告人当庭作出有罪供述的情形下，控辩双方就定罪问题发生争议的可能性大为减少。那些围绕着避免无理定罪问题而提出的诉讼理论，可能只对少部分案件的刑事审判活动具有解释力，而在大多数案件的刑事审判过程中，如何限制法官在量刑上的自由裁量权，这才是真正值得关注的问题。刑事诉讼法学者所真诚信仰的这些理念，竟然在大多数刑事审判中不具有解释力，其理论价值和生命也在受到挑战，这真是一种令人沮丧又使人困惑的局面。
本文拟提出一种建立在量刑控制基础上的程序理论。根据这一理论，法院据以定罪的信息与量刑的信息具有明显的不一致性，仅仅依靠传统的法庭审理程序，法官将很难对量刑问题做出准确的判断；法院即便建立了较为完善的量刑标准，也很难通过行政审批方式控制法官的自由裁量权，而只有在那种由诉讼各方同时参与的诉讼过程中，法官的这种裁量权才能受到有效的约束；量刑建议与定罪申请一起，应当成为公诉权的有机组成部分；被告人无论是作无罪辩护还是放弃无罪辩护，都应获得充分的量刑辩护机会，量刑辩护应成为刑事辩护的一种独立形态；法院在确认被告人构成犯罪之后，应给予被害人充分参与量刑过程的机会，使其通过行使诉权来有效影响法院的量刑裁决；传统的证据法主要适用于法院的定罪环节，而在量刑过程中则失去了发挥作用的空间，有必要建立一套专门适用于量刑程序的证据规则。笔者将要提出并加以论证的假设是，只有将量刑与定罪在程序上分离开来，量刑只有在程序上具有相对的独立性，并具有基本的诉讼形态，法院在量刑上的自由裁量权才能受到有效的控制，量刑过程的公正性也才能得到保证。
二、量刑信息与定罪信息的不一致性
美国前联邦最高法院大法官布莱克曾对量刑与定罪的程序分离问题做出过精辟的分析。在他看来，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，会“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克强调指出：如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在定罪阶段的法庭审理环节上，那么，“法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……”⑧
这一论断不仅适用于英美审判制度，而且对于其他法律制度也具有说服力。很显然，作为定罪主要根据的通常是那些与犯罪构成要件有关的事实信息，其中最关键的则是被告人实施犯罪行为的过程及其结果。根据罪刑相适应原则，法院的科刑应与被告人的犯罪情况相适应，也就是与被告人犯罪构成各个要件情况达到均衡的程度。这显示出法院通常会将被告人的犯罪事实作为定罪和量刑裁决的共同根据。然而，仅仅根据犯罪事实来确定刑罚，其实蕴含着有罪必罚、有多大罪判处多大刑罚的国家主义理念，极端地坚持这一理念很容易使刑罚变成国家对犯罪人的赤裸裸报复，甚至最终回归与原始的同态复仇殊途同归的报复主义之路，以至于与正义的要求南辕北辙。为避免误入歧途，国家在强调刑罚的报应功能的同时，还必须兼顾其一般预防和特别预防功能，并使量刑过程体现这种刑罚功能的实现。因此，任何国家的刑法都不可能将罪刑相适应奉为唯一的量刑原则，而必须确立其他的刑罚原则和刑事政策。比如说，根据法律面前人人平等原则，法院在量刑时必须考虑“同样的情况得到同样的对待”，在不同的被告人和不同的刑事案件之间，应当保持量刑种类和量刑幅度上的大体均衡，以体现“比较的正义”。又比如说，根据刑罚个别化原则，法院对被告人所科处的刑罚要考虑被告人的个体情况，特别是要考虑被告人犯罪的特殊原因、成长经历、社会环境、家庭情况、前科劣迹等诸多个体化的因素。在对已经构成犯罪的被告人进行量刑时，要通过与其他案件和其他被告人相比较，来选择一个更为适当的量刑种类和量刑幅度，以确保不同的被告人受到大体适当的“差别对待”。再比如说，根据“宽严相济”的政策以及构建“和谐社会”的理念，法院在量刑时不应继续坚持那种为惩罚而惩罚的国家主义理念，而应考虑被害人、被告人的心理需求，特别是要根据双方达成民事赔偿协议、被告人真诚悔罪和赔礼道歉、被害方对被告人给予谅解等方面的情况，尽可能适用较为轻缓的刑罚甚至优先适用缓刑、免刑等非监禁刑。
量刑与定罪之所以要在程序上加以分离，首要的理由是定罪与量刑所依据的事实信息是不一致的，那种使量刑依附于定罪过程的审判制度，往往错误地将定罪所依据的事实视为量刑的主要信息，以至于忽略了大量与定罪裁决毫无关联的量刑信息。一般说来，作为定罪根据的事实主要是那些足以证明犯罪构成要件之成立的信息，这些信息尽管通常也构成法官量刑的根据，却难以将其他同样重要的事实信息纳入进来。那些与定罪裁判无关却可以成为量刑裁决之基础的事实信息，通常可以包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的惩罚欲望……当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，在一些特殊的个案之中还会表现为特殊的方面。
对于这些与定罪无关的量刑信息，任何法官在作出有罪裁断之前都无法给予足够的关注。由于定罪与量刑在程序上是合而为一的，中国法官在法庭调查阶段更为关注控方证据是否足以证明被告人构成犯罪的问题，公诉方的举证也会紧紧围绕着各项犯罪构成要件是否成立而展开。即使在进入法庭辩论阶段以后，公诉方仍然会通过陈述公诉意见和参与辩论，来继续完成证明被告人有罪的使命。可以说，在法庭审判的两个关键阶段，控辩双方都没有机会提出上述三方面的量刑信息，不可能对这些信息的真伪进行当庭质证和辩论，法官也无法获悉这些事实信息的下落，更难以对这信息的真伪虚实进行当庭审查。
即使在被告人构成犯罪问题不存在任何争议的情况下，法官也不可能对这些量刑信息展开专门的调查。在中国刑事审判中，法庭调查始终是围绕着被告人是否构成犯罪问题而展开的，这一点并不因为被告人放弃无罪辩护而发生改变。只有在短暂的法庭辩论中，辩护方才会提及诸如自首、立功、认罪态度等与量刑有关的问题，并与公诉方进行若干轮象征性的辩论。至于前面所提及的后两类量刑信息，则通常在法庭上不被提及，更无法为法官所全面了解和审查，特别是在案件同时存在着相互矛盾的量刑情节——也就是从轻情节与从重情节同时并存的情况下，法官根本没有机会当庭确立适当的量刑基准，更不可能对这些量刑情节做出恰如其分的权衡和考量了。
很显然，现行刑事审判程序的中心是法庭的定罪过程，裁判者所关注的主要是被告人是否构成犯罪的问题，所要审查的也主要是那些与犯罪构成有关的事实信息，而对于那些与定罪无关却影响量刑的事实情节，却没有通过专门的程序进行深入的调查。法庭最终是通过一种“办公室作业”式的决策过程，对量刑问题做出草率的认定。这导致法官的量刑裁决要么建立在一些很不充分的信息的基础上，要么依据一些未经核实甚至带有猜测成分的事实信息来做出。具体而言，中国法官几乎不可能对被告人的个人情况展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注；法官也不可能对犯罪造成的各种后果给予全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量的事项。
既然定罪与量刑所依据的信息是不一致的，既然那种科学的量刑裁决要建立在大量与犯罪事实无关的独立事实信息基础之上，那么，量刑程序就没有必要继续依附与定罪过程之中，而应成为一种独立的司法裁判程序。将量刑与定罪在程序上做出相对的分离，可以达到以下几个方面的积极效果：首先，法官可以在认定被告人构成犯罪的前提下认真考虑量刑问题，从而根据其当庭最终认定的犯罪事实来确定量刑的基准，这显然有助于贯彻罪刑相适应原则；其次，法官可以对那些与量刑有关的事实、情节进行专门的调查，以便全面审查各种法定的和酌定的量刑信息，准确地对各种不利于被告人的量刑情节与有利于被告人的量刑情节进行综合考量，使得各种量刑情节都得到适当的平衡；第三，法官可以对被告人的个体情况进行综合调查，根据其犯罪原因、成长经历、家庭情况、社会关系、平常表现、前科劣迹等事实信息，来确定一个恰如其分的量刑，以体现刑罚个别化的理念；第四，通过相对独立的量刑程序，法官可以组织诉讼各方对量刑问题展开充分的辩论，以便使被告人犯罪行为的社会危害性得到准确的审查，对于量刑究竟能否达到一般预防的社会效果以及能否帮助被告人重新回归社会的问题，进行必要的评估，特别是对那些可能被判处缓刑、免刑以及其他非监禁刑的被告人，还可以考察这种量刑可能带来的潜在风险；第五，独立的量刑程序为被害人、社区代表的充分参与提供了可能性，法官通过这一过程可以有机会了解犯罪给被害人所带来的身心创伤以及给相关社区所造成的伤害后果，了解被害人和社区代表的真正需求，给予他们与被告人进行互动沟通的机会，使得量刑裁决不仅要考虑犯罪的社会危害性以及被告人的个体情况，还要反映被害人及其所在社区的真实声音，这可以促使那种为犯罪所破坏的社会关系得到不同程度的修复，避免那种盲目追求有罪必罚所带来的第二次伤害后果。
三、诉权对量刑裁判权的制约
迄今为止，针对法官在量刑上存在的滥用自由裁量权的问题，司法界的主流观点是仿照美国国会颁布的“联邦量刑指南”，制定旨在规范量刑标准的统一规则。这被视为解决不同法院之间量刑不均衡问题、规范法官自由裁量权的有效举措。一些地方法院对此做出了改革探索。⑨2005年，最高法院二五改革纲要中也明确提出了建立“量刑指导意见”的改革设想。⑩
建立量刑标准的积极意义固然是不容置疑的。从理论上说，不论这种量刑标准设定的是否完备妥当，“有标准肯定胜过无标准”，量刑标准的设定本身就足以遏制法官滥用自由裁量权的冲动，减少法外因素影响法官裁判的可能性。然而，仅仅做出这种量刑规范化的改革努力，是否就可以保证法官不再滥用自由裁量权了呢？答案显然是否定的。在笔者看来，量刑指导意见或者量刑指南的颁行，至多解决了量刑标准的具体化问题，却仍然没有改变现行的量刑决策过程。正如仅仅有刑法上的犯罪构成要件并不足以确保法官做出公正的定罪裁决一样，仅仅建立可操作的量刑指南，也不足以确保法官做出公正的量刑裁决。这是因为，现行的定罪与量刑一体化的程序模式具有一个明显的缺陷——与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方没有机会参与到量刑决策过程中来，既难以向法院提出各自的量刑事实信息，并就此展开积极的辩论，又难以提出各自的量刑意见。法官没有在法庭上听取诉讼各方的量刑意见，而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式，完成了量刑的秘密裁决过程。换言之，中国法院的量刑过程其实是通过一种“办公室作业”的行政决策方式来完成的，其中既有法官单方面的裁决制作活动，又有法院内部的行政审批活动，包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动，而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。
这一问题即便在独立的量刑程序建立以后也会继续存在。其实，量刑程序与定罪程序的分离，只不过为法院通过专门程序调查量刑信息提供了一种可能，法院可以获得较为全面的量刑信息。但是，假如没有公诉方、被害方、被告人的共同参与，法院对量刑信息的调查核实仍然是秘密的、非正式的和带有暗箱操作色彩的，这种量刑过程也仍然难以改变原有的行政决策模式。这显然说明，量刑程序的改革在完成独立化的目标之后，还不应故步自封，而应继续完成诉讼化的使命，从而真正实现“诉讼形态的回归”。
所谓“量刑程序的诉讼化”，是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。从量刑程序转型的角度来看，量刑程序诉讼化的实质在于以“诉权制约模式”取代现行的“行政审批模式”，以法庭上的参与、协商、对话和辩论方式替代现行的“办公室作业”方式，使得量刑过程真正贯彻公开、透明和参与的理念。
近年来，一些地方的基层法院通过改革探索，已经对量刑程序的诉讼化做出了一些新的探索。略加分析就不难发现，几乎所有量刑方面的改革要取得成功，都会引入公诉方、被害方以及被告方不同程度的诉讼参与，从而达到公开化、透明化和两造对抗化的积极效果。如果对这些自生自发的改革经验进行理论上的总结，我们不难发现量刑程序的诉讼化实为限制法官自由裁量权的必由之路。
早在1999年，一些基层检察院就开始授权“公诉人当庭发表量刑意见”，公诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议，并给予被告人及其辩护人就此提出辩护意见的机会。(11)时至今日，量刑建议制度改革已经在全国范围内得到了广泛的试点，取得了一些积极的效果。最初，一些检察机关只是向法庭全面提出与量刑有关的事实情节，以此表明公诉人要求从严或者从宽处罚被告人的意向。后来，公诉人提出的量刑建议越来越明确，既提出了建议适用的刑法幅度，又提出了要求从重或者从轻处罚的具体理由。从各地试验的情况来看，公诉人所提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳。(12)
量刑建议制度的推行，为控辩双方共同参与量刑决策过程提供了一个难得的机会。公诉人一旦当庭提出所建议的量刑种类和量刑幅度，法庭就不可能不让被告人及其辩护人提出有针对性的辩护意见。再加上公诉方在提出量刑意见的同时，一般会明确提出需要法庭考虑的各项量刑情节，并对其量刑建议的理由加以论证，这就使得大量具体的量刑信息出现在法庭上，成为法庭辩论的核心问题，也成为法庭需要加以审查和作出裁决的事项。一些基层法院甚至为此确立了“量刑答辩制度”，使得量刑权被分解为公诉方的量刑建议权、辩护方的量刑请求权以及法官的量刑决定权，法院在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。(13)量刑答辩制度的实施带来了两个值得注意的效果：一是法院的当庭宣判率得到一定程度的提高；(14)二是法院针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。(15)
量刑建议和量刑答辩制度的试行，作为自生自发的司法改革举措，尽管在合法性和正当性方面还面临着一些争议，却为我们研究量刑程序的诉讼化问题提供了宝贵的经验事实。那么，量刑程序的诉讼化改革究竟有哪些积极效果呢？
首先可以肯定的是，从程序正义的角度来看，按照诉讼形态建立的量刑程序，由于可以确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论。这就使得诉讼各方都可以获得积极影响法院量刑结果的机会，使得量刑过程具有多方协商、相互论辩和理性说服的性质，这与那种法官秘密主导量刑过程、独自完成量刑决策的做法相比，显然更为符合程序正义的要求。
而从限制法官自由裁量权的角度来看，诉讼化的量刑程序具有一些更为明显的优势。首先，相对于法官独自操纵量刑过程的传统方式而言，两造对抗式的量刑程序更能保证法官同时听取控辩双方的量刑意见和量刑理由，各种有利于和不利于被告人的量刑情节有可能被当庭全面提出，这可以避免过去法官仅仅通过阅卷以及庭外调查核实公诉方提出的量刑信息的做法，大大增加了量刑信息的全面性。其次，相对于法官以“办公室作业”方式进行量刑决策的做法而言，诉讼各方同时参与量刑听证的做法，可以确保量刑信息受到来自控辩双方的质证和辩论，避免法官随意地采纳那些未经验证的虚假证据，以至于做出错误的量刑裁决。再次，相对于过去主要依靠法院内部行政审批机制来限制法官裁量权的做法来说，公开化、透明化的量刑听证程序更能遏制法官的私欲膨胀，降低法官利用量刑权进行权力寻租的几率。目前，社会各界已经普遍意识到法官滥用自由裁量权问题对于刑事司法制度的消极影响。然而，无论是政治家、立法决策者还是司法界人士，都似乎过于迷信“垂直监督”和“层层审批”的效果。但在量刑决策问题上，无论是庭长、院长、审判委员会委员还是上级法院的法官，几乎都是通过听取承办法官的汇报进行决策的，他们的行政审批所依据的事实信息完全来自承办法官。甚至相对于已经熟读案卷笔录、对量刑情节进行过调查核实工作的承办法官而言，这些行政审批者在把握量刑信息的全面性和准确性方面更不具有任何优势。其实，正如解决政治腐败的必由之路是实行政治民主而不是叠床架屋地建立所谓“权力监督机构”一样，解决法官在量刑上滥用自由裁量权的必由之路也是通过诉权的行使来有效地制约裁判权。只有如此，量刑裁决才可以建立在诉讼各方提供的完整事实信息的基础上。 注释:
①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦? 蒙切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。
②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。
⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。
⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。
⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。
⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。
⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。
⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。
(11)参见前引④，李和仁文。
(12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。
(13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。
(14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
(15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。
(16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。
(17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。
(18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。
(19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。
(20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。
(21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。
(22)参见前引④，李和仁文。
(23)参见前引(20)，李若昕文。
(24)前引①，［德］托马斯?魏根特书，第145页。
(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
(26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。
(27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
(28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。
(29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。
(30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
(31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。
出处:《中国法学》(京)2009年1期
