陈慰星 , 史溢帆 21世纪世界范围的司法改革图景，很大程度上被聚焦到法院系统面向上，以“接近司法”（Accessto Justice）为着眼点的法院亲民运动风起云涌。{1}1758-1819对比而言，检察院作为公诉机关，似乎仅被限缩于刑事一隅，较少在与民众密切联系的民事领域中彰显作为。不过，鉴于“接近司法”浪潮主要是以简化诉讼程序甚至是运用ADR等替代性司法为主要发展方向，因此，“廉价司法”（Discount Justice ）等非议亦是不绝于耳。{2}397-418学界对上述改革图景的反思，促使了司法古典规范主义的回归：为了落实审判中传统诉讼程序规范的运用，兼顾解决横亘在当事人与诉讼之间的参与障碍和成本问题，寻求私人诉讼之外的公共司法资源植入成为了较优的选项。与此同时，上述宏大司法改革所处的时代，也因科技进步和社会交往的急剧增加，正逐渐步入贝克所谓的“风险社会”（Risk Society）中。{3}97-123以工业化侵权为代表的现代纠纷，逐渐朝向受害人多、波及面广和社会影响大的群体性案件演化。为了迎接这一纠纷的挑战，现代民事诉讼制度相应发展出以群体诉讼为代表的纠纷解决范式，通过诉讼代表人制度和示范诉讼机制，回应以“广泛和多数”为特征的诉讼参与人群体。 司法和时代的双重变迁背景，使得代表公权力的检察院介入群体诉讼的实践成为了颇具探索价值的发展动向：上世纪80年代以来，巴西通过修改宪法以及出台一系列法律，使检察机关在民事诉讼领域、尤其是涉及社会利益的群体性公益诉讼中扮演着极为重要的角色。{4}4-6巴西实践的成功，指明了激活检察院民事职能的现代进路—通过民众举报或者投诉获得参与特定案件的正当性，并经由调查职能和公诉职能，在涉及公益的群体性案件的事实发现和诉讼实施两个层面，全面纾解群体性当事人参与群体纠纷解决的技术性问题。这一进路不独改变了检察院在民事领域中单一僵化的“监督者”角色。更为重要的是，其一方面通过“民众参与”的外观有效整合了这一现代公共社会所要求的民治范式，有利于达致公权与私权的良性互动局面；另一方面通过活化检察院角色，借由免费高效的公诉体系实现对大规模侵害的救济，从而成功解决私人诉讼难以全面考量公共利益的困局。 一、群体诉讼的“大法官难题”与检察院可能的角色 考虑到参与诉讼的成本和程序正当性的要求，现代群体诉讼需要解决一个困扰其发展的“大法官难题”（Chancery's problem）—即因为当事人群体的复杂化和多元化，代表人诉讼实际上无法“代表”不同群体而全面实施诉讼。{5}1067-1119亦即，一个活跃的当事人何时以及如何能够在诉讼中代表其他消极当事人，并使得被代表人能够公正地享有诉讼参与权利。这一问题的根源，在于程序正义的逻辑下，法官们很难仅依靠诉讼便利性的理由，就回避诸如“没有掌控程序的当事人怎能受到程序束缚”的合理诘问。尽管存在技术层面所面临的重重障碍，现代群体诉讼却由于其纠纷解决的广泛性、公平性和话语性优势，越来越在不独于司法视阈的广阔社会治理制度空间里被寄予厚望，成为建构个体私人利益与群体公共利益兼顾，群体纠纷消弭与社会秩序回复乃至于新型秩序再造的现代“善治”（smartgovernment）手段。也由此破解大法官难题，成为了发展这一良性制度的中心所在。 从群体诉讼的程序机理来看，群体诉讼的制度设计逻辑系发韧于私人提起诉讼这一“私益”起点。这种“私益”将会导致如下三个问题：其一，公共利益实现问题。片面追求个人利益最大化的私人起诉，可能会因赔偿数额而放弃更具公共利益取向的违法后果消除。比如，环境污染案件中的“以赔偿换取污染”的和解方案。其二，激励问题。参与群体诉讼的个体，特别是被代理的原告，将会因与诉讼成本收益的博弈而选择性加入群体诉讼，譬如他们仅会加入针对严重侵害的群体诉讼而放弃小额侵害群体诉讼（Collective Redress）；{6}169-183诉讼代表人（实施诉讼行为人）则存在“代理他人诉讼的诉讼激励问题”，{7}247这将削弱代表人为其他群体当事人谋求最大利益的激励，并需要自行承担高昂的诉讼代理费用；其三，亲自参与诉讼问题，如美国集团诉讼的“退出制”（Opt-out）导致了潜在的利害关系人被动卷入案件，无法自行决断诉讼权利。所以，破解大法官难题的关键，就在于如何找到适格的群体诉讼担当人。 沿循这一分析思路，越来越多的群体司法改革者将解决问题的主角锁定在检察院身上。因为从破解大法官难题、回应群体诉讼“私益”起点的制度困境看，检察院的介入具有充分的应然优越性和实然可行性：首先，检察院的独特身份彻底解决了私人参与群体诉讼的成本障碍和采用代表人方式滋生出的代理风险。接受公共财政资助的检察院，由于不存在作为代表人实施诉讼的成本顾虑和收益取向，因而能够更加关注诉讼指向的法益及由此而实现的公共价值，从而有效防范所谓的“代理人”道德风险，避免了在美式集团诉讼中充当“私人检察官”（Private Attorney in General）的律师与被告媾和。其次，从技术层面看，在复杂的群体诉讼案件中，让专业能力更突出的检察官实施诉讼，能够更好的实现诉讼目的，维护群体利害关系人的诉讼利益。随着诉权理论的发展，诉讼信托概念的提出和在环境公益诉讼案件中的成功实践，已经表明检察院作为适格当事人以特定公共利益为目的而实施诉讼具有充分的必要性和可行性。而在中国，从检察院自身的诸多既有条件和潜在因素综合考量，也可以看到检察院实施群体诉讼的程序正当性和现实可能性。从法律评价的角度观之，由宪法确定的“国家法律监督机关”这一基本定位赋予了检察院参与、监督民事诉讼的正当性，并借由抗诉制度逐步完成了对整个民行检察监督制度的激活，{8}39-47从而逐步实现了检察监督观念从传统的单一纠错向现代的多元协调的转变，也使得检察院的社会功能更加得以凸显。由于检察院民行检察监督部门自身的职能原本就定位于“强化法律监督，维护公平正义”，尤其在近几年“大调解”的格局下更是将维护社会稳定、化解社会矛盾作为重要价值取向予以实践，检察院参与群体诉讼堪称与其原初职能充分契合。从实践操作的角度观之，客观上检察院无论是人员数量还是人员素质都有承担起群体诉讼的能力，主观上也具备了开拓和创新监督方式的动机和认识，对参与以环境公益诉讼为代表的群体诉讼保有着探索的热情。 二、人民检察院在群体诉讼中的角色谱系 从新《民事诉讼法》所确立的人民检察院赋权内容考量，在介入群体诉讼的问题上，以其赋权实践的使用频度为标准，针对个案的人民检察院存在四种可能的角色。 其一，常态化角色—诉讼监督者。作为法律监督机关的检察院被赋予了广泛的监督职能，从监督客体的角度看，包括了对公、检、法三机关的共同监督；从监督程序的运行看，亦包括了诉讼前、诉讼中以及诉讼后的不同监督阶段。新《民事诉讼法》沿循了宪法对检察机关监督者地位的设定，从前法在第14条中一以贯之。在群体诉讼的语境下，如何将检察机关的监督职能在不同诉讼阶段予以落实，应综合考量程序设置的不同强度：第208至213条以民事抗诉制度为后盾，检察院诉讼后监督有形且有效；诉讼中则为了避免检察院再次陷入“既当运动员又当裁判员”的批判性立场而应尽量保持其监督角色的相对中立和独立，且适当的、更具可操作性的监督方式还待法律法规予以进一步明确。 其二，或然性角色—诉讼支持人。新《民事诉讼法》第15条规定了机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。作为国家司法机关的检察院，已顺其自然地被赋权行使上述职能，并在实践中逐渐开发出包括检察建议在内的丰富的内涵。这意味着从其角色安排来看，检察院摆脱了仅耽于事后的被动监督身份，而转向以积极支持某一造诉讼主张而提前介入到诉讼的参与人角色中，极大地填补了检察院在诉讼时序的一大空白。从其在群体诉讼中的运用效果来看，在新法修改前的2010年云南首例环境公益诉讼案中，检察机关作为诉讼支持人出庭支持由环保部门充当原告提起的环境公益诉讼的成功实践，证明了检察院作为诉讼支持人介入群体案件，既巧妙规避了检察院参与公益诉讼的角色争议，又有力回应了检察机关补强公益诉讼当事人力量的现实需求。 其三，可能性角色—诉讼当事人。从各国的立法体例来看，作为当事人的检察机关，还可以进一步被区分共同当事人和唯一适格当事人两种情形：前者表现为与其他利害关系人一起成为诉讼适格主体，代表性案件如美国1956年“哈德逊河自然风景保护联盟诉联邦电力委员会”案，检察院作为共同原告参与诉讼；后者即为通过诉讼信托方式，获得特定诉讼担当的资格，典型如1997年我国首例由河南省方城县检察院提起的维护国有资产不受侵犯公益诉讼案件，以及近年来在环境领域，一些地方的检察机关直接作为原告对污染者提起民事公益诉讼，请求判令污染者停止侵害、排除妨害、支付治理污染费用的探索性尝试。从新法第55条的主体设定来看，并未如第15条采广义“机关”范围以明确检察院作为公益诉讼原告，而系以间接立法方式确立了“法律规定的机关”，故尚缺乏明文授权的检察院作为公益诉讼原告似有越权之嫌。不过，开放性的立法条文结构，加诸之前的司法实践中检察院活跃的公益诉讼原告身影，使得地方检察院依旧可能通过地方低位阶授权性立法文本，坐实检察院公益诉讼担当资格。 其四，整合性角色—复合身份者。在上述三种可能角色选项下，复合角色当然不是说同一检察院在同起群体诉讼中既扮演支持者，又作为当事人还兼任监督者的“混搭”，这将直接背离了程序正义内涵的当事人与法官的角色冲突。然而，从检察院系统上下级分工的角度，这种复合角色至少在理论上存在可能，即上级人民检察院抗诉由下级人民检察院参与的一审公益诉讼。此时，复合角色的设定需先行解决好上下级法院在同一审级中的身份安排。例如，将普遍的更具有法律监督刚性职能与个案公益诉讼启动的衔接，如何处理好自身在利害关系人参与的诉讼的支持起诉职能与直接提起诉讼职能的配置等，以有效地定位检察院参与不同公益诉讼案件的程度，并且充分平衡在上述诉讼进程中交织的私人利益、公共利益。 值得注意的是，诉前检察院以诉讼督促者身份参与公益诉讼在实践中业已出现，以2012年上海检察机关实施环境污染督促起诉的案件为例，检察院的督促起诉已经开始渗透到公益诉讼的诸多领域，并且在启动诉讼这一层面发挥了不可或缺的重要作用。因此，第15条所赋权的监督者角色是否可以延伸至事前的督促环节，虽然并无明确的法律规定，但却可以对接其后述第112条中的其他机关或者组织怠于行使公益诉讼职能的情形，以解决因为提起公益诉讼激励不足所引发的团体诉讼缺乏效率的问题。 三、检察院介入公益诉讼的角色安排 依托世界范围内群体诉讼比较研究的丰富成果，探求现代公益诉讼制度设计的良好与否，应充分观照到涉及人数众多的公益诉讼，能否在协调群体性利害关系人诉求与增强诉讼社会效果的多个维度发挥作用。{9}859-873这也为本文讨论检察院在我国公益诉讼中的角色配置提供了框架。 第一，群体性受害人的私益维护。这是一切群体诉讼当事人得以聚合，群体诉讼行为得以实施的基础要求。第二，当事人群体充分接近司法，确保当事人有效参与到诉讼。实现群体当事人不同诉讼意愿的充分表达，并借此找到群体司法衡平群体利益的标准，缓和当事人“亲自诉讼”与群体诉讼便利性之间存在的问题。第三，拓展群体诉讼波及力。除了因应群体性纠纷同案同判这一底线正义的要求，更为重要的是关注到群体诉讼之后对公众所起到的判例示范作用，这既是法律指示效能的有效做功，也是经由纠纷解决实现新型社会秩序创设的新型诉讼价值体现。第四，搭建市民与公诉权良性互动的管道。通过诉讼的先天平等性和对话型交涉空间，一方面准确吸纳群体当事人在诉讼中所表征出的恢复乃至再造社会秩序的意愿，经司法程序空间得以凝炼群体纠纷各造的共识，并因此形成对公益公诉权的拘束力；另一方面排除群体纠纷解决因为缺乏平等和有序空间所容易滋生的“走向暴力”的隐患，将群体意见表达与社会综合治理纳入到一个更温和可控且理性有序的程序对话空间，尤其是按照公正标准剪裁争议事实，为确立解纷标准提供范式。循此思路，检察院是否应该介入、以何种角色介入公益诉讼最为妥当，应着重于如下的制度配置。 首先，对于检察院的公共身份能否有效表达群体当事人“私益”的内容，尽管不少研究习惯于将这一问题解读为检察院参与诉讼的“正当性”（ legitimacy）问题，但二者之间的落脚点并不相同：正当性关注的是检察院的当事人适格问题，是一种身份该当性面向的考量；而这里所涉及的主要还是检察院在诉讼中的实然性分析，是一种价值关注之外的诉讼实施效果分析。 其次，从确保当事人有效参与诉讼的角度看，需要肯定检察院的参与是必要的。但值得注意的是，若由检察院直接全盘承担诉讼，不仅会造成群体性利害关系人因此缺乏诉讼在场权，失去他们借诉讼场域加入到公共案件讨论平台的机会；而且，就检察院本身而言，独立的诉讼当事人身份意味着要面对公益诉讼（例如环保公益诉讼）专业化、繁复的取证、鉴定过程和不菲的费用支出。尤其现阶段总体上民行检察监督的检察人员数量与民行案件总量还远不能匹配，因此，若将群体诉讼的个体参与人完全剔除，除了是对当事人接近司法原则的某种违背，对可能发生的检察院选择性担当诉讼的激励不足问题也应有所预见。 再次，检察院的参与势必是对公益诉讼波及力的有效拓展，检察院参与的诉讼无论在诉讼本身的受关注程度上，还是其示范作用的表现和传达上，相较于普通的群体性诉讼都更为突出。同时，检察院的参与亦充分体现了以纠纷解决完成新型社会秩序构建的诉讼价值—殊不论检察院的民行检察监督部门自身职能原本就定位于“强化法律监督，维护公平正义”，在吁求社会秩序的当下，民行检察部门更是将维护社会稳定、化解社会矛盾作为重要价值取向予以实践，堪称是与其原初职能的充分契合。 最后，无论是从促成群体当事人集体发声、还是从实现公民对公权力系统的有效制约，抑或从消除群体纠纷“走向暴力”的潜在可能性角度考量，作为公权力代表的检察院适当介入群体诉讼都应极为审慎。其关键在于如何“适当”地平衡检察院介入公益诉讼后与当事人多元诉求的融合程度，具体应包括：检察院的支持起诉意见应吸收当事人求偿诉求并兼顾止害和恢复等公共目标，防止个体追求利益最大化而罔顾公益价值；检察院参与诉讼应导入利害关系人意见表达机制，并形成实体合意决定重大诉讼事项，防止诉讼担当权凌驾于实体诉权，具化在中国目前的司法生态中，攸关上述公益公诉权配置的前提是通过当事人程序选择权的设定，{10}717-778由当事人自行决定是否援引检察院力量而介入群体诉讼中，并且经由检察院审查认可后予以启动，即检察院参与公益诉讼需取得当事人事前之决定；检察院监督诉讼应关注和解、调解等方案形成的平等性和合范性，并在解决结果的评价上吸纳公共意见，防范在其中的弱势受害方可能的“失权”。 四、结语：未竟的推演与能动的尝试 在新修改的《民事诉讼法》背景下，本文仅完成的是对检察院介入公益案件角色所进行的梗概式的讨论。限缩于宪法意义上检察院参与民事诉讼的组织机构赋权尚未予以明确，以及公益诉讼案件自身因为群体性特点所带来的程序操作的高度复杂性和利益多元性，检察院诉讼角色选择并不能只是止步于法条推演而进行或然性的试错实践，这往往会让个案检察院陷入起诉激励不足的窘境：要么因为自身与诉讼结果缺乏直接的利益捆绑，而难以达到如“私人检察官”一般的起诉激励以最大程度实现对受害者利益保护，典型的例子就是美国证监会（SEC）在针对证券集团诉讼所求偿的数额远不如私人起诉；{11}253要么受制于毋庸讳言的地方权力束缚，而难以有效发挥提起公益诉讼的制止侵害与充分求偿的制度功能，如因地方过度强化GDP而偏向更能产生税收的加害方。 有鉴于此，法条推演生成的角色谱系仅能勾勒出检察院可能的角色担当。在具体的司法实践中，有为的检察院可能更应当针对个案，选择一种多元的、权变的角色立场，以能动姿态因应复杂的公益诉讼情态与差异化的个案诉求。在这一过程中，较优的实践策略应该是坚持吸纳直接利害关系人并行于公益诉讼原告序列，并且在检察院作为诉讼担当人的案件中开放公众参与，除了有效落实了作为“人民司法上受益权”的当事人诉权之外，{12}5亦可通过共同诉讼程序配置中显见的“当事人合意一致”来对抗外部的权力干预。 注释: 卡佩莱蒂将接近司法的运动，定性为司法改革者对于规范主义的怀疑（normative skepticism）。这也是现今群体司法改革无法充分回应规范主义所要求的程序正义的思想根源。为此，规范主义回归运动成为了重新校正司法改革的重要实践。参见：Mauro Cappelletti. Alternative Dispute Resolution Processes within the Framework of the World-Wide Access-to-Justice Movement[J]. The Modem Law Review, 1993（56）: 282, 296。 常见的情况是，集团诉讼被告允诺律师案外利益，敦促律师接受不公正的和解。只要这种案外利益大于胜诉酬金，律师就存在被收买的可能。参见：Macey, Jonathan R., Miller, Geoffrey P. Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation:Economic Analysis and Recommendations for Reform [J]. University of Chicago Law Review, 1991 （58）: 1-19。 诉讼信托源于美国环境诉讼案件中公共信托原则被日益普遍地接受。实践中通过将环境资源作为信托财产，以环境资源的可持续利用为目的，视政府为受托人代而设立的一种信托。因此，检察院作为此类诉讼的原告就具有了该当性。参见：Joseph L. Sax.The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention[J]. Michigan Law Review, 1970（68）:475-566。 在刑事诉讼中，关于检察院对不同主体、在不同阶段的监督职能，已在法条和司法实践层面均有体现。参见：史溢帆．司法改革中的检、法关系：进路、反思与前瞻[J]．四川大学学报（哲学社会科学版）, 2011（3）: 112-120。 近年来，通过制发检察建议的具体做法，支持起诉这一民行检察职能在防止国有资产流失、劳动者权利保障以及弱势群体的权利救助等方面发挥着重要作用。 诉讼支持人尽管被纳入立法，但目前尚未有明确的操作指引。因此，各地检察机关在诉讼过程中的具体做法各异：有的是先向法庭移交证据材料，庭审时派员出席（坐席与原告并列），宣读《支持起诉意见书》；而有的是派员出席庭审，在原告发表起诉意见后，检方出庭支持起诉人员对本案事实、适用法律以及检察院支持起诉的法律依据进行详细阐述，并在法庭辩论结束后，检察官发表《支持起诉意见书》，等等。参见：吴英姿．检察机关介入民事诉讼的原则与限度—以支持起诉为切入点[N]．检察日报，2007-06-12。 在该案中，由于联邦电力委员会允许在哈德逊河上游修建水力发电厂，破坏了哈德逊流域的整体景观。哈德逊河自然风景保护联盟法提起诉讼请求撤销联邦电力委员会的行政许可。法院确认了环境保护组织和市镇的起诉资格，以确保被涵盖在公共利益之内的利益得到保护。美国此后的1972年“赛拉俱乐部诉莫顿”和1978年“杜克电力公司诉卡罗来纳时环境研究集团公司”也是此类案件的典型。参见：Bernard, Jacqueline Warren. Judicial Recognition of the Substantive Requirements of the National Environmental Policy Act of 1969[J]. Boston College Law Review, 1972 （13）: 685-704。 近年来，全国各地的检察机关已相继提出多起针对环境污染的公益诉讼，其中检察机关直接作为原告参与诉讼是其介入的主要方式。典型案例如如湖南望城县人民检察院诉某企业环境污染案（2008年），江西省新余市渝水区人民检察院诉仙女湖某度假山庄和某梅花鹿养殖公司环境污染案（2008年），广州市番禺区人民检察院诉某工厂污染案（2009年）等。 从诉讼过程看，对督促起诉的案件，检察机关一般不参与诉讼过程；而在支持起诉案件中，检察机关则参与整个诉讼过程，并在诉讼中享有一定的权利。 2012年5月，由上海市青浦区检察院督促起诉，青浦区夏阳街道办事处等儿家清污单位起诉顾某环境污染责任纠纷案正式开庭审理。这也是上海检察机关督促起诉的全市首例环境污染案。最终此案在法院的主持下达成调解，顾某共计赔偿夏阳街道办事处等几家清污单位5万余元污染治理费用。的对此，奥地利等国采用的群体当事人诉前委托特定组织的做法，可视为解决这一问题的有效途径。参见：Georg E. Kodek.Collective Redress in Austria[J]. The Annals of the American Academy of Political and Social Science,2009（622）: 86-94。 参考文献： {1}Deborah L. Rhode. Access to Justice[J]. Fordham Law Review, 2001 （69）. {2}Genn Hazel. What is Civil Justice for? Reform, ADR, and Access to Justice[J]. Yale Journal of Law＆the Humanities, 2012（22）. {3}Ulrich Beck, From Industrial Society to the Risk Society: Questions of Survival, Social Structure and Ecological Enlightenment[J].Theory Culture Society, 1992（19） {4}Lesley K. Mcallister. 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陈慰星 , 史溢帆
21世纪世界范围的司法改革图景，很大程度上被聚焦到法院系统面向上，以“接近司法”（Accessto Justice）为着眼点的法院亲民运动风起云涌。{1}1758-1819对比而言，检察院作为公诉机关，似乎仅被限缩于刑事一隅，较少在与民众密切联系的民事领域中彰显作为。不过，鉴于“接近司法”浪潮主要是以简化诉讼程序甚至是运用ADR等替代性司法为主要发展方向，因此，“廉价司法”（Discount Justice ）等非议亦是不绝于耳。{2}397-418学界对上述改革图景的反思，促使了司法古典规范主义的回归：为了落实审判中传统诉讼程序规范的运用，兼顾解决横亘在当事人与诉讼之间的参与障碍和成本问题，寻求私人诉讼之外的公共司法资源植入成为了较优的选项。与此同时，上述宏大司法改革所处的时代，也因科技进步和社会交往的急剧增加，正逐渐步入贝克所谓的“风险社会”（Risk Society）中。{3}97-123以工业化侵权为代表的现代纠纷，逐渐朝向受害人多、波及面广和社会影响大的群体性案件演化。为了迎接这一纠纷的挑战，现代民事诉讼制度相应发展出以群体诉讼为代表的纠纷解决范式，通过诉讼代表人制度和示范诉讼机制，回应以“广泛和多数”为特征的诉讼参与人群体。
司法和时代的双重变迁背景，使得代表公权力的检察院介入群体诉讼的实践成为了颇具探索价值的发展动向：上世纪80年代以来，巴西通过修改宪法以及出台一系列法律，使检察机关在民事诉讼领域、尤其是涉及社会利益的群体性公益诉讼中扮演着极为重要的角色。{4}4-6巴西实践的成功，指明了激活检察院民事职能的现代进路—通过民众举报或者投诉获得参与特定案件的正当性，并经由调查职能和公诉职能，在涉及公益的群体性案件的事实发现和诉讼实施两个层面，全面纾解群体性当事人参与群体纠纷解决的技术性问题。这一进路不独改变了检察院在民事领域中单一僵化的“监督者”角色。更为重要的是，其一方面通过“民众参与”的外观有效整合了这一现代公共社会所要求的民治范式，有利于达致公权与私权的良性互动局面；另一方面通过活化检察院角色，借由免费高效的公诉体系实现对大规模侵害的救济，从而成功解决私人诉讼难以全面考量公共利益的困局。
一、群体诉讼的“大法官难题”与检察院可能的角色
考虑到参与诉讼的成本和程序正当性的要求，现代群体诉讼需要解决一个困扰其发展的“大法官难题”（Chancery's problem）—即因为当事人群体的复杂化和多元化，代表人诉讼实际上无法“代表”不同群体而全面实施诉讼。{5}1067-1119亦即，一个活跃的当事人何时以及如何能够在诉讼中代表其他消极当事人，并使得被代表人能够公正地享有诉讼参与权利。这一问题的根源，在于程序正义的逻辑下，法官们很难仅依靠诉讼便利性的理由，就回避诸如“没有掌控程序的当事人怎能受到程序束缚”的合理诘问。尽管存在技术层面所面临的重重障碍，现代群体诉讼却由于其纠纷解决的广泛性、公平性和话语性优势，越来越在不独于司法视阈的广阔社会治理制度空间里被寄予厚望，成为建构个体私人利益与群体公共利益兼顾，群体纠纷消弭与社会秩序回复乃至于新型秩序再造的现代“善治”（smartgovernment）手段。也由此破解大法官难题，成为了发展这一良性制度的中心所在。
从群体诉讼的程序机理来看，群体诉讼的制度设计逻辑系发韧于私人提起诉讼这一“私益”起点。这种“私益”将会导致如下三个问题：其一，公共利益实现问题。片面追求个人利益最大化的私人起诉，可能会因赔偿数额而放弃更具公共利益取向的违法后果消除。比如，环境污染案件中的“以赔偿换取污染”的和解方案。其二，激励问题。参与群体诉讼的个体，特别是被代理的原告，将会因与诉讼成本收益的博弈而选择性加入群体诉讼，譬如他们仅会加入针对严重侵害的群体诉讼而放弃小额侵害群体诉讼（Collective Redress）；{6}169-183诉讼代表人（实施诉讼行为人）则存在“代理他人诉讼的诉讼激励问题”，{7}247这将削弱代表人为其他群体当事人谋求最大利益的激励，并需要自行承担高昂的诉讼代理费用；其三，亲自参与诉讼问题，如美国集团诉讼的“退出制”（Opt-out）导致了潜在的利害关系人被动卷入案件，无法自行决断诉讼权利。所以，破解大法官难题的关键，就在于如何找到适格的群体诉讼担当人。
沿循这一分析思路，越来越多的群体司法改革者将解决问题的主角锁定在检察院身上。因为从破解大法官难题、回应群体诉讼“私益”起点的制度困境看，检察院的介入具有充分的应然优越性和实然可行性：首先，检察院的独特身份彻底解决了私人参与群体诉讼的成本障碍和采用代表人方式滋生出的代理风险。接受公共财政资助的检察院，由于不存在作为代表人实施诉讼的成本顾虑和收益取向，因而能够更加关注诉讼指向的法益及由此而实现的公共价值，从而有效防范所谓的“代理人”道德风险，避免了在美式集团诉讼中充当“私人检察官”（Private Attorney in General）的律师与被告媾和。其次，从技术层面看，在复杂的群体诉讼案件中，让专业能力更突出的检察官实施诉讼，能够更好的实现诉讼目的，维护群体利害关系人的诉讼利益。随着诉权理论的发展，诉讼信托概念的提出和在环境公益诉讼案件中的成功实践，已经表明检察院作为适格当事人以特定公共利益为目的而实施诉讼具有充分的必要性和可行性。而在中国，从检察院自身的诸多既有条件和潜在因素综合考量，也可以看到检察院实施群体诉讼的程序正当性和现实可能性。从法律评价的角度观之，由宪法确定的“国家法律监督机关”这一基本定位赋予了检察院参与、监督民事诉讼的正当性，并借由抗诉制度逐步完成了对整个民行检察监督制度的激活，{8}39-47从而逐步实现了检察监督观念从传统的单一纠错向现代的多元协调的转变，也使得检察院的社会功能更加得以凸显。由于检察院民行检察监督部门自身的职能原本就定位于“强化法律监督，维护公平正义”，尤其在近几年“大调解”的格局下更是将维护社会稳定、化解社会矛盾作为重要价值取向予以实践，检察院参与群体诉讼堪称与其原初职能充分契合。从实践操作的角度观之，客观上检察院无论是人员数量还是人员素质都有承担起群体诉讼的能力，主观上也具备了开拓和创新监督方式的动机和认识，对参与以环境公益诉讼为代表的群体诉讼保有着探索的热情。
二、人民检察院在群体诉讼中的角色谱系
从新《民事诉讼法》所确立的人民检察院赋权内容考量，在介入群体诉讼的问题上，以其赋权实践的使用频度为标准，针对个案的人民检察院存在四种可能的角色。
其一，常态化角色—诉讼监督者。作为法律监督机关的检察院被赋予了广泛的监督职能，从监督客体的角度看，包括了对公、检、法三机关的共同监督；从监督程序的运行看，亦包括了诉讼前、诉讼中以及诉讼后的不同监督阶段。新《民事诉讼法》沿循了宪法对检察机关监督者地位的设定，从前法在第14条中一以贯之。在群体诉讼的语境下，如何将检察机关的监督职能在不同诉讼阶段予以落实，应综合考量程序设置的不同强度：第208至213条以民事抗诉制度为后盾，检察院诉讼后监督有形且有效；诉讼中则为了避免检察院再次陷入“既当运动员又当裁判员”的批判性立场而应尽量保持其监督角色的相对中立和独立，且适当的、更具可操作性的监督方式还待法律法规予以进一步明确。
其二，或然性角色—诉讼支持人。新《民事诉讼法》第15条规定了机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。作为国家司法机关的检察院，已顺其自然地被赋权行使上述职能，并在实践中逐渐开发出包括检察建议在内的丰富的内涵。这意味着从其角色安排来看，检察院摆脱了仅耽于事后的被动监督身份，而转向以积极支持某一造诉讼主张而提前介入到诉讼的参与人角色中，极大地填补了检察院在诉讼时序的一大空白。从其在群体诉讼中的运用效果来看，在新法修改前的2010年云南首例环境公益诉讼案中，检察机关作为诉讼支持人出庭支持由环保部门充当原告提起的环境公益诉讼的成功实践，证明了检察院作为诉讼支持人介入群体案件，既巧妙规避了检察院参与公益诉讼的角色争议，又有力回应了检察机关补强公益诉讼当事人力量的现实需求。
其三，可能性角色—诉讼当事人。从各国的立法体例来看，作为当事人的检察机关，还可以进一步被区分共同当事人和唯一适格当事人两种情形：前者表现为与其他利害关系人一起成为诉讼适格主体，代表性案件如美国1956年“哈德逊河自然风景保护联盟诉联邦电力委员会”案，检察院作为共同原告参与诉讼；后者即为通过诉讼信托方式，获得特定诉讼担当的资格，典型如1997年我国首例由河南省方城县检察院提起的维护国有资产不受侵犯公益诉讼案件，以及近年来在环境领域，一些地方的检察机关直接作为原告对污染者提起民事公益诉讼，请求判令污染者停止侵害、排除妨害、支付治理污染费用的探索性尝试。从新法第55条的主体设定来看，并未如第15条采广义“机关”范围以明确检察院作为公益诉讼原告，而系以间接立法方式确立了“法律规定的机关”，故尚缺乏明文授权的检察院作为公益诉讼原告似有越权之嫌。不过，开放性的立法条文结构，加诸之前的司法实践中检察院活跃的公益诉讼原告身影，使得地方检察院依旧可能通过地方低位阶授权性立法文本，坐实检察院公益诉讼担当资格。
其四，整合性角色—复合身份者。在上述三种可能角色选项下，复合角色当然不是说同一检察院在同起群体诉讼中既扮演支持者，又作为当事人还兼任监督者的“混搭”，这将直接背离了程序正义内涵的当事人与法官的角色冲突。然而，从检察院系统上下级分工的角度，这种复合角色至少在理论上存在可能，即上级人民检察院抗诉由下级人民检察院参与的一审公益诉讼。此时，复合角色的设定需先行解决好上下级法院在同一审级中的身份安排。例如，将普遍的更具有法律监督刚性职能与个案公益诉讼启动的衔接，如何处理好自身在利害关系人参与的诉讼的支持起诉职能与直接提起诉讼职能的配置等，以有效地定位检察院参与不同公益诉讼案件的程度，并且充分平衡在上述诉讼进程中交织的私人利益、公共利益。
值得注意的是，诉前检察院以诉讼督促者身份参与公益诉讼在实践中业已出现，以2012年上海检察机关实施环境污染督促起诉的案件为例，检察院的督促起诉已经开始渗透到公益诉讼的诸多领域，并且在启动诉讼这一层面发挥了不可或缺的重要作用。因此，第15条所赋权的监督者角色是否可以延伸至事前的督促环节，虽然并无明确的法律规定，但却可以对接其后述第112条中的其他机关或者组织怠于行使公益诉讼职能的情形，以解决因为提起公益诉讼激励不足所引发的团体诉讼缺乏效率的问题。
三、检察院介入公益诉讼的角色安排
依托世界范围内群体诉讼比较研究的丰富成果，探求现代公益诉讼制度设计的良好与否，应充分观照到涉及人数众多的公益诉讼，能否在协调群体性利害关系人诉求与增强诉讼社会效果的多个维度发挥作用。{9}859-873这也为本文讨论检察院在我国公益诉讼中的角色配置提供了框架。
第一，群体性受害人的私益维护。这是一切群体诉讼当事人得以聚合，群体诉讼行为得以实施的基础要求。第二，当事人群体充分接近司法，确保当事人有效参与到诉讼。实现群体当事人不同诉讼意愿的充分表达，并借此找到群体司法衡平群体利益的标准，缓和当事人“亲自诉讼”与群体诉讼便利性之间存在的问题。第三，拓展群体诉讼波及力。除了因应群体性纠纷同案同判这一底线正义的要求，更为重要的是关注到群体诉讼之后对公众所起到的判例示范作用，这既是法律指示效能的有效做功，也是经由纠纷解决实现新型社会秩序创设的新型诉讼价值体现。第四，搭建市民与公诉权良性互动的管道。通过诉讼的先天平等性和对话型交涉空间，一方面准确吸纳群体当事人在诉讼中所表征出的恢复乃至再造社会秩序的意愿，经司法程序空间得以凝炼群体纠纷各造的共识，并因此形成对公益公诉权的拘束力；另一方面排除群体纠纷解决因为缺乏平等和有序空间所容易滋生的“走向暴力”的隐患，将群体意见表达与社会综合治理纳入到一个更温和可控且理性有序的程序对话空间，尤其是按照公正标准剪裁争议事实，为确立解纷标准提供范式。循此思路，检察院是否应该介入、以何种角色介入公益诉讼最为妥当，应着重于如下的制度配置。
首先，对于检察院的公共身份能否有效表达群体当事人“私益”的内容，尽管不少研究习惯于将这一问题解读为检察院参与诉讼的“正当性”（ legitimacy）问题，但二者之间的落脚点并不相同：正当性关注的是检察院的当事人适格问题，是一种身份该当性面向的考量；而这里所涉及的主要还是检察院在诉讼中的实然性分析，是一种价值关注之外的诉讼实施效果分析。
其次，从确保当事人有效参与诉讼的角度看，需要肯定检察院的参与是必要的。但值得注意的是，若由检察院直接全盘承担诉讼，不仅会造成群体性利害关系人因此缺乏诉讼在场权，失去他们借诉讼场域加入到公共案件讨论平台的机会；而且，就检察院本身而言，独立的诉讼当事人身份意味着要面对公益诉讼（例如环保公益诉讼）专业化、繁复的取证、鉴定过程和不菲的费用支出。尤其现阶段总体上民行检察监督的检察人员数量与民行案件总量还远不能匹配，因此，若将群体诉讼的个体参与人完全剔除，除了是对当事人接近司法原则的某种违背，对可能发生的检察院选择性担当诉讼的激励不足问题也应有所预见。
再次，检察院的参与势必是对公益诉讼波及力的有效拓展，检察院参与的诉讼无论在诉讼本身的受关注程度上，还是其示范作用的表现和传达上，相较于普通的群体性诉讼都更为突出。同时，检察院的参与亦充分体现了以纠纷解决完成新型社会秩序构建的诉讼价值—殊不论检察院的民行检察监督部门自身职能原本就定位于“强化法律监督，维护公平正义”，在吁求社会秩序的当下，民行检察部门更是将维护社会稳定、化解社会矛盾作为重要价值取向予以实践，堪称是与其原初职能的充分契合。
最后，无论是从促成群体当事人集体发声、还是从实现公民对公权力系统的有效制约，抑或从消除群体纠纷“走向暴力”的潜在可能性角度考量，作为公权力代表的检察院适当介入群体诉讼都应极为审慎。其关键在于如何“适当”地平衡检察院介入公益诉讼后与当事人多元诉求的融合程度，具体应包括：检察院的支持起诉意见应吸收当事人求偿诉求并兼顾止害和恢复等公共目标，防止个体追求利益最大化而罔顾公益价值；检察院参与诉讼应导入利害关系人意见表达机制，并形成实体合意决定重大诉讼事项，防止诉讼担当权凌驾于实体诉权，具化在中国目前的司法生态中，攸关上述公益公诉权配置的前提是通过当事人程序选择权的设定，{10}717-778由当事人自行决定是否援引检察院力量而介入群体诉讼中，并且经由检察院审查认可后予以启动，即检察院参与公益诉讼需取得当事人事前之决定；检察院监督诉讼应关注和解、调解等方案形成的平等性和合范性，并在解决结果的评价上吸纳公共意见，防范在其中的弱势受害方可能的“失权”。
四、结语：未竟的推演与能动的尝试
在新修改的《民事诉讼法》背景下，本文仅完成的是对检察院介入公益案件角色所进行的梗概式的讨论。限缩于宪法意义上检察院参与民事诉讼的组织机构赋权尚未予以明确，以及公益诉讼案件自身因为群体性特点所带来的程序操作的高度复杂性和利益多元性，检察院诉讼角色选择并不能只是止步于法条推演而进行或然性的试错实践，这往往会让个案检察院陷入起诉激励不足的窘境：要么因为自身与诉讼结果缺乏直接的利益捆绑，而难以达到如“私人检察官”一般的起诉激励以最大程度实现对受害者利益保护，典型的例子就是美国证监会（SEC）在针对证券集团诉讼所求偿的数额远不如私人起诉；{11}253要么受制于毋庸讳言的地方权力束缚，而难以有效发挥提起公益诉讼的制止侵害与充分求偿的制度功能，如因地方过度强化GDP而偏向更能产生税收的加害方。
有鉴于此，法条推演生成的角色谱系仅能勾勒出检察院可能的角色担当。在具体的司法实践中，有为的检察院可能更应当针对个案，选择一种多元的、权变的角色立场，以能动姿态因应复杂的公益诉讼情态与差异化的个案诉求。在这一过程中，较优的实践策略应该是坚持吸纳直接利害关系人并行于公益诉讼原告序列，并且在检察院作为诉讼担当人的案件中开放公众参与，除了有效落实了作为“人民司法上受益权”的当事人诉权之外，{12}5亦可通过共同诉讼程序配置中显见的“当事人合意一致”来对抗外部的权力干预。 注释:
卡佩莱蒂将接近司法的运动，定性为司法改革者对于规范主义的怀疑（normative skepticism）。这也是现今群体司法改革无法充分回应规范主义所要求的程序正义的思想根源。为此，规范主义回归运动成为了重新校正司法改革的重要实践。参见：Mauro Cappelletti. Alternative Dispute Resolution Processes within the Framework of the World-Wide Access-to-Justice Movement[J]. The Modem Law Review, 1993（56）: 282, 296。
常见的情况是，集团诉讼被告允诺律师案外利益，敦促律师接受不公正的和解。只要这种案外利益大于胜诉酬金，律师就存在被收买的可能。参见：Macey, Jonathan R., Miller, Geoffrey P. Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation:Economic Analysis and Recommendations for Reform [J]. University of Chicago Law Review, 1991 （58）: 1-19。
诉讼信托源于美国环境诉讼案件中公共信托原则被日益普遍地接受。实践中通过将环境资源作为信托财产，以环境资源的可持续利用为目的，视政府为受托人代而设立的一种信托。因此，检察院作为此类诉讼的原告就具有了该当性。参见：Joseph L. Sax.The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention[J]. Michigan Law Review, 1970（68）:475-566。
在刑事诉讼中，关于检察院对不同主体、在不同阶段的监督职能，已在法条和司法实践层面均有体现。参见：史溢帆．司法改革中的检、法关系：进路、反思与前瞻[J]．四川大学学报（哲学社会科学版）, 2011（3）: 112-120。
近年来，通过制发检察建议的具体做法，支持起诉这一民行检察职能在防止国有资产流失、劳动者权利保障以及弱势群体的权利救助等方面发挥着重要作用。
诉讼支持人尽管被纳入立法，但目前尚未有明确的操作指引。因此，各地检察机关在诉讼过程中的具体做法各异：有的是先向法庭移交证据材料，庭审时派员出席（坐席与原告并列），宣读《支持起诉意见书》；而有的是派员出席庭审，在原告发表起诉意见后，检方出庭支持起诉人员对本案事实、适用法律以及检察院支持起诉的法律依据进行详细阐述，并在法庭辩论结束后，检察官发表《支持起诉意见书》，等等。参见：吴英姿．检察机关介入民事诉讼的原则与限度—以支持起诉为切入点[N]．检察日报，2007-06-12。
在该案中，由于联邦电力委员会允许在哈德逊河上游修建水力发电厂，破坏了哈德逊流域的整体景观。哈德逊河自然风景保护联盟法提起诉讼请求撤销联邦电力委员会的行政许可。法院确认了环境保护组织和市镇的起诉资格，以确保被涵盖在公共利益之内的利益得到保护。美国此后的1972年“赛拉俱乐部诉莫顿”和1978年“杜克电力公司诉卡罗来纳时环境研究集团公司”也是此类案件的典型。参见：Bernard, Jacqueline Warren. Judicial Recognition of the Substantive Requirements of the National Environmental Policy Act of 1969[J]. Boston College Law Review, 1972 （13）: 685-704。
近年来，全国各地的检察机关已相继提出多起针对环境污染的公益诉讼，其中检察机关直接作为原告参与诉讼是其介入的主要方式。典型案例如如湖南望城县人民检察院诉某企业环境污染案（2008年），江西省新余市渝水区人民检察院诉仙女湖某度假山庄和某梅花鹿养殖公司环境污染案（2008年），广州市番禺区人民检察院诉某工厂污染案（2009年）等。
从诉讼过程看，对督促起诉的案件，检察机关一般不参与诉讼过程；而在支持起诉案件中，检察机关则参与整个诉讼过程，并在诉讼中享有一定的权利。
2012年5月，由上海市青浦区检察院督促起诉，青浦区夏阳街道办事处等儿家清污单位起诉顾某环境污染责任纠纷案正式开庭审理。这也是上海检察机关督促起诉的全市首例环境污染案。最终此案在法院的主持下达成调解，顾某共计赔偿夏阳街道办事处等几家清污单位5万余元污染治理费用。的对此，奥地利等国采用的群体当事人诉前委托特定组织的做法，可视为解决这一问题的有效途径。参见：Georg E. Kodek.Collective Redress in Austria[J]. The Annals of the American Academy of Political and Social Science,2009（622）: 86-94。
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