马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
熊跃敏 北京师范大学 教授
当下，以立法机关将民事诉讼法的修改列入立法规划为契机，学界展开了广泛的讨论。其中，检察机关对民事审判活动的监督（简称民事检察监督）成为学者们关注的重点问题，并提出了许多见仁见智的主张。但现有的观点多集中于程序改造的就事论事，缺乏深厚的理论支撑，即便有探讨理论基础者，亦是强调审判独立与审判监督的各自使命而提出截然对立的观点，这种各说各话式的讨论难具说服力。笔者尝试以检察权的性质为研究视角，就我国现行民事检察监督制度的改造提出若干构想，以期为民事诉讼法的修改尽绵薄之力。
一
发端于12世纪，形成于13世纪40~80年代的现代检察制度，是适应加强王权和追诉严重犯罪的需要产生的。从最初的国王代理人，到公诉制的建立，最终在资产阶级革命后得以确立。从西方各国来看，它们在建构检察机构时都是从本国特定的历史传统、诉讼文化、政治理念、司法结构以及现实条件出发，因而各国检察机关的设置区别很大，比较典型的有几类（注释1：范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2003年版，第173—178页；宋英辉、郭成伟主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第211—214页。）：一是法国。法国实行审检合署制，检察机关附设在各级法院内部，隶属于司法行政机关，总检察长直接对司法部长负责，全国检察官实行一体化领导，但检察官在办案中拥有相对的独立性，有权拒绝司法部长的指令。德国等一些大陆法系国家也采用前述设置。二是美国。美国实行审检分立制，检察系统由联邦检察机关和各州的地方检察机关构成。联邦检察机关属于行政系统，总检察长由司法部长兼任。联邦和地方的检察机关是平等的，没有隶属关系，甚至没有监督和指导关系。三是日本。日本在二战前实行审检合署制，二战后实行审检分立制，检察院与法院的设置相对应，分为最高检察院、高等检察院、地方检察院和区检察院四级。检察机关享有司法机关的地位。
由于世界各国检察制度千差万别，各有特色，对检察权的性质定位亦众说纷纭，没有定论。在西方国家占主导地位的主要有三种观点：一是行政权。西方国家普遍实行三权制衡的政体结构，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表第二权（行政）对第三权（司法）实施制衡的机关。从检察机关的设置上看，其内部实行的几乎均是上命下从的行政管理方式，即上级检察长对下属检察官有指挥、监督的指令权，下级则有相应的服从义务。无论将检察机关划归为行政机关还是准司法机关，都规定检察官就检察权的行使不得违背其上司的命令，这与以法官独立为核心的司法权有重大区别。二是司法权。这种定位最早源于德国，主要针对检察机关的行政机关属性导致行政不当干预司法而提出的。其依据就是检察机关在实务中行使了部分司法性的权能，尤其是当法律规定检察机关作为公益代表人，通过起诉以维护国家、社会及全体公民的合法权益，及实施选择性起诉（有权决定不起诉）时，这种司法性表现得更为明显。三是准司法权。检察权具有司法权的部分特性又符合行政权的属性。检察机关的组织体制与活动原则使检察权更接近行政权，但检察官与法官一样负有发现真实、恰当适用法律以保障人权的使命，被称为“站着的法官”（注释2：日本法学家伊藤荣指出：“检察权一方面有执行法律的职能，本质上属于行政权。另一方面公诉权与审判权直接关联，从而又具有与审判权同样性质的司法性质。因此，检察权有着行政与司法权的两面特点。”转引自王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第161页。）。当然，尽管对检察权的定位存有疑义，但在西方国家，检察机关的主要职能大致是相同的，即提起公诉、提起和参与民事诉讼以及实施一般法律监督等。
与世界性司法改革潮流相适应，20世纪50年代以来，越来越多的国家对检察制度进行了改革与调整，虽然改革进程与内容不一，但改革趋势仍有规律可循，大体表现为以下三方面：一是对上命下从的行政管理体制进行了改革，检察官的独立性大大增强。越来越多的国家意识到上命下从会给行政不当干预司法创造机会，因而不同程度地对上级指令权进行了修正。如德国，关于检察机关改革的准则明确规定检察官不是政府官员，而是负责刑事司法管理的官员。因此，任何对检察官的外在影响都是危险的，因为它会严重危害司法的独立性。对此，德国法官和检察官联合会要求，上级指令应以书面形式作出，如果检察官认为指令是不合法的，并坚持其判断，上级官员应免其遵循指令的责任。二是检察机关在行使职务时更多地体现了公益代表人的性质。表现为检察机关在进行与刑事诉讼有关的活动时，法律要求其对被告人、犯罪嫌疑人有利和不利的情形一律加以注重，即所谓的检察官承担一定的客观性义务，以及检察机关代表国家越来越多地对涉及国家、社会公益或公民重大权益的民事、行政案件进行干预。如在日本，国民要求于刑事程序中究明真实，认为检察官不单是一方当事人，还有准法官的地位，所以承认检察官拥有广泛的权限，应承担客观义务。三是检察机关的一般法律监督权得到确认，即承认检察机关具有一定的法律监督职责。检察机关可以通过提起公诉或参与诉讼的方式来实现对公民以及社会组织遵守法律的监督；同时，还可以通过提出检察建议、发布检察意见以及提起诉讼的方式来保证社会公益不受侵犯。检察机关对任何组织、个人遵守法律情况进行监督的一般法律监督权正得到越来越多国家的认可，如在法国，检察长负责监督其所在法院辖区内所有刑事法律，包括刑事政策的实施；最高法院中的检察人员有权代表国家参与最高法院受理的各种诉讼，以履行其一般法律监督职责。
二
论及我国的检察体制，探讨我国检察机关的职能，就必须对我国检察权的性质做出明确的界定，这是不容回避的有关检察权的基本法理问题。在我国，对检察权性质的定位颇多争议，代表性的观点如行政权说，司法权说，法律监督权说与双重属性说等（注释3：关于检察权性质的论争，参见孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——中国的检察院、法院改革》，法律出版社2004年版，第15页以下。）。对检察权性质的定位决定着检察制度的设计和走向，影响民事检察监督的范围乃至制度本身的去留。将检察权定位于行政权，则检察权的基本内容就是公诉权，主张缩减检察机关的职权范围，尤其要取消检察机关的审判监督职能。而与此相反，主张检察权为法律监督权则为扩大检察机关的职权范围提供了理论依据，认为检察权不是缩减而应予以加强，尤其强调对刑事、民事审判的全面监督（17）。
对检察权性质的定位，既不能脱离法律规定的实然状态，又不能受法律规定的全方位约束，而应当既依据现行法律，同时在一定程度上又有所超越，这应成为检察权定位的前提。从此前提出发，笔者不赞同前述将检察权定位于行政权、司法权与法律监督权的观点。就检察权的行政权定位而言，虽然检察机关的组织体系与活动原则更多地体现了行政权的特征，但应当看到：其一，从检察权的职能上看，检察权的相对独立性与一定程度上的裁断功能更多反映的是司法权的特征。其二，从我国检察机关的设置看，与国外检察机关的设置不同，我国检察机关具有完全独立的组织体系，它独立于行政机关，将其定位于行政权，会造成体制与认识上的混乱；况且虽然国外检察机关大多属司法行政机关，但检察机关的行政性在逐渐缩减，而司法性不断加强。其三，从检察权行使的效应上看，实际上，检察机关的独立性有利于避免行政机关的不当干预，其所作出的裁断更具正当性与说服力，从而有效发挥检察权的职能。
同样，我们也难以认同检察权即司法权，检察机关是司法机关的观点。司法权具有终局性、中立性、独立性与被动性的特征，而检察权并不完全具有上述特征。从世界范围上看，严格意义上的司法权就是审判权。我国宪法将检察院与法院放在一起加以规定，只是由于两个机关、两种权力之间存在着紧密联系。实际上宪法并没有对司法机关下过定义，也未将检察机关定位为司法机关，因而把检察机关当做司法机关的观点值得商榷（20-22）。
对于目前检察系统较为普遍的将检察权定位于法律监督权的观点，笔者也不敢苟同。首先，法律监督概念模糊。到底什么是法律监督，法律监督的范围究竟有多大？这是一个至今尚待厘清的悬案，各界的解说亦颇为不同。就民事诉讼中的法律监督而言，虽然民事诉讼法将其定位于基本原则，但究竟应当监督什么，怎样监督说法不一。检察机关认为应监督民事诉讼的全过程，而审判机关只承认以抗诉的方式监督，甚至连抗诉监督也在审判实践中屡屡受挫。法律监督范围不清，导致监督权虚化，影响了检察机关职能的发挥。其次，将检察机关定位于专门法律监督机关也与实务不一致。法律监督权的行使很难说仅属于检察机关，譬如人大对司法的监督也是法律监督。虽然人大的监督不像检察监督对程序性的要求那么严格，但法治国家的核心理念就是依法定程序行使职权。以往人大的监督因随意性与缺乏程序性而遭致人们的普遍批评，这是应予解决的问题，但现在人大的监督也注重了程序的合法性。再次，三权分立的政治治理结构已为西方国家证明是较为科学的，尽管我国并不采用三权分立，但也没有必要创设出四权的概念，以免引起国外对我国政治体制的误解，造成不应有的混乱；况且学习世界先进的治国模式，建设政治文明也是我国的目标之一。最后，用法律监督权涵盖检察机关的职能也存在解释上的困难。对法律监督权的定位主要源于《宪法》第129条和《检察院组织法》第1条的规定，但《检察院组织法》第5条规定的检察院的职权又将监督权与审查批捕权、审查起诉权、提起公诉权等在形式上并列（注释4：《检察院组织法》第5条规定：“各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”）。不论这种表述是否科学，至少从条文上看不出检察权即等同于包括审查批捕权、审查起诉权、提起公诉权等在内的法律监督权。即使抛开法条，仅从字面解释上也难以将提起公诉权为核心的前述权力纳入法律监督权的范畴。公诉的目的是代表国家追究犯罪行为，维护社会秩序，将其说成是对公民遵守刑法进行监督确实勉为其难。
综上所述，在我国，将检察权定性为法律监督权、司法权乃至行政权中的一种均有失偏颇。检察权就是检察机关的权力，这一权力是宪法和法律赋予的，它兼具司法权、行政权的特征，但同时它具有独立价值，不依附于行政权，也不依附于司法权，代表国家行使公诉职能，依法定程序在一定范围内实行审判监督。这一定位符合我国相关法律的规定。基于前述理解，对于检察权的法律监督职能应当予以肯认，但监督的范围应有所限制。当然，该范围不是一成不变的，而是随着社会的发展、司法队伍素质的提升而不断变化着的。笔者所要强调的是，在现有法律框架下，检察机关最需要呼吁的，可能不是扩大法律监督的范围，而是将现行法律规定的法律监督的相关条款程序化，使法律监督从空泛走向法律的程序保障。然而遗憾的是，或许20世纪90年代末期对检察权的行政权定位乃至取消检察体制的学理探讨让检察官们感到惶恐，他们忙于解说法律监督权的法理基础而忽略了对法律监督程序化的细微探究。直至今日，在学界热烈研讨修改民事诉讼法、刑事诉讼法之际，难以听到来自检察系统的声音，这一状况应加以改善。
三
依据我国法律规定，检察机关对民事审判活动实行检察监督。民事检察监督职能的设定在我国有一个变化的过程。从新中国成立后对民事检察监督立法规定的沿革看，这一制度缺乏体系的连贯性，更像是立法者的偶然心得（注释5：最早规定该制度的1954年《检察院组织法》虽然明确了检察机关对法院的审判活动是否合法实行监督，但监督的方式是对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼，并没有抗诉的规定。1979年的《检察院组织法》又废除了民事检察监督制度。其后制定的1982年试行民事诉讼法仅规定了法律监督的原则，并未规定监督方式，民事检察监督形同虚设。直至19 89年颁布的《行政诉讼法》才既在通则中规定了对行政诉讼实行法律监督的原则，又在其后的审判程序中加入了对生效判决的抗诉的法条。1991年的《民事诉讼法》沿用了《行政诉讼法》的规定并一直延续至今。参见田平安、李浩等：《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第1期。）。尽管现行法规定的民事检察监督不限于抗诉，也包括对审判活动的合法性进行监督，但由于法律没有规定具体程序，且对于检察机关不能参与的民事案件进行审判监督存在操作上的困难，一直以来，关于检察机关的民事检察监督主要通过抗诉方式进行。当然，学界与实务界不时提出检察机关应监督整个审判过程的主张，但并未引起太多的共鸣。实际上，抗诉监督能够起到监督审判过程的作用，因为如果审判过程违法，就可能导致当事人申请抗诉而引起检察机关的抗诉行为，所以，没有必要对审判全过程进行监督，况且这与司法独立不符。当然，即便是抗诉权的去留也颇多争议，有人以抗诉影响司法独立，损害司法权威以及法律事实认定的不确定性等为理由主张取消检察机关的抗诉监督。仅以司法独立和事实认定的不确定性来否认抗诉制度的正当性太过苍白。就司法独立而言，在现阶段的中国，检察机关与法院相比，不仅在法律地位上没有任何优势，而且由于缺乏系统的制度保障，检察监督通常不能对法院的独立审判构成威胁，真正有能力妨碍审判独立的并非检察机关。而就诉讼中事实的认定而言，追求客观真实的发现已经超越法系的不同而成为民事诉讼制度的永恒目标。有鉴于此，在当下法官素质不高，司法腐败并未得到有效遏制、当事人的申请再审权难以得到保障的司法语境下，主张取消抗诉权既不现实也不正义。抗诉权不仅不应当削弱，甚至还应当加强。
目前，关于民事抗诉机制的完善应围绕以下几方面进行：一是明确抗诉的范围。根据相关司法解释的规定，检察机关抗诉的对象仅限于生效的判决以及不予受理和驳回起诉的裁定，调解书并没有被列为抗诉的范围。笔者认为，应赋予检察机关对调解书的抗诉权。原因在于，调解书具有生效判决的效力，诉讼调解活动实质上是法院主持下的审判活动的重要组成部分，而审判活动接受检察监督是民事诉讼法的基本原则，对调解书提出抗诉便成为检察机关监督诉讼调解这一审判活动的重要手段。在审判实践中，违背程序和实体规范所制作的调解书并不鲜见，调解书中存在的错误与裁判中存在的错误在性质上并无二致，如果肯定对裁判文书的抗诉再审，就没有理由否定对调解书的抗诉再审。尤其在调解书对社会公益和第三人利益产生不当影响之时，检察机关的抗诉再审更为必要。二是规范抗诉案件的再审审级。根据民事诉讼法的规定，检察机关对同级法院生效裁判不能直接抗诉，只能提请上级检察机关提出。这样规定虽然在一定程度上能够保证抗诉的准确性及避免对抗诉的干扰，但往往同时也造成了上级检察机关抗诉，下级法院再审的局面。由此导致下级法院很难纠正原生效的裁判，尤其是经过审判委员会讨论决定的案件更是如此。如果抗诉后，改由与提起抗诉的检察机关同级的法院提审，则既保留了由上级检察机关抗诉的优点，又能够保证再审的公正性与正确性。三是取消驳回抗诉不允许再次抗诉的规定。根据最高人民法院颁布的相关规定，对于检察机关提出的抗诉，如果法院经再审驳回抗诉，维持原判，则不允许检察机关再次抗诉。笔者认为此规定不妥，因为检察机关的再次抗诉存在着改变抗诉事由的可能。抗诉事由的改变，意味着再审诉讼标的的改变，如果基于不同的抗诉事由，应允许对驳回抗诉的裁判再行抗诉，否则，与再审之诉的理论相悖。当然，对于抗诉，在相当一部分检察官中存在着认识上的误区，那就是似乎只有改判才是抗诉成功的证明，否则就认为抗诉无效。实际上，检察机关的抗诉权只是程序启动权，启动抗诉就表明检察机关已履行了自己的职责，至于抗诉能否引发改判，则应由法院决定，检察机关的抗诉不能代替法院的审判，审判权最终还要由法院行使。法律保障检察机关的抗诉权就是制衡审判权的表现，而并不代表一旦抗诉必然改判。关于检察机关民事抗诉的发展趋势，可以预见的是今后将会逐渐限制对私益案件提起抗诉，而扩大对公益案件的抗诉力度。
除抗诉外，确立检察机关提起民事诉讼机制也是完善民事检察监督制度的重要内容。确立检察机关提起民事诉讼制度，既有法理上的依据，又具有现实的必要性和紧迫性。就前者而言，在涉及公益案件的民事诉讼中，检察机关作为公共利益的守护者，代表国家提起民事诉讼具有程序上的正当性。就后者而言，当下，司法程序中启动民事诉讼程序的主体的缺位，使得国家利益和社会公共利益的救济常常处于被漠视的境地，而确立检察机关提起民事诉讼制度则可以有效地解决前述问题。关于检察机关提起民事诉讼的程序建构，要解决以下问题：
首先是检察机关提起民事诉讼案件的范围。为避免检察机关对民事法律关系干涉过多而侵犯私法自治的法理，应将检察机关提起民事诉讼的范围严格限定在维护国家利益和社会公共利益的目的内，如严重损害国家利益且无人起诉的案件以及严重损害社会公益的案件，主要包括破坏社会主义市场经济秩序的垄断、不正当竞争案件、重大的环境污染案件、重大的消费者权益保护案件、民事主体双方相互串通严重损害社会公益或破坏公法秩序的案件等。
其次是检察机关提起民事诉讼的方式。就各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼有单独提起，即检察机关以原告的身份提起民事诉讼；参与提起，即检察机关作为从当事人支持原告提起诉讼；共同提起，即检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提起诉讼。在我国，检察机关应以单独提起和共同提起这两种方式较为妥当。其一，在诉讼主体缺位情况下，检察机关作为原告可直接以国家和社会公益代表人的身份独立提起诉讼，追究侵权者的民事责任。这种情况主要适用于侵占、危害国有资产或涉及国有资产流失的案件等。其二，对于存在特定当事人的案件，如果基于某种原因，受害者不知、不敢或无力提起诉讼，检察机关可作为共同原告提起民事诉讼。在实践中这类案件以操纵市场、交易欺诈、侵害农民承包经营权、拆迁补偿案件居多。
再次是解决检察机关提起民事诉讼的特殊程序问题。检察机关提起民事诉讼的案件与其他民事案件并无不同，但由于原告身份的特殊性，决定了其在具体程序适用上与其他主体提起民事诉讼应有所差异：①关于管辖问题。对于侵犯国家利益和社会公益的案件，应考虑根据影响范围确定检察机关的管辖，如属重大的案件，由市级以上检察机关提起较为适当。凡检察机关提起的民事案件一律应由同级人民法院受理，并不得驳回起诉。②关于审判组织。法院审理检察机关提起民事诉讼的案件应采用合议庭，特殊案件还应适当吸收陪审员参与，尤其是在侵害国有资产以及环境污染等涉及到专业性较强的案件时应有相关领域的专家陪审员参与审理。③关于调解的适用。检察机关作为民事诉讼当事人可以参加调解。具体而言，当检察机关单独提起民事诉讼时，其享有完全的调解权，但前提是被告必须停止违法活动。而在检察机关与个人共同提起诉讼中，检察机关的调解权要受到其他原告的制约，如其他原告不同意调解，检察机关不得单独与被告进行调解。④关于检察机关是否应承担诉讼费用问题。在检察机关败诉的情况下，诉讼费用应由国库负担。
注释:
刘立宪，谢鹏程.海外司法改革的走向[M].北京：中国方正出版社，2000：66.
田口守一.日本刑事诉讼法[M].刘迪等译.北京：法律出版社，2000：106.
宋英辉，郭成伟.当代司法体制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：185.
陈卫东.我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析[J].法学研究，2002，（2）：15.
孙谦，郑成良.司法改革报告——中国的检察院、法院改革[M].北京：法律出版社，2004.
范愉.司法制度概论[M].北京：中国人民大学出版社，2003：23.
黄松有.检察监督与审判独立[J].法学研究，2000，（4）：79.
江伟，等.民事行政检察监督改革论纲[J].人民检察，2004，（4）：43. 出处:《中南大学学报（社会科学版）》2007年10月第13卷第5期 |
240331
熊跃敏 北京师范大学 教授
当下，以立法机关将民事诉讼法的修改列入立法规划为契机，学界展开了广泛的讨论。其中，检察机关对民事审判活动的监督（简称民事检察监督）成为学者们关注的重点问题，并提出了许多见仁见智的主张。但现有的观点多集中于程序改造的就事论事，缺乏深厚的理论支撑，即便有探讨理论基础者，亦是强调审判独立与审判监督的各自使命而提出截然对立的观点，这种各说各话式的讨论难具说服力。笔者尝试以检察权的性质为研究视角，就我国现行民事检察监督制度的改造提出若干构想，以期为民事诉讼法的修改尽绵薄之力。
一
发端于12世纪，形成于13世纪40~80年代的现代检察制度，是适应加强王权和追诉严重犯罪的需要产生的。从最初的国王代理人，到公诉制的建立，最终在资产阶级革命后得以确立。从西方各国来看，它们在建构检察机构时都是从本国特定的历史传统、诉讼文化、政治理念、司法结构以及现实条件出发，因而各国检察机关的设置区别很大，比较典型的有几类（注释1：范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2003年版，第173—178页；宋英辉、郭成伟主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第211—214页。）：一是法国。法国实行审检合署制，检察机关附设在各级法院内部，隶属于司法行政机关，总检察长直接对司法部长负责，全国检察官实行一体化领导，但检察官在办案中拥有相对的独立性，有权拒绝司法部长的指令。德国等一些大陆法系国家也采用前述设置。二是美国。美国实行审检分立制，检察系统由联邦检察机关和各州的地方检察机关构成。联邦检察机关属于行政系统，总检察长由司法部长兼任。联邦和地方的检察机关是平等的，没有隶属关系，甚至没有监督和指导关系。三是日本。日本在二战前实行审检合署制，二战后实行审检分立制，检察院与法院的设置相对应，分为最高检察院、高等检察院、地方检察院和区检察院四级。检察机关享有司法机关的地位。
由于世界各国检察制度千差万别，各有特色，对检察权的性质定位亦众说纷纭，没有定论。在西方国家占主导地位的主要有三种观点：一是行政权。西方国家普遍实行三权制衡的政体结构，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表第二权（行政）对第三权（司法）实施制衡的机关。从检察机关的设置上看，其内部实行的几乎均是上命下从的行政管理方式，即上级检察长对下属检察官有指挥、监督的指令权，下级则有相应的服从义务。无论将检察机关划归为行政机关还是准司法机关，都规定检察官就检察权的行使不得违背其上司的命令，这与以法官独立为核心的司法权有重大区别。二是司法权。这种定位最早源于德国，主要针对检察机关的行政机关属性导致行政不当干预司法而提出的。其依据就是检察机关在实务中行使了部分司法性的权能，尤其是当法律规定检察机关作为公益代表人，通过起诉以维护国家、社会及全体公民的合法权益，及实施选择性起诉（有权决定不起诉）时，这种司法性表现得更为明显。三是准司法权。检察权具有司法权的部分特性又符合行政权的属性。检察机关的组织体制与活动原则使检察权更接近行政权，但检察官与法官一样负有发现真实、恰当适用法律以保障人权的使命，被称为“站着的法官”（注释2：日本法学家伊藤荣指出：“检察权一方面有执行法律的职能，本质上属于行政权。另一方面公诉权与审判权直接关联，从而又具有与审判权同样性质的司法性质。因此，检察权有着行政与司法权的两面特点。”转引自王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第161页。）。当然，尽管对检察权的定位存有疑义，但在西方国家，检察机关的主要职能大致是相同的，即提起公诉、提起和参与民事诉讼以及实施一般法律监督等。
与世界性司法改革潮流相适应，20世纪50年代以来，越来越多的国家对检察制度进行了改革与调整，虽然改革进程与内容不一，但改革趋势仍有规律可循，大体表现为以下三方面：一是对上命下从的行政管理体制进行了改革，检察官的独立性大大增强。越来越多的国家意识到上命下从会给行政不当干预司法创造机会，因而不同程度地对上级指令权进行了修正。如德国，关于检察机关改革的准则明确规定检察官不是政府官员，而是负责刑事司法管理的官员。因此，任何对检察官的外在影响都是危险的，因为它会严重危害司法的独立性。对此，德国法官和检察官联合会要求，上级指令应以书面形式作出，如果检察官认为指令是不合法的，并坚持其判断，上级官员应免其遵循指令的责任。二是检察机关在行使职务时更多地体现了公益代表人的性质。表现为检察机关在进行与刑事诉讼有关的活动时，法律要求其对被告人、犯罪嫌疑人有利和不利的情形一律加以注重，即所谓的检察官承担一定的客观性义务，以及检察机关代表国家越来越多地对涉及国家、社会公益或公民重大权益的民事、行政案件进行干预。如在日本，国民要求于刑事程序中究明真实，认为检察官不单是一方当事人，还有准法官的地位，所以承认检察官拥有广泛的权限，应承担客观义务。三是检察机关的一般法律监督权得到确认，即承认检察机关具有一定的法律监督职责。检察机关可以通过提起公诉或参与诉讼的方式来实现对公民以及社会组织遵守法律的监督；同时，还可以通过提出检察建议、发布检察意见以及提起诉讼的方式来保证社会公益不受侵犯。检察机关对任何组织、个人遵守法律情况进行监督的一般法律监督权正得到越来越多国家的认可，如在法国，检察长负责监督其所在法院辖区内所有刑事法律，包括刑事政策的实施；最高法院中的检察人员有权代表国家参与最高法院受理的各种诉讼，以履行其一般法律监督职责。
二
论及我国的检察体制，探讨我国检察机关的职能，就必须对我国检察权的性质做出明确的界定，这是不容回避的有关检察权的基本法理问题。在我国，对检察权性质的定位颇多争议，代表性的观点如行政权说，司法权说，法律监督权说与双重属性说等（注释3：关于检察权性质的论争，参见孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——中国的检察院、法院改革》，法律出版社2004年版，第15页以下。）。对检察权性质的定位决定着检察制度的设计和走向，影响民事检察监督的范围乃至制度本身的去留。将检察权定位于行政权，则检察权的基本内容就是公诉权，主张缩减检察机关的职权范围，尤其要取消检察机关的审判监督职能。而与此相反，主张检察权为法律监督权则为扩大检察机关的职权范围提供了理论依据，认为检察权不是缩减而应予以加强，尤其强调对刑事、民事审判的全面监督（17）。
对检察权性质的定位，既不能脱离法律规定的实然状态，又不能受法律规定的全方位约束，而应当既依据现行法律，同时在一定程度上又有所超越，这应成为检察权定位的前提。从此前提出发，笔者不赞同前述将检察权定位于行政权、司法权与法律监督权的观点。就检察权的行政权定位而言，虽然检察机关的组织体系与活动原则更多地体现了行政权的特征，但应当看到：其一，从检察权的职能上看，检察权的相对独立性与一定程度上的裁断功能更多反映的是司法权的特征。其二，从我国检察机关的设置看，与国外检察机关的设置不同，我国检察机关具有完全独立的组织体系，它独立于行政机关，将其定位于行政权，会造成体制与认识上的混乱；况且虽然国外检察机关大多属司法行政机关，但检察机关的行政性在逐渐缩减，而司法性不断加强。其三，从检察权行使的效应上看，实际上，检察机关的独立性有利于避免行政机关的不当干预，其所作出的裁断更具正当性与说服力，从而有效发挥检察权的职能。
同样，我们也难以认同检察权即司法权，检察机关是司法机关的观点。司法权具有终局性、中立性、独立性与被动性的特征，而检察权并不完全具有上述特征。从世界范围上看，严格意义上的司法权就是审判权。我国宪法将检察院与法院放在一起加以规定，只是由于两个机关、两种权力之间存在着紧密联系。实际上宪法并没有对司法机关下过定义，也未将检察机关定位为司法机关，因而把检察机关当做司法机关的观点值得商榷（20-22）。
对于目前检察系统较为普遍的将检察权定位于法律监督权的观点，笔者也不敢苟同。首先，法律监督概念模糊。到底什么是法律监督，法律监督的范围究竟有多大？这是一个至今尚待厘清的悬案，各界的解说亦颇为不同。就民事诉讼中的法律监督而言，虽然民事诉讼法将其定位于基本原则，但究竟应当监督什么，怎样监督说法不一。检察机关认为应监督民事诉讼的全过程，而审判机关只承认以抗诉的方式监督，甚至连抗诉监督也在审判实践中屡屡受挫。法律监督范围不清，导致监督权虚化，影响了检察机关职能的发挥。其次，将检察机关定位于专门法律监督机关也与实务不一致。法律监督权的行使很难说仅属于检察机关，譬如人大对司法的监督也是法律监督。虽然人大的监督不像检察监督对程序性的要求那么严格，但法治国家的核心理念就是依法定程序行使职权。以往人大的监督因随意性与缺乏程序性而遭致人们的普遍批评，这是应予解决的问题，但现在人大的监督也注重了程序的合法性。再次，三权分立的政治治理结构已为西方国家证明是较为科学的，尽管我国并不采用三权分立，但也没有必要创设出四权的概念，以免引起国外对我国政治体制的误解，造成不应有的混乱；况且学习世界先进的治国模式，建设政治文明也是我国的目标之一。最后，用法律监督权涵盖检察机关的职能也存在解释上的困难。对法律监督权的定位主要源于《宪法》第129条和《检察院组织法》第1条的规定，但《检察院组织法》第5条规定的检察院的职权又将监督权与审查批捕权、审查起诉权、提起公诉权等在形式上并列（注释4：《检察院组织法》第5条规定：“各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”）。不论这种表述是否科学，至少从条文上看不出检察权即等同于包括审查批捕权、审查起诉权、提起公诉权等在内的法律监督权。即使抛开法条，仅从字面解释上也难以将提起公诉权为核心的前述权力纳入法律监督权的范畴。公诉的目的是代表国家追究犯罪行为，维护社会秩序，将其说成是对公民遵守刑法进行监督确实勉为其难。
综上所述，在我国，将检察权定性为法律监督权、司法权乃至行政权中的一种均有失偏颇。检察权就是检察机关的权力，这一权力是宪法和法律赋予的，它兼具司法权、行政权的特征，但同时它具有独立价值，不依附于行政权，也不依附于司法权，代表国家行使公诉职能，依法定程序在一定范围内实行审判监督。这一定位符合我国相关法律的规定。基于前述理解，对于检察权的法律监督职能应当予以肯认，但监督的范围应有所限制。当然，该范围不是一成不变的，而是随着社会的发展、司法队伍素质的提升而不断变化着的。笔者所要强调的是，在现有法律框架下，检察机关最需要呼吁的，可能不是扩大法律监督的范围，而是将现行法律规定的法律监督的相关条款程序化，使法律监督从空泛走向法律的程序保障。然而遗憾的是，或许20世纪90年代末期对检察权的行政权定位乃至取消检察体制的学理探讨让检察官们感到惶恐，他们忙于解说法律监督权的法理基础而忽略了对法律监督程序化的细微探究。直至今日，在学界热烈研讨修改民事诉讼法、刑事诉讼法之际，难以听到来自检察系统的声音，这一状况应加以改善。
三
依据我国法律规定，检察机关对民事审判活动实行检察监督。民事检察监督职能的设定在我国有一个变化的过程。从新中国成立后对民事检察监督立法规定的沿革看，这一制度缺乏体系的连贯性，更像是立法者的偶然心得（注释5：最早规定该制度的1954年《检察院组织法》虽然明确了检察机关对法院的审判活动是否合法实行监督，但监督的方式是对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼，并没有抗诉的规定。1979年的《检察院组织法》又废除了民事检察监督制度。其后制定的1982年试行民事诉讼法仅规定了法律监督的原则，并未规定监督方式，民事检察监督形同虚设。直至19 89年颁布的《行政诉讼法》才既在通则中规定了对行政诉讼实行法律监督的原则，又在其后的审判程序中加入了对生效判决的抗诉的法条。1991年的《民事诉讼法》沿用了《行政诉讼法》的规定并一直延续至今。参见田平安、李浩等：《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第1期。）。尽管现行法规定的民事检察监督不限于抗诉，也包括对审判活动的合法性进行监督，但由于法律没有规定具体程序，且对于检察机关不能参与的民事案件进行审判监督存在操作上的困难，一直以来，关于检察机关的民事检察监督主要通过抗诉方式进行。当然，学界与实务界不时提出检察机关应监督整个审判过程的主张，但并未引起太多的共鸣。实际上，抗诉监督能够起到监督审判过程的作用，因为如果审判过程违法，就可能导致当事人申请抗诉而引起检察机关的抗诉行为，所以，没有必要对审判全过程进行监督，况且这与司法独立不符。当然，即便是抗诉权的去留也颇多争议，有人以抗诉影响司法独立，损害司法权威以及法律事实认定的不确定性等为理由主张取消检察机关的抗诉监督。仅以司法独立和事实认定的不确定性来否认抗诉制度的正当性太过苍白。就司法独立而言，在现阶段的中国，检察机关与法院相比，不仅在法律地位上没有任何优势，而且由于缺乏系统的制度保障，检察监督通常不能对法院的独立审判构成威胁，真正有能力妨碍审判独立的并非检察机关。而就诉讼中事实的认定而言，追求客观真实的发现已经超越法系的不同而成为民事诉讼制度的永恒目标。有鉴于此，在当下法官素质不高，司法腐败并未得到有效遏制、当事人的申请再审权难以得到保障的司法语境下，主张取消抗诉权既不现实也不正义。抗诉权不仅不应当削弱，甚至还应当加强。
目前，关于民事抗诉机制的完善应围绕以下几方面进行：一是明确抗诉的范围。根据相关司法解释的规定，检察机关抗诉的对象仅限于生效的判决以及不予受理和驳回起诉的裁定，调解书并没有被列为抗诉的范围。笔者认为，应赋予检察机关对调解书的抗诉权。原因在于，调解书具有生效判决的效力，诉讼调解活动实质上是法院主持下的审判活动的重要组成部分，而审判活动接受检察监督是民事诉讼法的基本原则，对调解书提出抗诉便成为检察机关监督诉讼调解这一审判活动的重要手段。在审判实践中，违背程序和实体规范所制作的调解书并不鲜见，调解书中存在的错误与裁判中存在的错误在性质上并无二致，如果肯定对裁判文书的抗诉再审，就没有理由否定对调解书的抗诉再审。尤其在调解书对社会公益和第三人利益产生不当影响之时，检察机关的抗诉再审更为必要。二是规范抗诉案件的再审审级。根据民事诉讼法的规定，检察机关对同级法院生效裁判不能直接抗诉，只能提请上级检察机关提出。这样规定虽然在一定程度上能够保证抗诉的准确性及避免对抗诉的干扰，但往往同时也造成了上级检察机关抗诉，下级法院再审的局面。由此导致下级法院很难纠正原生效的裁判，尤其是经过审判委员会讨论决定的案件更是如此。如果抗诉后，改由与提起抗诉的检察机关同级的法院提审，则既保留了由上级检察机关抗诉的优点，又能够保证再审的公正性与正确性。三是取消驳回抗诉不允许再次抗诉的规定。根据最高人民法院颁布的相关规定，对于检察机关提出的抗诉，如果法院经再审驳回抗诉，维持原判，则不允许检察机关再次抗诉。笔者认为此规定不妥，因为检察机关的再次抗诉存在着改变抗诉事由的可能。抗诉事由的改变，意味着再审诉讼标的的改变，如果基于不同的抗诉事由，应允许对驳回抗诉的裁判再行抗诉，否则，与再审之诉的理论相悖。当然，对于抗诉，在相当一部分检察官中存在着认识上的误区，那就是似乎只有改判才是抗诉成功的证明，否则就认为抗诉无效。实际上，检察机关的抗诉权只是程序启动权，启动抗诉就表明检察机关已履行了自己的职责，至于抗诉能否引发改判，则应由法院决定，检察机关的抗诉不能代替法院的审判，审判权最终还要由法院行使。法律保障检察机关的抗诉权就是制衡审判权的表现，而并不代表一旦抗诉必然改判。关于检察机关民事抗诉的发展趋势，可以预见的是今后将会逐渐限制对私益案件提起抗诉，而扩大对公益案件的抗诉力度。
除抗诉外，确立检察机关提起民事诉讼机制也是完善民事检察监督制度的重要内容。确立检察机关提起民事诉讼制度，既有法理上的依据，又具有现实的必要性和紧迫性。就前者而言，在涉及公益案件的民事诉讼中，检察机关作为公共利益的守护者，代表国家提起民事诉讼具有程序上的正当性。就后者而言，当下，司法程序中启动民事诉讼程序的主体的缺位，使得国家利益和社会公共利益的救济常常处于被漠视的境地，而确立检察机关提起民事诉讼制度则可以有效地解决前述问题。关于检察机关提起民事诉讼的程序建构，要解决以下问题：
首先是检察机关提起民事诉讼案件的范围。为避免检察机关对民事法律关系干涉过多而侵犯私法自治的法理，应将检察机关提起民事诉讼的范围严格限定在维护国家利益和社会公共利益的目的内，如严重损害国家利益且无人起诉的案件以及严重损害社会公益的案件，主要包括破坏社会主义市场经济秩序的垄断、不正当竞争案件、重大的环境污染案件、重大的消费者权益保护案件、民事主体双方相互串通严重损害社会公益或破坏公法秩序的案件等。
其次是检察机关提起民事诉讼的方式。就各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼有单独提起，即检察机关以原告的身份提起民事诉讼；参与提起，即检察机关作为从当事人支持原告提起诉讼；共同提起，即检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提起诉讼。在我国，检察机关应以单独提起和共同提起这两种方式较为妥当。其一，在诉讼主体缺位情况下，检察机关作为原告可直接以国家和社会公益代表人的身份独立提起诉讼，追究侵权者的民事责任。这种情况主要适用于侵占、危害国有资产或涉及国有资产流失的案件等。其二，对于存在特定当事人的案件，如果基于某种原因，受害者不知、不敢或无力提起诉讼，检察机关可作为共同原告提起民事诉讼。在实践中这类案件以操纵市场、交易欺诈、侵害农民承包经营权、拆迁补偿案件居多。
再次是解决检察机关提起民事诉讼的特殊程序问题。检察机关提起民事诉讼的案件与其他民事案件并无不同，但由于原告身份的特殊性，决定了其在具体程序适用上与其他主体提起民事诉讼应有所差异：①关于管辖问题。对于侵犯国家利益和社会公益的案件，应考虑根据影响范围确定检察机关的管辖，如属重大的案件，由市级以上检察机关提起较为适当。凡检察机关提起的民事案件一律应由同级人民法院受理，并不得驳回起诉。②关于审判组织。法院审理检察机关提起民事诉讼的案件应采用合议庭，特殊案件还应适当吸收陪审员参与，尤其是在侵害国有资产以及环境污染等涉及到专业性较强的案件时应有相关领域的专家陪审员参与审理。③关于调解的适用。检察机关作为民事诉讼当事人可以参加调解。具体而言，当检察机关单独提起民事诉讼时，其享有完全的调解权，但前提是被告必须停止违法活动。而在检察机关与个人共同提起诉讼中，检察机关的调解权要受到其他原告的制约，如其他原告不同意调解，检察机关不得单独与被告进行调解。④关于检察机关是否应承担诉讼费用问题。在检察机关败诉的情况下，诉讼费用应由国库负担。
注释:
刘立宪，谢鹏程.海外司法改革的走向[M].北京：中国方正出版社，2000：66.
田口守一.日本刑事诉讼法[M].刘迪等译.北京：法律出版社，2000：106.
宋英辉，郭成伟.当代司法体制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：185.
陈卫东.我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析[J].法学研究，2002，（2）：15.
孙谦，郑成良.司法改革报告——中国的检察院、法院改革[M].北京：法律出版社，2004.
范愉.司法制度概论[M].北京：中国人民大学出版社，2003：23.
黄松有.检察监督与审判独立[J].法学研究，2000，（4）：79.
江伟，等.民事行政检察监督改革论纲[J].人民检察，2004，（4）：43. 出处:《中南大学学报（社会科学版）》2007年10月第13卷第5期
