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覃红
一、 企业并购概述
企业并购包括企业兼并和收购两方面。关于兼并，英文中用merger一词来表示。但在英美两国却有不同的解释。英国《大不列颠百科全书》中将之解释为："企业兼并是指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸引一家或更多的公司。兼并的方法：1、可用现金或证券购买其他公司的资产；2、购买其他公司的股份或股票；3、对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。"而美国《布莱克法律大词典》则认为merger 是"一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般来说，其中一方尊贵或重要，不重要的另一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者继续保存它的名称和地位以及所获取的前者的财产、责任、义务、特权、权力等。而前者(即被吸收公司)则不再以一个独立的商业实体存在。"在我国，关于兼并的概念主要见于两个法律文件之中。 一是1989年发布的《关于企业兼并的暂行办法》，其中规定："企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体的一种行为。企业兼并的形式主要有：承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产；购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产；吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东；控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。"；二是1993年颁布的《公司法》，其第184条的规定："公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。"从以上规定看，我国公司法规定的公司合并概念大体上类似于英国《大不列颠百科全书》中的merger概念；而公司法中规定的吸收合并以及《关于企业兼并的暂行办法》规定的企业兼并则类似于美国《布莱克法律大词典》中的merger概念。而我国学术界一般对企业兼并的理解也多倾向于赞成《布莱克法律大词典》之解释，也就是说将被兼并企业法律实体的丧失或转移作为兼并的根本标志。关于收购(acquisition) ，是指一个企业通过收买股票、股份或资产等方式，取得另一企业的控制权或管理权的行为。企业收购有全部收购和非全部收购之分：在全部收购的情况下，被收购方的法律实体消灭，此时其与企业的控股式兼并基本相同，所以人们往往又将企业兼并中的控股式兼并称为收购；在非全部收购情况下，被兼并方仍继续存在，其作为法律实体的地位不变并继续营业，外部关系也可维系如旧。可见，在收购中，收购方取得被收购方的控制权后，既可将被收购企业解散，也可不解散而保留其法律实体，允许其继续存在。尽管兼并与收购有其各自的法律特征，但由于二者关系非常密切，因而在西方国家中经常被连用而称为公司并购(即M&A)。但在我国，由于企业还能普遍采用规范化的公司形式，除公司外我国还存在着多种企业形态，因而企业并购并不能用公司并购的概念来涵盖，前者的外延要远大于后者。不过为论述方便，以下提及公司并购时可作广泛理解。至于我国证券法中所指的上市公司收购，则是指收购人以要约或协议的方式向目标公司股票持有人公开购买部分或全部股票，以获取对目标公司的控股权的法律行为。它是企业收购的一个特殊类型。从以上分析可知，兼并与合并是一种从属关系，前者是后者中的一种形式，即吸收合并；而兼并与收购则是一种交叉关系，即兼并中的控股式兼并与收购中的全部收购同一。至于非全部收购因被收购方并未丧失法律实体，因而不纳入狭义兼并即吸收合并范畴。企业合并(含公司合并)、企业兼并、企业收购(含上市公司收购)的基本关系可略见于下表。
企业合 并(含公司合并) 吸收合并(又称企业兼并merger) 承债式兼并
购买资产式兼并
吸收股份式兼并
控股式兼并(即acquisition中的全部收购)
新设合并(consolidation)
二、 我国企业并购之立法状况及缺陷。
企业并购涉及的利益非常广泛，因此规制企业并购行为的法律规范来源众多。在我国，《中华人民共和国公司法》公司并购与产权交易进行了规范；《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》对上市公司收购作了规范；合同法、破产法、税法、劳动法、《股票发行与交易管理暂行条例》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》针对企业并购和买卖作了规定；《国有企业财产监督条例》中规定了国有企业产权转让的方式；《国有资产收益收缴管理办法》则对国有企业产权转让所得收入的管理作了规定；而对企业并购中国有资产的评估则由《国有资产评估管理办法》及其实施细则加以规定；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对企业并购中的土地使用权的出进行了规定；《中华人民共和国破产法》(试行)、《国有企业职工待业保险规定》还对企业并购中有关企业职工的安置作了规定。此外调整企业并购的还有合同法、税法、劳动法以及《股份有限公司国有股权管理暂行办法》等。上述法律、行政法规及规章对企业并购的调整，共同构成了我国企业并购的法律体系。
但是从我国企业并购的运作来看，上述法律还远不能胜任现实的需要。这是因为我国现行企业并购法律体系还存在着较大的缺陷，主要表现在：其一，从规范的效力层级上看，调整企业并购的法律规范效力层级较高的基本法律较少，而以法律效力层级较低的行政规章居多；其二，从内容上看，一是规定得比较粗糙，使得实践中操作性不强。二是有些规定较为滞后，难以适应现实的需要。如股权置换、买壳上市等企业并购方式已为实践突破，而公司法、证券法等都未有相应规定。三是对国有企业规定得较详细，对非国有企业则一笔带过，甚至根本未提及，使得非国有企业的并购存在着法律调整的真空地带。四是有些内容缺漏。如公司法中欠缺对中小股东特别保护措施之规定；其三，从体系上看，调整企业并购的法律体系总体上不够完善，各法律规范之间的衔接也不够好。如为各发达国家普遍规定的规制企业并购的反垄断法，我国至今仍未有规定。而现行的公司法和证券法在某些方面的衔接还有待完善。总之，与西方国家并购法律相比，我国调整企业并购的法律系还不够完善，难以满足现实的需要。因而，完善我国的企业并购法律体系是必要的也是迫切的。
三、 我国企业并购立法之完善
尽管完善我国企业并购法律体系是一项复杂的系统工程，尚需一定的时日。但目前当务之急是要从以下方面加以完善：
(一) 建立统一的并购法律体系。虽然企业并购的种类复杂多样，但建立一个统一的企业并购基本法，以之作为企业并购之法律体系的统率和核心以及企业并购相关法律制度的立法基础，是很有必要的，也是解决目前我国现行企业并购立法体系散乱、不系统、不便操作的一个重要手段。在这一基本法中，主要应规定有如下内容：1、总则(含立法宗旨和立法原则)；2、企业并购主体。这里应明确将非国有企业也包括在内，应该说一切企业形态都应具有并购的主体资格；3、企业并购程序；4、企业并购合同；5、中介机构的权利和义务；6、职工安置；7、法律责任；8、涉外企业并购中的法律适用；9、附则。应该指出的是，上述基本法的规定与我国现行的公司法、证券法的规定并不相矛盾，因为后二者可视为企业并购的特殊法，只要不与基本并购法相抵触，可以有自己特别的规定。
(二)制定规制我国企业并购的反垄断法律规范。由于我国至今无统一的反垄断法，在企业并购方面的反垄断调整更是几近空白。虽然说在市场经济发展早期，有人主张在我国暂时不要制定反垄断法，以促进我国企业规模经济的发展。但应看到，随着市场经济的不断发展，企业并购在中国迅速兴起至今仍方兴未艾。一个重要的不可忽略的事实是外商企业在我国进行的企业并购问题。进入九十年代以来，外商在中国掀起了一股并购热潮。在这股热潮中，外商明显地以控股国有企业乃至整个行业为目的，并有形成垄断的趋势。例如通过并购国有企业，外商已控制了中国洗衣粉市场的一半、医药行业骨干企业的45．3%以及轮胎行业重点生产厂家的一半以上，此外在汽车、啤酒、饮料行业也有愈来愈被外商控制的趋势。尽管外商企业并购我国国有企业有其一定的积极意义，但从长远来看，如果外商并购超过一定的度，就可能会损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系。而遗憾的是至今我国仍无控制企业并购的法律，在此种情况下，如果还以我国国有企业的经济规模较低为理由而对企业并购放任的话，那么结果可能会是我国的企业经济规模没有上去而国民经济却成为外商和跨国企业的附庸。所以在我国制定控制企业并购的反垄断法是非常必要和迫切的。当然，还应指出的是，企业购并是一种正常的企业行为，它对经济的发展具有双面效应：一方面可以促进规模经济，提高效率；另一方面又可能形成垄断，妨碍公平竞争。所以反垄断法对企业并购调整不是要禁止企业并购本身，而只是要控制那些有可能损害竞争的企业并购。从而在我国制定企业并购的反垄断规范时，在指导原则上要以宽为主，宽严有度。具言之，在适用范围方面，对纵向并购和混合并购一般不予干预，而对横向并购，法律则应给予必要的干预；在实体法方面，则应规定禁止企业并购的实质性条件和判断该实质性条件的分析方法和标准以及排除适用的情形。具体来说，可参照西方发达国家的相关立法，将"可能产生损害有效竞争的可能性"作为禁止企业并购的实质性条件，然后从相关市场、市场份额和市场集中度、市场进入壁垒以及市场效率等出了来具体分析某一企业并购是否具备上述禁止性实质条件；在程序法方面，主要是建立企业购并的申报、审批制度，与此相适应，设立专门的反垄断机构予以监管。
(三)完善我国公司法有关公司并购的法律规定。
公司并购的实质在于公司控制权的转移，公司法对并购的规制也主要是围绕这一目的进行的。而在公司控制权转移过程中，由于大股东所持股份较多并对公司决策产生实质性影响，因而难以避免他们会滥用资本多数决原则损害中小股东的利益，为此发达国家的公司法一方面在强调大股东或董事对公司和小股东的信义义务的同时，更着重设置一些特别的权利赋予中小股东行使，以更好地保护中小股东的利益。这些特别的权利主要是：
1、股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、公司增资或减资、公司合并或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等，以致会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时，赋予持反对意见的少数股份股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无此方面的规定，从保护小股东利益出发，应赋予股东股份买取请求权。
2、累积投票权。是指在股东大会选举两名以上董事和监事时，股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和监事总人数相等的投票权，股东既可以把所有投票权集中选举一人，亦可以分散选举数人，最后按得票数之多寡决定当选董事和监事。股东的累积投票权，可以有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代表人选入董事会和监事会，这是小股东行使直接投票权所无法比拟的。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如假设某公司候选的董事席位为3个，股东甲持有20股该公司股票，则甲为自己提名三位候选人，并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法，意味着如果股东所持有的股份不足半数，就可能连一个董事席位都得不到，从而董事会就可能成为持有过半数股份的股东的"一言堂"，这显然不利于对小股东的保护。而采用累积投票，股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例，股东甲甲可累积的投票权为60票，甲可以只为自己提名一位候选人，并将累积的60票全投给该候选人。此时若另有股东乙，持有50股该公司股票，则其所累积的投票权为150票，如果其想控制董事会，往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们，则每一候选人的票为50票，依得票多数者胜出规则，则乙只能获得两个席位，而甲也可获得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的，它可使公司董事会中有小股东的代言人，从而对董事会多元化，发扬公司内部民主有着重要意义。从美国各州的公司立法看，对累积投票权有"选择得权法"和"选择弃权法"两种立法体例。我国公司法对此并未作出规定，诚属立法一大空缺，从保护小股东的基本理念出发，我国公司法应明确赋予股东以累积投票权，在立法体例上应采用法定主义，即公司法明文予以规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，其后果不言自明。此外，鉴于累积投票中，候选人人数愈多，小股东能选出自己的候选人的可能性越大，而在我国又实行董事会和监事会并列的二元制，故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规定。以使累积投票权真正发挥实效。
3、股东大会召集权。股东大会一般由董事会负责召集，但在董事会一般由大股东操纵情况下，如果任由他们来行使股东大会尤其临时股东大会的权利，就难以避免大股东利用之来决议对自己有利的事项。为维护中小股东和公司的利益，大多国家公司法都赋予少数股份股东的股东大会召集权。从我国公司法来看，仅规定了少数股份股东的股东大会召集请求权（第104条第3项），而对在董事会拒绝召集时，少数股份股东应享有的自行召集权未作规定，从而，少数派股东的股东大会召集请求权也就易被沦为一纸空文。对此，我国公司法应借鉴国外的公司法加以完善，即当公司董事会不依法召集股东年会或不依持有公司股份10%以上的股东请求而召集临时股东大会的，经过一定的时限，股东应有权自行召集股东大会或请求法院责令公司召开股东年会。
4、请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销权。股东大会的决议有拘束公司及其机关的效力，故其本身应合法。如其本身不合法，就无从产生上述效力，此时即为决议有瑕疵。公司法应对不合法以的决议规定一定的救济手段，否则大股东便会肆无忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法以有两种情况，一是内容的违法，即其所决议之事项违反法律或章程的规定，这种决议一般被视为当然无效，任何股东均有权主张其无效；二是形式的违法，即股东会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定，此种决议往往被视为可撤销的决议，股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。可见，股东的这一权利在一定程度上能防止大股东凭借其表决权的优势，通过股东大会以非法决议的方式侵害小股东的合法权益。我国公司法并未赋予股东享有此项权利，有必要加以补充规定。
5、派生诉讼权（Derivative Action），大陆法系法称为代表诉讼。是指在公司无正当理由拒绝或怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时，为了维护公司的利益，法律赋予具备法定资格的股东以自身名义代表公司对侵害人提起诉讼并追究其法律责任的权利。它是对股权的程序法的特别保护。据此，在有控制权的大股东为了自己的利益而不顾甚至侵害公司利益，并最终侵害其他股东的利益时，其它符合法律条件的股东具有该控股大股东提起诉讼，保护公司乃至股东的利益不受非法侵害。从我国公司法的有关规定来看，该法第111条规定："股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。"但依本规定股东享有的是直接诉权还是派生诉权抑或二者均有，法律没有进一步明确。从保护中小股东利益出发，我国公司法有必要建立股东代表诉讼制度。
(四)完善我国证券法有关上市公司收购的法律规定。
上市公司收购是指收购人以要约或协议的方式向目标公司股票持有人公开购买部分或全部股票，以获取对目标公司的控股权的法律行为。我国《证券法》第四章对上市公司收购作了专章规定。但需在下述方面加以完善：
1、 收购行为方面的立法完善。
(1) 完善要约收购法律制度：要约收购又称标购，是上市公司收购中的一种典型手段。它是指收购人对持有目标公司股份的所有股东公开发出要约，对目标公司的所有股份或部份股份进行收购，以获取对目标公司控制权的行为。我国证券法第四章对要约收购的发起、收购要约的报告、公告、撤回和变更等作为相应规定，但对收购要约的内容以及对收购要约的承诺未作规定。要约收购作为收购人和目标公司股东进行证券交易的一种形式，实质上是双方的合同行为。依合同法的有关原理，要约的内容必须确定和完整。而我国证券法只规定上市公司收购报告书应该记载的内容，却对收购要约的内容未作要求，既不符合合同行为的一般要求，也不利于目标公司股东进行是否承诺的决策。所以证券法对此加以完善是必要的。此外，对于收购人的收购要约而言，只有经过目标公司股东的承诺，证券交易合同才成立。可以说承诺是上市公司收购合同中必经的最后的阶段，因而如何对要约作出承诺进行界定是很有必要的。遗憾的是我国证券法对收购要约的承诺并未作出规定。从完善收购要约制度出发，应对承诺作进一步的规定：首先是要明确何种承诺才是对收购要约的有效承诺。我们知道，收购要约是收购人向目标公司的任何股东发出的购买其股票的要约，此种要约一般都规定了拟收购的股份的数额。因而，只有在目标公司股东承诺的股份数额总和达到要约人在要约中拟定的收购数额时，才是对收购要约的有效承诺。换言之，目标公司任一个别股东的承诺并不当然构成承诺，除非该个别股东所承诺的股份达到收购人拟定的收购数额。在这个意义上我们说对收购要约的承诺是一种股东的集合行为而不是个别股东的行为。其次是在发生股东承诺的股份数额总和超过拟定收购数额的承诺时，如何确定个别股东有效承诺数额，法律应给予一定的规则。显然此时根据我国证券法33条第2款的规定所确定的"时间优先"原则来认定是不利于后作出承诺的股东的，有损证券市场的公正。对此，可采用按比例分配原则来解决即：假定拟收购的股份数额为100万股，而目标公司股东承诺的股份数额总和为200万股，此时每个个别股东的有效承诺数额就按其原来承诺数额的二分之一计为有效承诺。再次是赋予个别股东在要约期限届满前可撤销其个别承诺的权利。诚如上所言，目标公司的个别股东的承诺并不当然构成对收购要约的承诺，因而其理不应受收购要约承诺的约束。并且在收购人发出收购要约之后，往往还有其它也希望投资目标公司的竞争者出现，他们的出价通常也会更高，在此种情况下，给予过早承诺的个别股东撤消其原来承诺，允许其重新选择的权利，更有利于中、小股东利益的保护。
(2) 完善协议收购法律制度：上市公司的协议收购，是指投资者在证券交易场所之外与目标(主要是持股比例较高的大股东)就股票价格、数量等方面进行私下协商，购买目标公司的股票，以期达到对目标公司的控股或兼并目的。我国证券法对协议收购的规定较为简单，需要加以完善的地方主要有：首先是协议收购的适用范围。从协议收购的特征来看，它不利于对公众投资者的保护。这是因为，协议收购往往只针对部份大股东，且在收购价格上每一笔交易可以各不相同，很难体现证券市场的公平原则；此外，协议收购一般是私下进行，有关信息在收购协议达成前一般不会公开，因而即使是法律要求在收购协议达成后公开信息，对中小股东来说也是很不利的。所以除英美等发达国家在特定情况下允许协议收购外，其它大多数国家的法律均不允许协议收购方式。我国之所以允许其存在，其主要目的是为解决国有股的流通问题。众所周知，我国上市公司的股权结构复杂，其中国有股(包括国家股和法人股)在上市公司的总股本中所占比例较大，但却不能和社会公众股一道上市流通，从而无法以要约收购方式来促进国有股份的流通。协议方式的确立正好给国有股份提供了一条有效的流通路径。不过也正是由于此，我们说在我国应将协议收购方式的适用范围局限在国有股范围内，而不应将其适用范围扩大。也就是说，协议收购方式应该只是一种过渡形式，待国有股、社会公众股、A股、B股、H股等人为划分的股份而导致的市场割裂消除后，可以考虑只采用要约收购方式；其次，从英美国家有关协议收购的规定来看，在准许投资者在特定情况下可以协议收购上市公司的同时，通常规定协议收购不得在要约收购期间进行。这主要是为了防止投资者在要约收购期间内以高于要约的价格另外购入目标公司的股份，损害其他受约人的利益。而我国的协议收购制度欠缺此方面的规定，应予完善；再次，协议收购的信息披露方面，我国证券法第89条只规定了达成协议后收购人的书面报告和公告义务，但对公告的内容即信息披露的内容则没有明确规定，这显然更不利于对中小股东的保护，因而有必要进一步明确；最后，关于协议收购的进行程序，我国证券法也应如要约收购一样规定一套行之有效的程序，以保证协议收购的程序正义。
2、 证券权益披露方面。上市公司收购前的证券权益披露是上市公司收购制度中的一个重要组成部份，它是指任何人持有(直接或间接)一家上市公司发行在外的股份达到一定比例或达此比例后持股比例发生一定比例增减变化时，必须依法披露其持股权益。证券权益披露能为中小投资者提供证券投资决策所需要的信息，从而有利于保护中小投资者的利益，所以各国证券法一般都规定有此项制度。我国证券法第四章"上市公司收购"对之也有所规定。不过与国外相关立法相比，在如下方面仍需完善：
(1) 披露对象方面。在国外立法中，披露的对象不仅包括持有人持有的股份权益，还包括认股权证、可转换公司债券等证券权益。这是因为，从可转换债券的性质看，它具有转换为股票的功能，如果对其不要求披露，则收购人可通过秘密持有可转换债券的形式，逃避信息披露的法律规定而达到上市公司收购的目的。所以国外立法一般对可转换债券、股权证等证券权益都要求予以披露，以便投资者能作出理性的判断。而我国证券法明确规定的只有股份一种，显然有待补充。
(2) 披露内容方面。依据我国证券法第八十条的规定，披露的内容包括：（1）持股人的名称、住所；（2）所持有的股票的名称、数量；（3）持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。而从英美国家相关法律的规定来看，其要求披露的内容包括：（1）证券取得人的身份和背景；（2）取得证券的资金来源和数量；（3）证券交易的目的；（4）取得人拥有"受益所有权"的证券的数量；（5）与前述证券有关的合同、协议、谅解备忘录或联系。可见，我国证券法没有要求义务人披露上述（2）、（3）、（5）项之内容，而这些内容恰恰对中、小投资者至关重要，是他们决定是否出卖还是继续保留股份所依据的主要信息资料，因此我国证券法应对之加以完善。
3、 对中小股东的特别保护。主要是信息披露制度和派生诉讼(或代表诉讼)制度。关于信息披露制度，前述证券权益披露制度已有论述，此处不再重复。而股东的派生诉讼，无论在公司法还是证券法中都未有明确规定，从保护中小股东利益出发，进行规定是很必要的。不过，我认为在公司法中予以规定更好，因为此项制度不仅在上市公司收购中适用，在一般公司收购中也是适用的。所以本文将之放入公司法之完善的体系中加以论述。
(五)完善与并购相关的其它法律制度。除了上述法律之建立与完善外，还需要配之以其它相关的法律制度，才能为企业并购行为创造良好的外部环境。由于企业并购往往还涉及职工安置、社会保险、金融、税收、价格和资产评估等一系列法律问题，因此在立法方面要尽快尽量完善上述法律法规。
总之，建立和完善企业并购法律制度是一项复杂的系统工程，不仅具有长期性，而且还艰巨性，需要我们的努力。
注释:
1、 维高编著：《兼并－资本运营核心论》中国物资出版社1997年。
2、 孙礼鹏主编：《企业产权交易的法律与实务》经济科学出版社1995年。
3、 曹凤岐主编：《如何进行企业重组与并购》北京大学出版社1999年。
4、 刘澄清著：《公司并购法律实务》法律出版社1998年。
5、 关敬如著：《产权置换、企业购并的理论与运行》经济科学出版1999年。
6、 施天涛主编：《证券法释论》工商出版社1999年。
7、 胡果威著：《美国公司法》法律出版社1999年。 出处:无出处 |
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覃红
一、 企业并购概述
企业并购包括企业兼并和收购两方面。关于兼并，英文中用merger一词来表示。但在英美两国却有不同的解释。英国《大不列颠百科全书》中将之解释为："企业兼并是指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸引一家或更多的公司。兼并的方法：1、可用现金或证券购买其他公司的资产；2、购买其他公司的股份或股票；3、对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。"而美国《布莱克法律大词典》则认为merger 是"一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般来说，其中一方尊贵或重要，不重要的另一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者继续保存它的名称和地位以及所获取的前者的财产、责任、义务、特权、权力等。而前者(即被吸收公司)则不再以一个独立的商业实体存在。"在我国，关于兼并的概念主要见于两个法律文件之中。 一是1989年发布的《关于企业兼并的暂行办法》，其中规定："企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体的一种行为。企业兼并的形式主要有：承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产；购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产；吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东；控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。"；二是1993年颁布的《公司法》，其第184条的规定："公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。"从以上规定看，我国公司法规定的公司合并概念大体上类似于英国《大不列颠百科全书》中的merger概念；而公司法中规定的吸收合并以及《关于企业兼并的暂行办法》规定的企业兼并则类似于美国《布莱克法律大词典》中的merger概念。而我国学术界一般对企业兼并的理解也多倾向于赞成《布莱克法律大词典》之解释，也就是说将被兼并企业法律实体的丧失或转移作为兼并的根本标志。关于收购(acquisition) ，是指一个企业通过收买股票、股份或资产等方式，取得另一企业的控制权或管理权的行为。企业收购有全部收购和非全部收购之分：在全部收购的情况下，被收购方的法律实体消灭，此时其与企业的控股式兼并基本相同，所以人们往往又将企业兼并中的控股式兼并称为收购；在非全部收购情况下，被兼并方仍继续存在，其作为法律实体的地位不变并继续营业，外部关系也可维系如旧。可见，在收购中，收购方取得被收购方的控制权后，既可将被收购企业解散，也可不解散而保留其法律实体，允许其继续存在。尽管兼并与收购有其各自的法律特征，但由于二者关系非常密切，因而在西方国家中经常被连用而称为公司并购(即M&A)。但在我国，由于企业还能普遍采用规范化的公司形式，除公司外我国还存在着多种企业形态，因而企业并购并不能用公司并购的概念来涵盖，前者的外延要远大于后者。不过为论述方便，以下提及公司并购时可作广泛理解。至于我国证券法中所指的上市公司收购，则是指收购人以要约或协议的方式向目标公司股票持有人公开购买部分或全部股票，以获取对目标公司的控股权的法律行为。它是企业收购的一个特殊类型。从以上分析可知，兼并与合并是一种从属关系，前者是后者中的一种形式，即吸收合并；而兼并与收购则是一种交叉关系，即兼并中的控股式兼并与收购中的全部收购同一。至于非全部收购因被收购方并未丧失法律实体，因而不纳入狭义兼并即吸收合并范畴。企业合并(含公司合并)、企业兼并、企业收购(含上市公司收购)的基本关系可略见于下表。
企业合 并(含公司合并) 吸收合并(又称企业兼并merger) 承债式兼并
购买资产式兼并
吸收股份式兼并
控股式兼并(即acquisition中的全部收购)
新设合并(consolidation)
二、 我国企业并购之立法状况及缺陷。
企业并购涉及的利益非常广泛，因此规制企业并购行为的法律规范来源众多。在我国，《中华人民共和国公司法》公司并购与产权交易进行了规范；《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》对上市公司收购作了规范；合同法、破产法、税法、劳动法、《股票发行与交易管理暂行条例》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》针对企业并购和买卖作了规定；《国有企业财产监督条例》中规定了国有企业产权转让的方式；《国有资产收益收缴管理办法》则对国有企业产权转让所得收入的管理作了规定；而对企业并购中国有资产的评估则由《国有资产评估管理办法》及其实施细则加以规定；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对企业并购中的土地使用权的出进行了规定；《中华人民共和国破产法》(试行)、《国有企业职工待业保险规定》还对企业并购中有关企业职工的安置作了规定。此外调整企业并购的还有合同法、税法、劳动法以及《股份有限公司国有股权管理暂行办法》等。上述法律、行政法规及规章对企业并购的调整，共同构成了我国企业并购的法律体系。
但是从我国企业并购的运作来看，上述法律还远不能胜任现实的需要。这是因为我国现行企业并购法律体系还存在着较大的缺陷，主要表现在：其一，从规范的效力层级上看，调整企业并购的法律规范效力层级较高的基本法律较少，而以法律效力层级较低的行政规章居多；其二，从内容上看，一是规定得比较粗糙，使得实践中操作性不强。二是有些规定较为滞后，难以适应现实的需要。如股权置换、买壳上市等企业并购方式已为实践突破，而公司法、证券法等都未有相应规定。三是对国有企业规定得较详细，对非国有企业则一笔带过，甚至根本未提及，使得非国有企业的并购存在着法律调整的真空地带。四是有些内容缺漏。如公司法中欠缺对中小股东特别保护措施之规定；其三，从体系上看，调整企业并购的法律体系总体上不够完善，各法律规范之间的衔接也不够好。如为各发达国家普遍规定的规制企业并购的反垄断法，我国至今仍未有规定。而现行的公司法和证券法在某些方面的衔接还有待完善。总之，与西方国家并购法律相比，我国调整企业并购的法律系还不够完善，难以满足现实的需要。因而，完善我国的企业并购法律体系是必要的也是迫切的。
三、 我国企业并购立法之完善
尽管完善我国企业并购法律体系是一项复杂的系统工程，尚需一定的时日。但目前当务之急是要从以下方面加以完善：
(一) 建立统一的并购法律体系。虽然企业并购的种类复杂多样，但建立一个统一的企业并购基本法，以之作为企业并购之法律体系的统率和核心以及企业并购相关法律制度的立法基础，是很有必要的，也是解决目前我国现行企业并购立法体系散乱、不系统、不便操作的一个重要手段。在这一基本法中，主要应规定有如下内容：1、总则(含立法宗旨和立法原则)；2、企业并购主体。这里应明确将非国有企业也包括在内，应该说一切企业形态都应具有并购的主体资格；3、企业并购程序；4、企业并购合同；5、中介机构的权利和义务；6、职工安置；7、法律责任；8、涉外企业并购中的法律适用；9、附则。应该指出的是，上述基本法的规定与我国现行的公司法、证券法的规定并不相矛盾，因为后二者可视为企业并购的特殊法，只要不与基本并购法相抵触，可以有自己特别的规定。
(二)制定规制我国企业并购的反垄断法律规范。由于我国至今无统一的反垄断法，在企业并购方面的反垄断调整更是几近空白。虽然说在市场经济发展早期，有人主张在我国暂时不要制定反垄断法，以促进我国企业规模经济的发展。但应看到，随着市场经济的不断发展，企业并购在中国迅速兴起至今仍方兴未艾。一个重要的不可忽略的事实是外商企业在我国进行的企业并购问题。进入九十年代以来，外商在中国掀起了一股并购热潮。在这股热潮中，外商明显地以控股国有企业乃至整个行业为目的，并有形成垄断的趋势。例如通过并购国有企业，外商已控制了中国洗衣粉市场的一半、医药行业骨干企业的45．3%以及轮胎行业重点生产厂家的一半以上，此外在汽车、啤酒、饮料行业也有愈来愈被外商控制的趋势。尽管外商企业并购我国国有企业有其一定的积极意义，但从长远来看，如果外商并购超过一定的度，就可能会损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系。而遗憾的是至今我国仍无控制企业并购的法律，在此种情况下，如果还以我国国有企业的经济规模较低为理由而对企业并购放任的话，那么结果可能会是我国的企业经济规模没有上去而国民经济却成为外商和跨国企业的附庸。所以在我国制定控制企业并购的反垄断法是非常必要和迫切的。当然，还应指出的是，企业购并是一种正常的企业行为，它对经济的发展具有双面效应：一方面可以促进规模经济，提高效率；另一方面又可能形成垄断，妨碍公平竞争。所以反垄断法对企业并购调整不是要禁止企业并购本身，而只是要控制那些有可能损害竞争的企业并购。从而在我国制定企业并购的反垄断规范时，在指导原则上要以宽为主，宽严有度。具言之，在适用范围方面，对纵向并购和混合并购一般不予干预，而对横向并购，法律则应给予必要的干预；在实体法方面，则应规定禁止企业并购的实质性条件和判断该实质性条件的分析方法和标准以及排除适用的情形。具体来说，可参照西方发达国家的相关立法，将"可能产生损害有效竞争的可能性"作为禁止企业并购的实质性条件，然后从相关市场、市场份额和市场集中度、市场进入壁垒以及市场效率等出了来具体分析某一企业并购是否具备上述禁止性实质条件；在程序法方面，主要是建立企业购并的申报、审批制度，与此相适应，设立专门的反垄断机构予以监管。
(三)完善我国公司法有关公司并购的法律规定。
公司并购的实质在于公司控制权的转移，公司法对并购的规制也主要是围绕这一目的进行的。而在公司控制权转移过程中，由于大股东所持股份较多并对公司决策产生实质性影响，因而难以避免他们会滥用资本多数决原则损害中小股东的利益，为此发达国家的公司法一方面在强调大股东或董事对公司和小股东的信义义务的同时，更着重设置一些特别的权利赋予中小股东行使，以更好地保护中小股东的利益。这些特别的权利主要是：
1、股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、公司增资或减资、公司合并或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等，以致会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时，赋予持反对意见的少数股份股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无此方面的规定，从保护小股东利益出发，应赋予股东股份买取请求权。
2、累积投票权。是指在股东大会选举两名以上董事和监事时，股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和监事总人数相等的投票权，股东既可以把所有投票权集中选举一人，亦可以分散选举数人，最后按得票数之多寡决定当选董事和监事。股东的累积投票权，可以有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代表人选入董事会和监事会，这是小股东行使直接投票权所无法比拟的。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如假设某公司候选的董事席位为3个，股东甲持有20股该公司股票，则甲为自己提名三位候选人，并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法，意味着如果股东所持有的股份不足半数，就可能连一个董事席位都得不到，从而董事会就可能成为持有过半数股份的股东的"一言堂"，这显然不利于对小股东的保护。而采用累积投票，股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例，股东甲甲可累积的投票权为60票，甲可以只为自己提名一位候选人，并将累积的60票全投给该候选人。此时若另有股东乙，持有50股该公司股票，则其所累积的投票权为150票，如果其想控制董事会，往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们，则每一候选人的票为50票，依得票多数者胜出规则，则乙只能获得两个席位，而甲也可获得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的，它可使公司董事会中有小股东的代言人，从而对董事会多元化，发扬公司内部民主有着重要意义。从美国各州的公司立法看，对累积投票权有"选择得权法"和"选择弃权法"两种立法体例。我国公司法对此并未作出规定，诚属立法一大空缺，从保护小股东的基本理念出发，我国公司法应明确赋予股东以累积投票权，在立法体例上应采用法定主义，即公司法明文予以规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，其后果不言自明。此外，鉴于累积投票中，候选人人数愈多，小股东能选出自己的候选人的可能性越大，而在我国又实行董事会和监事会并列的二元制，故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规定。以使累积投票权真正发挥实效。
3、股东大会召集权。股东大会一般由董事会负责召集，但在董事会一般由大股东操纵情况下，如果任由他们来行使股东大会尤其临时股东大会的权利，就难以避免大股东利用之来决议对自己有利的事项。为维护中小股东和公司的利益，大多国家公司法都赋予少数股份股东的股东大会召集权。从我国公司法来看，仅规定了少数股份股东的股东大会召集请求权（第104条第3项），而对在董事会拒绝召集时，少数股份股东应享有的自行召集权未作规定，从而，少数派股东的股东大会召集请求权也就易被沦为一纸空文。对此，我国公司法应借鉴国外的公司法加以完善，即当公司董事会不依法召集股东年会或不依持有公司股份10%以上的股东请求而召集临时股东大会的，经过一定的时限，股东应有权自行召集股东大会或请求法院责令公司召开股东年会。
4、请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销权。股东大会的决议有拘束公司及其机关的效力，故其本身应合法。如其本身不合法，就无从产生上述效力，此时即为决议有瑕疵。公司法应对不合法以的决议规定一定的救济手段，否则大股东便会肆无忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法以有两种情况，一是内容的违法，即其所决议之事项违反法律或章程的规定，这种决议一般被视为当然无效，任何股东均有权主张其无效；二是形式的违法，即股东会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定，此种决议往往被视为可撤销的决议，股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。可见，股东的这一权利在一定程度上能防止大股东凭借其表决权的优势，通过股东大会以非法决议的方式侵害小股东的合法权益。我国公司法并未赋予股东享有此项权利，有必要加以补充规定。
5、派生诉讼权（Derivative Action），大陆法系法称为代表诉讼。是指在公司无正当理由拒绝或怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时，为了维护公司的利益，法律赋予具备法定资格的股东以自身名义代表公司对侵害人提起诉讼并追究其法律责任的权利。它是对股权的程序法的特别保护。据此，在有控制权的大股东为了自己的利益而不顾甚至侵害公司利益，并最终侵害其他股东的利益时，其它符合法律条件的股东具有该控股大股东提起诉讼，保护公司乃至股东的利益不受非法侵害。从我国公司法的有关规定来看，该法第111条规定："股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。"但依本规定股东享有的是直接诉权还是派生诉权抑或二者均有，法律没有进一步明确。从保护中小股东利益出发，我国公司法有必要建立股东代表诉讼制度。
(四)完善我国证券法有关上市公司收购的法律规定。
上市公司收购是指收购人以要约或协议的方式向目标公司股票持有人公开购买部分或全部股票，以获取对目标公司的控股权的法律行为。我国《证券法》第四章对上市公司收购作了专章规定。但需在下述方面加以完善：
1、 收购行为方面的立法完善。
(1) 完善要约收购法律制度：要约收购又称标购，是上市公司收购中的一种典型手段。它是指收购人对持有目标公司股份的所有股东公开发出要约，对目标公司的所有股份或部份股份进行收购，以获取对目标公司控制权的行为。我国证券法第四章对要约收购的发起、收购要约的报告、公告、撤回和变更等作为相应规定，但对收购要约的内容以及对收购要约的承诺未作规定。要约收购作为收购人和目标公司股东进行证券交易的一种形式，实质上是双方的合同行为。依合同法的有关原理，要约的内容必须确定和完整。而我国证券法只规定上市公司收购报告书应该记载的内容，却对收购要约的内容未作要求，既不符合合同行为的一般要求，也不利于目标公司股东进行是否承诺的决策。所以证券法对此加以完善是必要的。此外，对于收购人的收购要约而言，只有经过目标公司股东的承诺，证券交易合同才成立。可以说承诺是上市公司收购合同中必经的最后的阶段，因而如何对要约作出承诺进行界定是很有必要的。遗憾的是我国证券法对收购要约的承诺并未作出规定。从完善收购要约制度出发，应对承诺作进一步的规定：首先是要明确何种承诺才是对收购要约的有效承诺。我们知道，收购要约是收购人向目标公司的任何股东发出的购买其股票的要约，此种要约一般都规定了拟收购的股份的数额。因而，只有在目标公司股东承诺的股份数额总和达到要约人在要约中拟定的收购数额时，才是对收购要约的有效承诺。换言之，目标公司任一个别股东的承诺并不当然构成承诺，除非该个别股东所承诺的股份达到收购人拟定的收购数额。在这个意义上我们说对收购要约的承诺是一种股东的集合行为而不是个别股东的行为。其次是在发生股东承诺的股份数额总和超过拟定收购数额的承诺时，如何确定个别股东有效承诺数额，法律应给予一定的规则。显然此时根据我国证券法33条第2款的规定所确定的"时间优先"原则来认定是不利于后作出承诺的股东的，有损证券市场的公正。对此，可采用按比例分配原则来解决即：假定拟收购的股份数额为100万股，而目标公司股东承诺的股份数额总和为200万股，此时每个个别股东的有效承诺数额就按其原来承诺数额的二分之一计为有效承诺。再次是赋予个别股东在要约期限届满前可撤销其个别承诺的权利。诚如上所言，目标公司的个别股东的承诺并不当然构成对收购要约的承诺，因而其理不应受收购要约承诺的约束。并且在收购人发出收购要约之后，往往还有其它也希望投资目标公司的竞争者出现，他们的出价通常也会更高，在此种情况下，给予过早承诺的个别股东撤消其原来承诺，允许其重新选择的权利，更有利于中、小股东利益的保护。
(2) 完善协议收购法律制度：上市公司的协议收购，是指投资者在证券交易场所之外与目标(主要是持股比例较高的大股东)就股票价格、数量等方面进行私下协商，购买目标公司的股票，以期达到对目标公司的控股或兼并目的。我国证券法对协议收购的规定较为简单，需要加以完善的地方主要有：首先是协议收购的适用范围。从协议收购的特征来看，它不利于对公众投资者的保护。这是因为，协议收购往往只针对部份大股东，且在收购价格上每一笔交易可以各不相同，很难体现证券市场的公平原则；此外，协议收购一般是私下进行，有关信息在收购协议达成前一般不会公开，因而即使是法律要求在收购协议达成后公开信息，对中小股东来说也是很不利的。所以除英美等发达国家在特定情况下允许协议收购外，其它大多数国家的法律均不允许协议收购方式。我国之所以允许其存在，其主要目的是为解决国有股的流通问题。众所周知，我国上市公司的股权结构复杂，其中国有股(包括国家股和法人股)在上市公司的总股本中所占比例较大，但却不能和社会公众股一道上市流通，从而无法以要约收购方式来促进国有股份的流通。协议方式的确立正好给国有股份提供了一条有效的流通路径。不过也正是由于此，我们说在我国应将协议收购方式的适用范围局限在国有股范围内，而不应将其适用范围扩大。也就是说，协议收购方式应该只是一种过渡形式，待国有股、社会公众股、A股、B股、H股等人为划分的股份而导致的市场割裂消除后，可以考虑只采用要约收购方式；其次，从英美国家有关协议收购的规定来看，在准许投资者在特定情况下可以协议收购上市公司的同时，通常规定协议收购不得在要约收购期间进行。这主要是为了防止投资者在要约收购期间内以高于要约的价格另外购入目标公司的股份，损害其他受约人的利益。而我国的协议收购制度欠缺此方面的规定，应予完善；再次，协议收购的信息披露方面，我国证券法第89条只规定了达成协议后收购人的书面报告和公告义务，但对公告的内容即信息披露的内容则没有明确规定，这显然更不利于对中小股东的保护，因而有必要进一步明确；最后，关于协议收购的进行程序，我国证券法也应如要约收购一样规定一套行之有效的程序，以保证协议收购的程序正义。
2、 证券权益披露方面。上市公司收购前的证券权益披露是上市公司收购制度中的一个重要组成部份，它是指任何人持有(直接或间接)一家上市公司发行在外的股份达到一定比例或达此比例后持股比例发生一定比例增减变化时，必须依法披露其持股权益。证券权益披露能为中小投资者提供证券投资决策所需要的信息，从而有利于保护中小投资者的利益，所以各国证券法一般都规定有此项制度。我国证券法第四章"上市公司收购"对之也有所规定。不过与国外相关立法相比，在如下方面仍需完善：
(1) 披露对象方面。在国外立法中，披露的对象不仅包括持有人持有的股份权益，还包括认股权证、可转换公司债券等证券权益。这是因为，从可转换债券的性质看，它具有转换为股票的功能，如果对其不要求披露，则收购人可通过秘密持有可转换债券的形式，逃避信息披露的法律规定而达到上市公司收购的目的。所以国外立法一般对可转换债券、股权证等证券权益都要求予以披露，以便投资者能作出理性的判断。而我国证券法明确规定的只有股份一种，显然有待补充。
(2) 披露内容方面。依据我国证券法第八十条的规定，披露的内容包括：（1）持股人的名称、住所；（2）所持有的股票的名称、数量；（3）持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。而从英美国家相关法律的规定来看，其要求披露的内容包括：（1）证券取得人的身份和背景；（2）取得证券的资金来源和数量；（3）证券交易的目的；（4）取得人拥有"受益所有权"的证券的数量；（5）与前述证券有关的合同、协议、谅解备忘录或联系。可见，我国证券法没有要求义务人披露上述（2）、（3）、（5）项之内容，而这些内容恰恰对中、小投资者至关重要，是他们决定是否出卖还是继续保留股份所依据的主要信息资料，因此我国证券法应对之加以完善。
3、 对中小股东的特别保护。主要是信息披露制度和派生诉讼(或代表诉讼)制度。关于信息披露制度，前述证券权益披露制度已有论述，此处不再重复。而股东的派生诉讼，无论在公司法还是证券法中都未有明确规定，从保护中小股东利益出发，进行规定是很必要的。不过，我认为在公司法中予以规定更好，因为此项制度不仅在上市公司收购中适用，在一般公司收购中也是适用的。所以本文将之放入公司法之完善的体系中加以论述。
(五)完善与并购相关的其它法律制度。除了上述法律之建立与完善外，还需要配之以其它相关的法律制度，才能为企业并购行为创造良好的外部环境。由于企业并购往往还涉及职工安置、社会保险、金融、税收、价格和资产评估等一系列法律问题，因此在立法方面要尽快尽量完善上述法律法规。
总之，建立和完善企业并购法律制度是一项复杂的系统工程，不仅具有长期性，而且还艰巨性，需要我们的努力。
注释:
1、 维高编著：《兼并－资本运营核心论》中国物资出版社1997年。
2、 孙礼鹏主编：《企业产权交易的法律与实务》经济科学出版社1995年。
3、 曹凤岐主编：《如何进行企业重组与并购》北京大学出版社1999年。
4、 刘澄清著：《公司并购法律实务》法律出版社1998年。
5、 关敬如著：《产权置换、企业购并的理论与运行》经济科学出版1999年。
6、 施天涛主编：《证券法释论》工商出版社1999年。
7、 胡果威著：《美国公司法》法律出版社1999年。 出处:无出处
