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陈林林 浙江大学法学院 教授
三、公众意见的非常地位：作为运作性依据的立法性事实
法治是一项遵从规则之治的事业，但规则意义上的“外部法律体系”是存在漏洞的。规则漏洞存在“明显的”和“隐藏的”两种情形。“明显的漏洞”系指规则空缺：依法律的规范计划或其整体脉络，对于系争个案法律应当予以规范却没有规范，或者说虽有若干指示但欠缺期待中的具体规则。于此，法官必须基于“类似案件类似处理”的裁判原则，以类推适用的方式将个案归摄到一条最接近的规则之下。但是，倘若连可供类推的相似规则都没有，法官就只能权衡相关法律原则（宪法基本权利规范或部门法的总则性条款），结合“事物的应然之理”，自行做出法律决断并制定个案规则。“隐藏的漏洞”系指规则悖反：存在适用于个案的法律规则，但规则的适用结果却难以获得社会公众的认可，乃至被法官视为有悖于规则的目的。此时法官必须依据个案事实和法律原则，对规则的适用范围进行“目的论限缩”，并另行创设一条适用于当下个案的新规则，作为原有规则的例外与补充。在遇有规则漏洞的疑难案件中，无论法官采取规则类推还是原则裁判，个案判决必然蕴含了规则意义上的司法创制过程。在此过程中，那些被确定为司法造法或政策决断之依据的事实，就成为一种“立法性事实”。
填补漏洞的作业显然属于前述“强的裁量”：法官实际已不受立法者的约束，可以自行决定个案的行动方式和判决依据。只要同时存在权力和裁量，审判也就同其他政策决定机关一样，不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。一如论者所言，“在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断……所谓的政治性判断，指的是立法性质的判断。”既然是涉及社会大众、面向未来的立法性判断，就要求法官超越个案进行社会事实层面的通盘考量，包括考察公众意见、甄别社会共识、把握当下政治和经济趋势等等。从裁判结构分析，疑案判决中直接导出个案结论的那条规范性依据，往往是基于抽象的法律原则和经验的“社会性主张”类推得出或直接创设的一条新的个案规则。支援个案规则创制的社会性主张一般分三类：道德规范主张、政策主张和习惯主张。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际上依据民法通则第７条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，结合判决认定的一条社会性道德规范主张——该种遗赠行为违反社会公德，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新规则。法谚云“一般条款不决定具体案件”，正是将民法通则第７条具体化为个案规则之后，法院否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。这个具体化过程——不论事实上正确与否——属于法律推理的二阶证成阶段，此际“个案遗赠行为违反社会公德”这个包含规范姿态的公众意见，成为法律推理的一条运作性依据、一种立法性事实。缺失这一社会性道德规范主张，就无从将民法通则第７条具体化为个案中的例外规则，也就无法正当化个案判决最终依凭的规范性依据。
当公众意见和政策主张一致时，同样可以成为疑案判决中的运作性依据或立法性事实，如台湾地区司法院针对“特殊重婚是否得撤销”的释字２４２号解释。在该案中，甲男和乙女于１９４０年在福建缔结婚姻。甲男在１９４９年只身去了台湾，并于１９６０年在台和丙女结婚。至１９８０年代两岸恢复交流后，甲之原配乙女于１９８６年诉请台中地方法院依当时台湾地区民法第９８５条“有配偶者，不得重婚”、第９９２条“结婚违反第９８５条之规定者，利害关系人得向法院请求撤销之”的规定，撤销甲男和丙女的婚姻关系。台中地方法院判决原告胜诉，甲男、丙女不服判决上诉第二审、第三审和申请再审但均遭驳回，最后以法院对民法相关条款的解释抵触宪法为由，提出释宪申请。该案未及终审就成为民众关注的焦点，因为像甲男和丙女这样的特殊婚姻，在台湾地区并不少见，法院如何裁断关系一个社群的民生。岛内舆论虽有支持乙女者，但同情甲男和丙女者更多。主流声音希望司法尊重既成社会事实，勿给台湾地区的家庭和社会带来冲击。在释字２４２号解释中，台湾地区司法院认为甲男重婚系在遭遇重大变故、夫妻隔离且相聚无期的情况下发生的，有别于一般的重婚；对甲男和丙女这样有长期实际共同生活的后婚姻关系，若仍适用民法相关规定予以撤销，将严重影响其家庭生活及人伦关系，反足危害社会秩序，并因此与宪法保障人民自由及权利的规定相抵触。这般解释的实效，是依托抽象的基本权利规范，并结合与公众意见相一致的政策主张，创设了一条“因两岸长期分隔造成的重婚不得撤销之”的例外规则。
因此，公众意见若和社会性主张相一致，就可能获得法院的认可，成为个案推理在二阶证成阶段的运作性依据。当然，公众意见等社会性主张的正当化功能，必须耦合法律系统内的法律原则或基本权利规范才能发挥实效。对个案判决而言，社会性主张和法律原则是同等重要的运作性依据。从宏观角度看，尽管社会生活渐趋多样、社会变化日新月异，但法律系统仍可以凭借这两种运作性依据，不断产生应对规则和决定。藉此，法律回应了“对时代需要的感知”，并在保持稳定和避免僵化之间、普遍正义和个案正义之间获得一种平衡。其中一个颇具代表性的事例，是１９６０年代末期日本司法系统在四大公害审判中的作为：面对惨不忍睹、求助无门的公害受害者，法院果敢地站在愤慨的社会公众一边，以“透过裁判的法形成”方式改造了侵权法上的因果关系和举证责任规则，据此判决原本逍遥法外的大企业——包括一些遵守排污标准的污染企业——向受害人承担赔偿责任，进而促成日本的公害健康被害补偿立法。
当然，四大公害判决这样的司法性法律创制，属于司法实践中一种相对罕见的非常情形，并且是一种理想的非常情形。当纳溪法院针对中国法上的遗产继承规则设定了“第三者继承例外”的新规则后，立即招致了法律理论界的严厉批评。该判决的弱点在于未能处理好规则和原则、法治和裁量的关系，也未能证成个案规则——“第三者继承例外”——的可普遍化问题。若和Ｒｉｇｇｓ ｖ．Ｐａｌｍｅｒ案相比较，判决的“比较劣势”就会一览无余。“向第三者遗赠财产是违反社会公德的行为”和“继承人为了获得遗产而谋杀被继承人是错误的行为”，是两个共识程度相差甚远的社会性主张，而“第三者继承例外”规则和“谋杀被继承人的遗嘱继承人例外”规则，在可普遍化程度上也判然有别。不言而喻，较之“依规则来裁判”的形式推理，整合社会性主张的个案规则创制是一项高成本、高风险的特殊司法作业。
如果不参照相关法律规范及规范体系，是无法正确地决定在什么时候以及在多大程度上，可以将个案相关的公众意见及其背后的社会性主张“耦合”进来的。即便在适用法律原则场合，法律也仍规定了一个一般性的“框”，法院的评价必须在这个框架内展开。但框内到底包容了何种个案评价标准，其规范意图又作何解，又惟有透过个案事实才能予以把握。一如前述，这是一个规范与事实的辩证过程。规范意图必须经过个案事实的“洗涤”才能呈现，而个案评价惟有通过法范畴的“筛选”方能生效。公众意见成为个案判决的运作性依据之前，必须基于可普遍化原则接受三个维度的审查：一是“向上”审查，看其是否融贯法律秩序、尤其是宪法规范中的法理念与法价值；二是“向下”审查，验证其是否见容于具体规范的规范意图；三是“向外”审查，检视其是否符合社会通行的正义观或价值取向。法官在此间的作业，可以与艺术家的工作相提并论：艺术家创造艺术作品的素材并非源于其内心，而是源于社会生活。尽管艺术品本身是社会力量的发展成果，但艺术家却赋予其艺术的形体。同样，公正也来源于社会，因为社会赋予了公正的内涵，但是公正也有其独特形式，这要归功于塑造公正的司法艺术家。
公众意见一旦成为个案的运作性依据、立法性事实，判决就显现为一种强的裁量性决定。强的裁量很容易嬗变为专制，因此法官有义务给出理由，尤其是社会事实层面的理由来正当化其决定。相应地，关注事实问题，综合了经济学、社会学、统计学等相关知识的社会科学研究，是疑案裁判中一种有效的决策路径和说理依据。提供“立法性事实”的社会科学研究，事实上对法律制度一直有很强的塑造力。但须注意到，粗糙的社会科学研究也可能误导法院。尤其是，社会科学方法预设了“事实”与“价值”的区分，并将自身限定于处理“是什么”的经验性事实问题，而裁判要旨却是“应当如何”的规范性判断问题。唯有借助于司法裁量，结合法律原则这样的评价性规范，才能真正地从“实然”中推导出“应然”来。这再一次说明，疑案裁判不应也不可能被简化为民意审判，对公众意见的司法考量，绝不能被简化为做几次个案民意调查。法院在判决理由中无须刻意冷漠或对抗公众意见，也不宜盲目乐观、亦步亦趋地推行“现实主义裁判”或“民意审判”，而应该坚持并说明法院在理解和判断上有哪些相同或不同，以及为何如此。
四、中国司法语境中的公众意见
常规定位或非常地位，辅助性依据或运作性依据，说明性事实或立法性事实，是公众意见在裁判结构中的基本定位。结构性分析有助于考量事物是如何被关联并建构起来的，藉此从简单问题中看到复杂性、从复杂问题中发现简单性。但基于裁判依据的结构分析，也可能被误读为拘泥于规范法学的形式主义或法条主义——因为总使用规范这把锤子，似乎把一切问题都看成了钉子。就法律分析而言，即使在作“法政治式”的论述，也仍有应遵守的思维界限。假使法律理论不想转变成一种以道德哲学、政治哲学或者社会哲学为根据的社会理论，而法官仍想维持其法律工作者的角色，那就必须假定现行法律体系大体是合理的且是有拘束力的。事实上，倘若没有规范和形式的拘束或指引，那么在处理公众意见时，法官就会迷失在个案化的“情境思维”中，司法就会在适应社会变化的过程中丧失其独特性和正当性，并蜕化为一种弥散性的管理活动——“治理术”。如此这般，就不复有运作上“自成一体”的法律系统，也不复有“一般性管理活动”意义上的法治。
前述对公众意见在裁判结构中的定位，也可以和中国司法高层的态度互为印证。在《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中，最高人民法院明确要求个案判决依据实现“规范上封闭”，即“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”。规范性文件，则明示限于法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、行政法规解释、行政规章或其他规范性文件。在《关于进一步加强民意沟通工作的意见》中，最高人民法院指出，“加强民意沟通工作是发挥好审判执行职能、完善司法公开、优化司法决策、实现案结事了的重要保障”，强调要“健全和创新司法决策征求意见机制”。但通览《意见》全文，最高人民法院实际是从制度建设和政治大局层面对司法和民意如何互通进行了宏观布局，并未指示“如何考量民意做出个案裁判”这一核心问题。由于公众意见往往和社会性主张联系在一起，最高人民法院近年来推行的“法律效果与社会效果有机统一”的司法政策，可视为公众意见和个案裁判的沟通平台。但这一司法政策旨在明确司法工作的基本宗旨与政治方向，而不是解决个案法律问题。具体到如何落实这项政策，如何考量、定位相关的社会性主张，最高人民法院有大法官主张“法律文本是公正司法的基石”并要求“在法律之内寻求社会效果”，即追求法律之内的正义是公正司法的基本品质，寻求社会效果主要应通过法律来实现，只有在特殊情况下并在一定的范围之内，才可以变通适用法律。
在日趋多元化和复杂化的转型中国，法律系统必须在稳定性和灵活性、普遍正义和个案正义之间寻求一种平衡。判断公众意见及相关社会性主张的裁判地位，同样需在辅助性依据或运作性依据、说明性事实或立法性事实之间寻求一种平衡。但中国司法场域的公众意见在来源和内容上还存在两种特殊类型，并反映了中国问题之特殊性。第一种源自当下的社会局势和治理格局。由于法院在资源配置方面尚不足以化解社会转型带来的权力失范、分配不公、权利冲突和社会民生等一系列问题，也不一定能解决立法和行政在社会管理中遗留的前置问题，当这些问题涌入司法场域并成为公众议题后，司法这道“最后的社会防线”就注定成为“最后的批评靶子”。这类公众意见经常体现为社会情绪、公共激情，司法往往无从在个案中予以回应。第二种源自并针对司法系统及其个案误判，是一种需要郑重对待、及时回应的公众理性。此际个案之所以受到公众的高度关注与激烈批评，如云南李昌奎案的二审死缓判决，不是因为法律缺陷而难以在普遍正义和个案正义之间取得平衡，而是因为裁判的不精密、不统一，没有妥当地遵循程序规则和论证规则，致使一些专业技术性错误无法通过制度的渠道来避免或及时纠正，才出现合法正义不得不靠公众意见的强烈表达来维护、兑现的事态。这种事态的反复上演，直接削弱了司法的公信力和法律系统的社会整合功能，反过来又鼓动当事人在法庭外寻求公众支持，乃至制造或操作舆论，以期监督或干预法院的个案审判。如此一来，“案件”就频频转变成“事件”，诉讼策略将不再是如何寻找法律上的可靠依据，而是“把事情闹大”。长此以往，必将陷入一种后果难以估量的恶性循环。
在中国当下司法语境中，公众意见不仅传达了法律与社会、规范与事实、普遍正义和个案正义之间的张力，实际还表达了社会公众对司法的不信任。司法的公信力或权威，点滴积累于一个个公正的审判程序和可接受的个案判决。就目前的局势和体制而言，唯有从加强判决理由和落实程序公正入手，才能约束法院的裁量判断，有效化解公众意见对审判的猜疑和干预，并逐步改观司法不受信任的局面。因任意裁量而导致的判决不精密、不统一，是社会公众不满个案判决的一个重要原因，而要求法官说明判决理由、论证判决依据、开示裁量基准，可以在不破坏司法独立的前提下，成为评判个案判决、制约法官裁量权限的一种制度性措施。相应地，司法系统应进一步统一、细化不同类型案件——尤其是死刑案件——的裁量权限、裁量程序和裁量基准，藉以实现正义的基本要求：类似的案件类似判决，不同的案件不同判决。其次，公正、公开的司法程序，是消解公众猜疑、正当化个案判决的有效装置。一方面，社会公众对个案信息的了解往往是不全面的，法院必须贯彻公开审判原则、开示应公开的信息并说明判决依据，才能解决司法和民众之间存在的“个案信息不对称”问题，进而消弭猜疑和分歧。另一方面，籍由公正程序引导对席论辩，可以从那些对实体意见存在分歧的当事人中间寻求一种“重叠的共识”，并据此获得个案裁判依据。此间，司法程序通过提供一个认知过程，还让当事人和公众认识到判决是经由公正程序得到的决定，即便意见分歧未能完全消解，也应当接受程序的结果并视其为将来行为的依据。
注释:
宪法基本权利条款又被称为“原则性条款”，被视为是法律原则的类型之一，相关的代表性论述，ｃｆ．Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｒｉｇｈｔｓ，ｔｒａｎｓ．，Ｊｕｌｉａｎ Ｒｉｖｅｒｓ，Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００２，ｐｐ．４７－４８．
法官的自行决断（或曰决断主义，ｄｅｚｉｓｉｏｎｉｓｔｉｃｈｅｎ／ｄｅｃｉｓｉｏｎｉｓｔｉｃ），历来是裁判理论在疑难案件中的最后一策，例如“像立法者那样思考／裁量”、“像海格力斯那般行事”、“依据事物的本质（应然之理）”。这意谓判决论证终究不能摆脱法律形成语境中的种种偶然性，也无法消弭规范和事实之间的永久性张力。相关的总括性讨论，参见ＪūｒｇｅｎＨａｂｅｒｍａｓ，Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ：Ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｓ ｔｏ ａ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，ｔｒａｎｓ．，ＷｉｌｌｉａｍＲｅｈｇ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：Ｐｏｌｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９９６，ｐ．１９９．
规则悖反之所以被视为“隐藏的漏洞”，是因为虽然规则对此类实践并不适宜，但乍看之下并未欠缺可资适用的规则，故称之为“隐藏的”漏洞。参见前引[１６]，拉伦茨书，第２５４页。
“立法性事实”的概念及其在司法裁判中的功用，参见［美］约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》，何美欢等译，法律出版社２００７年版，第１７９页。
［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社１９９４年版，第１６１页以下。
苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》２００９年第１期。
两个案件是否可作类推适用，并非是由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是从内涵上认知到其有规范评价上之相同性。因此，类推适用总是涉及一种评价性的思考过程，并且“原则论证和类推论证之间并不存在清晰的界线”。所以本文将规则类推视为适用原则裁判的一个特殊类型，不再另行展开。关于“原则与类推”，参见前引[１８]，Ｎｅｉｌ ＭａｃＣｏｒｍｉｃｋ书，第１５２页，第１６１页。
［美］艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社２００４年版，第２０页。
泸州市纳溪区人民法院民事判决书，（２００１）纳溪民初字第５６１号。
参见王鹏翔：《目的论限缩之论证结构》，《月旦民商法学》总第４期（２００４年）。
前引，王鹏翔文。
［英］罗杰·科特雷尔：《社会理论中的法律和法律研究中的社会理论》，载《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿均等译，北京大学出版社２０１１年版，第２２页。
参见［日］山本佑司：《最高裁物语：日本司法５０年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社２００５年版，第２５２页以下。
Ｃｆ．Ｒｏｎａｌｄ Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ｌａｗ’ｓ Ｅｍｐｉｒｅ，Ｍａｓｓａｃｈｕｓｅｔｔｓ：Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９８６，ｐ．１５．
［德］托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社２００８年版，第７７页。
参见前引，莫纳什、沃克书，第１８９页。
Ｄａｖｉｄ Ｂ．Ｒｏｔｔｍａｎ ＆Ａｌａｎ Ｊ．Ｔｏｍｋｉｎｓ，Ｐｕｂｌｉｃ Ｔｒｕｓｔ ａｎｄ Ｃｏｎｆｉｄｅｎｃｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔｓ：Ｗｈａｔ Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ ＳｕｒｖｅｙｓＭｅａｎｓ ｔｏ Ｊｕｄｇｅ，３６Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｊｕｄｇｅｓ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ Ｃｏｕｒｔ Ｒｅｖｉｅｗ ３１（１９９９）．
［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００３年版，第７７页。
参见江必新：《公正司法与法律文本》，《人民司法》２００９年第１７期；江必新：《在法律效果之内寻求社会效果》，《中国法学》２００９年第３期。
孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，《中国法学》２０１０年第３期。
在英美传统中，休谟最早将公众意见（ｐｕｂｌｉｃ ｏｐｉｎｉｏｎ）分为“公共理性（ｐｕｂｌｉｃ ｒｅａｓｏｎ）”和“公共激情（ｐｕｂｌｉｃｐａｓｓｉｏｎ）”两种类型。麦迪逊进一步指出，“唯有社会公众的理性，才可以控制或规范政府，而激情应当被政府所控制或规范”。Ｃｆ．Ｊａｍｅｓ Ｇ．Ｗｉｌｓｏｎ，Ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ ｉｎ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ，１９９３Ｂｒｉｇｈａｍ ＹｏｕｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ １０５７．
季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社２００９年版，第１４９页。
Ｅｒｗｉｎ Ｃｈｅｍｅｒｉｎｓｋｙ，Ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ，Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ，ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ ｔｈｅ Ａｃａｄｅｍｉｃ Ｃｏｍｍｅｎｔａｔｏｒ，４０ＳｏｕｔｈＴｅｘａｓ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ９５５（１９９９）． 出处:《法学研究》2012年第1期 |
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陈林林 浙江大学法学院 教授
三、公众意见的非常地位：作为运作性依据的立法性事实
法治是一项遵从规则之治的事业，但规则意义上的“外部法律体系”是存在漏洞的。规则漏洞存在“明显的”和“隐藏的”两种情形。“明显的漏洞”系指规则空缺：依法律的规范计划或其整体脉络，对于系争个案法律应当予以规范却没有规范，或者说虽有若干指示但欠缺期待中的具体规则。于此，法官必须基于“类似案件类似处理”的裁判原则，以类推适用的方式将个案归摄到一条最接近的规则之下。但是，倘若连可供类推的相似规则都没有，法官就只能权衡相关法律原则（宪法基本权利规范或部门法的总则性条款），结合“事物的应然之理”，自行做出法律决断并制定个案规则。“隐藏的漏洞”系指规则悖反：存在适用于个案的法律规则，但规则的适用结果却难以获得社会公众的认可，乃至被法官视为有悖于规则的目的。此时法官必须依据个案事实和法律原则，对规则的适用范围进行“目的论限缩”，并另行创设一条适用于当下个案的新规则，作为原有规则的例外与补充。在遇有规则漏洞的疑难案件中，无论法官采取规则类推还是原则裁判，个案判决必然蕴含了规则意义上的司法创制过程。在此过程中，那些被确定为司法造法或政策决断之依据的事实，就成为一种“立法性事实”。
填补漏洞的作业显然属于前述“强的裁量”：法官实际已不受立法者的约束，可以自行决定个案的行动方式和判决依据。只要同时存在权力和裁量，审判也就同其他政策决定机关一样，不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。一如论者所言，“在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断……所谓的政治性判断，指的是立法性质的判断。”既然是涉及社会大众、面向未来的立法性判断，就要求法官超越个案进行社会事实层面的通盘考量，包括考察公众意见、甄别社会共识、把握当下政治和经济趋势等等。从裁判结构分析，疑案判决中直接导出个案结论的那条规范性依据，往往是基于抽象的法律原则和经验的“社会性主张”类推得出或直接创设的一条新的个案规则。支援个案规则创制的社会性主张一般分三类：道德规范主张、政策主张和习惯主张。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际上依据民法通则第７条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，结合判决认定的一条社会性道德规范主张——该种遗赠行为违反社会公德，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新规则。法谚云“一般条款不决定具体案件”，正是将民法通则第７条具体化为个案规则之后，法院否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。这个具体化过程——不论事实上正确与否——属于法律推理的二阶证成阶段，此际“个案遗赠行为违反社会公德”这个包含规范姿态的公众意见，成为法律推理的一条运作性依据、一种立法性事实。缺失这一社会性道德规范主张，就无从将民法通则第７条具体化为个案中的例外规则，也就无法正当化个案判决最终依凭的规范性依据。
当公众意见和政策主张一致时，同样可以成为疑案判决中的运作性依据或立法性事实，如台湾地区司法院针对“特殊重婚是否得撤销”的释字２４２号解释。在该案中，甲男和乙女于１９４０年在福建缔结婚姻。甲男在１９４９年只身去了台湾，并于１９６０年在台和丙女结婚。至１９８０年代两岸恢复交流后，甲之原配乙女于１９８６年诉请台中地方法院依当时台湾地区民法第９８５条“有配偶者，不得重婚”、第９９２条“结婚违反第９８５条之规定者，利害关系人得向法院请求撤销之”的规定，撤销甲男和丙女的婚姻关系。台中地方法院判决原告胜诉，甲男、丙女不服判决上诉第二审、第三审和申请再审但均遭驳回，最后以法院对民法相关条款的解释抵触宪法为由，提出释宪申请。该案未及终审就成为民众关注的焦点，因为像甲男和丙女这样的特殊婚姻，在台湾地区并不少见，法院如何裁断关系一个社群的民生。岛内舆论虽有支持乙女者，但同情甲男和丙女者更多。主流声音希望司法尊重既成社会事实，勿给台湾地区的家庭和社会带来冲击。在释字２４２号解释中，台湾地区司法院认为甲男重婚系在遭遇重大变故、夫妻隔离且相聚无期的情况下发生的，有别于一般的重婚；对甲男和丙女这样有长期实际共同生活的后婚姻关系，若仍适用民法相关规定予以撤销，将严重影响其家庭生活及人伦关系，反足危害社会秩序，并因此与宪法保障人民自由及权利的规定相抵触。这般解释的实效，是依托抽象的基本权利规范，并结合与公众意见相一致的政策主张，创设了一条“因两岸长期分隔造成的重婚不得撤销之”的例外规则。
因此，公众意见若和社会性主张相一致，就可能获得法院的认可，成为个案推理在二阶证成阶段的运作性依据。当然，公众意见等社会性主张的正当化功能，必须耦合法律系统内的法律原则或基本权利规范才能发挥实效。对个案判决而言，社会性主张和法律原则是同等重要的运作性依据。从宏观角度看，尽管社会生活渐趋多样、社会变化日新月异，但法律系统仍可以凭借这两种运作性依据，不断产生应对规则和决定。藉此，法律回应了“对时代需要的感知”，并在保持稳定和避免僵化之间、普遍正义和个案正义之间获得一种平衡。其中一个颇具代表性的事例，是１９６０年代末期日本司法系统在四大公害审判中的作为：面对惨不忍睹、求助无门的公害受害者，法院果敢地站在愤慨的社会公众一边，以“透过裁判的法形成”方式改造了侵权法上的因果关系和举证责任规则，据此判决原本逍遥法外的大企业——包括一些遵守排污标准的污染企业——向受害人承担赔偿责任，进而促成日本的公害健康被害补偿立法。
当然，四大公害判决这样的司法性法律创制，属于司法实践中一种相对罕见的非常情形，并且是一种理想的非常情形。当纳溪法院针对中国法上的遗产继承规则设定了“第三者继承例外”的新规则后，立即招致了法律理论界的严厉批评。该判决的弱点在于未能处理好规则和原则、法治和裁量的关系，也未能证成个案规则——“第三者继承例外”——的可普遍化问题。若和Ｒｉｇｇｓ ｖ．Ｐａｌｍｅｒ案相比较，判决的“比较劣势”就会一览无余。“向第三者遗赠财产是违反社会公德的行为”和“继承人为了获得遗产而谋杀被继承人是错误的行为”，是两个共识程度相差甚远的社会性主张，而“第三者继承例外”规则和“谋杀被继承人的遗嘱继承人例外”规则，在可普遍化程度上也判然有别。不言而喻，较之“依规则来裁判”的形式推理，整合社会性主张的个案规则创制是一项高成本、高风险的特殊司法作业。
如果不参照相关法律规范及规范体系，是无法正确地决定在什么时候以及在多大程度上，可以将个案相关的公众意见及其背后的社会性主张“耦合”进来的。即便在适用法律原则场合，法律也仍规定了一个一般性的“框”，法院的评价必须在这个框架内展开。但框内到底包容了何种个案评价标准，其规范意图又作何解，又惟有透过个案事实才能予以把握。一如前述，这是一个规范与事实的辩证过程。规范意图必须经过个案事实的“洗涤”才能呈现，而个案评价惟有通过法范畴的“筛选”方能生效。公众意见成为个案判决的运作性依据之前，必须基于可普遍化原则接受三个维度的审查：一是“向上”审查，看其是否融贯法律秩序、尤其是宪法规范中的法理念与法价值；二是“向下”审查，验证其是否见容于具体规范的规范意图；三是“向外”审查，检视其是否符合社会通行的正义观或价值取向。法官在此间的作业，可以与艺术家的工作相提并论：艺术家创造艺术作品的素材并非源于其内心，而是源于社会生活。尽管艺术品本身是社会力量的发展成果，但艺术家却赋予其艺术的形体。同样，公正也来源于社会，因为社会赋予了公正的内涵，但是公正也有其独特形式，这要归功于塑造公正的司法艺术家。
公众意见一旦成为个案的运作性依据、立法性事实，判决就显现为一种强的裁量性决定。强的裁量很容易嬗变为专制，因此法官有义务给出理由，尤其是社会事实层面的理由来正当化其决定。相应地，关注事实问题，综合了经济学、社会学、统计学等相关知识的社会科学研究，是疑案裁判中一种有效的决策路径和说理依据。提供“立法性事实”的社会科学研究，事实上对法律制度一直有很强的塑造力。但须注意到，粗糙的社会科学研究也可能误导法院。尤其是，社会科学方法预设了“事实”与“价值”的区分，并将自身限定于处理“是什么”的经验性事实问题，而裁判要旨却是“应当如何”的规范性判断问题。唯有借助于司法裁量，结合法律原则这样的评价性规范，才能真正地从“实然”中推导出“应然”来。这再一次说明，疑案裁判不应也不可能被简化为民意审判，对公众意见的司法考量，绝不能被简化为做几次个案民意调查。法院在判决理由中无须刻意冷漠或对抗公众意见，也不宜盲目乐观、亦步亦趋地推行“现实主义裁判”或“民意审判”，而应该坚持并说明法院在理解和判断上有哪些相同或不同，以及为何如此。
四、中国司法语境中的公众意见
常规定位或非常地位，辅助性依据或运作性依据，说明性事实或立法性事实，是公众意见在裁判结构中的基本定位。结构性分析有助于考量事物是如何被关联并建构起来的，藉此从简单问题中看到复杂性、从复杂问题中发现简单性。但基于裁判依据的结构分析，也可能被误读为拘泥于规范法学的形式主义或法条主义——因为总使用规范这把锤子，似乎把一切问题都看成了钉子。就法律分析而言，即使在作“法政治式”的论述，也仍有应遵守的思维界限。假使法律理论不想转变成一种以道德哲学、政治哲学或者社会哲学为根据的社会理论，而法官仍想维持其法律工作者的角色，那就必须假定现行法律体系大体是合理的且是有拘束力的。事实上，倘若没有规范和形式的拘束或指引，那么在处理公众意见时，法官就会迷失在个案化的“情境思维”中，司法就会在适应社会变化的过程中丧失其独特性和正当性，并蜕化为一种弥散性的管理活动——“治理术”。如此这般，就不复有运作上“自成一体”的法律系统，也不复有“一般性管理活动”意义上的法治。
前述对公众意见在裁判结构中的定位，也可以和中国司法高层的态度互为印证。在《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中，最高人民法院明确要求个案判决依据实现“规范上封闭”，即“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”。规范性文件，则明示限于法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、行政法规解释、行政规章或其他规范性文件。在《关于进一步加强民意沟通工作的意见》中，最高人民法院指出，“加强民意沟通工作是发挥好审判执行职能、完善司法公开、优化司法决策、实现案结事了的重要保障”，强调要“健全和创新司法决策征求意见机制”。但通览《意见》全文，最高人民法院实际是从制度建设和政治大局层面对司法和民意如何互通进行了宏观布局，并未指示“如何考量民意做出个案裁判”这一核心问题。由于公众意见往往和社会性主张联系在一起，最高人民法院近年来推行的“法律效果与社会效果有机统一”的司法政策，可视为公众意见和个案裁判的沟通平台。但这一司法政策旨在明确司法工作的基本宗旨与政治方向，而不是解决个案法律问题。具体到如何落实这项政策，如何考量、定位相关的社会性主张，最高人民法院有大法官主张“法律文本是公正司法的基石”并要求“在法律之内寻求社会效果”，即追求法律之内的正义是公正司法的基本品质，寻求社会效果主要应通过法律来实现，只有在特殊情况下并在一定的范围之内，才可以变通适用法律。
在日趋多元化和复杂化的转型中国，法律系统必须在稳定性和灵活性、普遍正义和个案正义之间寻求一种平衡。判断公众意见及相关社会性主张的裁判地位，同样需在辅助性依据或运作性依据、说明性事实或立法性事实之间寻求一种平衡。但中国司法场域的公众意见在来源和内容上还存在两种特殊类型，并反映了中国问题之特殊性。第一种源自当下的社会局势和治理格局。由于法院在资源配置方面尚不足以化解社会转型带来的权力失范、分配不公、权利冲突和社会民生等一系列问题，也不一定能解决立法和行政在社会管理中遗留的前置问题，当这些问题涌入司法场域并成为公众议题后，司法这道“最后的社会防线”就注定成为“最后的批评靶子”。这类公众意见经常体现为社会情绪、公共激情，司法往往无从在个案中予以回应。第二种源自并针对司法系统及其个案误判，是一种需要郑重对待、及时回应的公众理性。此际个案之所以受到公众的高度关注与激烈批评，如云南李昌奎案的二审死缓判决，不是因为法律缺陷而难以在普遍正义和个案正义之间取得平衡，而是因为裁判的不精密、不统一，没有妥当地遵循程序规则和论证规则，致使一些专业技术性错误无法通过制度的渠道来避免或及时纠正，才出现合法正义不得不靠公众意见的强烈表达来维护、兑现的事态。这种事态的反复上演，直接削弱了司法的公信力和法律系统的社会整合功能，反过来又鼓动当事人在法庭外寻求公众支持，乃至制造或操作舆论，以期监督或干预法院的个案审判。如此一来，“案件”就频频转变成“事件”，诉讼策略将不再是如何寻找法律上的可靠依据，而是“把事情闹大”。长此以往，必将陷入一种后果难以估量的恶性循环。
在中国当下司法语境中，公众意见不仅传达了法律与社会、规范与事实、普遍正义和个案正义之间的张力，实际还表达了社会公众对司法的不信任。司法的公信力或权威，点滴积累于一个个公正的审判程序和可接受的个案判决。就目前的局势和体制而言，唯有从加强判决理由和落实程序公正入手，才能约束法院的裁量判断，有效化解公众意见对审判的猜疑和干预，并逐步改观司法不受信任的局面。因任意裁量而导致的判决不精密、不统一，是社会公众不满个案判决的一个重要原因，而要求法官说明判决理由、论证判决依据、开示裁量基准，可以在不破坏司法独立的前提下，成为评判个案判决、制约法官裁量权限的一种制度性措施。相应地，司法系统应进一步统一、细化不同类型案件——尤其是死刑案件——的裁量权限、裁量程序和裁量基准，藉以实现正义的基本要求：类似的案件类似判决，不同的案件不同判决。其次，公正、公开的司法程序，是消解公众猜疑、正当化个案判决的有效装置。一方面，社会公众对个案信息的了解往往是不全面的，法院必须贯彻公开审判原则、开示应公开的信息并说明判决依据，才能解决司法和民众之间存在的“个案信息不对称”问题，进而消弭猜疑和分歧。另一方面，籍由公正程序引导对席论辩，可以从那些对实体意见存在分歧的当事人中间寻求一种“重叠的共识”，并据此获得个案裁判依据。此间，司法程序通过提供一个认知过程，还让当事人和公众认识到判决是经由公正程序得到的决定，即便意见分歧未能完全消解，也应当接受程序的结果并视其为将来行为的依据。
注释:
宪法基本权利条款又被称为“原则性条款”，被视为是法律原则的类型之一，相关的代表性论述，ｃｆ．Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｒｉｇｈｔｓ，ｔｒａｎｓ．，Ｊｕｌｉａｎ Ｒｉｖｅｒｓ，Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００２，ｐｐ．４７－４８．
法官的自行决断（或曰决断主义，ｄｅｚｉｓｉｏｎｉｓｔｉｃｈｅｎ／ｄｅｃｉｓｉｏｎｉｓｔｉｃ），历来是裁判理论在疑难案件中的最后一策，例如“像立法者那样思考／裁量”、“像海格力斯那般行事”、“依据事物的本质（应然之理）”。这意谓判决论证终究不能摆脱法律形成语境中的种种偶然性，也无法消弭规范和事实之间的永久性张力。相关的总括性讨论，参见ＪūｒｇｅｎＨａｂｅｒｍａｓ，Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ：Ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｓ ｔｏ ａ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，ｔｒａｎｓ．，ＷｉｌｌｉａｍＲｅｈｇ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：Ｐｏｌｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９９６，ｐ．１９９．
规则悖反之所以被视为“隐藏的漏洞”，是因为虽然规则对此类实践并不适宜，但乍看之下并未欠缺可资适用的规则，故称之为“隐藏的”漏洞。参见前引[１６]，拉伦茨书，第２５４页。
“立法性事实”的概念及其在司法裁判中的功用，参见［美］约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》，何美欢等译，法律出版社２００７年版，第１７９页。
［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社１９９４年版，第１６１页以下。
苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》２００９年第１期。
两个案件是否可作类推适用，并非是由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是从内涵上认知到其有规范评价上之相同性。因此，类推适用总是涉及一种评价性的思考过程，并且“原则论证和类推论证之间并不存在清晰的界线”。所以本文将规则类推视为适用原则裁判的一个特殊类型，不再另行展开。关于“原则与类推”，参见前引[１８]，Ｎｅｉｌ ＭａｃＣｏｒｍｉｃｋ书，第１５２页，第１６１页。
［美］艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社２００４年版，第２０页。
泸州市纳溪区人民法院民事判决书，（２００１）纳溪民初字第５６１号。
参见王鹏翔：《目的论限缩之论证结构》，《月旦民商法学》总第４期（２００４年）。
前引，王鹏翔文。
［英］罗杰·科特雷尔：《社会理论中的法律和法律研究中的社会理论》，载《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿均等译，北京大学出版社２０１１年版，第２２页。
参见［日］山本佑司：《最高裁物语：日本司法５０年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社２００５年版，第２５２页以下。
Ｃｆ．Ｒｏｎａｌｄ Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ｌａｗ’ｓ Ｅｍｐｉｒｅ，Ｍａｓｓａｃｈｕｓｅｔｔｓ：Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９８６，ｐ．１５．
［德］托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社２００８年版，第７７页。
参见前引，莫纳什、沃克书，第１８９页。
Ｄａｖｉｄ Ｂ．Ｒｏｔｔｍａｎ ＆Ａｌａｎ Ｊ．Ｔｏｍｋｉｎｓ，Ｐｕｂｌｉｃ Ｔｒｕｓｔ ａｎｄ Ｃｏｎｆｉｄｅｎｃｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔｓ：Ｗｈａｔ Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ ＳｕｒｖｅｙｓＭｅａｎｓ ｔｏ Ｊｕｄｇｅ，３６Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｊｕｄｇｅｓ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ Ｃｏｕｒｔ Ｒｅｖｉｅｗ ３１（１９９９）．
［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００３年版，第７７页。
参见江必新：《公正司法与法律文本》，《人民司法》２００９年第１７期；江必新：《在法律效果之内寻求社会效果》，《中国法学》２００９年第３期。
孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，《中国法学》２０１０年第３期。
在英美传统中，休谟最早将公众意见（ｐｕｂｌｉｃ ｏｐｉｎｉｏｎ）分为“公共理性（ｐｕｂｌｉｃ ｒｅａｓｏｎ）”和“公共激情（ｐｕｂｌｉｃｐａｓｓｉｏｎ）”两种类型。麦迪逊进一步指出，“唯有社会公众的理性，才可以控制或规范政府，而激情应当被政府所控制或规范”。Ｃｆ．Ｊａｍｅｓ Ｇ．Ｗｉｌｓｏｎ，Ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ ｉｎ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ，１９９３Ｂｒｉｇｈａｍ ＹｏｕｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ １０５７．
季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社２００９年版，第１４９页。
Ｅｒｗｉｎ Ｃｈｅｍｅｒｉｎｓｋｙ，Ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ，Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ，ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ ｔｈｅ Ａｃａｄｅｍｉｃ Ｃｏｍｍｅｎｔａｔｏｒ，４０ＳｏｕｔｈＴｅｘａｓ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ９５５（１９９９）． 出处:《法学研究》2012年第1期
