马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
左卫民 四川大学法学院 教授
导言：问题的引出
基于搜查对公民人身权、财产权、隐私权等的影响，在法治发达国家，其实施大都受法律保留原则以及比例原则的拘束：持证搜查是通行的原则，搜查的实体和程序受到了严格的规制，其启动除了必须具备一定的实体条件外，在程序上还必须经过司法审查。但是，基于公共利益的考虑，各国亦在立法或判例中明确了无证搜查的例外，并且逐渐成为搜查实践的常态。从理论研究的角度看，法治发达国家的学者大多从司法审查与权利保护角度展开研究，并在与实践的互动中丰富了理论。
与此形成鲜明对比的是，在中国，无论是立法、司法实践还是理论研究，搜查制度都没有得到足够重视，立法粗疏、实践任意、理论单薄。具体而言：立法上，刑事诉讼法虽然规定了搜查适用的实体条件以及持证搜查的原则，但却并未规定搜查证获取的程序；实践中，表现出较大的任意性；理论研究方面，尽管近几年来这一主题得到了一定程度的关注，但更多停留在概念层面的比较，而缺乏在中国法制框架下对搜查实践深入细致的考察，以致有“名”“实”不符之虞。
“我国刑事诉讼运行机制实证研究课题组”在S省C市J区、Y市Y区、N市N县（以下简称“三区县”）进行了调研。在调研中，我们根据案件审结的时间，从2003至2004年度三区县法院审结的刑事案件中，每季度各抽取20起，共从三区县法院各抽取80份案卷作为实证研究的重要材料来源，从而保证了抽样案卷在地域和时间分布方面的广泛性和代表性。同时，我们还就实践中的搜查措施运用等问题对三区县公安机关侦查人员进行了广泛而且深入访谈，获取了大量的一手资料。访谈的对象既有从事侦查实践的一线侦查人员，也有侦查办案单位的负责人、公安机关内部负责执法监督与审核的法制部门的负责人，以及公安机关分管侦查工作的领导，保证了访谈对象的代表性。
我们以对抽样案卷中的统计数据作为定量分析的根据，以访谈所获得的信息及案卷中的相关法律文书样本作为定性分析的参照，对搜查措施的实践运行状况进行了研究。本文第一部分通过对抽样案卷中的搜查证、《搜查笔录》、扣押文书（包括《扣押物品、文件清单》及《提取笔录》）的数量情况进行考察，对搜查在中国侦查实践中的运行状况进行了全面展示，进而发现存在的问题。第二部分分析了问题存在的原因，指出侦查机关为什么以检查替代搜查，以及为什么选择通过取得犯罪嫌疑人或第三人的合作，以提取的方式来避开程序规范，获取物证、文件。第三部分对如何在控制犯罪与保障人权平衡的价值观下改革与完善我国的搜查制度进行了简短的讨论，提出了我们的看法。
一、文书内外：过程与结果的反差
（一）文书之内：被规避的搜查程序
1．稀少的搜查证与有证搜查的缺位
作为一项常规性侦查措施，我们虽然不能假设每一起案件中都会发生对物品、住处或其他有关地方的搜查行为（以下简称场所搜查），但是，无论是出于收集证据，还是保障侦查人员的人身或羁押场所的安全考虑，在犯罪嫌疑人到案后都必定会对犯罪嫌疑人进行人身搜查。根据《刑事诉讼法》第111条第1款规定，进行搜查吋，必须向被搜查人出示搜查证。因此，从理论上可以认为，通过对案卷中搜查证数量的考察，可以对侦查中有证搜查运用的频度得出一个大致的印象。
通过对抽样案卷的分析，我们发现，搜查证的数量很少，甚至可称得上稀缺，J区、N县、Y区各80起抽样案件中，分别有112、124、121名犯罪嫌疑人，而搜查证的数量分别为2张、8张、2张（参见图1）。因为每次有证搜查行为都必须对应一份搜查证，那么即意味着在80起抽样案件的侦查中，三区县分别只采取了2、8、2次有证搜查措施，如果以犯罪嫌疑人数量来计算抽样案件中的对犯罪嫌疑人人身搜查的有证搜查率，则三区县的有证搜查率分别为1．79％、6．45％、1．65％。
图1 J区 N县 Y区各80起抽样案件犯罪嫌疑人人数与搜查证数量比较
2．稀缺的《搜查笔录》与看不见的无证搜查
基于《刑事诉讼法》第111条第2款的规定，针对执行拘留、逮捕过程中的紧急情形，赋予侦查人员无证搜查的权力。因此，从逻辑上说，只要实践中确实需要进行无证搜查的话，那么，搜查证数量的稀缺，或者说有证搜查行为的稀缺并不是什么问题。那么，无证搜查在实践中运用的情况又如何呢？
根据《刑事诉讼法》第113条的规定，无论是有证，还是无证搜查，都必须将搜查过程写成《搜查笔录》，因此，在理论上可以假设，如果侦查机关对每一次搜查行为都能根据《刑事诉讼法》第113条的规定制作《搜查笔录》，就可以得出两个推论：第一，案卷中的《搜查笔录》数量应当相当于有证搜查与无证搜查的总和，即“搜查笔录数：搜查证数+无证搜查数”；第二，无证搜查的数量应当与被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人数量相当。于是本文转向第二个分析参照——案卷中的《搜查笔录》，希望通过对案卷中《搜查笔录》数量的考察来反映无证搜查措施在侦查实践中的运用情况。
从案卷材料看，在三区县各80起抽样案件中，J区、N县、Y区侦查机关在侦查中分别对97、105、111名犯罪嫌疑人采取了拘留措施，但是，案卷中《搜查笔录》的数量分别只有3份、10份、2份，大体上与搜查证的数量相当，而与被拘留犯罪嫌疑人人数之间有着巨大的差距（参见图2）。
图2 J区 N县 Y区各80起抽样案件拘留犯罪嫌疑人数与《搜查笔录》数量比较
因此，从图2反映出的情况看，如果说我们在前文的“《搜查笔录》数量：搜查证数+无证搜查数”假设成立的话，那么，在80起抽样案卷中，J区、N县、Y区进行的无证搜查次数分别只有1次、2次、0次，也就是说，如果从《搜查笔录》的数量看，我们无法在抽样案卷中看到实践中的无证搜查状况。
3．充分的扣押文书：一个悖论
就搜查和扣押的实践关系而言，前者是过程，后者是结果，即如果没有搜查过程，通常也就不会有扣押结果的发生。在上文对搜查证和《搜查笔录》的考察过程中发现，作为有证搜查分析参照的搜查证和作为搜查总量参照的《搜查笔录》的数量都非常有限，因此，在规范的意义上可以认为，如果侦查人员在所有搜查过程中都能遵守刑事诉讼法关于搜查的程序要求的话，搜查措施的运用非常有限。这必然意味着扣押结果也相当有限，基于这样的逻辑，我们进一步对抽样案卷中用来表征证据获取情况的扣押文书的数量情况进行了考察，看看在搜查措施运用有限的情况下，侦查实践中的证据获取结果是否也一样的少。（参见图3）
图3 抽样案件中搜查证《搜查笔录》扣押文书数量比较
图3反映出来的是抽样案卷中搜查证、《搜查笔录》与扣押文书数量的对比情况，一方面，在侦查实践中搜查措施的运用非常有限；另一方面，令我们吃惊的是，抽样案卷中的扣押文书大大多于搜查证与《搜查笔录》的总和，从而表明，侦查实践中还是发生了大量的物品、文件扣押行为。因此，面对过程（搜查）与结果（扣押）之间的巨大反差使我们不得不进一步思考，在搜查措施运用非常有限的情况下，如果不通过搜查，侦查机关又是如何来发现这些被扣押的物品和文件呢？换句话说，在刑事诉讼法所规定的，规范意义上的搜查措施运用非常有限的情况下，侦查机关又采取了哪些措施来替代本应通过搜查措施的运用才能实现的功能呢？
（二）文书之外：替代性的“搜查”措施
1．到案检查：一种实质意义上的搜查实践
检查在性质上属于行政性强制措施，作为警察在交通、消防安全执法与日常巡逻、场所管理中最广泛使用的调查手段，其内容包括对人身、物品、住宅的检查，就其发现与收集证据的功能而言，与搜查措施没有任何的差异。如果从性质划分与行为目的角度看，检查似乎不应纳入我们的考察范围，因为检查并不属于刑事诉讼法上规定的措施，而且通常针对不特定人进行，以违法犯罪预防为主要目的。而搜查通常针对的都是特定的刑事案件，以获取特定的犯罪证据或犯罪人为目的。但我们在调研过程中发现，检查至少在两种情况下与侦查程序发生联系：一种是警察在日常巡逻、设卡检查过程之中发现犯罪嫌疑人时进行的检查；另一种是在对犯罪嫌疑人留置后，以及群众将犯罪嫌疑人扭送到案之后，对犯罪嫌疑人进行的检查（二者可合称为“到案检查”）。在这两种情况下，公安机关都能够通过检查来发现和收集犯罪证据，从而以一种“权力挪用”的方式来达到本应通过搜查措施的适用才能达到的目的。
把目光首先集中到犯罪嫌疑人的到案上，理由有二：第一、相对于场所搜查发生的不确定性而言（既可以发生在犯罪嫌疑人到案前，也可以发生在到案后），对犯罪嫌疑人人身的搜查通常都是发生在其到案时；第二、在任何案件中，对犯罪嫌疑人的人身搜查几乎都是不可避免的必经程序。因此，我们希望通过考察犯罪嫌疑人到案的情况来进一步考察侦查机关在不通过搜查程序的情况下是如何获得那些被扣押的物品和文件的。
表1显示，留置、传唤是侦查实践中公安机关最为常用的两种到案措施，在80起抽样案卷中，J区112名犯罪嫌疑人中，通过留置到案的28人，通过传唤到案的53人；N县124名犯罪嫌疑人中，通过留置到案达99人，通过传唤到案的为22人；Y区121名犯罪嫌疑人中，除自首或劳教转侦查程序的11名犯罪嫌疑人外，其余110名犯罪嫌疑人都是通过传唤到案。
留置作为“当场盘问、检查”的延续，本身即意味着对犯罪嫌疑人已经进行了检查。根据《公安部关于公安机关执行（人民警察法）有关问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，检查被明确界定为包括对被盘问人的人身及其随身携带物品的检查。但是，至于检查的行为样态如何，如检查的限度、强制性程度等具体问题，无论是《人民警察法》还是《解释》中都未进一步明确。另外，值得注意的是，传唤作为一种到案措施不仅适用于刑事案件侦查，同样适用于公安机关办理行政案件的过程中，虽然无论是刑事诉讼法，还是治安管理处罚条例、治安管理处罚法、2003年公安机关办理行政案件程序规定，均未规定在将违法犯罪嫌疑人传唤到案后能否对其人身及随身携带的物品进行检查，但是，在实践中，公安机关出于安全因素的考虑，都会对其进行检查。而侦查人员在实施抓捕的同时通常也要对犯罪嫌疑人及抓捕的场所进行附带搜查，虽然搜身的主要目的在于保证侦查人员的安全，但事实上也具有发现证据的功能。
到案检查消解了搜查在针对犯罪嫌疑人的人身方面的适用情形，对搜查起到了替代作用。在访谈中，当我们问及为何在案卷中几乎没有看到人身搜查的法律手续时，J区公安分局刑警大队侦查人员表示，因为在对犯罪嫌疑人盘查的过程中，人身搜查已经进行完毕，当案件转入侦查程序后，人身搜查已经没有必要。这也是为什么我们在抽样案卷中没有发现针对犯罪嫌疑人的人身进行搜查的搜查证或《搜查笔录》的主要原因。另外，即使是从更大的范围内来考察，针对犯罪嫌疑人的人身而签发的搜查证也非常之少，我们通过对C市J区公安分局中2003—2005年的搜查证存根的调研发现，在196张搜查证存根中，只有2张是针对犯罪嫌疑人的人身搜查而签发的（参见图4）。
图4 2003—2005年J区搜查证适用对象情况
2．场所管理：治安检查对场所搜查功能的替代
如果不对特定场所实施搜查，侦查人员又是通过何种方式来发现和收集那些存在于特定场所内的犯罪证据呢？访谈结果对此作出了回答，在调研中，当我们问及公共场所搜查是否需要搜查证时，J区某侦查员非常肯定地告诉我们，如果确实需要从公共场所发现和收集证据的话，侦查人员可以通过检查的方式来进行，因为公共场所有接受检查的义务，因此也不需要搜查证。N县公安局的某侦查员也表示了基本相同的看法，认为针对公共场所，公安机关通常是以公共检查、日常检查的方式来进行，尽管名为检查，其实质仍然是搜查，只有针对住宅时才采用正规的搜查程序进行（参见图5）。
图5 2003—2005年j区针对场所的搜查证适用对象情况
图5反映的是C市J区2003—2005年度部分针对场所搜查时开具的搜查证存根上载明的场所性质情况，一个显著的特点是，在190张针对场所搜查开具的搜查证中，搜查场所性质为住宅的达173张，而住宅之外的其他场所，包括办公室、宾馆等娱乐场所的仅为17张。这也同样间接表明针对公共场所，公安机关可能更多根据对公共场所的管理职权，利用检查的方式来发现和收集证据。
3．证据提取：一种合作性替代措施
从理论上说，侦查机关之所以要搜查是因为不知道证据的具体下落，如果知道证据的具体下落，如位于何处、由何人控制的话，根据《刑事诉讼法》第110条的规定，公安机关可以要求证据持有者将证据提交，从而避免了搜查措施的适用。在调研中，工区公安机关的侦查人员L向我们描述了证据提取的具体过程，L表示，如果在讯问中犯罪嫌疑人交待了犯罪证据的下落，通常而言，他们会通过正常的搜查审批程序进行搜查，因为需要调取的证据对象、地点都相当明确，不需要使用搜查措施。因此，更多的时候是带上犯罪嫌疑人一起去提取证据，并以扣押的方式来完成证据保全的过程。通常而言，证据持有人都会主动交出证据，对于一些坚持认为没有持有证据，或者不愿意交出的人，侦查人员则通过以追究其包庇罪的威胁对证据持有者施加压力，最终都能达到收集所需要证据的目的，对此，Y区、N县公安机关的侦查人员表示了相同的看法。
综上，通过对抽样案卷中搜查证和《搜查笔录》的考察发现，在当前的侦查实践中，刑事诉讼法规定的规范意义上的搜查很少被适用，但是，通过对《扣押物品、文件清单》、《提取笔录》等扣押文书数量的考察，却很清楚地表明侦查实践中公安机关采取了其他的一些措施与手段替代了本应通过搜查才能实现的功能。这些措施包括到案检查、场所检查，以及取得犯罪嫌疑人或其他证据持有人的合作而采取的证据扣押和提取。
二、应然与实然：对原因的追寻
虽然从功能上看，搜查与检查都能够发现和收集证据，但就强制力度而言，授权法规在强制性色彩上的差异使得搜查的强制力度更强于检查。而扣押或者提取的前提是已经知道了证据的确切下落，并且需要证据持有人的合作，如果无法得到证据的下落，或者证据持有人拒绝合作，公安机关就无法实现其收集证据的目的。因此，相对于搜查而言，证据提取在主动性上还是有所欠缺的。但是，公安机关却更多地用检查、提取来替代搜查，从某种程度上说，这并不符合正常的行动逻辑。那么，原因何在？
（一）到案检查：制度障碍与现实需要冲突之解决
从程序上看，《刑事诉讼法》第111条规定，搜查时应当出示《搜查证》；《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条则进一步明确，搜查必须经过县级以上公安机关负责人批准；《人民警察法》第9条规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，除此之外，法律并未对根据《人民警察法》实施的检查附加任何其他的程序性要求。因此，相比较而言，检查的适用在程序方面的便捷优势不言而喻。
当然前述比较也许会引起大家的质疑，因为《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都规定了无证搜查的情形，从理论上看，无证搜查与检查一样具有便捷性。其实，这才是我们要进一步追问的问题所在，即既然法律设定了无证搜查情形，那么，侦查人员为什么仍然选择了检查，而不是无证搜查？如果我们将目光回到刑事诉讼程序的整体性结构上来，或许能够发现侦查人员选择检查而规避搜查的真正原因。
根据《刑事诉讼法》第111条第2款，无证搜查的适用必须具备两个条件：第一，必须是在执行拘留、逮捕过程中；第二，遇有紧急情况。《公安机关办理刑事案件程序规定》第207条则进一步将紧急情况界定为：（1）可能随身携带凶器的；（2）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（3）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（4）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（5）其他突然发生的紧急情况。就这两个条件的约束力而言，尽管《公安机关办理刑事案件程序》对“遇有紧急情形”进行了明确界定，在实践中仍然具有很大的弹性空间，因而属于侦查人员自由裁量的范围，真正对侦查人员具有实质约束力的是第一个条件：“在执行拘留、逮捕过程中”。因此，侦查人员之所以不选择无证搜查的原因更多的是在于规避“在执行拘留、逮捕过程中”的约束。
分析至此，我们需要追问的是，侦查人员为什么要规避“在执行拘留、逮捕过程中”这一条件呢？其理由显然在于具备这一条件存在现实的困难，在刑事诉讼法没有设立无证拘留或无证逮捕的情况下，任何拘留、逮捕都必须履行相应的审查和批准程序，因此无法满足侦查实践中面对现行案件等紧急情形时对犯罪嫌疑人进行控制的需要，而恰恰实践中很多时候不得不面对的就是现行案件（参见图6）。
图6 C市J区2003—2004年度80起抽样案件类型分析
图6是我们调研中对C市J区80起抽样案件中现行案件与非现行案件进行的分类，结果表明，在80起抽样案件中，共有32起现行案件，共到案35名犯罪嫌疑人。对于现行案件而言，在现行刑事诉讼法框架下，不用说对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕，就是立案手续也不可能完成。退一步看，即使是非现行案件，在犯罪嫌疑人到案之前，公安机关对犯罪嫌疑人的基本情况、下落一无所知时，通常也无法事先完成对犯罪嫌疑人进行拘留、逮捕的审批程序，当侦查人员发现犯罪嫌疑人吋不得不采取留置，或者传唤之类非刑事诉讼法意义上的到案措施来控制犯罪嫌疑人的行动自由（参见表1），从而导致实践中拘留、逮捕并非常规性运用的到案措施，而是其他非刑事诉讼法意义上的到案措施的后果。而在缺乏对犯罪嫌疑人拘留、逮捕这一前提条件的情况下，刑事诉讼法所规定的无证搜查的第一条件即不具备，因此不得不采取到案检查来替代人身搜查的功能。
（二）场所检查：法定搜查条件缺乏与权力便宜的选择
《刑事诉讼法》第109条规定，当搜查的对象是犯罪嫌疑人本人时，为了收集证据或者查获犯罪嫌疑人的目的，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，法律并未规定任何其他实体要件，当搜查的对象是犯罪嫌疑人之外的其他人的人身、住处或相关场所时（以下简称第三人），必须“可能隐藏罪犯或者犯罪证据”才能进行搜查。那么，实践中，负责搜查审批者是如何把握“可能”的程度呢？调研中，N县公安局法制科F表示，当搜查对象为第三人时，他们的审查控制的比较严格，根据侦查人员提交的案卷材料，必须对该第三人处藏匿有犯罪证据或者犯罪嫌疑人达到80％的内心确信，才会同意批准搜查。尽管说F对“可能”的把握显得较为主观，并不一定能够代表其他公安机关负责搜查审批人员的标准，但是，正如前文分析的那样，如果侦查人员了解了证据的确切下落，他们通常也就不会通过搜查程序，而是直接通过证据调取的方式，要求第三人将证据提交。换句话说，侦查人员之所以对公共场所以及其他由第二人控制的相关场所采用检查的方式来发现和收集证据，其原因恰恰在于侦查人员没有证据能够证明该场所“可能隐藏罪犯或者犯罪证据人”，从而无法通过正常的搜查审批程序获得对这些场所进行搜查的授权，因此不得不采取场所检查来替代场所搜查的功能。
另外，从访谈中侦查人员对公共场所有接受检查的义务的强调不难看出，即使在具备对公共场所进行搜查的实体条件，他们也不愿意通过正常的搜查程序进行，而是利用权力的便利性，通过场所检查的方式来发现和收集证据。
（三）为什么选择提取：讯问结果的线索功能
选择提取在某种意义上可以认为是讯问结果和法律授权的自然产物，因为一旦证据下落已经清楚，也就不再具有搜查的必要，而《刑事诉讼法》第110条的授权以及《刑法》第310条关于包庇罪的规定在某种程度上则提供了公安机关证据提取的法律保障，访谈中侦查人员的观点也反映了他们在实践中对法律武器的使用。
证据提取的前提是侦查人员必须事先知道证据的具体下落，根据我们对抽样案卷中讯问与搜查、扣押等取证行为的关系研究表明，讯问在这其间发挥了重要的作用（参见图7）。一方面，在犯罪嫌疑人到案接受讯问之前，公安机关对证据下落的掌握情况相对有限；另一方面，犯罪嫌疑人在讯问中的高认罪率则为公安机关提供了证据下落等相关线索，从而为公安机关采取证据提取措施提供了可能。
图7 J区 Y区侦查机关讯问犯罪嫌疑人前后取证次数情况比较
图7表明，在J区、Y区的各80起抽样案卷中，J区、Y区侦查机关在讯问犯罪嫌疑人之后所采取的取证次数无论是总量上，还是相对数量上都要高于对犯罪嫌疑人讯问之前，虽然从数量上我们不能认为讯问后的取证行为与讯问之间都有着必然的联系，但是调研中发现的《提取笔录》样本中的内容却在某种程度上为我们的推断提供一定的根据（参见样本1）。
样本1
《提取笔录》样本
提取笔录
时间：2004年4月15日19时55分至20时15分
地点：N县千秋乡杨柳村一组罗某某家
提取人：王某兰某某
记录人：曹某某
在场人：罗某某，男36岁，汉族，罗某的堂叔。
提取物品
2004年4月15日19时55分，N县公安局大桥派出所民警王某、兰某某根据抢劫案犯罪嫌疑人罗某供述中提供的情况，在其家房屋后面提取到镀锌6分，长48厘米的钢管一根。
提取单位：N县公安局大桥派出所
提取人：王某，兰某某
在场人：罗某某
2004年4月15日
三、问题解决的可能进路
从规范意义上看，证据提取并不是问题，因为根据《刑事诉讼法》第110条的规定，任何单位和个人有义务按照检察院或公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。因此，下面要讨论的是：公安机关规避搜查程序，采用到案检查、场所检查是否有问题。如果有，解决的可能进路何在？
我们认为，第一，在我国现行的法律框架内，搜查和检查分属两种性质的措施，在适用的实体和程序条件上存在着区别。检查在启动上缺乏严格的实体条件限制和程序规范，同时又因其被适用于侦查程序而被认为属于侦查行为，从而被排除出行政诉讼的救济范畴，使得刑事诉讼法为侦查阶段设置的程序性保障措施对于犯罪嫌疑人权利的保障功能被削弱，因此，从权利保障的角度而言，以检查之名，行搜查之实确有不妥；第二，我国刑事诉讼的启动实行严格的审批制，即在作出侦查立案决定之前，原则上不得启动侦查行为，公安机关在检查过程中所获得的证据在刑事诉讼程序上并不具有当然的合法性，从行为结果的角度看，同样存在问题。
基于前文的分析，显然应对我国搜查制度进行改革。从改革的迫切性与现实性来考虑，首先要解决的是实践中以检查之名行搜查之实的现象，建立无证搜查的事后审查机制，在满足获取证据的合理需要与保障公民合法权益不受侵犯之间保持适度平衡，并以之作为改革的近期目标。在此基础之上，进一步完善有证搜查的立法规范，严格有证搜查启动的实体条件，改革搜查的审批授权体制，并以之作为搜查制度改革的中长期目标，最终全面实现我国搜查制度与实践的规范化、法治化。具体而言包括以下几方面：
（一）调整无证搜查的适用条件，消除无证搜查的制度性障碍
在犯罪控制压力较大的情况下，为了满足侦查实践的需要，从近期来看，消除无证搜查的制度性障碍，一方面可以使法定的无证搜查措施具有现实的可操作性，另一方面也可以消除侦查人员规避无证搜查程序的外部因素。现行刑事诉讼法规定无证搜查必须是在执行拘留或逮捕过程中，但是拘留、逮捕的适用均须持证进行，无法满足侦查实践中面对各种紧急情形时的需要，导致无证搜查缺乏适用的条件，从而影响公安机关发现、收集证据的能力。因此，调整无证搜查的适用条件势在必行，我们认为，应将《刑事诉讼法》第111条第2款修改为“在侦查中遇有紧急情形时，可以进行无证搜查”。
（二）建立无证搜查的事后审查机制
由于无证搜查的启动取决于侦查人员的自由裁量，实践中难免因适用的任意性而产生侵犯公民合法权利之虞，因此，对无证搜查事后审查的必要性在某种程度上已经超过了对搜查的事前审查。而我国刑事诉讼法对这一问题上缺乏任何规定。
综观法治发达国家的经验，对无证搜查的事后审查大致有两种模式，第一种模式为“依附模式”，即对无证搜查的事后审查依附于本案审判，其代表国为美国，审查机制为通过审前程序提出非法证据排除动议，禁止违法搜查所获得的证据进入本案审判程序。其不足在于审查机制的结果取向，即只有在违法搜查获得了证据，而且案件进入了审判程序才有意义，换句话说，如果违法搜查一无所获，或者案件未进入审判程序，那么这一审查机制将无从发挥作用。第二种模式为“独立模式”，即对无证搜查的事后审查独立于本案审判，其代表国为德国，在该模式下，无论案件是否起诉，即便警察的搜查行为一无所获，无证搜查行为的对象均可向法院提出独立的救济请求，因此该模式系事实取向模式，相对于美国式的“依附模式”而言，其对公民权利的救济更为全面，解决了搜查一无所获的救济问题。基于我国现行搜查制度的立法与实践状况，我们认为，“独立模式”具有一定的借鉴意义。具体而言，我国的无证搜查事后审查制度应当明确这样几点：
第一，对任何无证搜查都应当制作《搜查笔录》，记录无证搜查发生的过程与结果，为无证搜查的事后审查提供依据；第二，对无证搜查的事后审查应当由实施搜查行为的侦查人员在搜查实施完毕后24小时内主动向检察机关报告，提请审查；第三，检察机关对无证搜查行为进行审查，以确认是否符合无证搜查的条件；第四，对于符合条件的无证搜查行为，检察机关通过事后审查赋予其合法性，不要求侦查人员补办审查的审批手续；第五，对于不符合条件的无证搜查行为，检察机关审查之后应明确宣布无证搜查行为的非法性，根据《刑法》及相关行政法律、法规追究相关责任人员的法律责任；第六，明确无证搜查的救济途径与方式。如果无证搜查的对象即为犯罪嫌疑人本人的，法律可以赋予犯罪嫌疑人向法院提起非法证据排除的权利；如果无证搜查的对象为第三人的，可以赋予第三人提起国家赔偿的权利。
（三）完善有证搜查制度
1．搜查证的申请理由：从目的正当到合理根据
现行《刑事诉讼法》第109条针对搜查的实体要件只是从目的性方面进行了规定，而在任何的侦查活动中，收集犯罪证据与查获犯罪人的目的正当性都有着不容置疑的地位。既然如此，对于侦查人员而言，由于搜查目的正当性的不容置疑，只要在《呈请搜查报告书》中表明其搜查目的便已经符合了刑事诉讼法设定的搜查条件，而目的本身并不需要其他事实或证据来证明。我们认为，在目的正当性作为搜查实体要件的情况下，搜查申请的任意性成为一种合法的逻辑结果，从而对搜查措施的启动缺乏足够的约束力。因此，如果从权利保障的角度来考虑，应当对搜查的实体要件作出必要的调整，设立有证搜查启动的事实性条件，以取代现行的目的性条件，即必须在有证据证明某人（人身）或某处（场所）可能隐藏犯罪证据或犯罪人的情况下，才能启动有证搜查。
2．搜查证的审批：从內部审批到外部审批
现行刑事诉讼法并未明确搜查证的获取程序，从而导致侦查机关以自我授权的形式获得了搜查证的审批权力，搜查证的获取基本上属于一种内部控制的模式，搜查审批程序的制约功能因而被大大削弱。调研情况表明，《呈请搜查报告书》和搜查证都可以通过事后补办的方式来完成。除了一些重大案件外，侦查人员通常是先搜查，后补办审批手续，如果搜查结果没有证据价值，就不再补办审批手续，而且还认为这可能是一种较为稳妥的做法。在这种情形之下，搜查审批的控制功能基本落空，事后补办则成为一种对搜查结果的有效性、合法性确认。另外，即便是常规的搜查审批程序也显得很粗糙，只要侦查人员提出搜查申请，分管局长一般都会同意，极少有不同意的情况发生。Y区公安局经侦大队长S表示，就其个人职业经历而言，只有1—2次搜查申请未获批准的经历。该公安局分管刑侦的副局长W也表示，对于侦查人员的申请，只要认为有搜查的需要，一般都会批准，每年不批准的大约只有2—3件。
因此，坚持搜查申请与审批主体分离是一种较为理想的选择。在制度设计上，应当根据案件管辖分工进行区别：对于公安机关侦查的案件，搜查由公安机关提出申请，由检察机关进行审批；对于检察机关侦查的案件，由检察机关提出申请，由法院进行审批。因为在目前的内部审批体制下，基于机构利益的一致性，无论是公安机关还是检察机关的负责人，在搜查证审批过程中都不能做到客观中立；另外，在当前的案件审查体制下，由于从立案到对犯罪嫌疑人采取强制到案措施的每个环节都系由同一负责人进行审查，所以，在案件事实没有重大变化的情况下，立案之后的每一次审查更多的是一种重复审查，必然导致搜查审批流于形式，而外部审查机制在某种程度上可以克服前述缺陷。
注释:
本文系中国法学会部级项目“我国刑事诉讼运行机制实证研究”（项目编号：C13（2006）WT06）之阶段性成果。
博士研究生刘方权在本文的写作过程中提出了有益的见解；四川大学法学院副教授马静华，博士研究生刘方权、林喜芬，硕士研究生；冯露、李刚、陈源参与了本课题的前期调查工作，在此对他们的辛勤付出致以谢意。
如《日本宪法》第35条规定，只有根据法官签发的，明确规定“搜查场所以及押收物品”的令状才能进行搜查和扣押，因为搜查、扣押的要件为“对侦查犯罪有必要”，因此，授权时必须根据犯罪的形态和轻重、对象物的重要程度、被扣押和被搜查对象的利益受损程度等各种因素决定有无搜查、扣押的必要，在明确认定不具有搜查、扣押必要时，则不允许搜查、扣押。参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，中国人民大学出版社2m5年版，第74—75页。
关于搜查措施启动的实体条件，各国有所差异，德、日等国刑事诉讼法规定，针对犯罪嫌疑人本人的搜查，通常只要求目的正当，即可启动搜查措施。如《德国刑事诉讼法典》第102条规定，对具有犯罪行为主犯、共犯嫌疑，或者具有庇护、藏匿犯人或者赃物罪嫌疑的人员，为了破获他，或者在推测进行搜查可能收集到证据材料的时候，可以搜查他的住房以及他的人身和属于他的物品；《日本刑事诉讼法典》第102条规定，法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、住居或其他的场所，进行搜查。而意大利的规定则与美国法的“合理根据”（Probable cause）较为相似，《意大利刑事诉讼法典》第247条及《美国联邦宪法》第四修正案规定．要求搜查的启动必须有确定的事实根据来证明特定的证据或犯罪嫌疑人、被告人处于特定的人身或场所，必须在确有理由认为某人身上藏有犯罪物证或者与犯罪有关的物品，或确有理由认为前述物品处于某一特定地点或者在某一特定地点可能逮捕被告人或逃犯时，才可以对人身或场所进行搜查。
基于搜查对公民基本权利的侵犯，法治发达国家的刑事诉讼法及判例原则上都要求搜查须经法官审查批准后方可实施。相关规定参见《德国刑事诉讼法典》第105条、《日本刑事诉讼法典》第102条、《法国刑事诉讼法典》第92条、《意大利刑事诉讼法典》第247条以及《美国联邦宪法》第四修正案。
日本法学界的主流观点认为，在紧急情形下，无法及时获得法官授权，但存在犯罪嫌疑人毁灭证据的重大危险，出于公共利益（诉讼利益）的考虑，无证搜查是一种必要的证据保全措施，有其存在的正当根据。参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第68页。
《德国刑事诉讼法典》第105条规定，搜查由法官决定，但是在延误就有危险时也可以由检察官及其辅助官员决定；《日本刑事诉讼法典》第220条规定，检察官、检察事务官或司法警察职员在逮捕被疑人或逮捕现行犯的场合，在必要时可以在没有搜查证的情况下进入有人居住的宅邸进行查封或搜查。而美国则在Terry v．Ohio案的判决中明确了警察在紧急情形下进行无证搜查的正当性。
在英国的刑事诉讼实践中，绝大多数的搜查都是无证搜查，只有很少一部分搜查是通过常规的程序进行的有证搜查。据调查，经治安法官审查批准后的搜查只占全部搜查的12％，而无证搜查达88％，其中经过被搜查对象同意后进行的无证搜查为33％，附带于逮捕的无证搜查占55％。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第106页。
就概念的外延而言，搜查在西方语境中的使用要明显大于其在中国法中的外延，如在英、美法律框架中，搜查就不仅包含了中国刑事诉讼法上的搜查，还包含了中国警察法上的盘查（盘查在英国法中的对应行为为stop and search，在美国法上的stop and frisk），而且在美国法中，自Katz v．U．S．（1967）案后，监听、通讯监控等措施也都被纳入了宪法第四修正案调整的范畴，被视为是一种发生在虚拟空间的搜查（参见Searching and seizing computers and obtaining electronic evidence in criminal investigation，at www．cybercrime．gov．）。但是国内目前对搜查的研究却并未注意到这一点，在进行制度比较时，大都简单地比较概念，而忽视了概念之“名”与实践之“实”间的差异。
S省为位于中国西部的某省，C市J区位于省会所在城市的经济发达区域，Y市Y区则是一个经济中等发达城市的城区，N县则是典型的经济不发达的小型县城。鉴于可以理解的原因，对所调研的省份采用S指称，三个地区分别使用N县、Y区和J区指称。另需说明的是，本课题访谈对象为16名侦查人员，数据主要来源于上述三个地区公安局的相关文书、存根、案卷及台帐资料，以及对上述三个地区法院2003—2004年分别抽取的80起案卷。
基于中国侦查实践中拘留与逮捕存在一种延续关系，绝大部分案件中的犯罪嫌疑人都是通过拘留之后转逮捕的，因此，在本文的分析中，我们主要通过考察被拘留犯罪嫌疑人的数量与《搜查笔录》数量之间的关系来分析实践中的无证搜查情况，而不考察被逮捕犯罪嫌疑人数量问题。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第213条的规定，对于扣押的物品和文件，应当会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。但是，我们在调研中发现，N县、Y区公安机关在扣押过程中更多使用《提取笔录》而不是《扣押物品、文件清单》，因此，文中统一使用扣押文书来统称二者。
参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第13页。
“权力挪用”是博士研究生刘方权在与笔者就本文的讨论中提出的一个概念。他认为，公安机关人民警察同时兼行行政执法权与刑事执法（侦查）权，由于权力属性不同，本应以不同的方式来行使，但是，出于侦查实践的需要，侦查人员经常会通过根据行使较为便利的行政执法权来达到本应通过程序较为规范的刑事执法（侦查）权才能达到的目的。由于行政执法权与刑事执法（侦查）权在实践中的缠绕不清，为侦查人员在权力之间自由选择、挪用创造了条件。有些行为如果从侦查权的角度看，也许违法了，但如果从行政权的角度看，则警察的行为完全合法。检查、留置等措施在侦查过程中的大量适用就是这种现象的表现。
《治安管理处罚条例》第34条第1项、《治安管理处罚法》第82条以及《公安机关办理行政案件程序规定》（2003年）第45条（2006年修正后为第43条），都规定了传唤措施在查处治安案件中的运用。但是，无论是前述法律法规还是刑事诉讼法，均未规定适用于治安案件查处与刑事案件侦查中的传唤在适用的实体条件和程序上有何不同。
在J区公安分局，正常的搜查审批模式被称为“办案四级责任制”模式．即由侦查人员制作《呈请搜查报告书》，经办案单位领导审查后交由法制部门审核，最后由公安局分管局长审批，然后签发搜查证。
我们在Y区调研时，某派出所所长表示，在当前公安机关破获的案件中，现行案件所占的比例至少达一半以上，这一点与我们对J区抽样案件中现行案件与非现行案件的统计情况基本相当。
四川省高级人民法院以川法研（1991）22号文向最高人民法院请示，有的公安机关主要的是公安派出所，接到群众和单位被盗的报案后，没有立案，也未具有合法搜查手续，在没有掌握任何证据的情况下，即对作案怀疑对象的住宅、人身进行搜查。被搜查人以公安机关非法搜查侵犯住宅、人身权利为由向法院提起诉讼，要求公安机关恢复名誉，消除影响。对此类诉讼，法院可否按行政案件受理，四川省高级人民法院提出两种意见：第一种意见认为，这种搜查住宅、人身的行为，虽不符法定手续，但仍属刑事侦查措施，不属行政诉讼法调整的范围，应告知被搜查人向其上级公安机关反映解决，或向检察机关提出控告，人民法院不应按行政案件受理。第二种意见认为，刑事侦查措施应当按照刑事诉讼法的规定采取，公安机关既未依法立案，又未具备合法搜查手续，即对公民的住宅、人身进行搜查，侵犯了公民的人身权利，根据《行政诉讼法》第11条第8项的规定，行政机关及其工作人员在执行职务中侵犯了公民的人身权、财产权，应属行政案件的受案范围，人民法院应按行政案件受理。如果搜查中造成公民人身伤害和财产损失的，应按行政侵权赔偿一并审理。最高人民法院在答复中采纳了第一种意见，认为公安机关在侦破刑事案件中，对公民的住宅、人身进行搜查，属于刑事侦查措施。对于刑事侦查措施不服提起诉讼的，不属于行政诉讼调整范围。如果公安机关在采取上述措施时违反法定程序，可以向该公安机关或其上级机关及有关部门反映解决，人民法院不应作为行政案件受理。参见最高人民法院行政审判庭1991年6月18日《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答复》。
达马斯卡在《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》一文的注释中认为，对于某些富有自由主义气息的大陆法规定，要想现实地估量其实践效果，往往需要进一步探究，调查活动的主体部分是否已经从正式的司法调查或者检察官主导的调查，转化为经常性的非正式的行政警察调查。如果这一转变确有其事，而且有后者负责收集至关重要的定罪证据，那么正式调查阶段设置的大量程序保障制度，对于被告人也就没有多少实践价值了（参见（美）米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第122页注释）。这一论断与我们对中国侦查实践中的搜查程序的规避与替代之认识基本如出一辙。
从迫切性来考虑，当前实践中对搜查程序的规避导致搜查措施适用的随意性是亟需解决的问题；从现实性来考虑，一方面警察法以及相关的行政法律法规关于检查的相关规定也为搜查制度的改革提供了制度基础，另一方面对搜查审批权限配置的改革与非法证据排除等则因宪法性权力结构与侦查面临的犯罪控制压力而存在较大的难度，因此只宜作为一种中长期目标来预期。
林钰雄：《搜索扣押注释书》，元照出版有限公司2003年版，第36页。
前引，第37页。
从严格意义上说，德国对无证搜查的事后审查是一种兼釆独立模式与依附模式的机制，即一方面赋予当事人就无证搜查过程提起独立审查的权利，另一方面也赋予被告人在本案审判程序中提出非法证据排除主张的权利。参见前引。
在现行的宪法结构下，检察机关负责对无证搜查的事后审查于法有据，而且由于系事后审查，因此并不妨碍侦查机关面对紧急情形时的实践需要，是一种较为理想的选择。如果搜查行为的实施系由检查机关进行，则相应的事后审查机关应为法院。
根据现行《国家赔偿法》第16条第1项的规定，在刑事诉讼程序中，只有在侦查、检察、审判、监狱等机关违法对财产进行查封、扣押、冻结、追缴时，受害人才能提起国家赔偿，而对无扣押结果的非法搜查行为，《国家赔偿法》并未设定赔偿责任。其实无论是非法证据排除规则，还是以查封、扣押、冻结、迫缴财产为赔偿前提的制度设定都是一种结果取向，而不是行为取向的选择。在结果取向的制度设计中，非法搜查行为本身的非法性被结果的非正当性所遮避，其不妥显而易见。特别是针对第三人的搜查而言，非法搜查行为本身即已对其合法权益，如隐私权、住宅安全、名誉权、财产权等等造成了侵害。因此，我们认为，针对第三人的非法搜查（包括无证搜查）设定的救济制度不应是一种以对财产的查封、扣押、冻结、追缴为前提的结果取向型的国家赔偿，从对第三人合法权益保障的角度看，应当从行为取向来考虑，应赋予第三人就非法搜查行为本身提起国家赔偿的权利。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条及《人民检察院刑事诉讼规则》第178条的规定，搜查由县级以上的公安机关、人民检察院的负责人批准，由侦查人员执行。 出处:《中国法学》2007年第3期 |
240331
左卫民 四川大学法学院 教授
导言：问题的引出
基于搜查对公民人身权、财产权、隐私权等的影响，在法治发达国家，其实施大都受法律保留原则以及比例原则的拘束：持证搜查是通行的原则，搜查的实体和程序受到了严格的规制，其启动除了必须具备一定的实体条件外，在程序上还必须经过司法审查。但是，基于公共利益的考虑，各国亦在立法或判例中明确了无证搜查的例外，并且逐渐成为搜查实践的常态。从理论研究的角度看，法治发达国家的学者大多从司法审查与权利保护角度展开研究，并在与实践的互动中丰富了理论。
与此形成鲜明对比的是，在中国，无论是立法、司法实践还是理论研究，搜查制度都没有得到足够重视，立法粗疏、实践任意、理论单薄。具体而言：立法上，刑事诉讼法虽然规定了搜查适用的实体条件以及持证搜查的原则，但却并未规定搜查证获取的程序；实践中，表现出较大的任意性；理论研究方面，尽管近几年来这一主题得到了一定程度的关注，但更多停留在概念层面的比较，而缺乏在中国法制框架下对搜查实践深入细致的考察，以致有“名”“实”不符之虞。
“我国刑事诉讼运行机制实证研究课题组”在S省C市J区、Y市Y区、N市N县（以下简称“三区县”）进行了调研。在调研中，我们根据案件审结的时间，从2003至2004年度三区县法院审结的刑事案件中，每季度各抽取20起，共从三区县法院各抽取80份案卷作为实证研究的重要材料来源，从而保证了抽样案卷在地域和时间分布方面的广泛性和代表性。同时，我们还就实践中的搜查措施运用等问题对三区县公安机关侦查人员进行了广泛而且深入访谈，获取了大量的一手资料。访谈的对象既有从事侦查实践的一线侦查人员，也有侦查办案单位的负责人、公安机关内部负责执法监督与审核的法制部门的负责人，以及公安机关分管侦查工作的领导，保证了访谈对象的代表性。
我们以对抽样案卷中的统计数据作为定量分析的根据，以访谈所获得的信息及案卷中的相关法律文书样本作为定性分析的参照，对搜查措施的实践运行状况进行了研究。本文第一部分通过对抽样案卷中的搜查证、《搜查笔录》、扣押文书（包括《扣押物品、文件清单》及《提取笔录》）的数量情况进行考察，对搜查在中国侦查实践中的运行状况进行了全面展示，进而发现存在的问题。第二部分分析了问题存在的原因，指出侦查机关为什么以检查替代搜查，以及为什么选择通过取得犯罪嫌疑人或第三人的合作，以提取的方式来避开程序规范，获取物证、文件。第三部分对如何在控制犯罪与保障人权平衡的价值观下改革与完善我国的搜查制度进行了简短的讨论，提出了我们的看法。
一、文书内外：过程与结果的反差
（一）文书之内：被规避的搜查程序
1．稀少的搜查证与有证搜查的缺位
作为一项常规性侦查措施，我们虽然不能假设每一起案件中都会发生对物品、住处或其他有关地方的搜查行为（以下简称场所搜查），但是，无论是出于收集证据，还是保障侦查人员的人身或羁押场所的安全考虑，在犯罪嫌疑人到案后都必定会对犯罪嫌疑人进行人身搜查。根据《刑事诉讼法》第111条第1款规定，进行搜查吋，必须向被搜查人出示搜查证。因此，从理论上可以认为，通过对案卷中搜查证数量的考察，可以对侦查中有证搜查运用的频度得出一个大致的印象。
通过对抽样案卷的分析，我们发现，搜查证的数量很少，甚至可称得上稀缺，J区、N县、Y区各80起抽样案件中，分别有112、124、121名犯罪嫌疑人，而搜查证的数量分别为2张、8张、2张（参见图1）。因为每次有证搜查行为都必须对应一份搜查证，那么即意味着在80起抽样案件的侦查中，三区县分别只采取了2、8、2次有证搜查措施，如果以犯罪嫌疑人数量来计算抽样案件中的对犯罪嫌疑人人身搜查的有证搜查率，则三区县的有证搜查率分别为1．79％、6．45％、1．65％。
图1 J区 N县 Y区各80起抽样案件犯罪嫌疑人人数与搜查证数量比较
2．稀缺的《搜查笔录》与看不见的无证搜查
基于《刑事诉讼法》第111条第2款的规定，针对执行拘留、逮捕过程中的紧急情形，赋予侦查人员无证搜查的权力。因此，从逻辑上说，只要实践中确实需要进行无证搜查的话，那么，搜查证数量的稀缺，或者说有证搜查行为的稀缺并不是什么问题。那么，无证搜查在实践中运用的情况又如何呢？
根据《刑事诉讼法》第113条的规定，无论是有证，还是无证搜查，都必须将搜查过程写成《搜查笔录》，因此，在理论上可以假设，如果侦查机关对每一次搜查行为都能根据《刑事诉讼法》第113条的规定制作《搜查笔录》，就可以得出两个推论：第一，案卷中的《搜查笔录》数量应当相当于有证搜查与无证搜查的总和，即“搜查笔录数：搜查证数+无证搜查数”；第二，无证搜查的数量应当与被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人数量相当。于是本文转向第二个分析参照——案卷中的《搜查笔录》，希望通过对案卷中《搜查笔录》数量的考察来反映无证搜查措施在侦查实践中的运用情况。
从案卷材料看，在三区县各80起抽样案件中，J区、N县、Y区侦查机关在侦查中分别对97、105、111名犯罪嫌疑人采取了拘留措施，但是，案卷中《搜查笔录》的数量分别只有3份、10份、2份，大体上与搜查证的数量相当，而与被拘留犯罪嫌疑人人数之间有着巨大的差距（参见图2）。
图2 J区 N县 Y区各80起抽样案件拘留犯罪嫌疑人数与《搜查笔录》数量比较
因此，从图2反映出的情况看，如果说我们在前文的“《搜查笔录》数量：搜查证数+无证搜查数”假设成立的话，那么，在80起抽样案卷中，J区、N县、Y区进行的无证搜查次数分别只有1次、2次、0次，也就是说，如果从《搜查笔录》的数量看，我们无法在抽样案卷中看到实践中的无证搜查状况。
3．充分的扣押文书：一个悖论
就搜查和扣押的实践关系而言，前者是过程，后者是结果，即如果没有搜查过程，通常也就不会有扣押结果的发生。在上文对搜查证和《搜查笔录》的考察过程中发现，作为有证搜查分析参照的搜查证和作为搜查总量参照的《搜查笔录》的数量都非常有限，因此，在规范的意义上可以认为，如果侦查人员在所有搜查过程中都能遵守刑事诉讼法关于搜查的程序要求的话，搜查措施的运用非常有限。这必然意味着扣押结果也相当有限，基于这样的逻辑，我们进一步对抽样案卷中用来表征证据获取情况的扣押文书的数量情况进行了考察，看看在搜查措施运用有限的情况下，侦查实践中的证据获取结果是否也一样的少。（参见图3）
图3 抽样案件中搜查证《搜查笔录》扣押文书数量比较
图3反映出来的是抽样案卷中搜查证、《搜查笔录》与扣押文书数量的对比情况，一方面，在侦查实践中搜查措施的运用非常有限；另一方面，令我们吃惊的是，抽样案卷中的扣押文书大大多于搜查证与《搜查笔录》的总和，从而表明，侦查实践中还是发生了大量的物品、文件扣押行为。因此，面对过程（搜查）与结果（扣押）之间的巨大反差使我们不得不进一步思考，在搜查措施运用非常有限的情况下，如果不通过搜查，侦查机关又是如何来发现这些被扣押的物品和文件呢？换句话说，在刑事诉讼法所规定的，规范意义上的搜查措施运用非常有限的情况下，侦查机关又采取了哪些措施来替代本应通过搜查措施的运用才能实现的功能呢？
（二）文书之外：替代性的“搜查”措施
1．到案检查：一种实质意义上的搜查实践
检查在性质上属于行政性强制措施，作为警察在交通、消防安全执法与日常巡逻、场所管理中最广泛使用的调查手段，其内容包括对人身、物品、住宅的检查，就其发现与收集证据的功能而言，与搜查措施没有任何的差异。如果从性质划分与行为目的角度看，检查似乎不应纳入我们的考察范围，因为检查并不属于刑事诉讼法上规定的措施，而且通常针对不特定人进行，以违法犯罪预防为主要目的。而搜查通常针对的都是特定的刑事案件，以获取特定的犯罪证据或犯罪人为目的。但我们在调研过程中发现，检查至少在两种情况下与侦查程序发生联系：一种是警察在日常巡逻、设卡检查过程之中发现犯罪嫌疑人时进行的检查；另一种是在对犯罪嫌疑人留置后，以及群众将犯罪嫌疑人扭送到案之后，对犯罪嫌疑人进行的检查（二者可合称为“到案检查”）。在这两种情况下，公安机关都能够通过检查来发现和收集犯罪证据，从而以一种“权力挪用”的方式来达到本应通过搜查措施的适用才能达到的目的。
把目光首先集中到犯罪嫌疑人的到案上，理由有二：第一、相对于场所搜查发生的不确定性而言（既可以发生在犯罪嫌疑人到案前，也可以发生在到案后），对犯罪嫌疑人人身的搜查通常都是发生在其到案时；第二、在任何案件中，对犯罪嫌疑人的人身搜查几乎都是不可避免的必经程序。因此，我们希望通过考察犯罪嫌疑人到案的情况来进一步考察侦查机关在不通过搜查程序的情况下是如何获得那些被扣押的物品和文件的。
表1显示，留置、传唤是侦查实践中公安机关最为常用的两种到案措施，在80起抽样案卷中，J区112名犯罪嫌疑人中，通过留置到案的28人，通过传唤到案的53人；N县124名犯罪嫌疑人中，通过留置到案达99人，通过传唤到案的为22人；Y区121名犯罪嫌疑人中，除自首或劳教转侦查程序的11名犯罪嫌疑人外，其余110名犯罪嫌疑人都是通过传唤到案。
留置作为“当场盘问、检查”的延续，本身即意味着对犯罪嫌疑人已经进行了检查。根据《公安部关于公安机关执行（人民警察法）有关问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，检查被明确界定为包括对被盘问人的人身及其随身携带物品的检查。但是，至于检查的行为样态如何，如检查的限度、强制性程度等具体问题，无论是《人民警察法》还是《解释》中都未进一步明确。另外，值得注意的是，传唤作为一种到案措施不仅适用于刑事案件侦查，同样适用于公安机关办理行政案件的过程中，虽然无论是刑事诉讼法，还是治安管理处罚条例、治安管理处罚法、2003年公安机关办理行政案件程序规定，均未规定在将违法犯罪嫌疑人传唤到案后能否对其人身及随身携带的物品进行检查，但是，在实践中，公安机关出于安全因素的考虑，都会对其进行检查。而侦查人员在实施抓捕的同时通常也要对犯罪嫌疑人及抓捕的场所进行附带搜查，虽然搜身的主要目的在于保证侦查人员的安全，但事实上也具有发现证据的功能。
到案检查消解了搜查在针对犯罪嫌疑人的人身方面的适用情形，对搜查起到了替代作用。在访谈中，当我们问及为何在案卷中几乎没有看到人身搜查的法律手续时，J区公安分局刑警大队侦查人员表示，因为在对犯罪嫌疑人盘查的过程中，人身搜查已经进行完毕，当案件转入侦查程序后，人身搜查已经没有必要。这也是为什么我们在抽样案卷中没有发现针对犯罪嫌疑人的人身进行搜查的搜查证或《搜查笔录》的主要原因。另外，即使是从更大的范围内来考察，针对犯罪嫌疑人的人身而签发的搜查证也非常之少，我们通过对C市J区公安分局中2003—2005年的搜查证存根的调研发现，在196张搜查证存根中，只有2张是针对犯罪嫌疑人的人身搜查而签发的（参见图4）。
图4 2003—2005年J区搜查证适用对象情况
2．场所管理：治安检查对场所搜查功能的替代
如果不对特定场所实施搜查，侦查人员又是通过何种方式来发现和收集那些存在于特定场所内的犯罪证据呢？访谈结果对此作出了回答，在调研中，当我们问及公共场所搜查是否需要搜查证时，J区某侦查员非常肯定地告诉我们，如果确实需要从公共场所发现和收集证据的话，侦查人员可以通过检查的方式来进行，因为公共场所有接受检查的义务，因此也不需要搜查证。N县公安局的某侦查员也表示了基本相同的看法，认为针对公共场所，公安机关通常是以公共检查、日常检查的方式来进行，尽管名为检查，其实质仍然是搜查，只有针对住宅时才采用正规的搜查程序进行（参见图5）。
图5 2003—2005年j区针对场所的搜查证适用对象情况
图5反映的是C市J区2003—2005年度部分针对场所搜查时开具的搜查证存根上载明的场所性质情况，一个显著的特点是，在190张针对场所搜查开具的搜查证中，搜查场所性质为住宅的达173张，而住宅之外的其他场所，包括办公室、宾馆等娱乐场所的仅为17张。这也同样间接表明针对公共场所，公安机关可能更多根据对公共场所的管理职权，利用检查的方式来发现和收集证据。
3．证据提取：一种合作性替代措施
从理论上说，侦查机关之所以要搜查是因为不知道证据的具体下落，如果知道证据的具体下落，如位于何处、由何人控制的话，根据《刑事诉讼法》第110条的规定，公安机关可以要求证据持有者将证据提交，从而避免了搜查措施的适用。在调研中，工区公安机关的侦查人员L向我们描述了证据提取的具体过程，L表示，如果在讯问中犯罪嫌疑人交待了犯罪证据的下落，通常而言，他们会通过正常的搜查审批程序进行搜查，因为需要调取的证据对象、地点都相当明确，不需要使用搜查措施。因此，更多的时候是带上犯罪嫌疑人一起去提取证据，并以扣押的方式来完成证据保全的过程。通常而言，证据持有人都会主动交出证据，对于一些坚持认为没有持有证据，或者不愿意交出的人，侦查人员则通过以追究其包庇罪的威胁对证据持有者施加压力，最终都能达到收集所需要证据的目的，对此，Y区、N县公安机关的侦查人员表示了相同的看法。
综上，通过对抽样案卷中搜查证和《搜查笔录》的考察发现，在当前的侦查实践中，刑事诉讼法规定的规范意义上的搜查很少被适用，但是，通过对《扣押物品、文件清单》、《提取笔录》等扣押文书数量的考察，却很清楚地表明侦查实践中公安机关采取了其他的一些措施与手段替代了本应通过搜查才能实现的功能。这些措施包括到案检查、场所检查，以及取得犯罪嫌疑人或其他证据持有人的合作而采取的证据扣押和提取。
二、应然与实然：对原因的追寻
虽然从功能上看，搜查与检查都能够发现和收集证据，但就强制力度而言，授权法规在强制性色彩上的差异使得搜查的强制力度更强于检查。而扣押或者提取的前提是已经知道了证据的确切下落，并且需要证据持有人的合作，如果无法得到证据的下落，或者证据持有人拒绝合作，公安机关就无法实现其收集证据的目的。因此，相对于搜查而言，证据提取在主动性上还是有所欠缺的。但是，公安机关却更多地用检查、提取来替代搜查，从某种程度上说，这并不符合正常的行动逻辑。那么，原因何在？
（一）到案检查：制度障碍与现实需要冲突之解决
从程序上看，《刑事诉讼法》第111条规定，搜查时应当出示《搜查证》；《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条则进一步明确，搜查必须经过县级以上公安机关负责人批准；《人民警察法》第9条规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，除此之外，法律并未对根据《人民警察法》实施的检查附加任何其他的程序性要求。因此，相比较而言，检查的适用在程序方面的便捷优势不言而喻。
当然前述比较也许会引起大家的质疑，因为《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都规定了无证搜查的情形，从理论上看，无证搜查与检查一样具有便捷性。其实，这才是我们要进一步追问的问题所在，即既然法律设定了无证搜查情形，那么，侦查人员为什么仍然选择了检查，而不是无证搜查？如果我们将目光回到刑事诉讼程序的整体性结构上来，或许能够发现侦查人员选择检查而规避搜查的真正原因。
根据《刑事诉讼法》第111条第2款，无证搜查的适用必须具备两个条件：第一，必须是在执行拘留、逮捕过程中；第二，遇有紧急情况。《公安机关办理刑事案件程序规定》第207条则进一步将紧急情况界定为：（1）可能随身携带凶器的；（2）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（3）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（4）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（5）其他突然发生的紧急情况。就这两个条件的约束力而言，尽管《公安机关办理刑事案件程序》对“遇有紧急情形”进行了明确界定，在实践中仍然具有很大的弹性空间，因而属于侦查人员自由裁量的范围，真正对侦查人员具有实质约束力的是第一个条件：“在执行拘留、逮捕过程中”。因此，侦查人员之所以不选择无证搜查的原因更多的是在于规避“在执行拘留、逮捕过程中”的约束。
分析至此，我们需要追问的是，侦查人员为什么要规避“在执行拘留、逮捕过程中”这一条件呢？其理由显然在于具备这一条件存在现实的困难，在刑事诉讼法没有设立无证拘留或无证逮捕的情况下，任何拘留、逮捕都必须履行相应的审查和批准程序，因此无法满足侦查实践中面对现行案件等紧急情形时对犯罪嫌疑人进行控制的需要，而恰恰实践中很多时候不得不面对的就是现行案件（参见图6）。
图6 C市J区2003—2004年度80起抽样案件类型分析
图6是我们调研中对C市J区80起抽样案件中现行案件与非现行案件进行的分类，结果表明，在80起抽样案件中，共有32起现行案件，共到案35名犯罪嫌疑人。对于现行案件而言，在现行刑事诉讼法框架下，不用说对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕，就是立案手续也不可能完成。退一步看，即使是非现行案件，在犯罪嫌疑人到案之前，公安机关对犯罪嫌疑人的基本情况、下落一无所知时，通常也无法事先完成对犯罪嫌疑人进行拘留、逮捕的审批程序，当侦查人员发现犯罪嫌疑人吋不得不采取留置，或者传唤之类非刑事诉讼法意义上的到案措施来控制犯罪嫌疑人的行动自由（参见表1），从而导致实践中拘留、逮捕并非常规性运用的到案措施，而是其他非刑事诉讼法意义上的到案措施的后果。而在缺乏对犯罪嫌疑人拘留、逮捕这一前提条件的情况下，刑事诉讼法所规定的无证搜查的第一条件即不具备，因此不得不采取到案检查来替代人身搜查的功能。
（二）场所检查：法定搜查条件缺乏与权力便宜的选择
《刑事诉讼法》第109条规定，当搜查的对象是犯罪嫌疑人本人时，为了收集证据或者查获犯罪嫌疑人的目的，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，法律并未规定任何其他实体要件，当搜查的对象是犯罪嫌疑人之外的其他人的人身、住处或相关场所时（以下简称第三人），必须“可能隐藏罪犯或者犯罪证据”才能进行搜查。那么，实践中，负责搜查审批者是如何把握“可能”的程度呢？调研中，N县公安局法制科F表示，当搜查对象为第三人时，他们的审查控制的比较严格，根据侦查人员提交的案卷材料，必须对该第三人处藏匿有犯罪证据或者犯罪嫌疑人达到80％的内心确信，才会同意批准搜查。尽管说F对“可能”的把握显得较为主观，并不一定能够代表其他公安机关负责搜查审批人员的标准，但是，正如前文分析的那样，如果侦查人员了解了证据的确切下落，他们通常也就不会通过搜查程序，而是直接通过证据调取的方式，要求第三人将证据提交。换句话说，侦查人员之所以对公共场所以及其他由第二人控制的相关场所采用检查的方式来发现和收集证据，其原因恰恰在于侦查人员没有证据能够证明该场所“可能隐藏罪犯或者犯罪证据人”，从而无法通过正常的搜查审批程序获得对这些场所进行搜查的授权，因此不得不采取场所检查来替代场所搜查的功能。
另外，从访谈中侦查人员对公共场所有接受检查的义务的强调不难看出，即使在具备对公共场所进行搜查的实体条件，他们也不愿意通过正常的搜查程序进行，而是利用权力的便利性，通过场所检查的方式来发现和收集证据。
（三）为什么选择提取：讯问结果的线索功能
选择提取在某种意义上可以认为是讯问结果和法律授权的自然产物，因为一旦证据下落已经清楚，也就不再具有搜查的必要，而《刑事诉讼法》第110条的授权以及《刑法》第310条关于包庇罪的规定在某种程度上则提供了公安机关证据提取的法律保障，访谈中侦查人员的观点也反映了他们在实践中对法律武器的使用。
证据提取的前提是侦查人员必须事先知道证据的具体下落，根据我们对抽样案卷中讯问与搜查、扣押等取证行为的关系研究表明，讯问在这其间发挥了重要的作用（参见图7）。一方面，在犯罪嫌疑人到案接受讯问之前，公安机关对证据下落的掌握情况相对有限；另一方面，犯罪嫌疑人在讯问中的高认罪率则为公安机关提供了证据下落等相关线索，从而为公安机关采取证据提取措施提供了可能。
图7 J区 Y区侦查机关讯问犯罪嫌疑人前后取证次数情况比较
图7表明，在J区、Y区的各80起抽样案卷中，J区、Y区侦查机关在讯问犯罪嫌疑人之后所采取的取证次数无论是总量上，还是相对数量上都要高于对犯罪嫌疑人讯问之前，虽然从数量上我们不能认为讯问后的取证行为与讯问之间都有着必然的联系，但是调研中发现的《提取笔录》样本中的内容却在某种程度上为我们的推断提供一定的根据（参见样本1）。
样本1
《提取笔录》样本
提取笔录
时间：2004年4月15日19时55分至20时15分
地点：N县千秋乡杨柳村一组罗某某家
提取人：王某兰某某
记录人：曹某某
在场人：罗某某，男36岁，汉族，罗某的堂叔。
提取物品
2004年4月15日19时55分，N县公安局大桥派出所民警王某、兰某某根据抢劫案犯罪嫌疑人罗某供述中提供的情况，在其家房屋后面提取到镀锌6分，长48厘米的钢管一根。
提取单位：N县公安局大桥派出所
提取人：王某，兰某某
在场人：罗某某
2004年4月15日
三、问题解决的可能进路
从规范意义上看，证据提取并不是问题，因为根据《刑事诉讼法》第110条的规定，任何单位和个人有义务按照检察院或公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。因此，下面要讨论的是：公安机关规避搜查程序，采用到案检查、场所检查是否有问题。如果有，解决的可能进路何在？
我们认为，第一，在我国现行的法律框架内，搜查和检查分属两种性质的措施，在适用的实体和程序条件上存在着区别。检查在启动上缺乏严格的实体条件限制和程序规范，同时又因其被适用于侦查程序而被认为属于侦查行为，从而被排除出行政诉讼的救济范畴，使得刑事诉讼法为侦查阶段设置的程序性保障措施对于犯罪嫌疑人权利的保障功能被削弱，因此，从权利保障的角度而言，以检查之名，行搜查之实确有不妥；第二，我国刑事诉讼的启动实行严格的审批制，即在作出侦查立案决定之前，原则上不得启动侦查行为，公安机关在检查过程中所获得的证据在刑事诉讼程序上并不具有当然的合法性，从行为结果的角度看，同样存在问题。
基于前文的分析，显然应对我国搜查制度进行改革。从改革的迫切性与现实性来考虑，首先要解决的是实践中以检查之名行搜查之实的现象，建立无证搜查的事后审查机制，在满足获取证据的合理需要与保障公民合法权益不受侵犯之间保持适度平衡，并以之作为改革的近期目标。在此基础之上，进一步完善有证搜查的立法规范，严格有证搜查启动的实体条件，改革搜查的审批授权体制，并以之作为搜查制度改革的中长期目标，最终全面实现我国搜查制度与实践的规范化、法治化。具体而言包括以下几方面：
（一）调整无证搜查的适用条件，消除无证搜查的制度性障碍
在犯罪控制压力较大的情况下，为了满足侦查实践的需要，从近期来看，消除无证搜查的制度性障碍，一方面可以使法定的无证搜查措施具有现实的可操作性，另一方面也可以消除侦查人员规避无证搜查程序的外部因素。现行刑事诉讼法规定无证搜查必须是在执行拘留或逮捕过程中，但是拘留、逮捕的适用均须持证进行，无法满足侦查实践中面对各种紧急情形时的需要，导致无证搜查缺乏适用的条件，从而影响公安机关发现、收集证据的能力。因此，调整无证搜查的适用条件势在必行，我们认为，应将《刑事诉讼法》第111条第2款修改为“在侦查中遇有紧急情形时，可以进行无证搜查”。
（二）建立无证搜查的事后审查机制
由于无证搜查的启动取决于侦查人员的自由裁量，实践中难免因适用的任意性而产生侵犯公民合法权利之虞，因此，对无证搜查事后审查的必要性在某种程度上已经超过了对搜查的事前审查。而我国刑事诉讼法对这一问题上缺乏任何规定。
综观法治发达国家的经验，对无证搜查的事后审查大致有两种模式，第一种模式为“依附模式”，即对无证搜查的事后审查依附于本案审判，其代表国为美国，审查机制为通过审前程序提出非法证据排除动议，禁止违法搜查所获得的证据进入本案审判程序。其不足在于审查机制的结果取向，即只有在违法搜查获得了证据，而且案件进入了审判程序才有意义，换句话说，如果违法搜查一无所获，或者案件未进入审判程序，那么这一审查机制将无从发挥作用。第二种模式为“独立模式”，即对无证搜查的事后审查独立于本案审判，其代表国为德国，在该模式下，无论案件是否起诉，即便警察的搜查行为一无所获，无证搜查行为的对象均可向法院提出独立的救济请求，因此该模式系事实取向模式，相对于美国式的“依附模式”而言，其对公民权利的救济更为全面，解决了搜查一无所获的救济问题。基于我国现行搜查制度的立法与实践状况，我们认为，“独立模式”具有一定的借鉴意义。具体而言，我国的无证搜查事后审查制度应当明确这样几点：
第一，对任何无证搜查都应当制作《搜查笔录》，记录无证搜查发生的过程与结果，为无证搜查的事后审查提供依据；第二，对无证搜查的事后审查应当由实施搜查行为的侦查人员在搜查实施完毕后24小时内主动向检察机关报告，提请审查；第三，检察机关对无证搜查行为进行审查，以确认是否符合无证搜查的条件；第四，对于符合条件的无证搜查行为，检察机关通过事后审查赋予其合法性，不要求侦查人员补办审查的审批手续；第五，对于不符合条件的无证搜查行为，检察机关审查之后应明确宣布无证搜查行为的非法性，根据《刑法》及相关行政法律、法规追究相关责任人员的法律责任；第六，明确无证搜查的救济途径与方式。如果无证搜查的对象即为犯罪嫌疑人本人的，法律可以赋予犯罪嫌疑人向法院提起非法证据排除的权利；如果无证搜查的对象为第三人的，可以赋予第三人提起国家赔偿的权利。
（三）完善有证搜查制度
1．搜查证的申请理由：从目的正当到合理根据
现行《刑事诉讼法》第109条针对搜查的实体要件只是从目的性方面进行了规定，而在任何的侦查活动中，收集犯罪证据与查获犯罪人的目的正当性都有着不容置疑的地位。既然如此，对于侦查人员而言，由于搜查目的正当性的不容置疑，只要在《呈请搜查报告书》中表明其搜查目的便已经符合了刑事诉讼法设定的搜查条件，而目的本身并不需要其他事实或证据来证明。我们认为，在目的正当性作为搜查实体要件的情况下，搜查申请的任意性成为一种合法的逻辑结果，从而对搜查措施的启动缺乏足够的约束力。因此，如果从权利保障的角度来考虑，应当对搜查的实体要件作出必要的调整，设立有证搜查启动的事实性条件，以取代现行的目的性条件，即必须在有证据证明某人（人身）或某处（场所）可能隐藏犯罪证据或犯罪人的情况下，才能启动有证搜查。
2．搜查证的审批：从內部审批到外部审批
现行刑事诉讼法并未明确搜查证的获取程序，从而导致侦查机关以自我授权的形式获得了搜查证的审批权力，搜查证的获取基本上属于一种内部控制的模式，搜查审批程序的制约功能因而被大大削弱。调研情况表明，《呈请搜查报告书》和搜查证都可以通过事后补办的方式来完成。除了一些重大案件外，侦查人员通常是先搜查，后补办审批手续，如果搜查结果没有证据价值，就不再补办审批手续，而且还认为这可能是一种较为稳妥的做法。在这种情形之下，搜查审批的控制功能基本落空，事后补办则成为一种对搜查结果的有效性、合法性确认。另外，即便是常规的搜查审批程序也显得很粗糙，只要侦查人员提出搜查申请，分管局长一般都会同意，极少有不同意的情况发生。Y区公安局经侦大队长S表示，就其个人职业经历而言，只有1—2次搜查申请未获批准的经历。该公安局分管刑侦的副局长W也表示，对于侦查人员的申请，只要认为有搜查的需要，一般都会批准，每年不批准的大约只有2—3件。
因此，坚持搜查申请与审批主体分离是一种较为理想的选择。在制度设计上，应当根据案件管辖分工进行区别：对于公安机关侦查的案件，搜查由公安机关提出申请，由检察机关进行审批；对于检察机关侦查的案件，由检察机关提出申请，由法院进行审批。因为在目前的内部审批体制下，基于机构利益的一致性，无论是公安机关还是检察机关的负责人，在搜查证审批过程中都不能做到客观中立；另外，在当前的案件审查体制下，由于从立案到对犯罪嫌疑人采取强制到案措施的每个环节都系由同一负责人进行审查，所以，在案件事实没有重大变化的情况下，立案之后的每一次审查更多的是一种重复审查，必然导致搜查审批流于形式，而外部审查机制在某种程度上可以克服前述缺陷。
注释:
本文系中国法学会部级项目“我国刑事诉讼运行机制实证研究”（项目编号：C13（2006）WT06）之阶段性成果。
博士研究生刘方权在本文的写作过程中提出了有益的见解；四川大学法学院副教授马静华，博士研究生刘方权、林喜芬，硕士研究生；冯露、李刚、陈源参与了本课题的前期调查工作，在此对他们的辛勤付出致以谢意。
如《日本宪法》第35条规定，只有根据法官签发的，明确规定“搜查场所以及押收物品”的令状才能进行搜查和扣押，因为搜查、扣押的要件为“对侦查犯罪有必要”，因此，授权时必须根据犯罪的形态和轻重、对象物的重要程度、被扣押和被搜查对象的利益受损程度等各种因素决定有无搜查、扣押的必要，在明确认定不具有搜查、扣押必要时，则不允许搜查、扣押。参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，中国人民大学出版社2m5年版，第74—75页。
关于搜查措施启动的实体条件，各国有所差异，德、日等国刑事诉讼法规定，针对犯罪嫌疑人本人的搜查，通常只要求目的正当，即可启动搜查措施。如《德国刑事诉讼法典》第102条规定，对具有犯罪行为主犯、共犯嫌疑，或者具有庇护、藏匿犯人或者赃物罪嫌疑的人员，为了破获他，或者在推测进行搜查可能收集到证据材料的时候，可以搜查他的住房以及他的人身和属于他的物品；《日本刑事诉讼法典》第102条规定，法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、住居或其他的场所，进行搜查。而意大利的规定则与美国法的“合理根据”（Probable cause）较为相似，《意大利刑事诉讼法典》第247条及《美国联邦宪法》第四修正案规定．要求搜查的启动必须有确定的事实根据来证明特定的证据或犯罪嫌疑人、被告人处于特定的人身或场所，必须在确有理由认为某人身上藏有犯罪物证或者与犯罪有关的物品，或确有理由认为前述物品处于某一特定地点或者在某一特定地点可能逮捕被告人或逃犯时，才可以对人身或场所进行搜查。
基于搜查对公民基本权利的侵犯，法治发达国家的刑事诉讼法及判例原则上都要求搜查须经法官审查批准后方可实施。相关规定参见《德国刑事诉讼法典》第105条、《日本刑事诉讼法典》第102条、《法国刑事诉讼法典》第92条、《意大利刑事诉讼法典》第247条以及《美国联邦宪法》第四修正案。
日本法学界的主流观点认为，在紧急情形下，无法及时获得法官授权，但存在犯罪嫌疑人毁灭证据的重大危险，出于公共利益（诉讼利益）的考虑，无证搜查是一种必要的证据保全措施，有其存在的正当根据。参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第68页。
《德国刑事诉讼法典》第105条规定，搜查由法官决定，但是在延误就有危险时也可以由检察官及其辅助官员决定；《日本刑事诉讼法典》第220条规定，检察官、检察事务官或司法警察职员在逮捕被疑人或逮捕现行犯的场合，在必要时可以在没有搜查证的情况下进入有人居住的宅邸进行查封或搜查。而美国则在Terry v．Ohio案的判决中明确了警察在紧急情形下进行无证搜查的正当性。
在英国的刑事诉讼实践中，绝大多数的搜查都是无证搜查，只有很少一部分搜查是通过常规的程序进行的有证搜查。据调查，经治安法官审查批准后的搜查只占全部搜查的12％，而无证搜查达88％，其中经过被搜查对象同意后进行的无证搜查为33％，附带于逮捕的无证搜查占55％。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第106页。
就概念的外延而言，搜查在西方语境中的使用要明显大于其在中国法中的外延，如在英、美法律框架中，搜查就不仅包含了中国刑事诉讼法上的搜查，还包含了中国警察法上的盘查（盘查在英国法中的对应行为为stop and search，在美国法上的stop and frisk），而且在美国法中，自Katz v．U．S．（1967）案后，监听、通讯监控等措施也都被纳入了宪法第四修正案调整的范畴，被视为是一种发生在虚拟空间的搜查（参见Searching and seizing computers and obtaining electronic evidence in criminal investigation，at www．cybercrime．gov．）。但是国内目前对搜查的研究却并未注意到这一点，在进行制度比较时，大都简单地比较概念，而忽视了概念之“名”与实践之“实”间的差异。
S省为位于中国西部的某省，C市J区位于省会所在城市的经济发达区域，Y市Y区则是一个经济中等发达城市的城区，N县则是典型的经济不发达的小型县城。鉴于可以理解的原因，对所调研的省份采用S指称，三个地区分别使用N县、Y区和J区指称。另需说明的是，本课题访谈对象为16名侦查人员，数据主要来源于上述三个地区公安局的相关文书、存根、案卷及台帐资料，以及对上述三个地区法院2003—2004年分别抽取的80起案卷。
基于中国侦查实践中拘留与逮捕存在一种延续关系，绝大部分案件中的犯罪嫌疑人都是通过拘留之后转逮捕的，因此，在本文的分析中，我们主要通过考察被拘留犯罪嫌疑人的数量与《搜查笔录》数量之间的关系来分析实践中的无证搜查情况，而不考察被逮捕犯罪嫌疑人数量问题。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第213条的规定，对于扣押的物品和文件，应当会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。但是，我们在调研中发现，N县、Y区公安机关在扣押过程中更多使用《提取笔录》而不是《扣押物品、文件清单》，因此，文中统一使用扣押文书来统称二者。
参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第13页。
“权力挪用”是博士研究生刘方权在与笔者就本文的讨论中提出的一个概念。他认为，公安机关人民警察同时兼行行政执法权与刑事执法（侦查）权，由于权力属性不同，本应以不同的方式来行使，但是，出于侦查实践的需要，侦查人员经常会通过根据行使较为便利的行政执法权来达到本应通过程序较为规范的刑事执法（侦查）权才能达到的目的。由于行政执法权与刑事执法（侦查）权在实践中的缠绕不清，为侦查人员在权力之间自由选择、挪用创造了条件。有些行为如果从侦查权的角度看，也许违法了，但如果从行政权的角度看，则警察的行为完全合法。检查、留置等措施在侦查过程中的大量适用就是这种现象的表现。
《治安管理处罚条例》第34条第1项、《治安管理处罚法》第82条以及《公安机关办理行政案件程序规定》（2003年）第45条（2006年修正后为第43条），都规定了传唤措施在查处治安案件中的运用。但是，无论是前述法律法规还是刑事诉讼法，均未规定适用于治安案件查处与刑事案件侦查中的传唤在适用的实体条件和程序上有何不同。
在J区公安分局，正常的搜查审批模式被称为“办案四级责任制”模式．即由侦查人员制作《呈请搜查报告书》，经办案单位领导审查后交由法制部门审核，最后由公安局分管局长审批，然后签发搜查证。
我们在Y区调研时，某派出所所长表示，在当前公安机关破获的案件中，现行案件所占的比例至少达一半以上，这一点与我们对J区抽样案件中现行案件与非现行案件的统计情况基本相当。
四川省高级人民法院以川法研（1991）22号文向最高人民法院请示，有的公安机关主要的是公安派出所，接到群众和单位被盗的报案后，没有立案，也未具有合法搜查手续，在没有掌握任何证据的情况下，即对作案怀疑对象的住宅、人身进行搜查。被搜查人以公安机关非法搜查侵犯住宅、人身权利为由向法院提起诉讼，要求公安机关恢复名誉，消除影响。对此类诉讼，法院可否按行政案件受理，四川省高级人民法院提出两种意见：第一种意见认为，这种搜查住宅、人身的行为，虽不符法定手续，但仍属刑事侦查措施，不属行政诉讼法调整的范围，应告知被搜查人向其上级公安机关反映解决，或向检察机关提出控告，人民法院不应按行政案件受理。第二种意见认为，刑事侦查措施应当按照刑事诉讼法的规定采取，公安机关既未依法立案，又未具备合法搜查手续，即对公民的住宅、人身进行搜查，侵犯了公民的人身权利，根据《行政诉讼法》第11条第8项的规定，行政机关及其工作人员在执行职务中侵犯了公民的人身权、财产权，应属行政案件的受案范围，人民法院应按行政案件受理。如果搜查中造成公民人身伤害和财产损失的，应按行政侵权赔偿一并审理。最高人民法院在答复中采纳了第一种意见，认为公安机关在侦破刑事案件中，对公民的住宅、人身进行搜查，属于刑事侦查措施。对于刑事侦查措施不服提起诉讼的，不属于行政诉讼调整范围。如果公安机关在采取上述措施时违反法定程序，可以向该公安机关或其上级机关及有关部门反映解决，人民法院不应作为行政案件受理。参见最高人民法院行政审判庭1991年6月18日《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答复》。
达马斯卡在《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》一文的注释中认为，对于某些富有自由主义气息的大陆法规定，要想现实地估量其实践效果，往往需要进一步探究，调查活动的主体部分是否已经从正式的司法调查或者检察官主导的调查，转化为经常性的非正式的行政警察调查。如果这一转变确有其事，而且有后者负责收集至关重要的定罪证据，那么正式调查阶段设置的大量程序保障制度，对于被告人也就没有多少实践价值了（参见（美）米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第122页注释）。这一论断与我们对中国侦查实践中的搜查程序的规避与替代之认识基本如出一辙。
从迫切性来考虑，当前实践中对搜查程序的规避导致搜查措施适用的随意性是亟需解决的问题；从现实性来考虑，一方面警察法以及相关的行政法律法规关于检查的相关规定也为搜查制度的改革提供了制度基础，另一方面对搜查审批权限配置的改革与非法证据排除等则因宪法性权力结构与侦查面临的犯罪控制压力而存在较大的难度，因此只宜作为一种中长期目标来预期。
林钰雄：《搜索扣押注释书》，元照出版有限公司2003年版，第36页。
前引，第37页。
从严格意义上说，德国对无证搜查的事后审查是一种兼釆独立模式与依附模式的机制，即一方面赋予当事人就无证搜查过程提起独立审查的权利，另一方面也赋予被告人在本案审判程序中提出非法证据排除主张的权利。参见前引。
在现行的宪法结构下，检察机关负责对无证搜查的事后审查于法有据，而且由于系事后审查，因此并不妨碍侦查机关面对紧急情形时的实践需要，是一种较为理想的选择。如果搜查行为的实施系由检查机关进行，则相应的事后审查机关应为法院。
根据现行《国家赔偿法》第16条第1项的规定，在刑事诉讼程序中，只有在侦查、检察、审判、监狱等机关违法对财产进行查封、扣押、冻结、追缴时，受害人才能提起国家赔偿，而对无扣押结果的非法搜查行为，《国家赔偿法》并未设定赔偿责任。其实无论是非法证据排除规则，还是以查封、扣押、冻结、迫缴财产为赔偿前提的制度设定都是一种结果取向，而不是行为取向的选择。在结果取向的制度设计中，非法搜查行为本身的非法性被结果的非正当性所遮避，其不妥显而易见。特别是针对第三人的搜查而言，非法搜查行为本身即已对其合法权益，如隐私权、住宅安全、名誉权、财产权等等造成了侵害。因此，我们认为，针对第三人的非法搜查（包括无证搜查）设定的救济制度不应是一种以对财产的查封、扣押、冻结、追缴为前提的结果取向型的国家赔偿，从对第三人合法权益保障的角度看，应当从行为取向来考虑，应赋予第三人就非法搜查行为本身提起国家赔偿的权利。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条及《人民检察院刑事诉讼规则》第178条的规定，搜查由县级以上的公安机关、人民检察院的负责人批准，由侦查人员执行。 出处:《中国法学》2007年第3期
