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王亚新 清华大学法学院 教授 , 陈杭平 北京大学法学院 博士研究生
从认识论上和民事诉讼过程中的一般情形来说,法官往往在很大程度上都是根据当事人双方陈述的内容和表现来推知判断案件事实的。因为当事人作为卷入纠纷的实体法律关系主体,通常亲身经历了法律关系发生、变更和消灭的全过程,往往对案件事实有着最直接、全面和深入的了解(尤其当其为自然人时)。双方当事人包含着对案件事实的描述在内的辩论,往往是法官在司法实践中接触和了解案情最为重要的资料或信息来源之一。在当事人不仅是案件的直接利害关系人,也是案情事实的亲历者时,这种身份上的特殊性,就决定了他们能否自然、完整、逻辑一致地陈述案件事实和回答询问,以及陈述内容是否经得起经验法则的考验,会影响甚或左右法官对事实的判断。在我们从实证研究获得的片断印象来看,在与主张及辩论不加严格区分的意义上,当事人关于案件事实所做的叙述或发言有时发挥了几乎与书证同等重要的证明作用,少数的情况下这种作用甚至超越或否定了书证。在审判实践中还存在着因缺乏其他证据只能通过询问当事人打开审理僵局的场合(p·35-36)。但另一方面,当事人由于是实体利益的争议者,与裁判结果具有紧密的利害关系,而且原被告之间通常存在难以调和的冲突,因此仅做有利于己的陈述也属人之常情。当事人陈述的利益倾向性或党派性可谓其最显著的一个特征,经常导致其证据价值的贬损。
我国民事诉讼法把当事人陈述与书证、物证、证人证言等并列规定为七种证据形式之一。就其通约的含义而言,这种证据是指当事人在诉讼中仅就与本案案情有关的事实(或称案件事实)所做的陈述(p·142)(p·207-208)(p·188)(p·368)(p·267-268)。但是,与其他法定的证据形式相比,当事人陈述在具体的诉讼程序运作中往往不能从内容和外观上加以明确识别,其作为证据的法律性质也经常令人感到难以把握。通过对民事一审程序运作状况的实证调查我们发现,由于我国民事诉讼法并未就当事人如何提出陈述以及对此进行审查的形式、外观或场景做出任何规定,在实务中也没有形成任何相关的规范性做法,当事人关于案件事实的陈述完全分散或交融在他们于不同的程序场景下所做的口头主张、辩论或提交的书面材料之中(p·35)。因此,实际情形是当事人陈述很难说得上真正成为了一个能够独立存在的证据种类。在民事诉讼法或证据法学领域,与许多所谓热点问题相比,有关当事人陈述的研究积累也显得很薄弱。不过,近年来还是出现了若干以此为主题的文献。（1）这些文献虽然在接近该研究对象的角度上各有特点,但一个明显的共通之处,则是大都指出了我国民事诉讼存在着未能明确区分作为当事人“主张”或辩论的陈述与作为证据的当事人陈述这个问题。多数作者明确表示应当做这样的区分,有的文献还进一步提出了如何区分的方案。（2）
我们认为,在我国的民事诉讼实践很少刻意去识别或区分作为证据的当事人陈述这种现象或现状的背后,或许隐藏着比一般的想象更为复杂或更深层次的种种因素。这些因素不仅与当事人陈述的证明作用直接相关,而且还可能超越其证据法上的意义,牵涉到诉讼程序整体的样式结构以及作为其基础的诉讼理念等多个层面。因此,如果不是简单地采取“国外如此我国也应如此”式的论证方式,在主张应当识别区分作为证据的当事人陈述或提出如何区分的方案之前,就有必要对上述现象中可能蕴涵的复杂因素做深入的探析。在此基础上,才能够更准确地回答是否需要区分或可在何种程度上区分等问题,并且还有可能把对于当事人陈述这一具体问题的研究置入某种更为开阔的理论视野之内。中国的民事诉讼法学目前必须一方面广泛参照借鉴比较法的知识,另一方面又尽可能贴近或适应我国现有国情,才能够获得长足的发展。希望本文也能够成为努力契合这两个方面的一种方法论上的尝试。
一
要考虑从制度上和实践中区别作为证据的当事人陈述这个问题,有必要再对“当事人陈述”的一般概念里所包含的要素及结构做一点细致的整理和辨析。在这里必须借助大陆法系尤其是德国、日本民事诉讼法学界所通行的理论框架。根据这样的框架,可以先大致把民事诉讼中的当事人陈述分为牵涉“主张”的陈述与牵涉“事实”的陈述这两大部分。前者可定义为当事人围绕权利存在与否的“请求”层次而做出的陈述,既可以是“攻击”性或要求性质的主张,也可以是“防御”性或反驳性质的主张。如果一方当事人针对另一方的攻击或要求不是防御反驳,而是承认同意的话,这种陈述就构成了“自认”,对于此后案件的实体处理和程序的进行都有重大的意义。另一方面,牵涉“事实”的陈述又可以分为两个层次,一个层次是当事人对能够左右权利存在与否的“要件事实”或“主要事实”做出的陈述,另一个层次则是对所谓“间接事实”和“辅助事实”做出的陈述。（3）在前一个层次上,如果一方当事人的陈述与另一方的陈述不是相互矛盾对立而是一致的话,同样能够成为带来一定法律效果的“自认”。但是在后一层次,双方当事人关于任何“间接事实”或“辅助事实”的陈述却只是法官自由心证的对象,而不能直接具有法律上的意义或效果。
一般而言,当事人关于“主张”的陈述大多直接表现为某种观点、意见或立场。但关于“事实”的陈述却可能包含更多要素或呈现出较为复杂的结构。除观点意见或立场的表明之外,这种陈述往往意味着对已然成为过去的事实经过或细节加以叙述描写。此外,无论是关于“主张”还是关于“事实”的当事人陈述,时常还伴随着某些由表达方式或语调神情等体现出来的态度、情绪等更为主观的因素。当然,能够作为一种证据的当事人陈述,不能是关于“主张”的陈述,只能是就“事实”所做的陈述。而且限定于后者来说,还必须排除意见立场和态度情绪的表达等主观因素,只有对过去的事实经过或细节的描述本身,才是能够称之为证据的当事人陈述。再者,即便符合这个定义,当事人除了陈述自己亲身经历的事实外,还可能转述耳闻或从其他渠道间接获得的有关事实信息。因此,更精确地讲,当事人只有对以自己的五官直接感知的过去事实所做陈述才能成为证据,而陈述听闻等间接获得的信息,都还只是需要进一步以其来源渠道等来加以证明的对象。
虽然借助某种整理框架,可以对当事人一般的陈述做如上的划分,并确定其中真正可能作为证据的部分,但在现实的诉讼过程中,类似这样的区分其实是非常困难的。原因有以下三个方面。
第一,就证据提交或呈示的方式而言,与其他证据如证人证言等都不同,当事人关于案件事实的陈述在大多数“自然而然”的状态下总是与主张或反驳、意见立场以至情绪性的表达纠缠混合在一起。如果不是刻意去识别或有做这种区分的明确意识,当事人就自己亲身经历的事实所做陈述决不可能从一般的辩论过程中“剥离”出来成为独立的证据。而且由于当事人具有的党派性或利益倾向性,其所做的陈述经常有意无意地混同意见与事实的表述,或把己方的主张要求、利益表达采取避重就轻、虚虚实实等方法巧妙地与有关事实的陈述“融合”在一起。这些常见的情形都增加了区分的难度。
第二,即便法官具有从当事人的一般辩论中努力区分识别作为证据的陈述这种意识,如果没有一套事先精心设计并获得法律支持的特殊程序及操作方法,这种“剥离”仍然很困难。例如,法官对混合着主张、观点立场及事实描述等多种因素的当事人辩论往往不便从技术上多加限制,否则会引起“不能畅所欲言”的不满,甚或有“不让人说话”之嫌。但如果要区分剥离能够成为独立证据的当事人陈述,则此类的技术性限制却是不可缺少的。这个矛盾来源于或内在于当事人有权充分展开辩论的诉讼主体地位与间或能够成为证据方法这两种性质之间可能产生的冲突。调整这样的矛盾冲突需要设置更为精巧的程序或场景。
第三,从认识论或者证据审查的角度来看,法官对案件事实乃至对整个案情的了解把握除了通过一个个证据的审查之外,还依赖于对双方当事人全部辩论过程及其反映出来的信息所做的某种综合的、整体的认识判断。这种认识判断必然包含着直观的、感性的成分。在此意义上,当事人关于案件事实的陈述与要求主张、观点意见及情绪态度等“浑然一体”地成为法官认识的对象,在司法实践中既是必然也是必要的现象。德国日本等国的民事诉讼法规及诉讼法学理论上明确以“辩论整体的意旨”这一法律范畴来概括这种情形,并在配合其他证据的条件下赋以其能够作为裁判根据的证据意义,就是基于这样的认识论原理。（4）在这种情况下可以很容易地想见,如果刻意区分作为独立证据种类的当事人陈述,有的时候甚至会妨碍法官对案情的综合性认识判断。
二
总之,诉讼过程中当事人有关事实的陈述与己方的要求主张或意见观点等混合在一起而构成一般意义上的辩论,可说是一种普遍而自然的状态,要将其剥离区分开来反而说得上是相当人工化或“不自然”的做法。我国的情况是虽然立法上把当事人陈述规定为一种独立的证据,但司法实践中这种证据却大多处于与当事人的辩论融为一体的“自然状态”,而且到前些年为止理论界似乎也一直在默认这种状态。不过,当我们获得了一定的比较法知识积累后,就不得不问:为什么德国、日本等一些外国的民事诉讼制度会“违背”这种自然状态而要想方设法地把当事人关于事实的陈述作为一种独立的证据从一般辩论中剥离区分出来、并且确实也做到了这一点呢?（5）
作为答案之一,首先可以指出的是处分权主义和辩论主义在这些国家作为支撑其当事人主义诉讼结构的两项基本原则而发挥的作用。处分权主义和辩论主义或拘束性的辩论原则都意味着当事人在辩论中所为的某些主张或陈述具有能够拘束法院的法律效力。（6）具体说来,除非涉及公共利益或他人合法权益,在围绕权利存在与否的“请求”层面,对于当事人未提出的要求或主张,法院不得自行或依职权作为审理和判决的对象,且当事人如果承认对方的要求或主张(自认),法院也不得做出相反的判断;在要件事实及主要事实的层面,当事人也需主张且主张与否能够拘束法院,双方当事人所做的陈述如果因自认而达到一致,法院就不得另行加以认定而只能认可双方都同意的“事实”;但是,在间接事实和辅助事实的层面,法院却完全不受当事人意思表示或陈述的拘束,可通过自由心证对包括当事人陈述在内的相关证据进行审查并做出事实认定。由于需要确定处分权主义和辩论主义的作用范围,于是当事人所为的一般辩论就被按照上述的框架划分为几个不同层面。随之而来的一种归结,则是能够作为证据的当事人陈述与当事人所实施的辩论中包含的其他成分在观念上得以区别。辩论主义和处分权主义一起构成了大陆法系民事诉讼在案件实体形成方面的当事人主义基本原则,充分反映了当事人在诉讼中的权利主体地位和主导作用。为了明确当事人辩论所拥有的权利性质及相应的责任,其所为的陈述必须分为关于“主张”和关于“事实”这两个大类(在德、日民事诉讼法学的术语上称为提供“诉讼资料”和提供“证据资料”的陈述),并进一步被细致划分为若干层面。这不仅使作为证据的当事人陈述有可能在观念及理论上得以独立或从一般辩论中被明确地区分开来,而且还使这种区分具有了与诉讼基本结构直接关联的重大意义。
其次,虽然德国、日本的民事诉讼制度都通过“辩论整体的意旨”而承认双方当事人实施的一般辩论总体上能够成为法官认识判断案件事实的对象。但由于当事人在是否辩论或为什么样的辩论等方面有自由选择决定的权利,也由于“辩论整体的意旨”必须在有其他证据的情形下才能得到承认,所以其证据意义可说是受限制的、辅助性的或非独立的。如果确实需要亲身经历了案件特定事实的当事人仅就自己五官感知的事实过程及细节做出陈述,就有了另做某种制度安排的必要。（7）为此,德、日民事诉讼制度上都有依据当事人申请和依职权传唤当事人出庭接受询问、做出陈述的具体规定。受到传唤的当事人必须出庭并坐到证人席的位置上,且如果拒绝陈述可能受到不利的事实认定等制裁,必要时还可要求当事人先进行宣誓。（8）换言之,就是通过某些相当精巧而具体的程序样式及外观场景,来呈示展现作为证据方法的当事人或作为独立证据种类的当事人陈述,并对其进行审查。这种制度安排,一方面反映了证据必须在以公开、口头和直接为原则的开庭场景中呈示并经质证的程序保障原理,另一方面,也使作为证据的当事人陈述获得了明确而独立的外观和形式。这些立法上有明确定位的场景或样式还给以了法院更大的程序操作余地,法官完全可以通过有选择的发问和限制表述等方法来祛除当事人陈述中有意无意夹杂的个人意见观点或情绪性的表达等其他成分,从而有可能使这种陈述严格地限定在关于当事人自己亲身经历的事实经过及细节上。询问当事人或当事人的陈述也正因为有了这些程序的外观场景,才能够真正作为一个独立的证据种类从一般辩论中分离出来而得以成立。
最后是一个技术性的却并非不重要的因素,即在这些国家因诉讼代理的发达等条件的存在,当事人本人实际上很少直接出庭是较为普遍的现象。德国在地区法院以上实行律师强制代理制度,初级法院的大多数民事案件也有律师代理。日本民事诉讼法虽然没有规定律师强制代理,但地方裁判所的民事案件实际上很少有不聘任律师代理的情形,只是在简易裁判所的民事案件中,没有律师而由当事人本人直接从事诉讼的情况才多一些。在这些国家,只要有律师代理诉讼,当事人自己出庭等直接参加诉讼活动的情况都比较少见。于是,确实需要当事人本人就其亲身经历的案件事实做出陈述的时候,采取发出传唤和设定询问及陈述的场景样式等特殊的措施就成为必要。换言之,在外国特定的社会条件及其司法实务的现实状况下,通过某种刻意而为的程序规定把作为证据的当事人陈述从一般辩论中剥离区分开来,有时不仅是必要的,甚至也说得上属于一种自然而然的归结或选择。（9）
三
反过来观察我国民事诉讼的实务及其相应的条件,以上述比较法知识为参照的话,就可以相对容易地看出为何作为证据的当事人陈述会同一般辩论中的主张、意见立场或情绪性表达等纠缠混合在一起而很难加以区别了。
首先在我国民事诉讼制度中,处分权原则曾被“国家干预”原则所限制,而辩论原则长期以来一直都只是一种“非拘束性”的原则,不存在内容上与辩论主义相对应的原理或观念。这些特点又与我国民事诉讼长期保持了某种职权主义或“超职权主义”的结构及性质有关。由此就决定了缺乏足够的动机来把当事人所为的一般辩论划分为种种不同的层面和要素。因为没有必要根据这种细致的区分来为当事人和法院分配各自拥有的权限及应承担的责任,作为证据的当事人陈述自然也难以从辩论中包含的其他成分剥离区别开来了。
其次,与所谓“重实体、轻程序”的文化传统紧密相关,我国民事诉讼历来对辩论的场景、外观等程序的形式或外在样式缺乏足够的关切。虽然,依据“偏听则暗、兼听则明”的认识论原理,在“让双方都充分说话”这一意义上我们从来也很重视当事人的辩论。但是,对于辩论应当置于什么样的场景、在外观上应根据什么程序原则而展开等外在的形式方面,却一直存在忽视的倾向。改革开放以前,程序本身只有工具性而缺少独立价值的情况被视为理所当然,而且在不断开展反对“形式主义”、“烦琐哲学”和“坐堂问案”的政治运动等时代背景下,辩论的程序场景及外观等问题自然不会纳入人们的视野。到了改革开放之后,实务界自发启动的民事审判方式改革带来了对程序样式的关切和重视,诉讼法学界强调程序独立价值的努力也使以前的状况得到了很大改观。不过,即便在学术界及实务界整体的气氛已然转变,关于程序正义或程序独立价值的原理已经形成了广泛共识的今天,仍然不能轻视传统的力量或惯性。与当事人展开辩论的程序场景直接相关,在我们对民事诉讼实际运作过程所做的实证调查中,就发现在公开的正式开庭之外,还广泛存在着法官多次以简便的方式传唤和会见双方当事人的所谓“非正式开庭”的情况。（10）换言之,法官除了在对于程序样式有较完备规定的正式开庭这种场合下听取当事人辩论,又还可能通过其他种种灵活多样却又是“非正式”的场景与双方当事人接触。这些情境或场合的功能既可能是当事人表达各自主张,也可能是证据的提出核实,还可能是关于程序如何进行的协商和法官的调解等,还有所有这些作用的混合。当事人与己方的“主张、意见、情绪性表达”等等主观性成分融汇交织在一起的事实“陈述”,经常就是在这样的场景中呈示出来并实质上得到法官审查的。
我国的民事诉讼没有为当事人陈述设置特殊的程序场景,从而难以使其真正作为独立的证据形式而在外观上得以成立的深层原因之一,恐怕就植根于这样的现实状况之中。因为除了正式开庭时当事人双方实施的辩论本身整体上能够成为法官了解把握案情的对象之外,即使确实还需要亲身经历了案件特定事实的当事人仅就自己五官感知的事实过程及细节做出陈述,也没有必要通过规定特殊的程序等来另做制度安排,法官可以直接以简便的方式传唤双方甚至一方当事人,在不拘形式的场景中灵活使用多种方法来询问当事人。换言之,“非正式开庭”常常可以有效发挥的功能之一,就在于必要时总能够使当事人有关案件事实的陈述得以通过种种灵活多样、简便易行、节约成本的场景或方式而呈示出来并得到审查。在这种情况下,如果要另外特意去规定一套关于如何召唤当事人,如何询问、陈述和审查的所谓“精巧而完备”的程序,就显得完全多余了。但是另一方面,与“非正式开庭”现象的合理性限度和可能导致正式开庭流于形式而“走过场”等弊病相关,这种现象由于在法律制度和诉讼法学的理论上都是空白而依赖于法官自由裁量的运用操作,尽管实际上往往起到构成“当事人陈述”特殊的程序场景这种作用,却依然不能使当事人关于案件事实的陈述从一般辩论中区分开来。或者不如说,正是这种现象的普遍存在,才从更深的层次上妨碍了当事人陈述真正作为一个独立的证据种类在制度上及司法实践中得以成立。
最后,与德国日本等国家相比,我国民事诉讼中当事人没有聘请律师代理而自己直接参加从事诉讼活动的情况较为普遍。即使有了律师代理,当事人本人往往还同时出席开庭等情况也相当多见。就算是当事人因聘请了律师代理而未出席正式开庭这样的情形,仍存在着上一节所述的操作余地,即法官可以通过对当事人的简便传唤,召集“非正式开庭”来设法取得或掌握其关于案件事实的陈述。如果诉讼活动的大多数场合下,亲身经历过案件有关事实的当事人本人总是在场的话,无须另搞一套程序而采取随时不拘形式地询问听取其关于这些事实的陈述也就显得顺理成章。（11）但要是当事人本人总是不在,法官在开庭等严格限定的场景下面对的往往只是他们聘请的诉讼代理人的话,另外再设置某种特殊的程序以便重新召唤当事人并听取了解他们亲身经历的案件事实,有时就成了势所必行的事情。总之,民事诉讼案件的审理过程中,当事人本人一般情况下究竟是“在场”还是“缺位”,能够成为当事人陈述是否可以作为独立的证据形式而成立的关键性技术条件之一。而我国民事诉讼中当事人一般都“在场”的现实状况,很可能就构成了与当事人本人多数场合下都是“缺位”的德、日等国民事诉讼的一个重大差异。
但是另一方面,也正因为上述这些状况或条件已经开始出现或者即将发生的变化,通过设定某些特殊的程序而把当事人关于案件事实的陈述从一般辩论中作为独立的证据分离出来,才被我国诉讼法学界提到了理论上加以论证和制度设计的议程之内。首先,经过了十多年来审判方式改革推动的诉讼结构转型,当前我国的民事诉讼制度不仅扩展了处分权原则的内容范围,而且已经在相当程度上接受了与辩论主义非常近似而带有当事人主义明显色彩的原理。从制度上看,这种情形集中反映在最高法院近年来发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》这一诉讼规则中。一般认为辩论主义具有三个层次的含义,其中第二个层次和第三层次的内容可以说已经被该证据规定所接纳。（12）换言之,原来所谓“非拘束”的辩论原则正在内容上向辩论主义“靠拢”而开始带有某种拘束性。随着有关规则在司法实践中的解释适用,从一般意识和理论上区分当事人作为“主张”和“证据”的陈述相信将会逐渐获得更有力的驱动。其次,如上所述,即使在既没有这种区分的意识、也缺乏理论及制度支撑的情况下,司法实践中其实仍然存在一些需要通过例如提交书面资料或召集“非正式开庭”等个别的程序形式、场景来呈示及取得当事人关于事实陈述的场合。而在“一切可能成为裁判基础的证据都必须在公开的法庭上提示并加以质证”这样的程序保障原理逐渐深入人心的今天,赋以当事人陈述作为一种独立证据的外观并保证其呈示和审查的方式拥有程序上的正当性,就成为完善我国民事诉讼制度和发展诉讼法学的必要举措之一。而且,如果当事人陈述拥有了比较明确的程序外观和形式的话,反过来甚至可能促成或者至少有助于“非正式开庭”现象的适当缩小及走向规范化。最后,虽然我国的民事诉讼中当事人本人直接参加整个程序过程的情形比较普遍,但考虑到律师等法律专门职业不断发展、诉讼代理的绝对数量及比率也在持续上升的趋势,可以预见将来需要特意传唤因有了代理而在诉讼中“缺位”的当事人,以便听取其对自己亲身经历的案件事实做出陈述的场合可能会有相当程度的增加。为此,在制度上设定某种特殊的程序场景或许也将获得相应的更多必要性。
四
不过,指出我国民事诉讼已经开始产生了使当事人陈述真正作为独立的证据种类而从一般辩论中剥离区分开来的内在需求,并不意味着只要把国外民事诉讼制度上已经存在的某些程序外观或场景照抄照搬式地直接引入就可以了。考虑如何区分作为证据的当事人陈述这种有关具体制度设计和实际操作的问题,必须充分顾及这一证据种类的特殊性质与目前我国民事诉讼制度内外存在的种种制约因素。有必要首先加以确认的一点,就是司法实践中需要当事人通过特殊程序场景来提供作为证据的陈述这种情形,其实是相当有限的。理由如下:
第一,作为证据的陈述只能由亲身经历或以自己的五官直接感知了案件事实的当事人提供,而许多案件的当事人未必会有这样的经历。例如,法人或组织为当事人的诉讼案件,除了法定代表人亲身经历案件事实这种较少见的情况外,大多都不会出现当事人陈述这个证据种类。（13）在当事人为自然人的诉讼中,也并非所有这些案件的当事人都有机会以自己的五官直接感知了案件事实。因此,估计有相当一部分诉讼案件完全没有必要启用有关当事人陈述的特殊程序。
第二,即使是当事人亲身经历了案件事实的情况,在许多场合作为证据的当事人陈述依然可以通过一般的辩论,以同主张、意见及情绪性表达等多种成分混合在一起的方式呈示出来,并成为法官认定判断事实和案情的对象及根据之一。这即是德国、日本等国民事诉讼法及学说上所谓“辩论整体的意旨”所指的情形。只要辩论本身大体在“公开、对席、口头、直接”的程序场景中实施而没有违反基本的程序保障原理,就不必讳言乃至禁止此过程中包含当事人陈述的呈示与审查。而且,当事人陈述通过这样的方式“附带”或者“顺带”(也是节约成本———包括节省当事人的私人资源和法院的公共资源)地发挥了作为证据的作用时,如果对于特定的诉讼案件此种作用已经足够,则该案件的审理过程中就不再有必要另行启动某种特殊的程序来专门听取当事人关于事实的陈述。这样的案件估计在司法实践中也不会只占一个很小的比率。
第三,除了上述两种情形之外,现实的诉讼过程中确实存在着即使已经有“辩论整体的意旨”,也还需要当事人另就自己亲身经历的案件特定事实通过陈述来提供证据的情况。当事人把诉讼完全托付给代理人而自己一直未直接参加诉讼,大概就是最容易导致这种必要产生的典型例子。此外,例如法官感觉对于某些当事人亲历的关键事实没有完全形成确信、或者当事人陈述可能在诉讼的某个阶段对于事实认定有重要意义等其他情境,也属此类情况。不过,即便在这样的情形下,有些时候当事人通过提出书面说明等较为简便的方法来呈示自己关于事实的陈述仍然是可能的。由此也更进一步限定了当事人真正是确有必要在一套特殊的程序场景下做出口头陈述的场合。
尽管有上述的限定,根据本文已经从积极消极等不同侧面所做的论证,我们认为我国民事诉讼还是有必要引入一套特殊的程序装置来区分作为证据的当事人陈述,或真正能够使这个证据种类从混同于一般辩论过程的状态中独立出来。不过,这套程序的引入及其解释适用等都应当是适度而有限的,需要充分考虑我国民事司法内外的既有条件和“制度供给”的成本问题,而不应过分地形式化。具体讲,可以从以下几个方面来把握及操作这种理论上及程序上的区分。
(一)我国民事诉讼中“当事人陈述”是否能够作为一个独立的证据种类而真正成立,首先并且在很大程度上依赖于我国诉讼法学界和实务界对此问题能否形成某种广泛而明确的共识。为此,在理论上应继续对区分当事人陈述的合理性或必要性及其限度展开论证,在相关概念的内涵及结构分析上也须做进一步的细致梳理和澄清,才可能促成这种共识的达成。而且,还有必要把当事人陈述的证据法意义结合到辩论主义等与诉讼结构紧密联系的基本原理中去。这样更可能有力地促进对此理论问题的深入探讨并有助于形成共识。这些都是进行制度设计时必要的基础和先行工作,希望本文的尝试也能够在此方面起到些微的作用。
(二)应当正面承认包含或混杂了双方当事人主张、意见、情绪性表达和事实陈述的辩论整体在法官对案件事实进行认定、判断时构成一种认识的对象或资料,即明确所谓“辩论整体的意旨”具有一定的证据性质或意义。同时,一方面要将其作用严格限定在“与其他证据一起”的场合,法官不得仅依靠“辩论整体的意旨”就对案件的任何事实做出判断或认定;另一方面,在“辩论整体的意旨”与其他证据相互印证就足以认定事实的情况下,则不必甚或不得另行启动旨在取得当事人有关案件事实陈述的程序。此概念可以理解为“当事人陈述”这个证据种类的含义之一,是其与一般辩论“未区分的”或不具有独立性质的内容。至于“辩论整体的意旨”作为当事人陈述的一部分内容,究竟是否应该像德国、日本那样规定在法条里面,还是仅用作学说上的概念,则还可以进一步探讨。
(三)即便在“辩论整体的意旨”和其他证据都还不够而需要当事人特地就自己亲身经历的案件事实做出陈述的场合,一定条件下也应允许甚或优先考虑当事人提交书面材料这种较为简便和节约成本的方法。一般而论,如果是己方或对方当事人提出特定的案件事实需要当事人陈述这种证据,只要相对方的当事人没有异议,法官就应允许当事人陈述以书面形式呈示提交;在当事人陈述为法官依职权决定的证据方法时,则采用何种形式也由法官决定,但同等情形下应优先考虑书面材料这种当事人负担较轻的方式。
(四)鉴于司法实践中虽然有限却也确实存在的需要,在民事诉讼法修订时应为当事人向法庭口头讲述自己亲身经历的案件特定事实设置一套特殊的程序场景。在法条上除一般地保留“当事人陈述”这一证据种类外,还可以具体规定一种称为“询问当事人”或“听取当事人陈述”的程序。参照比较法上的有关知识并结合我国实际情况的话,我们认为这套程序大体上可包含以下内容:
首先,这套程序的启动可分为当事人申请与法官依职权决定两种情形。申请己方当事人提供陈述,原则上都应予以批准,但申请传唤对方当事人并听取其陈述时,则应由法官征求对方意见后视是否确有必要再做出要否批准的决定。关于依职权的决定,应当根据上述种种因素来考虑是否确实需要另行启动这种程序。如上文已经讨论过的那样,法官原则上只是在其他证据结合一般辩论的内容仍不足以形成判断、且不宜采用当事人陈述的书面方式等情况下才可以启动这种程序。不过在我国可不必像德国的民事诉讼制度那样,要求法官只能在审查过了所有其他种类的证据之后,才能就当事人自己亲身经历的案件事实询问其本人。法官应当能够在自己认为确有必要的诉讼阶段启动这种程序。（14）
而做出这种证据决定之后,就可以采用种种简便的方式进行传唤了,如开庭时一般都可当场告知当事人甚至当场就开始对当事人的询问,在当事人未在场的情况下则可通过代理人通知,等等。听取当事人陈述的场景可以是开庭时或明确规定时间地点的其他场合。如果是开庭的场景,原则上应采取要求当事人移到证人席上接受询问、并在笔录里注明等方式,以便对一般辩论过程和听取当事人陈述在程序上加以适当“区隔”。如果是另外设定且专用于询问当事人并听取其陈述的程序场景,则在双方出席的前提下根据具体情况灵活掌握,让做出陈述的当事人在原被告席或证人席上就坐应当都是可以的。考虑到宣誓将如实陈述在外国可能是一项与具有宗教传统的文化及社会条件相吻合而有其效果的制度,在我国却未必能发挥作用,我们倾向于当事人陈述不采用这个程序。关于发问的主体,原则上可采取当事人申请时主要由申请方提问,依职权决定时则主要由法官发问的方式。
这套程序的法律效果可分两种情况来考虑,一是当事人不出席或虽然出席却拒绝陈述的情况,法官可斟酌这个事实本身,再结合其他证据对需要证明的命题做出极有可能是不利于拒绝陈述这一方当事人的判断;另一种是为虚假陈述的情况。如果事后能够认定确属虚假陈述且有明显影响了诉讼的正常进行等不良后果的话,法官可以将这种陈述作为妨害民事诉讼的行为采取科以罚款甚至拘留等强制措施。在给对方当事人带来了重大损失的情况下,受害方的当事人还应有权另行提起损害赔偿的侵权诉讼。
关于询问当事人或听取当事人陈述的程序在制度上如何设计,还需要更加精细的考察与操作,而且就将来在诉讼审判的实务中怎样具体运用等等问题而言,也尚有大量法律解释学方面的工作要做。上述的讨论只是给出了一个大致的框架及方向。本文的重点不在这种更为具体精细的制度设计和解释。希望我们的探索能够在民事诉讼法学界为推动这样一种研究方法提供些许的参照:即在注重技术性的概念分析之同时,又力图与更为宏观的制度结构或社会背景建立起内在的联系;在充分参考利用比较法的知识积累之同时,也尽可能地贴近我国现实的司法实践、立足于我们特有的种种资源和制约条件,去摸索真正可能是切实有效的制度改进途径。
注释：
（1）根据李浩教授的统计,学术期刊网从1994年1月到2004年12月可以检索到民事诉讼当事人陈述论文仅有4篇,而同期关于举证责任的论文达到了841篇,关于证明标准的论文也有207篇。参见李浩,当事人陈述:比较、借鉴与重构,载《现代法学》2005年第3期。笔者以“当事人陈述”做主题检索,从“中国期刊网”上共检索到2005年1月至今发表的论文7篇,较此前略有增加。
（2）不过与其他作者不同,一位法官在指出同样的问题之后,提出了“取消当事人陈述作为证据种类”的解决方案。参见曹柯,过时的证据种类———当事人陈述,载“法律图书馆”网站(www. law-lib. com)。
（3）关于德国、日本民事诉讼法学上的“要件事实”、“主要事实”、“间接事实”及“辅助事实”等概念,可参见王亚新,《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社, 2002年, 99-116页。
（4）由于不能单独作为裁判根据而必须与其他证据一起发挥作用,“辩论整体的意旨”并没有作为独立的证据这种法律地位。关于这一概念的法条规定,参见德国民事诉讼法第286条和日本民事诉讼法第247条;关于此概念内容及含义的说明,参见新堂幸司,《新民事诉讼法》,东京:弘文堂, 1998年, 455、479页。德国与日本两国的民事诉讼法学界对这一概念的理解基本上是相同的。不过,德国民事诉讼法第141条规定的“当事人听审”(德语为anhōruang derparteien,有学者译为“听取”)中有证据意义的内容,也应归入“辩论整体的意旨”的概念外延之内。参见,奥特马·尧厄尼希著、周翠译,《民事诉讼法学》(第27版),法律出版社, 2003年, 297页。(在了解德国民事诉讼法上对“辩论整体的意旨”的规定及有关学说时,笔者得到了京都大学教授山本克已、龙谷大学副教授名津井吉裕的指点和京都大学助教金春的帮助,在此表示衷心的感谢。)
（5）英美法上把作为证据方法的当事人完全等同于普通证人,因而当事人关于案件事实的陈述作为“独立的证据种类”即证人证言的一个类别可说是自然而然的。不过,这种情况与英美法民事诉讼特殊的程序结构等紧密相关,为了简化问题这里不更多涉及,而把比较的重点始终置于大陆法系中德国、日本的民事诉讼制度。
（6）关于大陆法系民事诉讼中的辩论主义或拘束性辩论原则,可参见上注,王亚新,《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》,41-43页;张卫平,《诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社, 2002年, 151-200页。
（7）这种情形在德国和日本民事诉讼法的学说上被认为体现了当事人陈述作为证据方法的“补充性”原则。关于“补充性”原则及日本新民事诉讼法为何缓和了该原则的适用等情况的介绍,参见上注,李浩,当事人陈述:比较、借鉴与重构, 48页。本稿后面还会涉及这项原则。
（8）关于德国法的相关情况,可参见上注奥特马·尧厄尼希著、周翠译,《民事诉讼法学》(第27版), 295-298页;以及,汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著、周翠译,《德国民事诉讼法基础教程》(第6次修订版),中国政法大学出版社, 2005年, 264-266页。关于日本法的情况,参见上注,新堂幸司,《新民事诉讼法》, 535-536页。
（9）德国和日本在这一点上还是存在着程度上的不同。看来在德国不得不特意传唤当事人出庭的情况更加普遍,反映在民事诉讼法上是规定有更加复杂的传唤和询问程序。而日本大概是由于本人诉讼更多、或即使有律师代理当事人自己也参加诉讼的情况多一些,相关的程序设置则显得相对单纯。
（10）“非正式开庭”可以分解为两个构成要素,即“开庭”和“非正式”。“开庭”必须满足的一个最基本要求是双方当事人均到场并有发表意见的机会,法官具有形式上的中立性,即大体满足“对席、口头、直接”的要求;“非正式”除是“非公开”的之外,还意味着在传唤方式、场所、程序进行、审判主体的某些条件(如是否合议等)、文书样式等方面均未达到正式开庭的通常标准。以这个工具性概念来定义审判实践中现实存在的多种做法,则从已获得法律地位的庭前证据交换一直到法官以各类方式召集双方当事人(有时仅是双方代理人)了解情况、主持调解等场景均可以纳入“非正式开庭”的范畴。参见上注,王亚新:《实践中的民事审判———四个中级法院民事一审程序的运作(一)》;徐昀:《民事诉讼中的“非正式开庭”———历史叙事与结构分析的进路》,载王亚新等著:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社2005年版。
（11）值得注意的是,在我国民事诉讼程序的实际运作过程中,当事人对案件事实的陈述可能以出具、提交书面的“情况说明”或“事实经过”等方式呈示给法院。在这样的情况下,也可以说作为证据的当事人陈述已经以某种特殊的形式而独立存在了。但是,由于实务中无论是法官还是当事人、代理人及其他的诉讼参与者,都缺乏从一般辩论过程中把这种书面的当事人陈述当作独立的证据而加以区分的明确意识。因此,恐怕仍然不能说,在我国民事诉讼中“至少书面形式的当事人陈述已经作为独立的证据而存在”。笔者从事的实证调查留意到了这一现象,并将其视为可能加以计量的“当事人陈述”。这大概就是关注当事人陈述的书面形式这个现象的惟一例子了。参见上注,王亚新:《实践中的民事审判———四个中级法院民事一审程序的运作(一)(二)》, 35, 88页。
（12）辩论主义含义的三个层次即: (1)决定法律效果的要件事实(或称主要事实)必须在当事人的辩论中出现,没有出现的要件事实不能由法院自行作为裁判(审理和判决)的对象; (2)法院需要认定的要件事实仅限于双方有争议的事实,双方没有争议或有一致见解的事实(自认及拟制自认)法院应将其作为裁判的依据; (3)用来作为认定有争议事实或裁判根据的证据,原则上仅限于当事人提出的证据方法,一般情况下不允许法院依职权调查取证。最高法院上述“证据规定”第8条规定了自认和拟制自认的内容,一方当事人的承认具有免除对方当事人证明责任的效力;第15条规定法院依职权调查取证的范围仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和程序性事项,除此之外法院只能依当事人的申请才能调查收集证据(第16条规定)。
（13）当然,法人的非律师委托代理人作为经手人或直接责任人,经常是案件事实的亲历者。但是,这些人员所做陈述或者出具的证言等材料,至少在理论上不可能成为“当事人陈述”,而应当视作“证人证言”的一种。
（14）如上文已经涉及的那样,在德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的学说上,所谓“补充性”或“辅助性”是有关当事人陈述或“询问当事人”这种证据方法的一项法律原则。补充性原则一般有两种含义,一是法官只有觉得根据其他证据方法可能难以形成有关特定案件事实的心证时,才应采用询问当事人这种证据方法;另一则是程序上必须待所有其他的证据都被呈示并审查过之后,最终才可以启动询问当事人的程序。日本的新民事诉讼法已经放弃了第二种含义,但仍保留了补充性原则的第一种含义。我们认为,仅在第一种含义上接受当事人陈述的补充性或辅助性原则,对于我国民事诉讼法来说或许是恰当的。
注释:
王亚新·实践中的民事审判———四个中级法院民事一审程序的运作(一)[a]·王亚新·法律程序运作的实证分析[c]·北京:法律出版社, 2005·
江伟,主编·民事诉讼法[m]·北京:高等教育出版社、北京大学出版社, 2000·
潘剑峰·民事诉讼原理[m]·北京:北京大学出版社, 2001·
张卫平·民事诉讼法[m]·北京:法律出版社, 2004·
程春华,主编·民事证据法专论[m]·厦门:厦门大学出版社, 2002·
吴泽勇,主编·证据法学[m]·郑州:郑州大学出版社, 2005·
王福华·当事人陈述的制度化处理[j]·当代法学,2004, (2)·
尚彩云,阮志勇·当事人陈述制度之反思与重构———以我国民诉证据立法为视角[j]·河南省政法管理干部学院学报, 2005, (3)·
占善刚,刘显鹏·当事人陈述探微[j]·华中科技大学学报·社会科学版, 2005, (4)· 出处:《政法论坛（中国政法大学学报）》2006年第6期 |
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王亚新 清华大学法学院 教授 , 陈杭平 北京大学法学院 博士研究生
从认识论上和民事诉讼过程中的一般情形来说,法官往往在很大程度上都是根据当事人双方陈述的内容和表现来推知判断案件事实的。因为当事人作为卷入纠纷的实体法律关系主体,通常亲身经历了法律关系发生、变更和消灭的全过程,往往对案件事实有着最直接、全面和深入的了解(尤其当其为自然人时)。双方当事人包含着对案件事实的描述在内的辩论,往往是法官在司法实践中接触和了解案情最为重要的资料或信息来源之一。在当事人不仅是案件的直接利害关系人,也是案情事实的亲历者时,这种身份上的特殊性,就决定了他们能否自然、完整、逻辑一致地陈述案件事实和回答询问,以及陈述内容是否经得起经验法则的考验,会影响甚或左右法官对事实的判断。在我们从实证研究获得的片断印象来看,在与主张及辩论不加严格区分的意义上,当事人关于案件事实所做的叙述或发言有时发挥了几乎与书证同等重要的证明作用,少数的情况下这种作用甚至超越或否定了书证。在审判实践中还存在着因缺乏其他证据只能通过询问当事人打开审理僵局的场合(p·35-36)。但另一方面,当事人由于是实体利益的争议者,与裁判结果具有紧密的利害关系,而且原被告之间通常存在难以调和的冲突,因此仅做有利于己的陈述也属人之常情。当事人陈述的利益倾向性或党派性可谓其最显著的一个特征,经常导致其证据价值的贬损。
我国民事诉讼法把当事人陈述与书证、物证、证人证言等并列规定为七种证据形式之一。就其通约的含义而言,这种证据是指当事人在诉讼中仅就与本案案情有关的事实(或称案件事实)所做的陈述(p·142)(p·207-208)(p·188)(p·368)(p·267-268)。但是,与其他法定的证据形式相比,当事人陈述在具体的诉讼程序运作中往往不能从内容和外观上加以明确识别,其作为证据的法律性质也经常令人感到难以把握。通过对民事一审程序运作状况的实证调查我们发现,由于我国民事诉讼法并未就当事人如何提出陈述以及对此进行审查的形式、外观或场景做出任何规定,在实务中也没有形成任何相关的规范性做法,当事人关于案件事实的陈述完全分散或交融在他们于不同的程序场景下所做的口头主张、辩论或提交的书面材料之中(p·35)。因此,实际情形是当事人陈述很难说得上真正成为了一个能够独立存在的证据种类。在民事诉讼法或证据法学领域,与许多所谓热点问题相比,有关当事人陈述的研究积累也显得很薄弱。不过,近年来还是出现了若干以此为主题的文献。（1）这些文献虽然在接近该研究对象的角度上各有特点,但一个明显的共通之处,则是大都指出了我国民事诉讼存在着未能明确区分作为当事人“主张”或辩论的陈述与作为证据的当事人陈述这个问题。多数作者明确表示应当做这样的区分,有的文献还进一步提出了如何区分的方案。（2）
我们认为,在我国的民事诉讼实践很少刻意去识别或区分作为证据的当事人陈述这种现象或现状的背后,或许隐藏着比一般的想象更为复杂或更深层次的种种因素。这些因素不仅与当事人陈述的证明作用直接相关,而且还可能超越其证据法上的意义,牵涉到诉讼程序整体的样式结构以及作为其基础的诉讼理念等多个层面。因此,如果不是简单地采取“国外如此我国也应如此”式的论证方式,在主张应当识别区分作为证据的当事人陈述或提出如何区分的方案之前,就有必要对上述现象中可能蕴涵的复杂因素做深入的探析。在此基础上,才能够更准确地回答是否需要区分或可在何种程度上区分等问题,并且还有可能把对于当事人陈述这一具体问题的研究置入某种更为开阔的理论视野之内。中国的民事诉讼法学目前必须一方面广泛参照借鉴比较法的知识,另一方面又尽可能贴近或适应我国现有国情,才能够获得长足的发展。希望本文也能够成为努力契合这两个方面的一种方法论上的尝试。
一
要考虑从制度上和实践中区别作为证据的当事人陈述这个问题,有必要再对“当事人陈述”的一般概念里所包含的要素及结构做一点细致的整理和辨析。在这里必须借助大陆法系尤其是德国、日本民事诉讼法学界所通行的理论框架。根据这样的框架,可以先大致把民事诉讼中的当事人陈述分为牵涉“主张”的陈述与牵涉“事实”的陈述这两大部分。前者可定义为当事人围绕权利存在与否的“请求”层次而做出的陈述,既可以是“攻击”性或要求性质的主张,也可以是“防御”性或反驳性质的主张。如果一方当事人针对另一方的攻击或要求不是防御反驳,而是承认同意的话,这种陈述就构成了“自认”,对于此后案件的实体处理和程序的进行都有重大的意义。另一方面,牵涉“事实”的陈述又可以分为两个层次,一个层次是当事人对能够左右权利存在与否的“要件事实”或“主要事实”做出的陈述,另一个层次则是对所谓“间接事实”和“辅助事实”做出的陈述。（3）在前一个层次上,如果一方当事人的陈述与另一方的陈述不是相互矛盾对立而是一致的话,同样能够成为带来一定法律效果的“自认”。但是在后一层次,双方当事人关于任何“间接事实”或“辅助事实”的陈述却只是法官自由心证的对象,而不能直接具有法律上的意义或效果。
一般而言,当事人关于“主张”的陈述大多直接表现为某种观点、意见或立场。但关于“事实”的陈述却可能包含更多要素或呈现出较为复杂的结构。除观点意见或立场的表明之外,这种陈述往往意味着对已然成为过去的事实经过或细节加以叙述描写。此外,无论是关于“主张”还是关于“事实”的当事人陈述,时常还伴随着某些由表达方式或语调神情等体现出来的态度、情绪等更为主观的因素。当然,能够作为一种证据的当事人陈述,不能是关于“主张”的陈述,只能是就“事实”所做的陈述。而且限定于后者来说,还必须排除意见立场和态度情绪的表达等主观因素,只有对过去的事实经过或细节的描述本身,才是能够称之为证据的当事人陈述。再者,即便符合这个定义,当事人除了陈述自己亲身经历的事实外,还可能转述耳闻或从其他渠道间接获得的有关事实信息。因此,更精确地讲,当事人只有对以自己的五官直接感知的过去事实所做陈述才能成为证据,而陈述听闻等间接获得的信息,都还只是需要进一步以其来源渠道等来加以证明的对象。
虽然借助某种整理框架,可以对当事人一般的陈述做如上的划分,并确定其中真正可能作为证据的部分,但在现实的诉讼过程中,类似这样的区分其实是非常困难的。原因有以下三个方面。
第一,就证据提交或呈示的方式而言,与其他证据如证人证言等都不同,当事人关于案件事实的陈述在大多数“自然而然”的状态下总是与主张或反驳、意见立场以至情绪性的表达纠缠混合在一起。如果不是刻意去识别或有做这种区分的明确意识,当事人就自己亲身经历的事实所做陈述决不可能从一般的辩论过程中“剥离”出来成为独立的证据。而且由于当事人具有的党派性或利益倾向性,其所做的陈述经常有意无意地混同意见与事实的表述,或把己方的主张要求、利益表达采取避重就轻、虚虚实实等方法巧妙地与有关事实的陈述“融合”在一起。这些常见的情形都增加了区分的难度。
第二,即便法官具有从当事人的一般辩论中努力区分识别作为证据的陈述这种意识,如果没有一套事先精心设计并获得法律支持的特殊程序及操作方法,这种“剥离”仍然很困难。例如,法官对混合着主张、观点立场及事实描述等多种因素的当事人辩论往往不便从技术上多加限制,否则会引起“不能畅所欲言”的不满,甚或有“不让人说话”之嫌。但如果要区分剥离能够成为独立证据的当事人陈述,则此类的技术性限制却是不可缺少的。这个矛盾来源于或内在于当事人有权充分展开辩论的诉讼主体地位与间或能够成为证据方法这两种性质之间可能产生的冲突。调整这样的矛盾冲突需要设置更为精巧的程序或场景。
第三,从认识论或者证据审查的角度来看,法官对案件事实乃至对整个案情的了解把握除了通过一个个证据的审查之外,还依赖于对双方当事人全部辩论过程及其反映出来的信息所做的某种综合的、整体的认识判断。这种认识判断必然包含着直观的、感性的成分。在此意义上,当事人关于案件事实的陈述与要求主张、观点意见及情绪态度等“浑然一体”地成为法官认识的对象,在司法实践中既是必然也是必要的现象。德国日本等国的民事诉讼法规及诉讼法学理论上明确以“辩论整体的意旨”这一法律范畴来概括这种情形,并在配合其他证据的条件下赋以其能够作为裁判根据的证据意义,就是基于这样的认识论原理。（4）在这种情况下可以很容易地想见,如果刻意区分作为独立证据种类的当事人陈述,有的时候甚至会妨碍法官对案情的综合性认识判断。
二
总之,诉讼过程中当事人有关事实的陈述与己方的要求主张或意见观点等混合在一起而构成一般意义上的辩论,可说是一种普遍而自然的状态,要将其剥离区分开来反而说得上是相当人工化或“不自然”的做法。我国的情况是虽然立法上把当事人陈述规定为一种独立的证据,但司法实践中这种证据却大多处于与当事人的辩论融为一体的“自然状态”,而且到前些年为止理论界似乎也一直在默认这种状态。不过,当我们获得了一定的比较法知识积累后,就不得不问:为什么德国、日本等一些外国的民事诉讼制度会“违背”这种自然状态而要想方设法地把当事人关于事实的陈述作为一种独立的证据从一般辩论中剥离区分出来、并且确实也做到了这一点呢?（5）
作为答案之一,首先可以指出的是处分权主义和辩论主义在这些国家作为支撑其当事人主义诉讼结构的两项基本原则而发挥的作用。处分权主义和辩论主义或拘束性的辩论原则都意味着当事人在辩论中所为的某些主张或陈述具有能够拘束法院的法律效力。（6）具体说来,除非涉及公共利益或他人合法权益,在围绕权利存在与否的“请求”层面,对于当事人未提出的要求或主张,法院不得自行或依职权作为审理和判决的对象,且当事人如果承认对方的要求或主张(自认),法院也不得做出相反的判断;在要件事实及主要事实的层面,当事人也需主张且主张与否能够拘束法院,双方当事人所做的陈述如果因自认而达到一致,法院就不得另行加以认定而只能认可双方都同意的“事实”;但是,在间接事实和辅助事实的层面,法院却完全不受当事人意思表示或陈述的拘束,可通过自由心证对包括当事人陈述在内的相关证据进行审查并做出事实认定。由于需要确定处分权主义和辩论主义的作用范围,于是当事人所为的一般辩论就被按照上述的框架划分为几个不同层面。随之而来的一种归结,则是能够作为证据的当事人陈述与当事人所实施的辩论中包含的其他成分在观念上得以区别。辩论主义和处分权主义一起构成了大陆法系民事诉讼在案件实体形成方面的当事人主义基本原则,充分反映了当事人在诉讼中的权利主体地位和主导作用。为了明确当事人辩论所拥有的权利性质及相应的责任,其所为的陈述必须分为关于“主张”和关于“事实”这两个大类(在德、日民事诉讼法学的术语上称为提供“诉讼资料”和提供“证据资料”的陈述),并进一步被细致划分为若干层面。这不仅使作为证据的当事人陈述有可能在观念及理论上得以独立或从一般辩论中被明确地区分开来,而且还使这种区分具有了与诉讼基本结构直接关联的重大意义。
其次,虽然德国、日本的民事诉讼制度都通过“辩论整体的意旨”而承认双方当事人实施的一般辩论总体上能够成为法官认识判断案件事实的对象。但由于当事人在是否辩论或为什么样的辩论等方面有自由选择决定的权利,也由于“辩论整体的意旨”必须在有其他证据的情形下才能得到承认,所以其证据意义可说是受限制的、辅助性的或非独立的。如果确实需要亲身经历了案件特定事实的当事人仅就自己五官感知的事实过程及细节做出陈述,就有了另做某种制度安排的必要。（7）为此,德、日民事诉讼制度上都有依据当事人申请和依职权传唤当事人出庭接受询问、做出陈述的具体规定。受到传唤的当事人必须出庭并坐到证人席的位置上,且如果拒绝陈述可能受到不利的事实认定等制裁,必要时还可要求当事人先进行宣誓。（8）换言之,就是通过某些相当精巧而具体的程序样式及外观场景,来呈示展现作为证据方法的当事人或作为独立证据种类的当事人陈述,并对其进行审查。这种制度安排,一方面反映了证据必须在以公开、口头和直接为原则的开庭场景中呈示并经质证的程序保障原理,另一方面,也使作为证据的当事人陈述获得了明确而独立的外观和形式。这些立法上有明确定位的场景或样式还给以了法院更大的程序操作余地,法官完全可以通过有选择的发问和限制表述等方法来祛除当事人陈述中有意无意夹杂的个人意见观点或情绪性的表达等其他成分,从而有可能使这种陈述严格地限定在关于当事人自己亲身经历的事实经过及细节上。询问当事人或当事人的陈述也正因为有了这些程序的外观场景,才能够真正作为一个独立的证据种类从一般辩论中分离出来而得以成立。
最后是一个技术性的却并非不重要的因素,即在这些国家因诉讼代理的发达等条件的存在,当事人本人实际上很少直接出庭是较为普遍的现象。德国在地区法院以上实行律师强制代理制度,初级法院的大多数民事案件也有律师代理。日本民事诉讼法虽然没有规定律师强制代理,但地方裁判所的民事案件实际上很少有不聘任律师代理的情形,只是在简易裁判所的民事案件中,没有律师而由当事人本人直接从事诉讼的情况才多一些。在这些国家,只要有律师代理诉讼,当事人自己出庭等直接参加诉讼活动的情况都比较少见。于是,确实需要当事人本人就其亲身经历的案件事实做出陈述的时候,采取发出传唤和设定询问及陈述的场景样式等特殊的措施就成为必要。换言之,在外国特定的社会条件及其司法实务的现实状况下,通过某种刻意而为的程序规定把作为证据的当事人陈述从一般辩论中剥离区分开来,有时不仅是必要的,甚至也说得上属于一种自然而然的归结或选择。（9）
三
反过来观察我国民事诉讼的实务及其相应的条件,以上述比较法知识为参照的话,就可以相对容易地看出为何作为证据的当事人陈述会同一般辩论中的主张、意见立场或情绪性表达等纠缠混合在一起而很难加以区别了。
首先在我国民事诉讼制度中,处分权原则曾被“国家干预”原则所限制,而辩论原则长期以来一直都只是一种“非拘束性”的原则,不存在内容上与辩论主义相对应的原理或观念。这些特点又与我国民事诉讼长期保持了某种职权主义或“超职权主义”的结构及性质有关。由此就决定了缺乏足够的动机来把当事人所为的一般辩论划分为种种不同的层面和要素。因为没有必要根据这种细致的区分来为当事人和法院分配各自拥有的权限及应承担的责任,作为证据的当事人陈述自然也难以从辩论中包含的其他成分剥离区别开来了。
其次,与所谓“重实体、轻程序”的文化传统紧密相关,我国民事诉讼历来对辩论的场景、外观等程序的形式或外在样式缺乏足够的关切。虽然,依据“偏听则暗、兼听则明”的认识论原理,在“让双方都充分说话”这一意义上我们从来也很重视当事人的辩论。但是,对于辩论应当置于什么样的场景、在外观上应根据什么程序原则而展开等外在的形式方面,却一直存在忽视的倾向。改革开放以前,程序本身只有工具性而缺少独立价值的情况被视为理所当然,而且在不断开展反对“形式主义”、“烦琐哲学”和“坐堂问案”的政治运动等时代背景下,辩论的程序场景及外观等问题自然不会纳入人们的视野。到了改革开放之后,实务界自发启动的民事审判方式改革带来了对程序样式的关切和重视,诉讼法学界强调程序独立价值的努力也使以前的状况得到了很大改观。不过,即便在学术界及实务界整体的气氛已然转变,关于程序正义或程序独立价值的原理已经形成了广泛共识的今天,仍然不能轻视传统的力量或惯性。与当事人展开辩论的程序场景直接相关,在我们对民事诉讼实际运作过程所做的实证调查中,就发现在公开的正式开庭之外,还广泛存在着法官多次以简便的方式传唤和会见双方当事人的所谓“非正式开庭”的情况。（10）换言之,法官除了在对于程序样式有较完备规定的正式开庭这种场合下听取当事人辩论,又还可能通过其他种种灵活多样却又是“非正式”的场景与双方当事人接触。这些情境或场合的功能既可能是当事人表达各自主张,也可能是证据的提出核实,还可能是关于程序如何进行的协商和法官的调解等,还有所有这些作用的混合。当事人与己方的“主张、意见、情绪性表达”等等主观性成分融汇交织在一起的事实“陈述”,经常就是在这样的场景中呈示出来并实质上得到法官审查的。
我国的民事诉讼没有为当事人陈述设置特殊的程序场景,从而难以使其真正作为独立的证据形式而在外观上得以成立的深层原因之一,恐怕就植根于这样的现实状况之中。因为除了正式开庭时当事人双方实施的辩论本身整体上能够成为法官了解把握案情的对象之外,即使确实还需要亲身经历了案件特定事实的当事人仅就自己五官感知的事实过程及细节做出陈述,也没有必要通过规定特殊的程序等来另做制度安排,法官可以直接以简便的方式传唤双方甚至一方当事人,在不拘形式的场景中灵活使用多种方法来询问当事人。换言之,“非正式开庭”常常可以有效发挥的功能之一,就在于必要时总能够使当事人有关案件事实的陈述得以通过种种灵活多样、简便易行、节约成本的场景或方式而呈示出来并得到审查。在这种情况下,如果要另外特意去规定一套关于如何召唤当事人,如何询问、陈述和审查的所谓“精巧而完备”的程序,就显得完全多余了。但是另一方面,与“非正式开庭”现象的合理性限度和可能导致正式开庭流于形式而“走过场”等弊病相关,这种现象由于在法律制度和诉讼法学的理论上都是空白而依赖于法官自由裁量的运用操作,尽管实际上往往起到构成“当事人陈述”特殊的程序场景这种作用,却依然不能使当事人关于案件事实的陈述从一般辩论中区分开来。或者不如说,正是这种现象的普遍存在,才从更深的层次上妨碍了当事人陈述真正作为一个独立的证据种类在制度上及司法实践中得以成立。
最后,与德国日本等国家相比,我国民事诉讼中当事人没有聘请律师代理而自己直接参加从事诉讼活动的情况较为普遍。即使有了律师代理,当事人本人往往还同时出席开庭等情况也相当多见。就算是当事人因聘请了律师代理而未出席正式开庭这样的情形,仍存在着上一节所述的操作余地,即法官可以通过对当事人的简便传唤,召集“非正式开庭”来设法取得或掌握其关于案件事实的陈述。如果诉讼活动的大多数场合下,亲身经历过案件有关事实的当事人本人总是在场的话,无须另搞一套程序而采取随时不拘形式地询问听取其关于这些事实的陈述也就显得顺理成章。（11）但要是当事人本人总是不在,法官在开庭等严格限定的场景下面对的往往只是他们聘请的诉讼代理人的话,另外再设置某种特殊的程序以便重新召唤当事人并听取了解他们亲身经历的案件事实,有时就成了势所必行的事情。总之,民事诉讼案件的审理过程中,当事人本人一般情况下究竟是“在场”还是“缺位”,能够成为当事人陈述是否可以作为独立的证据形式而成立的关键性技术条件之一。而我国民事诉讼中当事人一般都“在场”的现实状况,很可能就构成了与当事人本人多数场合下都是“缺位”的德、日等国民事诉讼的一个重大差异。
但是另一方面,也正因为上述这些状况或条件已经开始出现或者即将发生的变化,通过设定某些特殊的程序而把当事人关于案件事实的陈述从一般辩论中作为独立的证据分离出来,才被我国诉讼法学界提到了理论上加以论证和制度设计的议程之内。首先,经过了十多年来审判方式改革推动的诉讼结构转型,当前我国的民事诉讼制度不仅扩展了处分权原则的内容范围,而且已经在相当程度上接受了与辩论主义非常近似而带有当事人主义明显色彩的原理。从制度上看,这种情形集中反映在最高法院近年来发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》这一诉讼规则中。一般认为辩论主义具有三个层次的含义,其中第二个层次和第三层次的内容可以说已经被该证据规定所接纳。（12）换言之,原来所谓“非拘束”的辩论原则正在内容上向辩论主义“靠拢”而开始带有某种拘束性。随着有关规则在司法实践中的解释适用,从一般意识和理论上区分当事人作为“主张”和“证据”的陈述相信将会逐渐获得更有力的驱动。其次,如上所述,即使在既没有这种区分的意识、也缺乏理论及制度支撑的情况下,司法实践中其实仍然存在一些需要通过例如提交书面资料或召集“非正式开庭”等个别的程序形式、场景来呈示及取得当事人关于事实陈述的场合。而在“一切可能成为裁判基础的证据都必须在公开的法庭上提示并加以质证”这样的程序保障原理逐渐深入人心的今天,赋以当事人陈述作为一种独立证据的外观并保证其呈示和审查的方式拥有程序上的正当性,就成为完善我国民事诉讼制度和发展诉讼法学的必要举措之一。而且,如果当事人陈述拥有了比较明确的程序外观和形式的话,反过来甚至可能促成或者至少有助于“非正式开庭”现象的适当缩小及走向规范化。最后,虽然我国的民事诉讼中当事人本人直接参加整个程序过程的情形比较普遍,但考虑到律师等法律专门职业不断发展、诉讼代理的绝对数量及比率也在持续上升的趋势,可以预见将来需要特意传唤因有了代理而在诉讼中“缺位”的当事人,以便听取其对自己亲身经历的案件事实做出陈述的场合可能会有相当程度的增加。为此,在制度上设定某种特殊的程序场景或许也将获得相应的更多必要性。
四
不过,指出我国民事诉讼已经开始产生了使当事人陈述真正作为独立的证据种类而从一般辩论中剥离区分开来的内在需求,并不意味着只要把国外民事诉讼制度上已经存在的某些程序外观或场景照抄照搬式地直接引入就可以了。考虑如何区分作为证据的当事人陈述这种有关具体制度设计和实际操作的问题,必须充分顾及这一证据种类的特殊性质与目前我国民事诉讼制度内外存在的种种制约因素。有必要首先加以确认的一点,就是司法实践中需要当事人通过特殊程序场景来提供作为证据的陈述这种情形,其实是相当有限的。理由如下:
第一,作为证据的陈述只能由亲身经历或以自己的五官直接感知了案件事实的当事人提供,而许多案件的当事人未必会有这样的经历。例如,法人或组织为当事人的诉讼案件,除了法定代表人亲身经历案件事实这种较少见的情况外,大多都不会出现当事人陈述这个证据种类。（13）在当事人为自然人的诉讼中,也并非所有这些案件的当事人都有机会以自己的五官直接感知了案件事实。因此,估计有相当一部分诉讼案件完全没有必要启用有关当事人陈述的特殊程序。
第二,即使是当事人亲身经历了案件事实的情况,在许多场合作为证据的当事人陈述依然可以通过一般的辩论,以同主张、意见及情绪性表达等多种成分混合在一起的方式呈示出来,并成为法官认定判断事实和案情的对象及根据之一。这即是德国、日本等国民事诉讼法及学说上所谓“辩论整体的意旨”所指的情形。只要辩论本身大体在“公开、对席、口头、直接”的程序场景中实施而没有违反基本的程序保障原理,就不必讳言乃至禁止此过程中包含当事人陈述的呈示与审查。而且,当事人陈述通过这样的方式“附带”或者“顺带”(也是节约成本———包括节省当事人的私人资源和法院的公共资源)地发挥了作为证据的作用时,如果对于特定的诉讼案件此种作用已经足够,则该案件的审理过程中就不再有必要另行启动某种特殊的程序来专门听取当事人关于事实的陈述。这样的案件估计在司法实践中也不会只占一个很小的比率。
第三,除了上述两种情形之外,现实的诉讼过程中确实存在着即使已经有“辩论整体的意旨”,也还需要当事人另就自己亲身经历的案件特定事实通过陈述来提供证据的情况。当事人把诉讼完全托付给代理人而自己一直未直接参加诉讼,大概就是最容易导致这种必要产生的典型例子。此外,例如法官感觉对于某些当事人亲历的关键事实没有完全形成确信、或者当事人陈述可能在诉讼的某个阶段对于事实认定有重要意义等其他情境,也属此类情况。不过,即便在这样的情形下,有些时候当事人通过提出书面说明等较为简便的方法来呈示自己关于事实的陈述仍然是可能的。由此也更进一步限定了当事人真正是确有必要在一套特殊的程序场景下做出口头陈述的场合。
尽管有上述的限定,根据本文已经从积极消极等不同侧面所做的论证,我们认为我国民事诉讼还是有必要引入一套特殊的程序装置来区分作为证据的当事人陈述,或真正能够使这个证据种类从混同于一般辩论过程的状态中独立出来。不过,这套程序的引入及其解释适用等都应当是适度而有限的,需要充分考虑我国民事司法内外的既有条件和“制度供给”的成本问题,而不应过分地形式化。具体讲,可以从以下几个方面来把握及操作这种理论上及程序上的区分。
(一)我国民事诉讼中“当事人陈述”是否能够作为一个独立的证据种类而真正成立,首先并且在很大程度上依赖于我国诉讼法学界和实务界对此问题能否形成某种广泛而明确的共识。为此,在理论上应继续对区分当事人陈述的合理性或必要性及其限度展开论证,在相关概念的内涵及结构分析上也须做进一步的细致梳理和澄清,才可能促成这种共识的达成。而且,还有必要把当事人陈述的证据法意义结合到辩论主义等与诉讼结构紧密联系的基本原理中去。这样更可能有力地促进对此理论问题的深入探讨并有助于形成共识。这些都是进行制度设计时必要的基础和先行工作,希望本文的尝试也能够在此方面起到些微的作用。
(二)应当正面承认包含或混杂了双方当事人主张、意见、情绪性表达和事实陈述的辩论整体在法官对案件事实进行认定、判断时构成一种认识的对象或资料,即明确所谓“辩论整体的意旨”具有一定的证据性质或意义。同时,一方面要将其作用严格限定在“与其他证据一起”的场合,法官不得仅依靠“辩论整体的意旨”就对案件的任何事实做出判断或认定;另一方面,在“辩论整体的意旨”与其他证据相互印证就足以认定事实的情况下,则不必甚或不得另行启动旨在取得当事人有关案件事实陈述的程序。此概念可以理解为“当事人陈述”这个证据种类的含义之一,是其与一般辩论“未区分的”或不具有独立性质的内容。至于“辩论整体的意旨”作为当事人陈述的一部分内容,究竟是否应该像德国、日本那样规定在法条里面,还是仅用作学说上的概念,则还可以进一步探讨。
(三)即便在“辩论整体的意旨”和其他证据都还不够而需要当事人特地就自己亲身经历的案件事实做出陈述的场合,一定条件下也应允许甚或优先考虑当事人提交书面材料这种较为简便和节约成本的方法。一般而论,如果是己方或对方当事人提出特定的案件事实需要当事人陈述这种证据,只要相对方的当事人没有异议,法官就应允许当事人陈述以书面形式呈示提交;在当事人陈述为法官依职权决定的证据方法时,则采用何种形式也由法官决定,但同等情形下应优先考虑书面材料这种当事人负担较轻的方式。
(四)鉴于司法实践中虽然有限却也确实存在的需要,在民事诉讼法修订时应为当事人向法庭口头讲述自己亲身经历的案件特定事实设置一套特殊的程序场景。在法条上除一般地保留“当事人陈述”这一证据种类外,还可以具体规定一种称为“询问当事人”或“听取当事人陈述”的程序。参照比较法上的有关知识并结合我国实际情况的话,我们认为这套程序大体上可包含以下内容:
首先,这套程序的启动可分为当事人申请与法官依职权决定两种情形。申请己方当事人提供陈述,原则上都应予以批准,但申请传唤对方当事人并听取其陈述时,则应由法官征求对方意见后视是否确有必要再做出要否批准的决定。关于依职权的决定,应当根据上述种种因素来考虑是否确实需要另行启动这种程序。如上文已经讨论过的那样,法官原则上只是在其他证据结合一般辩论的内容仍不足以形成判断、且不宜采用当事人陈述的书面方式等情况下才可以启动这种程序。不过在我国可不必像德国的民事诉讼制度那样,要求法官只能在审查过了所有其他种类的证据之后,才能就当事人自己亲身经历的案件事实询问其本人。法官应当能够在自己认为确有必要的诉讼阶段启动这种程序。（14）
而做出这种证据决定之后,就可以采用种种简便的方式进行传唤了,如开庭时一般都可当场告知当事人甚至当场就开始对当事人的询问,在当事人未在场的情况下则可通过代理人通知,等等。听取当事人陈述的场景可以是开庭时或明确规定时间地点的其他场合。如果是开庭的场景,原则上应采取要求当事人移到证人席上接受询问、并在笔录里注明等方式,以便对一般辩论过程和听取当事人陈述在程序上加以适当“区隔”。如果是另外设定且专用于询问当事人并听取其陈述的程序场景,则在双方出席的前提下根据具体情况灵活掌握,让做出陈述的当事人在原被告席或证人席上就坐应当都是可以的。考虑到宣誓将如实陈述在外国可能是一项与具有宗教传统的文化及社会条件相吻合而有其效果的制度,在我国却未必能发挥作用,我们倾向于当事人陈述不采用这个程序。关于发问的主体,原则上可采取当事人申请时主要由申请方提问,依职权决定时则主要由法官发问的方式。
这套程序的法律效果可分两种情况来考虑,一是当事人不出席或虽然出席却拒绝陈述的情况,法官可斟酌这个事实本身,再结合其他证据对需要证明的命题做出极有可能是不利于拒绝陈述这一方当事人的判断;另一种是为虚假陈述的情况。如果事后能够认定确属虚假陈述且有明显影响了诉讼的正常进行等不良后果的话,法官可以将这种陈述作为妨害民事诉讼的行为采取科以罚款甚至拘留等强制措施。在给对方当事人带来了重大损失的情况下,受害方的当事人还应有权另行提起损害赔偿的侵权诉讼。
关于询问当事人或听取当事人陈述的程序在制度上如何设计,还需要更加精细的考察与操作,而且就将来在诉讼审判的实务中怎样具体运用等等问题而言,也尚有大量法律解释学方面的工作要做。上述的讨论只是给出了一个大致的框架及方向。本文的重点不在这种更为具体精细的制度设计和解释。希望我们的探索能够在民事诉讼法学界为推动这样一种研究方法提供些许的参照:即在注重技术性的概念分析之同时,又力图与更为宏观的制度结构或社会背景建立起内在的联系;在充分参考利用比较法的知识积累之同时,也尽可能地贴近我国现实的司法实践、立足于我们特有的种种资源和制约条件,去摸索真正可能是切实有效的制度改进途径。
注释：
（1）根据李浩教授的统计,学术期刊网从1994年1月到2004年12月可以检索到民事诉讼当事人陈述论文仅有4篇,而同期关于举证责任的论文达到了841篇,关于证明标准的论文也有207篇。参见李浩,当事人陈述:比较、借鉴与重构,载《现代法学》2005年第3期。笔者以“当事人陈述”做主题检索,从“中国期刊网”上共检索到2005年1月至今发表的论文7篇,较此前略有增加。
（2）不过与其他作者不同,一位法官在指出同样的问题之后,提出了“取消当事人陈述作为证据种类”的解决方案。参见曹柯,过时的证据种类———当事人陈述,载“法律图书馆”网站(www. law-lib. com)。
（3）关于德国、日本民事诉讼法学上的“要件事实”、“主要事实”、“间接事实”及“辅助事实”等概念,可参见王亚新,《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社, 2002年, 99-116页。
（4）由于不能单独作为裁判根据而必须与其他证据一起发挥作用,“辩论整体的意旨”并没有作为独立的证据这种法律地位。关于这一概念的法条规定,参见德国民事诉讼法第286条和日本民事诉讼法第247条;关于此概念内容及含义的说明,参见新堂幸司,《新民事诉讼法》,东京:弘文堂, 1998年, 455、479页。德国与日本两国的民事诉讼法学界对这一概念的理解基本上是相同的。不过,德国民事诉讼法第141条规定的“当事人听审”(德语为anhōruang derparteien,有学者译为“听取”)中有证据意义的内容,也应归入“辩论整体的意旨”的概念外延之内。参见,奥特马·尧厄尼希著、周翠译,《民事诉讼法学》(第27版),法律出版社, 2003年, 297页。(在了解德国民事诉讼法上对“辩论整体的意旨”的规定及有关学说时,笔者得到了京都大学教授山本克已、龙谷大学副教授名津井吉裕的指点和京都大学助教金春的帮助,在此表示衷心的感谢。)
（5）英美法上把作为证据方法的当事人完全等同于普通证人,因而当事人关于案件事实的陈述作为“独立的证据种类”即证人证言的一个类别可说是自然而然的。不过,这种情况与英美法民事诉讼特殊的程序结构等紧密相关,为了简化问题这里不更多涉及,而把比较的重点始终置于大陆法系中德国、日本的民事诉讼制度。
（6）关于大陆法系民事诉讼中的辩论主义或拘束性辩论原则,可参见上注,王亚新,《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》,41-43页;张卫平,《诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社, 2002年, 151-200页。
（7）这种情形在德国和日本民事诉讼法的学说上被认为体现了当事人陈述作为证据方法的“补充性”原则。关于“补充性”原则及日本新民事诉讼法为何缓和了该原则的适用等情况的介绍,参见上注,李浩,当事人陈述:比较、借鉴与重构, 48页。本稿后面还会涉及这项原则。
（8）关于德国法的相关情况,可参见上注奥特马·尧厄尼希著、周翠译,《民事诉讼法学》(第27版), 295-298页;以及,汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著、周翠译,《德国民事诉讼法基础教程》(第6次修订版),中国政法大学出版社, 2005年, 264-266页。关于日本法的情况,参见上注,新堂幸司,《新民事诉讼法》, 535-536页。
（9）德国和日本在这一点上还是存在着程度上的不同。看来在德国不得不特意传唤当事人出庭的情况更加普遍,反映在民事诉讼法上是规定有更加复杂的传唤和询问程序。而日本大概是由于本人诉讼更多、或即使有律师代理当事人自己也参加诉讼的情况多一些,相关的程序设置则显得相对单纯。
（10）“非正式开庭”可以分解为两个构成要素,即“开庭”和“非正式”。“开庭”必须满足的一个最基本要求是双方当事人均到场并有发表意见的机会,法官具有形式上的中立性,即大体满足“对席、口头、直接”的要求;“非正式”除是“非公开”的之外,还意味着在传唤方式、场所、程序进行、审判主体的某些条件(如是否合议等)、文书样式等方面均未达到正式开庭的通常标准。以这个工具性概念来定义审判实践中现实存在的多种做法,则从已获得法律地位的庭前证据交换一直到法官以各类方式召集双方当事人(有时仅是双方代理人)了解情况、主持调解等场景均可以纳入“非正式开庭”的范畴。参见上注,王亚新:《实践中的民事审判———四个中级法院民事一审程序的运作(一)》;徐昀:《民事诉讼中的“非正式开庭”———历史叙事与结构分析的进路》,载王亚新等著:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社2005年版。
（11）值得注意的是,在我国民事诉讼程序的实际运作过程中,当事人对案件事实的陈述可能以出具、提交书面的“情况说明”或“事实经过”等方式呈示给法院。在这样的情况下,也可以说作为证据的当事人陈述已经以某种特殊的形式而独立存在了。但是,由于实务中无论是法官还是当事人、代理人及其他的诉讼参与者,都缺乏从一般辩论过程中把这种书面的当事人陈述当作独立的证据而加以区分的明确意识。因此,恐怕仍然不能说,在我国民事诉讼中“至少书面形式的当事人陈述已经作为独立的证据而存在”。笔者从事的实证调查留意到了这一现象,并将其视为可能加以计量的“当事人陈述”。这大概就是关注当事人陈述的书面形式这个现象的惟一例子了。参见上注,王亚新:《实践中的民事审判———四个中级法院民事一审程序的运作(一)(二)》, 35, 88页。
（12）辩论主义含义的三个层次即: (1)决定法律效果的要件事实(或称主要事实)必须在当事人的辩论中出现,没有出现的要件事实不能由法院自行作为裁判(审理和判决)的对象; (2)法院需要认定的要件事实仅限于双方有争议的事实,双方没有争议或有一致见解的事实(自认及拟制自认)法院应将其作为裁判的依据; (3)用来作为认定有争议事实或裁判根据的证据,原则上仅限于当事人提出的证据方法,一般情况下不允许法院依职权调查取证。最高法院上述“证据规定”第8条规定了自认和拟制自认的内容,一方当事人的承认具有免除对方当事人证明责任的效力;第15条规定法院依职权调查取证的范围仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和程序性事项,除此之外法院只能依当事人的申请才能调查收集证据(第16条规定)。
（13）当然,法人的非律师委托代理人作为经手人或直接责任人,经常是案件事实的亲历者。但是,这些人员所做陈述或者出具的证言等材料,至少在理论上不可能成为“当事人陈述”,而应当视作“证人证言”的一种。
（14）如上文已经涉及的那样,在德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的学说上,所谓“补充性”或“辅助性”是有关当事人陈述或“询问当事人”这种证据方法的一项法律原则。补充性原则一般有两种含义,一是法官只有觉得根据其他证据方法可能难以形成有关特定案件事实的心证时,才应采用询问当事人这种证据方法;另一则是程序上必须待所有其他的证据都被呈示并审查过之后,最终才可以启动询问当事人的程序。日本的新民事诉讼法已经放弃了第二种含义,但仍保留了补充性原则的第一种含义。我们认为,仅在第一种含义上接受当事人陈述的补充性或辅助性原则,对于我国民事诉讼法来说或许是恰当的。
注释:
王亚新·实践中的民事审判———四个中级法院民事一审程序的运作(一)[a]·王亚新·法律程序运作的实证分析[c]·北京:法律出版社, 2005·
江伟,主编·民事诉讼法[m]·北京:高等教育出版社、北京大学出版社, 2000·
潘剑峰·民事诉讼原理[m]·北京:北京大学出版社, 2001·
张卫平·民事诉讼法[m]·北京:法律出版社, 2004·
程春华,主编·民事证据法专论[m]·厦门:厦门大学出版社, 2002·
吴泽勇,主编·证据法学[m]·郑州:郑州大学出版社, 2005·
王福华·当事人陈述的制度化处理[j]·当代法学,2004, (2)·
尚彩云,阮志勇·当事人陈述制度之反思与重构———以我国民诉证据立法为视角[j]·河南省政法管理干部学院学报, 2005, (3)·
占善刚,刘显鹏·当事人陈述探微[j]·华中科技大学学报·社会科学版, 2005, (4)· 出处:《政法论坛（中国政法大学学报）》2006年第6期
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