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谢元勋
依照美国学者雅各布·维纳的观点，倾销是同一商品在不同市场之间的价格歧视（price discrimination）。一般认为，倾销是一种不公平的贸易行为，它会对国际市场造成干扰和破坏，影响经济资源在国际范围内的最佳配置，同时它也会对他国的生产造成损害或损害威胁。
关于倾销问题，亚当·斯密早在他的《国富论》中就有所提及，最早有关倾销的讨论一般认为是始于1884年英国议会关于关税的讨论。但直到1904年加拿大才制定了世界上第一部《反倾销法》，1916年美国也在关税法中就反倾销问题做出了规定，并于1921年正式制定了《反倾销法》。随后，世界上的主要发达资本主义国家以美国1921年《反倾销法》为蓝本，纷纷制定了各自的反倾销法，现代意义上的反倾销法正式形成。
一、反倾销法的异化：从反不正当竞争走向贸易保护主义
从历史的角度看，倾销是与大工业的发展联系在一起的。一般来说，经济越是发达的国家，也就越有实力进行倾销；而经济不发达的国家，往往只能成为倾销的“受害国”。但事实情况恰恰与此相反，美国、欧盟、澳大利亚等主要发达资本主义国家成了倾销的最大“受害者”，而象中国 、印度、泰国、印度尼西亚等发展中国家或象韩国、巴西、我国的台湾地区等新兴的工业化国家（或地区）却成了倾销的最大“施害国”。 这似乎存在着矛盾，解决这一矛盾的根本点在于，在当代反倾销法已经不再是反不正当竞争的有力武器，而是恰恰成为了贸易保护主义的工具。
反倾销法的出现曾经给人们带来了抑制倾销危害蔓延的曙光，但事实的发展却恰恰出乎人们的预料。二战后GATT成立，经过八轮的贸易谈判，到目前为止各国的关税已经降到非常低的水平，如乌拉圭回合谈判后，发达国家的加权平均关税已经降至3.9%，而发展中国家的加权平均关税已经降至12.3%。但各国那种寻求对本国产业进行保护、免受国外同类产品竞争的内在冲动却依旧存在，于是反倾销法所具有的选择性、宽松的自由裁量范围的特性日益引起了各国的重视。在二战后的五十年间尤其是在70年代后各国频繁地提起反倾销诉讼，征收高额的反倾销税，反倾销法已经逐步异化成新的贸易壁垒，成为贸易保护主义的工具，给世界贸易的自由化带来了极大的阻碍。
（一）目的性的缺陷
从表面上看，反倾销是针对倾销这种不正当的竞争行为，是为了维护公平、合理、有序的国际市场秩序，但正如波斯纳所言：“实际引发反倾销、反补贴税和其他针对外国生产者的所谓‘不公平’贸易行为的措施的考虑，远远不仅是对掠夺性定价的关注，最关键的问题是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争，而不论外国生产者的成本是否是由低薪金、低污染控制和其他管制成本、良好的经营管理、良好的工作条件，更现代化的工厂和设备引起的。”
用一句话通俗一点的话来讲，反倾销法是以反对不公平贸易行为为名，行保护贸易之实，这才是各国制定反倾销法的真实目的之所在。
（二）反倾销法规则的异化
（1）替代国制度
认定产品的正常价值通常有三种方法：（1）旨在供出口国国内消费的国内市场价格；若没有这种价格或该价格缺乏可比性；则（2）相同产品出口到合适的第三国的可比价格，但该价格要有代表性；（3）推算价格（constructed value），即按原产地国的生产成本，加上合理数额的管理、销售及其他费用和利润推算出来的价值，但这只是对出口国是市场经济国家时才加以适用。如果出口国是一个非市场经济的国家，在确定产品的正常价值时，则要采用替代国的方法。这一制度直接源于GATT附件九“注释与补充规定”在对第六条第1款第2段所做的补充规定：“应当承认，遇有从一个其贸易全然或大体上由国家垄断，并由国家固定国内价格的国家进口的货物，在为第1款目的认定可比价格时，会有特殊困难，在这种情况下，进口缔约方会觉得必需考虑这种可能性，即严格与该国国内价格做比较，常常并不合宜”，美国和欧盟就是这一制度的首倡者。
按照西方国家法律的规定，确定替代国价格的过程可以分为两个阶段。第一阶段是选择替代国，反倾销机构一般要求原告在反倾销程序正式开始之前提出一个或几个市场经济第三国作为替代国的候选者。对原告的提议并无限制，只要它认为已经掌握了该国的有关成本或价格资料即可，被告方如果表示异议，可在规定时间内提出自己主张的替代国，同时必须说明理由并提出有关的证据，由反倾销机构最终定夺。
按照美国法的规定，选择替代国必须满足以下几个条件：（1）必须是属于市场经济的第三国；（2）该国的经济发展水平与受调查产品出口国相近，在实践中经济发展水平的衡量主要以人均国民生产总值为尺度；（3）该国是可比商品的重要生产者，当然上述的条件都不是绝对的，反倾销机构一般都是在综合考虑上述几个因素后得出结果。
第二个阶段是确定替代国价格的计算方法。加拿大在反倾销法中规定，替代国价格是指：（1）替代国的生产商在正常贸易情况下向该国一般顾客销售同类产品的价格；或者（2）替代国生产商向第三国市场包括加拿大市场销售同类产品的价格；或者（3）替代国生产商的生产成本、销售费用和利润之和。
尽管非市场经济国家的国内价格构成情况与市场经济国家有着一定的区别，但这并不能成为西方国家在其反倾销法中采用替代国制度的理由。替代国制度不合理的理由主要如下：
（一）替代国制度在经济学上的依据是基于这样一个假设：既然作为受调查产品出口国的非市场经济国家与替代国经济发展水平相近，它们生产同类产品所花的成本也应当是相近的。这种假设是以不同国家间生产要素的同质性为基础的，但众所周知的事实是不同国家间的生产要素必然具有异质性，也正是由于这种生产要素的异质性，国际贸易才得以生产和发展，而这种具有异质性的生产要素又对产品的价格构成具有决定性的影响，因此也就使得将一国的价格水平与另一国的价格水平作简单的比较不可避免地存在极大的不合理性。采用替代国制度的结果往往是高估了产品在出口国的生产成本，从而完全否定了出口国在生产某一产品方面的比较成本优势。如在1983年中国对美国蘑菇罐头倾销案中，美国商务部以印度尼西亚作为中国的替代国，其理由是印度尼西亚的经济发展水平与中国相近。这一理由从一般意义上讲当然是正确的，但具体到蘑菇的生长，情况则迥然不同。中国地处温带，蘑菇可自然生长，成本较低，而印度尼西亚地处热带，蘑菇栽培需要空调，成本势必要高得多。以此为前提，将印尼的蘑菇罐头价格与中国蘑菇罐头出口到美国的价格进行比较自然会得出中国产品倾销的结论。
（二）根据西方国家反倾销法关于替代国制度的规定，替代国是在反倾销诉讼开始以后才选定的，非市场经济国家的出口商事先并不知道在将来可能受到的反倾销调查中所选定的替代国究竟是哪一国，更无从知道该替代国的价格情况到底如何。这样，出口商在进行交易之前就无法进行合理的价格分析，以推测被认定为构成倾销的可能性以及倾销的幅度有多大。从法学理论上讲，法律应当具有可预测性，行为人在进行某一行为之前应能根据法律的规定合理地预测自己的行为将会产生的法律后果。唯其如此，法律才能在社会生活中发挥其对人们行为的规范作用和指引作用。然而，替代国制度显然不具有这种可预测性。
（三）从反倾销实践来看，替代国制度的实施具有极大的随意性。进口国为了保护本国的产业，往往滥用替代国制度，这样的例子可谓是数不胜数。
（2）反规避措施
反规避措施是指反倾销法规定的对当某种产品被进口国确定为倾销产品时，出口商通过迂回的方法将该产品的零部件出口到进口国或某一与进口国有关系的第三国进行加工、组装，然后再向进口国市场销售的行为的惩处。美国反倾销法及欧盟1761/87号反倾销条例均规定了反规避措施的条款。虽然反规避措施可能有其存在的合理性，但是到目前为止，美国和欧盟法对于反规避措施均缺少一个严密、完善、合理的规则。
首先并未明确规定规避的标准，使得反倾销机构的自由裁量权限过大；其次按照美国和欧盟法的规定，一旦进口国认定某种产品采取了规避的方法，它就不再象反倾销法规定的那样，对该产品进行调查，认定是否有倾销及损害等，而径直对产品征收反倾销税，这就为反规避措施的滥用提供了机会。其实从企业的商业战略来说，将产品在第三国或进口国进行组装是有其一定的合理性的，如果出口国有技术但人力资源成本过高，而第三国或进口国没有相应的技术但人力成本相对较低，作为追求利润最大化的企业来说，自然就会选择在第三国或进口国进行组装，而且从风险的角度来讲，零部件运输的风险比整机风险要小得多。
（3）累积损害
累积损害是指进口国反倾销机构在确定倾销与损害之间的因果关系是否成立时,将来自不同国家的产品累积起来以便计算其对进口国工业的损害,如果造成了损害,则可向这些国家的产品共同采取反倾销措施。如美国反倾销法规定,如果来自两个或两个以上国家的受诉进口产品之间互相竞争并且与美国同类产品竞争的话,则国际贸易委员会应当累积计算这些产品的数量和影响。在实践中,由其反倾销机构根据个案的具体情况决定是否适用累积损害的规定。欧共体反倾销条例对此也作出了类似规定,与美国不同的是,欧共体委员会除了在少数例外情况下可以分别计算不同来源受诉进口产品的影响外,一般都会累积计算不同来源受诉进口产品的损害性影响。
这一规定的始作俑者是美国。美国的这一规定曾经遭到世界上许多国家的批评，各国普遍认为这种规定对于那些出口数量不多的国家的出口商是极不公平的，并且极易导致对反倾销措施的滥用，使得反倾销法成为贸易保护主义的工具。在70年代的东京回合谈判中，就是否将这一规定引入多边反倾销规则，进行过激烈的争论，最终未能达成共识。但在乌拉圭回合的谈判中，在美国的极力坚持下，最终纳入了这一规定，就单一的规则来说，这不能不说是乌圭拉回合的历史性的倒退。
（4）程序性规则
一些西方国家为了实现其贸易保护主义的目的，不仅在反倾销法的实体规定里做出种种不合理的规定，而且还在程序规则中提出苛刻的、令人难以接受的要求，这里仅以美国为例来加以说明。依照美国法律的规定，在反倾销调查期间被指控为倾销的企业必须应美国国际贸易管理局（the Us International Trade Administration）的要求提供资料。近年来，ITA所要求的资料是越来越多，范围越来越广泛，并且时间相当紧。按照“可获得的最佳资料”（the best information available）的原则，如果出口商业无法在规定的期限内提交相应的材料，ITA就有可能根据现有的最佳资料，也就是有可能凭借着原告的一方之词就做出判决。曾经有过这样一个案例，ITA在星期五发传真给一个日本厂商，要求其在星期一前必须将一份数千页的日文资料翻译成英文，交给ITA。很明显，这种做法人为地加重了被告方——出口商的举证责任。
（三）自由裁量权的滥用
在反倾销法领域，尤其是在国际或多边的体制里，面对各国市场的不同环境与不同法律结构，面对科学技术的日新月异，没有灵活性较大的自由裁量权，法律规则很难实际运转，就GATT反倾销规则而论，诸如第六条的“相同产品”、“国内行业”、“正常价值”、“重要损伤”……等一连串术语，就很难为之下一个滴水不漏的严格法律定义，欧美国家往往就利用WTO反倾销协议规则的不严密性，滥用自由裁量权，以有利于实现其贸易保护主义政策。
WTO反倾销协议规定,提起反倾销诉讼的申请人应是国内某一受害工业的全体或大部分生产商。但是,美国的反倾销法却规定,只要倾销产品所涉及受害工业的大部分生产商不提出反对,任何申请者都可以代表相应的国内工业提出反倾销诉讼。这种规定显然极大地扩大了申请人的范围,从而能够更容易、更频繁地启动反倾销程序。
同时,按照一些国家反倾销法的规定,有权提起反倾销诉讼的是遭受受诉进口产品“损害”的进口国生产同类产品的“国内工业”,但“国内工业”的范围应如何界定呢?鉴于以往很多国家的反倾销机构在进行损害调查时,仅调查倾销产品对进口国生产同类产品的工业中范围极为狭小的相关生产商的影响,1979年关贸总协定东京回合《反倾销守则》第4条规定,“国内工业”是“生产同类产品的国内生产商总体或者合计产量占国内该类产品总产量中的一个较大部分的国内生产商”。此后,有关国家的反倾销法也作出了类似的规定。然而,要调查一项受诉进口产品对“生产同类产品的国内生产商总体”的影响显然是十分困难的,但要调查其对“合计产量占国内该类产品总产量中的一个较大部分的国内生产商”的损害则是可行的。问题是如何理解“一个较大部分”呢?对此,欧美反倾销法并没有规定一个具体的标准,这就为其反倾销机构在具体操作时留下了极大的回旋余地。在它们的反倾销实践中,“一个较大部分”通常并不被理解为占进口国国内同类产品总产量的50%或50%以上的生产商。在欧共体,在特定条件下,甚至其成员国中的一个大国的产量也可以被认为构成了欧共体总产量的“一个较大部分”。由此可见,反倾销法的这种模糊规定,使其反倾销机构能够根据个案的具体情况决定对多大范围的“国内工业”进行调查。
类似的例子还体现在有关“实质性损害”的规定中。根据GATT第6条第1款的规定,只有当被指控的倾销进口产品对进口国生产相同或类似产品的产业造成实质性损害、实质性损害威胁或严重阻碍了进口国这类产业的建立时,进口国当局才可以对该倾销进口产品征收反倾销税。但是,在关贸总协定及世界贸易组织范围内,从来就没有对达到何种程度的损害才是“实质性”损害这个问题作出回答。在1979年之前,美国反倾销法并未要求损害必须是“实质性”的,不过其反倾销机构在反倾销实践中往往将其法律所规定的“损害”理解为“实质性的损害”,并认为所谓“实质性的损害”就是指“大于最小程度的损害”。美国《1979年贸易协定法》则将“实质性损害”理解为“并非微不足道的、非实质性的或无关紧要的损害”。欧共体反倾销条例也没有对“实质性损害”的含义作出明确的规定。虽然乌拉圭回合《反倾销协议》和欧美反倾销法都规定了在确定是否造成实质性损害时需要考虑的一些基本因素,但这种规定通常只具有指导意义,在反倾销实践中,这一问题仍应由反倾销机构根据个案的具体情况作出决定。众所周知,受诉进口产品是否对进口国同类工业造成实质性损害是导致对该产品是否征收反倾销税的重要条件之一,法律对如此重要的问题规定得含糊其词,毫无疑问扩大了反倾销机构的自由裁量权,有利于其实施贸易保护主义政策。
二、反倾销法的重新定位
（一）倾销与反倾销的理论上的分歧
本世纪20年代，经济学家雅克布·维纳（Jacob Viner）撰写了第一篇研究倾销的论文。在这篇论文中，维纳将倾销分为三类：
1.偶发或临时性倾销(Sporadic or Temporary Dumping)，是指在不规则的间隔期内，偶然或临时的倾销。这种倾销是外国出口商为了解决剩余产品的出路而对进口国进行的不计成本的销售，因此，它以摆脱剩余产品的压力为目的，并不以掠夺海外市场为动机。在这种倾销活动中，出口商通过保持同类产品在国内市场的价格稳定来保证获得正常利润，就这一点而言，它对出口国有利无害。对进口国来说，消费者通过购买外国廉价产品而受益，进口国同类产业偶然受到廉价产品的竞争，会刺激它加强内部管理，降低生产成本，提高工作效率，以求在竞争中占稳市场。
2．短期或间歇性倾销（SHORT run or Intermittent Dumping)是指在一定期限内，遵循已定的出口方针或策略，出口商稳定、系统地连续实施倾销行动，这种倾销行动以控制、占领、掠夺海外市场为最终目的。这类倾销的特征是通过廉价销售挤跨竞争对手后立即提高价格，通过垄断国外市场而获取垄断性利润。这类倾销又被称为掠夺性倾销。
3．长期或连续性倾销（Long一run Or Continuous Dumping）是指在一个相当持久的期限内，出口商连续低价向进口国销售其产品。这种倾销所以能够形成，通常认为，一种原因是由于企业大批量生产致使本国市场无法容纳全部产品，通过在国外长期倾销可保持其国内价格稳定；另一种原因是该产品长期得到政府的出口补贴。
在上述的三分类中，各国的学者一般都认为短期或临时性倾销是有害的，这是一种不公平的竞争行为，应该加以禁止。而对于偶发性倾销和连续性倾销，各国的经济学家和法学家都有着不同的观点。对于短期性倾销，有些学者就如同维纳一样认为对进口国和出口国都是有利的，而有些学者则认为，在这种倾销中进口国的消费者受益于廉价产品的时期是短暂的，相反，倾销对国内同类产业，尤其对生产同类产品的不具有很强竞争力的中小企业的冲击力量是巨大的。对于长期性倾销，有些学者认为，如果企业是得益于政府的出口补贴而得以长期倾销，这无疑是应该加以反对的，但这属于反补贴法的范畴，而并不在反倾销法考虑的范围之内，如果企业是为了实现规模经济，从而扩充产量，以低于国内价格进行销售，只要其价格高于边际成本，就仍然是正当竞争行为。
倾销是一种复杂的经济现象，造成倾销的原因也是多样化的，这里有不公平的竞争行为，也有企业正常的商业战略。除了掠夺性的倾销应该坚决加以反对以外，只要企业产品的价格高于产品的边际成本，无论它是偶然性倾销还是长期性倾销都应该是合法的，因为这种倾销符合市场经济的竞争规律，不会扰乱正常的市场秩序，反而能够打破进口国国内的垄断，促使企业加强经营管理，降低生产成本，而且还能够为进口国内的消费者带来优惠。这样的倾销其实与一般的进口无异，它可能会对进口国产生一定的影响，但任何国家只要开放市场，进口他国的产品，都会对本国的相关产品造成一定的危害，所以笼统地一般地反对倾销是不正确的。
（二）反倾销法的重新定位
竞争法和反倾销法分野为国内法的两个法律部门，这已是当今各国的共同实践。为了确保市场的微观运作能通过竞争机制的作用来正常实现，竞争法就以对付破坏竞争的行为和不合理的市场结构为己任，其目的就在于维护公正、自由的市场竞争秩序，并最终促进经济健康有序地发展，而反倾销法作为一国参与国际贸易的合理保障措施，其出发点在于：倾销被视为不公平贸易行为，它以不合理的低价冲击国内无能力与之在价格上竞争的相关企业，最终可能损害内国相关产业的生存发展。所以从本质上讲，反倾销法是竞争法。与规制国内不正当竞争行为的竞争法相呼应，反倾销法将利器延伸向来自域外的不公平贸易行为，这种维持国内与国外整体竞争的公平也恰恰是反倾销法得以维系的“合理内核”。本世纪初各国的反倾销立法的理念都不同程度地受到当时占主导的竞争法的立法思想左右。承认反倾销法的本质是竞争法在当前具有极为重要的作用，它能引导人们跳出贸易保护主义的狭小圈子，用竞争法的理念和理论来看待反倾销法，从而促进和推动反倾销法的发展。
（三）反倾销法的未来发展方向
基于对现行反倾销法及其实践的不满，一些西方学者提出推翻现行的反倾销法体系，用统一的国际竞争法来加以代替，从而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争作为它的一项条款，这是一个非常理想化的设想，无疑会是未来反倾销法发展的方向。但是它的现实性比较差，目前国际上有两种竞争立法的模式，美国反托拉斯法模式和欧盟竞争法模式，两者之间的差距过大，要想在短时间内使它们达成妥协，很不现实。
比较现实的方案就是对现行的反倾销法进行改良，取消一些反竞争的规则，使之最大限度地接近或融入竞争规则。目前主要应做好以下几方面的工作：
一是要取消替代国制度，在确定产品的正常价值方面，对来自不同国家的产品均一视同仁。
二是取消累积损害制度，在有必要的情况下，进口国可以采用保障措施以防国内产业受到冲击，保障措施条款的无选择性及补偿性，有利于防止进口国滥用该措施以达到实行贸易保护主义的目的。
三是尽快在WTO体系下制定一个合理、完善的反规避措施协议，就规避的标准、采用反规避措施所必须经过的程序问题做出具体的规定，以防止美国和欧盟滥用该措施。
四是反倾销措施协议应该更加细化、明确化，以改变现在措词含糊、外紧内松的状况，同时改变目前各国反倾销机构权限过大的状况。
五是扩大、强化“公共利益条款”，使对“倾销”、“损伤”的认定，反倾销措施的采取，不能只顾本国某个行业的局部利益，还要把消费者和用户的利益，乃至对市场竞争机制的扭曲与损害都考虑进去，从国民经济与福利的整体利益做出权横。显然，这就会遏制住保护主义肆虐，动辄采取反倾销措施的势头。
注释:
①阮振宇《反倾销法与竞争法的关系》、《国际经贸探索》2001年第2期。
②徐淑萍《试论当代欧美反倾销法的贸易保护主义功能》、《政法论坛》，2001年第1期。
③薛荣、李居迁《反倾销法的理念及其局限论析》、《现代法学》，2000年第4期。
④王亚星、李玉刚《试论倾销与反倾销的关系》、《中国人民大学学报》，1999年第2期。
⑤彭文革《论西方国家反倾销法中的替代国制度》、《政法论坛》，1992年第6期。
⑥赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年1月。
⑦Chirstian A. Conrad 《Balancing the GATT Antidumping Code》World Competition No.2 1999。
注释：
理查德.A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年版，第399页。
彭文革：《论西方国家反倾销法中的替代国制度》，《政法论坛》，1992年第6期。
Chirstian A. Conrad： 《Balancing the GATT Antidumping Code》，《World Competition》，No.2 1999。
徐淑萍：《试论当代欧美反倾销法的贸易保护主义功能》，《政法论坛》，2001年第1期。
宋和平：《反倾法制度概论》，法律出版社2000年版，第33页。
阮振宇：《反倾销法与竞争法的关系》，《国际经贸探索》，2001年第2期。 出处:无出处 |
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谢元勋
依照美国学者雅各布·维纳的观点，倾销是同一商品在不同市场之间的价格歧视（price discrimination）。一般认为，倾销是一种不公平的贸易行为，它会对国际市场造成干扰和破坏，影响经济资源在国际范围内的最佳配置，同时它也会对他国的生产造成损害或损害威胁。
关于倾销问题，亚当·斯密早在他的《国富论》中就有所提及，最早有关倾销的讨论一般认为是始于1884年英国议会关于关税的讨论。但直到1904年加拿大才制定了世界上第一部《反倾销法》，1916年美国也在关税法中就反倾销问题做出了规定，并于1921年正式制定了《反倾销法》。随后，世界上的主要发达资本主义国家以美国1921年《反倾销法》为蓝本，纷纷制定了各自的反倾销法，现代意义上的反倾销法正式形成。
一、反倾销法的异化：从反不正当竞争走向贸易保护主义
从历史的角度看，倾销是与大工业的发展联系在一起的。一般来说，经济越是发达的国家，也就越有实力进行倾销；而经济不发达的国家，往往只能成为倾销的“受害国”。但事实情况恰恰与此相反，美国、欧盟、澳大利亚等主要发达资本主义国家成了倾销的最大“受害者”，而象中国 、印度、泰国、印度尼西亚等发展中国家或象韩国、巴西、我国的台湾地区等新兴的工业化国家（或地区）却成了倾销的最大“施害国”。 这似乎存在着矛盾，解决这一矛盾的根本点在于，在当代反倾销法已经不再是反不正当竞争的有力武器，而是恰恰成为了贸易保护主义的工具。
反倾销法的出现曾经给人们带来了抑制倾销危害蔓延的曙光，但事实的发展却恰恰出乎人们的预料。二战后GATT成立，经过八轮的贸易谈判，到目前为止各国的关税已经降到非常低的水平，如乌拉圭回合谈判后，发达国家的加权平均关税已经降至3.9%，而发展中国家的加权平均关税已经降至12.3%。但各国那种寻求对本国产业进行保护、免受国外同类产品竞争的内在冲动却依旧存在，于是反倾销法所具有的选择性、宽松的自由裁量范围的特性日益引起了各国的重视。在二战后的五十年间尤其是在70年代后各国频繁地提起反倾销诉讼，征收高额的反倾销税，反倾销法已经逐步异化成新的贸易壁垒，成为贸易保护主义的工具，给世界贸易的自由化带来了极大的阻碍。
（一）目的性的缺陷
从表面上看，反倾销是针对倾销这种不正当的竞争行为，是为了维护公平、合理、有序的国际市场秩序，但正如波斯纳所言：“实际引发反倾销、反补贴税和其他针对外国生产者的所谓‘不公平’贸易行为的措施的考虑，远远不仅是对掠夺性定价的关注，最关键的问题是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争，而不论外国生产者的成本是否是由低薪金、低污染控制和其他管制成本、良好的经营管理、良好的工作条件，更现代化的工厂和设备引起的。”
用一句话通俗一点的话来讲，反倾销法是以反对不公平贸易行为为名，行保护贸易之实，这才是各国制定反倾销法的真实目的之所在。
（二）反倾销法规则的异化
（1）替代国制度
认定产品的正常价值通常有三种方法：（1）旨在供出口国国内消费的国内市场价格；若没有这种价格或该价格缺乏可比性；则（2）相同产品出口到合适的第三国的可比价格，但该价格要有代表性；（3）推算价格（constructed value），即按原产地国的生产成本，加上合理数额的管理、销售及其他费用和利润推算出来的价值，但这只是对出口国是市场经济国家时才加以适用。如果出口国是一个非市场经济的国家，在确定产品的正常价值时，则要采用替代国的方法。这一制度直接源于GATT附件九“注释与补充规定”在对第六条第1款第2段所做的补充规定：“应当承认，遇有从一个其贸易全然或大体上由国家垄断，并由国家固定国内价格的国家进口的货物，在为第1款目的认定可比价格时，会有特殊困难，在这种情况下，进口缔约方会觉得必需考虑这种可能性，即严格与该国国内价格做比较，常常并不合宜”，美国和欧盟就是这一制度的首倡者。
按照西方国家法律的规定，确定替代国价格的过程可以分为两个阶段。第一阶段是选择替代国，反倾销机构一般要求原告在反倾销程序正式开始之前提出一个或几个市场经济第三国作为替代国的候选者。对原告的提议并无限制，只要它认为已经掌握了该国的有关成本或价格资料即可，被告方如果表示异议，可在规定时间内提出自己主张的替代国，同时必须说明理由并提出有关的证据，由反倾销机构最终定夺。
按照美国法的规定，选择替代国必须满足以下几个条件：（1）必须是属于市场经济的第三国；（2）该国的经济发展水平与受调查产品出口国相近，在实践中经济发展水平的衡量主要以人均国民生产总值为尺度；（3）该国是可比商品的重要生产者，当然上述的条件都不是绝对的，反倾销机构一般都是在综合考虑上述几个因素后得出结果。
第二个阶段是确定替代国价格的计算方法。加拿大在反倾销法中规定，替代国价格是指：（1）替代国的生产商在正常贸易情况下向该国一般顾客销售同类产品的价格；或者（2）替代国生产商向第三国市场包括加拿大市场销售同类产品的价格；或者（3）替代国生产商的生产成本、销售费用和利润之和。
尽管非市场经济国家的国内价格构成情况与市场经济国家有着一定的区别，但这并不能成为西方国家在其反倾销法中采用替代国制度的理由。替代国制度不合理的理由主要如下：
（一）替代国制度在经济学上的依据是基于这样一个假设：既然作为受调查产品出口国的非市场经济国家与替代国经济发展水平相近，它们生产同类产品所花的成本也应当是相近的。这种假设是以不同国家间生产要素的同质性为基础的，但众所周知的事实是不同国家间的生产要素必然具有异质性，也正是由于这种生产要素的异质性，国际贸易才得以生产和发展，而这种具有异质性的生产要素又对产品的价格构成具有决定性的影响，因此也就使得将一国的价格水平与另一国的价格水平作简单的比较不可避免地存在极大的不合理性。采用替代国制度的结果往往是高估了产品在出口国的生产成本，从而完全否定了出口国在生产某一产品方面的比较成本优势。如在1983年中国对美国蘑菇罐头倾销案中，美国商务部以印度尼西亚作为中国的替代国，其理由是印度尼西亚的经济发展水平与中国相近。这一理由从一般意义上讲当然是正确的，但具体到蘑菇的生长，情况则迥然不同。中国地处温带，蘑菇可自然生长，成本较低，而印度尼西亚地处热带，蘑菇栽培需要空调，成本势必要高得多。以此为前提，将印尼的蘑菇罐头价格与中国蘑菇罐头出口到美国的价格进行比较自然会得出中国产品倾销的结论。
（二）根据西方国家反倾销法关于替代国制度的规定，替代国是在反倾销诉讼开始以后才选定的，非市场经济国家的出口商事先并不知道在将来可能受到的反倾销调查中所选定的替代国究竟是哪一国，更无从知道该替代国的价格情况到底如何。这样，出口商在进行交易之前就无法进行合理的价格分析，以推测被认定为构成倾销的可能性以及倾销的幅度有多大。从法学理论上讲，法律应当具有可预测性，行为人在进行某一行为之前应能根据法律的规定合理地预测自己的行为将会产生的法律后果。唯其如此，法律才能在社会生活中发挥其对人们行为的规范作用和指引作用。然而，替代国制度显然不具有这种可预测性。
（三）从反倾销实践来看，替代国制度的实施具有极大的随意性。进口国为了保护本国的产业，往往滥用替代国制度，这样的例子可谓是数不胜数。
（2）反规避措施
反规避措施是指反倾销法规定的对当某种产品被进口国确定为倾销产品时，出口商通过迂回的方法将该产品的零部件出口到进口国或某一与进口国有关系的第三国进行加工、组装，然后再向进口国市场销售的行为的惩处。美国反倾销法及欧盟1761/87号反倾销条例均规定了反规避措施的条款。虽然反规避措施可能有其存在的合理性，但是到目前为止，美国和欧盟法对于反规避措施均缺少一个严密、完善、合理的规则。
首先并未明确规定规避的标准，使得反倾销机构的自由裁量权限过大；其次按照美国和欧盟法的规定，一旦进口国认定某种产品采取了规避的方法，它就不再象反倾销法规定的那样，对该产品进行调查，认定是否有倾销及损害等，而径直对产品征收反倾销税，这就为反规避措施的滥用提供了机会。其实从企业的商业战略来说，将产品在第三国或进口国进行组装是有其一定的合理性的，如果出口国有技术但人力资源成本过高，而第三国或进口国没有相应的技术但人力成本相对较低，作为追求利润最大化的企业来说，自然就会选择在第三国或进口国进行组装，而且从风险的角度来讲，零部件运输的风险比整机风险要小得多。
（3）累积损害
累积损害是指进口国反倾销机构在确定倾销与损害之间的因果关系是否成立时,将来自不同国家的产品累积起来以便计算其对进口国工业的损害,如果造成了损害,则可向这些国家的产品共同采取反倾销措施。如美国反倾销法规定,如果来自两个或两个以上国家的受诉进口产品之间互相竞争并且与美国同类产品竞争的话,则国际贸易委员会应当累积计算这些产品的数量和影响。在实践中,由其反倾销机构根据个案的具体情况决定是否适用累积损害的规定。欧共体反倾销条例对此也作出了类似规定,与美国不同的是,欧共体委员会除了在少数例外情况下可以分别计算不同来源受诉进口产品的影响外,一般都会累积计算不同来源受诉进口产品的损害性影响。
这一规定的始作俑者是美国。美国的这一规定曾经遭到世界上许多国家的批评，各国普遍认为这种规定对于那些出口数量不多的国家的出口商是极不公平的，并且极易导致对反倾销措施的滥用，使得反倾销法成为贸易保护主义的工具。在70年代的东京回合谈判中，就是否将这一规定引入多边反倾销规则，进行过激烈的争论，最终未能达成共识。但在乌拉圭回合的谈判中，在美国的极力坚持下，最终纳入了这一规定，就单一的规则来说，这不能不说是乌圭拉回合的历史性的倒退。
（4）程序性规则
一些西方国家为了实现其贸易保护主义的目的，不仅在反倾销法的实体规定里做出种种不合理的规定，而且还在程序规则中提出苛刻的、令人难以接受的要求，这里仅以美国为例来加以说明。依照美国法律的规定，在反倾销调查期间被指控为倾销的企业必须应美国国际贸易管理局（the Us International Trade Administration）的要求提供资料。近年来，ITA所要求的资料是越来越多，范围越来越广泛，并且时间相当紧。按照“可获得的最佳资料”（the best information available）的原则，如果出口商业无法在规定的期限内提交相应的材料，ITA就有可能根据现有的最佳资料，也就是有可能凭借着原告的一方之词就做出判决。曾经有过这样一个案例，ITA在星期五发传真给一个日本厂商，要求其在星期一前必须将一份数千页的日文资料翻译成英文，交给ITA。很明显，这种做法人为地加重了被告方——出口商的举证责任。
（三）自由裁量权的滥用
在反倾销法领域，尤其是在国际或多边的体制里，面对各国市场的不同环境与不同法律结构，面对科学技术的日新月异，没有灵活性较大的自由裁量权，法律规则很难实际运转，就GATT反倾销规则而论，诸如第六条的“相同产品”、“国内行业”、“正常价值”、“重要损伤”……等一连串术语，就很难为之下一个滴水不漏的严格法律定义，欧美国家往往就利用WTO反倾销协议规则的不严密性，滥用自由裁量权，以有利于实现其贸易保护主义政策。
WTO反倾销协议规定,提起反倾销诉讼的申请人应是国内某一受害工业的全体或大部分生产商。但是,美国的反倾销法却规定,只要倾销产品所涉及受害工业的大部分生产商不提出反对,任何申请者都可以代表相应的国内工业提出反倾销诉讼。这种规定显然极大地扩大了申请人的范围,从而能够更容易、更频繁地启动反倾销程序。
同时,按照一些国家反倾销法的规定,有权提起反倾销诉讼的是遭受受诉进口产品“损害”的进口国生产同类产品的“国内工业”,但“国内工业”的范围应如何界定呢?鉴于以往很多国家的反倾销机构在进行损害调查时,仅调查倾销产品对进口国生产同类产品的工业中范围极为狭小的相关生产商的影响,1979年关贸总协定东京回合《反倾销守则》第4条规定,“国内工业”是“生产同类产品的国内生产商总体或者合计产量占国内该类产品总产量中的一个较大部分的国内生产商”。此后,有关国家的反倾销法也作出了类似的规定。然而,要调查一项受诉进口产品对“生产同类产品的国内生产商总体”的影响显然是十分困难的,但要调查其对“合计产量占国内该类产品总产量中的一个较大部分的国内生产商”的损害则是可行的。问题是如何理解“一个较大部分”呢?对此,欧美反倾销法并没有规定一个具体的标准,这就为其反倾销机构在具体操作时留下了极大的回旋余地。在它们的反倾销实践中,“一个较大部分”通常并不被理解为占进口国国内同类产品总产量的50%或50%以上的生产商。在欧共体,在特定条件下,甚至其成员国中的一个大国的产量也可以被认为构成了欧共体总产量的“一个较大部分”。由此可见,反倾销法的这种模糊规定,使其反倾销机构能够根据个案的具体情况决定对多大范围的“国内工业”进行调查。
类似的例子还体现在有关“实质性损害”的规定中。根据GATT第6条第1款的规定,只有当被指控的倾销进口产品对进口国生产相同或类似产品的产业造成实质性损害、实质性损害威胁或严重阻碍了进口国这类产业的建立时,进口国当局才可以对该倾销进口产品征收反倾销税。但是,在关贸总协定及世界贸易组织范围内,从来就没有对达到何种程度的损害才是“实质性”损害这个问题作出回答。在1979年之前,美国反倾销法并未要求损害必须是“实质性”的,不过其反倾销机构在反倾销实践中往往将其法律所规定的“损害”理解为“实质性的损害”,并认为所谓“实质性的损害”就是指“大于最小程度的损害”。美国《1979年贸易协定法》则将“实质性损害”理解为“并非微不足道的、非实质性的或无关紧要的损害”。欧共体反倾销条例也没有对“实质性损害”的含义作出明确的规定。虽然乌拉圭回合《反倾销协议》和欧美反倾销法都规定了在确定是否造成实质性损害时需要考虑的一些基本因素,但这种规定通常只具有指导意义,在反倾销实践中,这一问题仍应由反倾销机构根据个案的具体情况作出决定。众所周知,受诉进口产品是否对进口国同类工业造成实质性损害是导致对该产品是否征收反倾销税的重要条件之一,法律对如此重要的问题规定得含糊其词,毫无疑问扩大了反倾销机构的自由裁量权,有利于其实施贸易保护主义政策。
二、反倾销法的重新定位
（一）倾销与反倾销的理论上的分歧
本世纪20年代，经济学家雅克布·维纳（Jacob Viner）撰写了第一篇研究倾销的论文。在这篇论文中，维纳将倾销分为三类：
1.偶发或临时性倾销(Sporadic or Temporary Dumping)，是指在不规则的间隔期内，偶然或临时的倾销。这种倾销是外国出口商为了解决剩余产品的出路而对进口国进行的不计成本的销售，因此，它以摆脱剩余产品的压力为目的，并不以掠夺海外市场为动机。在这种倾销活动中，出口商通过保持同类产品在国内市场的价格稳定来保证获得正常利润，就这一点而言，它对出口国有利无害。对进口国来说，消费者通过购买外国廉价产品而受益，进口国同类产业偶然受到廉价产品的竞争，会刺激它加强内部管理，降低生产成本，提高工作效率，以求在竞争中占稳市场。
2．短期或间歇性倾销（SHORT run or Intermittent Dumping)是指在一定期限内，遵循已定的出口方针或策略，出口商稳定、系统地连续实施倾销行动，这种倾销行动以控制、占领、掠夺海外市场为最终目的。这类倾销的特征是通过廉价销售挤跨竞争对手后立即提高价格，通过垄断国外市场而获取垄断性利润。这类倾销又被称为掠夺性倾销。
3．长期或连续性倾销（Long一run Or Continuous Dumping）是指在一个相当持久的期限内，出口商连续低价向进口国销售其产品。这种倾销所以能够形成，通常认为，一种原因是由于企业大批量生产致使本国市场无法容纳全部产品，通过在国外长期倾销可保持其国内价格稳定；另一种原因是该产品长期得到政府的出口补贴。
在上述的三分类中，各国的学者一般都认为短期或临时性倾销是有害的，这是一种不公平的竞争行为，应该加以禁止。而对于偶发性倾销和连续性倾销，各国的经济学家和法学家都有着不同的观点。对于短期性倾销，有些学者就如同维纳一样认为对进口国和出口国都是有利的，而有些学者则认为，在这种倾销中进口国的消费者受益于廉价产品的时期是短暂的，相反，倾销对国内同类产业，尤其对生产同类产品的不具有很强竞争力的中小企业的冲击力量是巨大的。对于长期性倾销，有些学者认为，如果企业是得益于政府的出口补贴而得以长期倾销，这无疑是应该加以反对的，但这属于反补贴法的范畴，而并不在反倾销法考虑的范围之内，如果企业是为了实现规模经济，从而扩充产量，以低于国内价格进行销售，只要其价格高于边际成本，就仍然是正当竞争行为。
倾销是一种复杂的经济现象，造成倾销的原因也是多样化的，这里有不公平的竞争行为，也有企业正常的商业战略。除了掠夺性的倾销应该坚决加以反对以外，只要企业产品的价格高于产品的边际成本，无论它是偶然性倾销还是长期性倾销都应该是合法的，因为这种倾销符合市场经济的竞争规律，不会扰乱正常的市场秩序，反而能够打破进口国国内的垄断，促使企业加强经营管理，降低生产成本，而且还能够为进口国内的消费者带来优惠。这样的倾销其实与一般的进口无异，它可能会对进口国产生一定的影响，但任何国家只要开放市场，进口他国的产品，都会对本国的相关产品造成一定的危害，所以笼统地一般地反对倾销是不正确的。
（二）反倾销法的重新定位
竞争法和反倾销法分野为国内法的两个法律部门，这已是当今各国的共同实践。为了确保市场的微观运作能通过竞争机制的作用来正常实现，竞争法就以对付破坏竞争的行为和不合理的市场结构为己任，其目的就在于维护公正、自由的市场竞争秩序，并最终促进经济健康有序地发展，而反倾销法作为一国参与国际贸易的合理保障措施，其出发点在于：倾销被视为不公平贸易行为，它以不合理的低价冲击国内无能力与之在价格上竞争的相关企业，最终可能损害内国相关产业的生存发展。所以从本质上讲，反倾销法是竞争法。与规制国内不正当竞争行为的竞争法相呼应，反倾销法将利器延伸向来自域外的不公平贸易行为，这种维持国内与国外整体竞争的公平也恰恰是反倾销法得以维系的“合理内核”。本世纪初各国的反倾销立法的理念都不同程度地受到当时占主导的竞争法的立法思想左右。承认反倾销法的本质是竞争法在当前具有极为重要的作用，它能引导人们跳出贸易保护主义的狭小圈子，用竞争法的理念和理论来看待反倾销法，从而促进和推动反倾销法的发展。
（三）反倾销法的未来发展方向
基于对现行反倾销法及其实践的不满，一些西方学者提出推翻现行的反倾销法体系，用统一的国际竞争法来加以代替，从而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争作为它的一项条款，这是一个非常理想化的设想，无疑会是未来反倾销法发展的方向。但是它的现实性比较差，目前国际上有两种竞争立法的模式，美国反托拉斯法模式和欧盟竞争法模式，两者之间的差距过大，要想在短时间内使它们达成妥协，很不现实。
比较现实的方案就是对现行的反倾销法进行改良，取消一些反竞争的规则，使之最大限度地接近或融入竞争规则。目前主要应做好以下几方面的工作：
一是要取消替代国制度，在确定产品的正常价值方面，对来自不同国家的产品均一视同仁。
二是取消累积损害制度，在有必要的情况下，进口国可以采用保障措施以防国内产业受到冲击，保障措施条款的无选择性及补偿性，有利于防止进口国滥用该措施以达到实行贸易保护主义的目的。
三是尽快在WTO体系下制定一个合理、完善的反规避措施协议，就规避的标准、采用反规避措施所必须经过的程序问题做出具体的规定，以防止美国和欧盟滥用该措施。
四是反倾销措施协议应该更加细化、明确化，以改变现在措词含糊、外紧内松的状况，同时改变目前各国反倾销机构权限过大的状况。
五是扩大、强化“公共利益条款”，使对“倾销”、“损伤”的认定，反倾销措施的采取，不能只顾本国某个行业的局部利益，还要把消费者和用户的利益，乃至对市场竞争机制的扭曲与损害都考虑进去，从国民经济与福利的整体利益做出权横。显然，这就会遏制住保护主义肆虐，动辄采取反倾销措施的势头。
注释:
①阮振宇《反倾销法与竞争法的关系》、《国际经贸探索》2001年第2期。
②徐淑萍《试论当代欧美反倾销法的贸易保护主义功能》、《政法论坛》，2001年第1期。
③薛荣、李居迁《反倾销法的理念及其局限论析》、《现代法学》，2000年第4期。
④王亚星、李玉刚《试论倾销与反倾销的关系》、《中国人民大学学报》，1999年第2期。
⑤彭文革《论西方国家反倾销法中的替代国制度》、《政法论坛》，1992年第6期。
⑥赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年1月。
⑦Chirstian A. Conrad 《Balancing the GATT Antidumping Code》World Competition No.2 1999。
注释：
理查德.A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年版，第399页。
彭文革：《论西方国家反倾销法中的替代国制度》，《政法论坛》，1992年第6期。
Chirstian A. Conrad： 《Balancing the GATT Antidumping Code》，《World Competition》，No.2 1999。
徐淑萍：《试论当代欧美反倾销法的贸易保护主义功能》，《政法论坛》，2001年第1期。
宋和平：《反倾法制度概论》，法律出版社2000年版，第33页。
阮振宇：《反倾销法与竞争法的关系》，《国际经贸探索》，2001年第2期。 出处:无出处
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