司法考试刑事诉讼法讲义（四）

第二节  拘传、取保候审、监视居住
　　二、取保候审
　　刑事诉讼中的取保候审是公安机关、人民检察院和人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。
　　（一）取保候审的适用条件
　　1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。
　　2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。
　　3.应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。
　　对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，由公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院根据案件的具体情况依法作出决定。公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。
　　（二）取保候审的方式
　　《刑事诉讼法》第53条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”据此，取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。
　　保证人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的为其担保的人。保证人必须符合下列条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。公安司法机关应当严格审查保证人是否符合法定条件，符合保证人条件的，应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。
　　采取保证人方式保证的，执行机关发现保证人丧失了担保条件时，应当书面通知决定机关。决定机关收到执行机关的书面通知后，应当责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定，并通知执行机关。
　　保证人应当履行以下义务：监督被保证人履行法律规定的被取保候审期间的义务；发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为时，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处以1000元以上20000元以下罚款。如果保证人与被保证人串通，协助被取保候审人逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供，构成犯罪的，依据刑法有关规定对保证人追究刑事责任。对于取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。
　　对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。取保候审保证金由公安机关统一收取和保管。保证金应当以人民币交纳，保证金的起点数额为1000元。决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额。
　　（三）被取保候审人的义务
　　《刑事诉讼法》第56条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的义务，有以下：
　　1.未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。被取保候审的犯罪嫌疑人，被告人无正当理由不得离开所居住的市、县，有正当理由需离开所居住的市、县的，应当经执行机关批准。如果取保候审是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县前，应当征得决定机关同意。
　　2.在传讯的时候及时到案。取保只是手段，候审才是目的，因此被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人有义务在接到传讯后及时到案。
　　3.不得以任何形式干扰证人作证
　　4.不得毁灭、伪造证据或者串供
　　执行机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守上述规定，以及违反规定或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。
　　被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定的，已经交纳保证金的，没收保证金。应当没收保证金的，由县级以上执行机关作出没收部分或者全部保证金的决定，并通知决定机关。被取保候审人没有违反法律规定的被取保候审期间的义务，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的。执行机关应当暂扣其保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收。对故意重新犯罪的，应当没收保证金。对过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。
　　被取保候审人违反规定的，区别情形，还可以责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居所，予以逮捕。根据刑事诉讼法第五十六条第二款的规定，对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：1、企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；2、实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；3、未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；4、经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。
　　对在取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人，应经当予以逮捕。
　　（四）取保候审的程序
　　被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师可以为其申请取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审应当采用书面形式，有权决定的机关应当在收到书面申请后7日以内作出是否同意的答复。对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，公安司法机关应当同意，并依法办理取保候审手续。对不符合取保候审法定条件的，不同意取保候审。不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。
　　公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，应当向其本人宣布，并由其本人在取保候审决定书上签名。
　　人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在7日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审的，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审手续。取保候审的期限重新计算。
　　取保候审即将到期的，执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并于期限届满前书面通知执行机关。执行机关接到决定机关的《解除取保候审决定书》或者变更强制措施的通知后，应当立即执行，并将执行情况及时通知决定机关。
　　对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪。
　　第三节   拘  留
　　一、拘留的概念和适用条件
　　刑事诉讼中的拘留是公安机关、人民检察院在侦查过程中，遇到紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时限制其人身自由的强制方法。
　　《刑事诉讼法》第61条采用列举的方式，规定对于有下列情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以先行拘留：
　　（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。
　　（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。
　　（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的。
　　（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。
　　（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的。
　　（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的。
　　（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
　　在刑事诉讼中，除公安机关依法拥有决定拘留和执行拘留的权限以外，根据《刑事诉讼法》第132条的规定，人民检察院直接受理的案件中，对于具有以下两种情形的：犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的，人民检察院有权决定拘留，由公安机关执行。
　　二、拘留的程序和期限
　　（一）拘留的程序
　　公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。《拘留证》由县级以上公安机关的负责人签发。执行拘留时，应当向被拘留人出示拘留证，并向其宣布对其实行拘留。被拘留人应当在拘留证上签名并且按指印。拒绝签名或者按指印的，执行拘留的人员应当予以注明。被拘留人如果抗拒拘留，公安机关的执行人员有权使用强制方法，包括使用戒具。
　　拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。所谓有碍侦查的情况指：其同伙闻讯后有可能逃跑、隐匿或者毁灭证据；有可能互相串供、订立攻守同盟的；或者其他同案犯有待查证的。所谓无法通知情况指：被拘留人不讲真实姓名、住址的；被拘留人无家属或者工作单位的。
　　公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。目的是查清事实，防止错捕。同时也可以及时收集证据，查明其他同案犯，不贻误战机。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。所谓不应当拘留的，指：犯罪行为没有发生，或者被拘留的人的行为不构成犯罪的；虽然有犯罪行为，但依法不应追究刑事责任的；虽有犯罪行为，但不是被拘留人所为的；犯罪行为虽然是被拘留人所为，但该人并不具备法定的适用拘留的七种情形之一，不需要拘留的。遇有上述情况的，应当立即将被拘留人予以释放，并发给释放证明，以示释放合法。
　　对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。即经过讯问，对于被拘留人犯有罪行，依法需要逮捕，但在拘留期限内没能收集到足够的证据证明其犯罪事实的，一旦拘留的法定期限届满，应当将其释放。如果出于办案的需要，应采取一定的强制措施以限制其人身自由的，为了防止进一步发生社会危险性，为了保证刑事诉讼顺利进行，应当对其依法改用取保候审或者监视居住。
　　公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所在地的公安机关应当予以配合。
　　人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。
　　（二）拘留的期限
　　对于公安机关依法决定和执行的刑事拘留，拘留的期限根据法律分别规定的公安机关提请人民检察院批准逮捕时间和人民检察院审查批准逮捕的时间累积而计算。
　　公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。所谓特殊情况指案件比较复杂，或者在交通不便的边远地区，3日以内难以报请批捕的。
　　对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。此类案件的犯罪嫌疑显然在3日或者7日之内难以查明，因此法律规定可以延长至30日，以适应打击刑事犯罪的需要。
　　人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后将在押人立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。
　　人民检察院对其直接受理的刑事案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在10日内作出决定。在特殊情况下决定逮捕的时间可以延长1日至4日。对于不需要逮捕的，应当立即释放。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。
　　综上所述，一般情况下，刑事诉讼拘留的期限最长为14日。流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留期限最长为37日。
　　对于人民检察院直接受理的案件，人民检察院作出的拘留决定，应当送达公安机关执行，公安机关应当立即执行，人民检察院可以协助公安机关执行。
　　三、刑事拘留与行政拘留、司法拘留的区别
　　我国法律规定了三种拘留：刑事诉讼法规定的刑事拘留，行政处罚法规定的行政拘留和民事诉讼法规定的司法拘留。应当注意将三者加以区别。
　　（一）刑事拘留与行政拘留
　　1.法律性质不同。刑事拘留是刑事诉讼活动中的一种保证性措施，其本身不具有惩罚性。行政拘留是依据行政法律作出的行政处罚，其本身具有惩罚性。
　　2.适用对象不同。刑事拘留适用于刑事案件中的现行犯或者重大嫌疑分子，是即将被迫究刑事责任的对象。行政拘留适用于有一般违法行为的人。两者有着罪与非罪的界限。
　　3.适用目的不同。适用刑事拘留的目的是保证刑事诉讼活动顺利进行；而行政拘留的目的是处罚和教育一般违法行为人。
　　4.羁押期限不同。对于一般现行犯、重大嫌疑分子刑事拘留的最长期限是14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日。而行政拘留的最长期限是15日。
　　（二）刑事拘留与司法拘留
　　1.适用对象不同。刑事拘留是刑事诉讼法规定的刑事诉讼强制措施，适用对象仅是刑事案件中的现行犯或者重大嫌疑分子。司法拘留是民事诉讼法规定的民事诉讼强制措施，适用对象是在民事诉讼中实施了妨害诉讼行为的人，既包括民事诉讼当事人及其他诉讼参与人，也包括案外人。
　　2.有权采用的机关不同。民事诉讼拘留依法由人民法院决定并由人民法院司法警察执行。刑事拘留依法由公安机关、人民检察院决定，并由公安机关执行。
　　3.与判决的关系不同。民事诉讼中的司法拘留仅仅是对有妨害诉讼行为人的惩戒，与判决结果无任何关系。刑事诉讼拘留的期限可以折抵刑期。
　　4.期限不同。民事诉讼中司法拘留的期限最长为15日，不同于刑事诉讼。
　　《刑事诉讼法》第161条规定，在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。罚款、拘留必须经人民法院院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。这条中规定的拘留在适用对象和期限等方面都相当于司法拘留，不是刑事拘留。