马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
张卫英
在“法人是否可以担任公司董事”的问题上，我国缺乏明确的立法。由于证监会1997年颁布的《上市公司章程指引》明确否认了法人的董事资格，实践中，为了使各法人股东的意志能够在董事会中得到及时、准确的体现，由法人股东按持股比例指派一名或数名自然人担任其代表董事，履行董事职责，是公司实践的惯例。当这些代表董事由于种种原因无法继续履行职责时，通常是由该法人改派其他自然人作为公司董事候选人，而这些候选人是否能够顺利地进入董事会，还须通过股东大会投票决定。实践中常常出现改派的候选人无法当选董事的情况，引发了诸多的纠纷和争议。本文认为，考虑到我国公司实践，为了完善公司治理结构，确保公司平稳高效地运行，公司法修改过程中，在肯认法人董事资格的同时，赋予公司通过章程对法人董事代表的改派方式及程序进行适当限制的权利，是符合我国实践需要的立法选择。
一、各国关于法人是否可以担任公司董事的立法和学说
（一）肯认法人董事资格的有关立法
关于法人是否可以担任公司董事，持肯定态度的有《法国商法典》、我国台湾地区公司法、我国香港地区的《香港公司条例》以及我国澳门地区的《澳门商法典》等。
在肯认法人董事资格的立法中，一般都规定了在法人被任命为董事的情况下，它必须指定一名自然人作为其常任代表，履行董事职责。在法人董事任期内，如该法人董事代表因职务关系或其他原因无法履行职责时，则法人有权指派另一名自然人接替其董事代表职位。法人董事代表享有以其本人名义担任董事时同样的权利，并承担同样的义务和责任。
（二）否认法人董事资格的有关立法
关于法人是否可以担任公司董事，持否定态度的有美国《示范公司法修正本（1984）》、《德国股份法》等。
美国《示范公司法修正本（1984）》第8.03条（a）规定，只有个人（individual）才能担任公司董事。R. W. 汉米尔顿教授在他的有关著作中指出：“在某些国家，公司或其他实体可以担任董事；但非常明显，这种做法在美国从来都没有得到普遍的认可。”(P253)
《德国股份法》第76条［股份有限公司的领导］第（3）款明确规定：“董事会成员只能是具有完全行为能力的自然人。”(P34)
（三）采取模糊立场的有关立法及学说
许多国家的立法和学说在这一问题上没有明确的法律规定，采取了较为模糊的立场。如《英国公司法》、《瑞士债法典》、《日本商法典》、《韩国商法》等。
虽然《1985年英国公司法》并未明确规定法人可以担任公司董事，但有关的司法判例肯认了法人可以成为公司董事的立场，尽管这主要限于承担董事责任的场合。
根据《瑞士债法典》第26章“股份有限公司”第707条的规定，作为股东的“无限公司”不能成为董事，但对于有限责任公司、股份有限公司等是否可以成为公司董事，则语焉不详。(P214)
尽管1981年修订的《日本商法典》增加了一些董事资格的有关规定，但“法人能否担任董事的问题仍未得到解决，归如何解释的问题。”(P315)
《韩国商法》也没有法人可以担任董事的明确规定，但其《公司重整法》第95条规定，法人可以担任重整管理人。(P437)在公司重整过程中，重整管理人享有董事代表的法律地位。
二、我国的相关立法及肯认法人董事资格的必要性
我国现行《公司法》在此问题上缺乏明确的规定。尽管1997年2月16日证监会颁布的《上市公司章程指引》第76条规定“公司董事为自然人”，明确否定了法人的董事资格，但该指引并不当然代表我国的立法趋势，理论界仍然存在着“肯定说”和“否定说”两种主张。本文认为，从现代公司法的立法理念出发，综合考虑我国现有法人制度的立法基础、市场经济的发展需要等方面因素，允许法人成为公司董事将利大于弊，主要理由如下：
（一）肯认法人的董事资格，符合当事人意思自治的现代公司法立法理念。
公司旺盛的生命力源于公司与股东自治，尊重当事人意思自治是现代公司法重要的立法理念之一。公司是股东进行投资的工具，股东是自身利益的最佳判断者，在不违背法律原则的前提下，立法没有必要过多地干预当事人的自由选择。学者们指出，新《公司法》应当顺应我国经济市场化、自由化、开放化的需要，“更加尊重公司自治、公司自由、公司民主和公司权利，同时大幅减少国家行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。从规范形式上看，应提高民事规范、任意规范和保护规范的比重，慎重拟订禁止规范。”在法人是否可以担任公司董事的问题上，只要实践中有这种需要，就应当尊重股东们的选择，在肯认法人的董事资格的同时，赋予他们通过公司章程限制法人董事代表的改派方式及程序的权利，相信他们是自己公司董事能力的最佳判断者。
（二）肯认法人的董事资格，与我国“法人实在说”理论相融合。
“各个国家和地区在法人是否可以担任公司董事问题上采取什么立场，与其本国法理上对公司机关的认识有关。”(P3)
美国等国家的立法否认法人的董事资格，与它们在法人本质问题上采“法人拟制说”的立场有关。该说认为，法人是法律拟制之物，它没有自己的意思能力，必须通过具有民事行为能力的公司机关而行为，作为公司的执行机关和代表机关，董事执行职务的行为是代理行为，其后果通过代理的归属效力由公司承担。作为代理人的董事，通常只能由具有民事行为能力的自然人担任。
我国《民法通则》在法人本质问题上明确采“法人实在说”的立场。该说认为，公司法人不仅具有民事权利能力，还具有民事行为能力，公司机关是公司的组成部分，它们是整体与部分的关系，董事作为法人机关担当人，其以法人名义所为的行为，是法人本身的行为，其后果自然由法人承担。允许法人担任董事，从另一侧面肯认了法人的民事行为能力，符合法人实在说的立法理念。
（三）肯认法人的董事资格，并不会当然地影响到董事的选任和董事会职权的行使，也不会影响关于董事其他任职资格、义务、责任等法律规定的适用。
在允许法人担任公司董事的立法中，法律通常同时规定，在法人被任命为董事的情况下，它必须指定一名常任代表。这名常任代表受到以其本人名义担任董事时同样的条件和义务的约束，他依法可以享有与自然人董事一样的权利，并承担相应的义务和责任，我国公司法中关于董事其他任职资格、义务、责任等规定，完全可以适用于法人董事委派的自然人代表身上。
（四）肯认法人的董事资格，有利于避免不必要的纠纷和争议，协调各方当事人的利益，符合我国市场经济发展的需要。
1、肯认法人的董事资格，有利于更好地维护法人股东的合法权益
《上市公司章程指引》否认法人董事资格的规定，引发了许多不必要的纠纷和争议，影响了公司健康平稳的发展。由于《上市公司章程指引》第76条明确规定董事须为自然人，为了使法人股东的意志得以体现，实践中，上市公司的发起法人、募集法人，以及与之相关的其他社会法人、政府机构都根据各自拥有股权的比例向股份公司选派一名或数名自然人，担任其代表董事候选人，而依照我国《公司法》，这些候选人必须通过股东大会的选举才能获得董事资格。另外，当这些代表董事由于种种原因无法履行职责时，法人重新指派的候选人仍然需要通过股东大会的选举才能顺利地进入董事会，实践中引发了许多不必要的纠纷和争议。如我国首例“第一大股东状告公司”（君安诉申华）的案件中，引起纠纷的主要原因就是大股东改派的代表没能顺利地进入公司董事会。 “在一个面向社会公众的上市公司中，既要维护中小投资者的利益，也要维护大股东的合法权益，这是相辅相承的两个方面，不可偏废，大股东是公司稳定发展和产生利润的前提和条件，而中小投资者则是公司得以运行的基础和监督经营者的社会力量。因此，根据我国立法的现状和实践，以及当代公司法的趋势，应当对公司董事产生的各种方式，……，作出一个明确的规定。”
肯认法人的董事资格，有利于更好地维护法人股东的合法权益。法人股东在我国公司中大量存在。特别是在国有企业的公司化改造过程中，为了形成竞争机制，消除国有股“一股独大”、“内部人控制”等严重影响企业健康发展的现象，形成投资主体多元化的局面，对于那些必须保持国家控股股东地位的企业，国家鼓励国有法人相互持股，一家公司至少有三个国有大股东，使他们相互约束，相互制衡。(P21)在那些不需要国家控股的行业和领域，通过国有股减持，大力吸收自然人、法人、其他组织的投资，实现投资主体多元化。因此，法人股、国有股不仅存在于有限责任公司中，许多大型股份有限公司中也大量存在。在允许法人担任公司董事的情况下，法人董事可以根据自己的需要，及时选派或调任能够忠实代表自己利益的自然人履行董事职权，正确地反映自己的意志，从而可以避免不必要的纠纷和争议。
2、肯认法人的董事资格，有利于监督和约束法人行为，追究法人董事的法律责任
法人作为事实董事、影子董事而大量存在的现实，要求立法对法人的董事资格加以肯认。根据我国《公司法》，董事由创立大会或股东大会选举产生，而许多法人股东——特别是国有法人股东——占据了控股股东的法律地位，它们可以通过操纵创立大会或股东大会，选举或更换代表自己意志的自然人担任公司董事，而这些董事的“行为和意见往往不是出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，并完全代表大股东的利益。对上市公司的经营决策起实质作用的，是大股东而非其派任的董事个人。……尽管这些大股东委派的董事个人会因种种原因发生变化，但所有这些董事所表达的、代表的利益和声音却是不变的。”(P6)因此，那些被选任的自然人只不过是“名义董事”，他们身后的法人股东才是事实上享有董事权力的“事实董事”或“影子董事”。由于我国现行公司法缺乏对法人董事资格的规定，使作为大股东的法人“在公司的实际作用与其承担责任的严重失衡，……通过未来的立法，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。”(P6)
3、肯认法人的董事资格，增加了第三人获得损害赔偿的途径。
在否认法人董事资格的情况下，自然人以个人身份担任公司董事，他执行职务给第三人造成损害的，赔偿义务人为公司及其本人，选派他担任董事的法人股东不承担赔偿责任。在法人担任公司董事的情况下，法人董事派出的自然人执行董事职务造成第三人损害的，赔偿义务人为公司、法人董事及其本人。因为，作为法人董事代表的自然人具有双重身份：一方面，他作为法人董事代表，他的行为就是法人的行为，法人应当为此承担责任；另一方面，他代表法人董事履行董事职责时，受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务的约束，承担相同的民事责任和刑事责任，当他的职务行为给第三人造成损害时，赔偿义务人为公司及其本人。所以，肯认法人的董事资格，便于追究法人董事的责任，增加了第三人获得损害赔偿的途径。
三、建立和完善我国的法人董事资格制度
法律只有来源于实践，才能更好地反映实践。法律也只有高于实践，才能更好地指导实践。建立和完善我国的法人董事资格制度应从两个方面入手：一是从实践出发，尊重法人影子董事、法人事实董事普遍存在的惯例，肯认法人的董事资格；二是采取相应措施克服由此所带来的弊端，允许在公司章程中对法人董事代表的改派方式及程序作出适当限制，以达到重新平衡各相关主体利益的目的。
立足我国实际，借鉴各国立法，本文认为，《公司法》修改中可作规定如下：
“法人为股东时，可以被选任为董事。
法人被选任为董事时，必须指定一名常任代表。该代表受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务约束，并承担相同的民事和刑事责任，但不影响其所代表的法人承担连带责任。法人解除其代表职务时，必须同时指定另一名代表予以接替。
公司章程可以对法人董事代表的改派方式及程序作出限制。” 注释:
《法国商法典》第三节“股份有限公司的领导和管理”第1小节“董事会”第91条规定：“法人可被任命为董事；进行任命时，法人必须指定一名常任代表。该代表受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务约束，并承担相同的民事和刑事责任，但不影响其所代表的法人承担连带责任。法人解除其代表职务时，必须同时指定另一名代表予以接替。”参见金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社，2000年11月版，第121页。
2000年11月15日修正的《台湾公司法》第27条规定：“政府或法人为股东时，得被推为执行业务股东或当选为董事或监察人。但须指定自然人代表行使职务。”参见林纪东，郑玉波等编纂：《新编六法参照法令判解全书》，五南图书出版公司，2002年修订版，叁－八。
1984年8月31日颁布的《香港公司条例》第143条规定：“公司须在注册事务所设置董事或经理登记册，对于每一董事或经理须并载明下列详细事项……（乙）如为法团，则该法团之名号暨其注册或总事务所。”
参见2005年6月16日中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=11740
《澳门商法典》第二卷第一编“公司”第234条第2款规定：“如法人被指定为行政管理机关成员，则应指定自然人以其本人名义担任职务；该法人须对被指定之人之行为负连带责任。”参见赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社，1999年11月版，第80页。
在特定情形下，持股公司被视为其子公司的“影子董事”。参见A. Hick ＆S. H. Goo，Cases and Materials on Company Law, Blackstone Press, 1994, P264.转引自张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第60页。
持肯定说的著作主要有：赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》，中国法制出版社，2004年1月版，第5－6页。持否定说的著作主要有：梅慎实著：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年修订版，第459－460页；叶林著：《中国公司法》，中国审计出版社，1997年1月版，第118页。
概括起来，持否定说的学者提出的主要理由有：1）公司之所以要设董事，是因为其没有像自然人一样的“器官”，需借助自然人之力而为之。允许法人成为董事，无非迂回曲折，徒增麻烦。2）尽管我国法律没有明文规定公司董事不能为法人，但其有关董事的其他资格、权力、义务、责任的规定，都是针对自然人董事的。“在这里隐含着一个前提，董事必为一个自然人”。3）如果董事全部都是法人，则没法选任公司的代表董事，董事会的职权难以行使。4）如果法人担任董事，实际上还需由法人委派代表具体承担相关公司业务决策和业务执行的职权，该代表可能因其法人内部情况变化而不断更换，造成董事会成员形式上不变但实质上改变了的情形，董事会成员频繁更换会影响公司的正常经营。5）法人担任董事，就会造成法人与个人责任不分的情况。参见梅慎实著：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年修订版，第459－460页；廖大颖：《评公司法第27条法人董事制度—从台湾高等法院民国89年度上字第870号与板桥地方法院民国91年度诉字第218号判决的启发》，载《月旦法学杂志》第112期第197－213页； ［韩］李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第437页。
参见《法国商法典》第91条、《台湾公司法》第27条之规定。
在“君安诉申华案”中，深圳市君安投资发展有限公司认为，自己乃申华公司第一大股东，对申华公司拥有相对控股权，原申华董事会的9名董事中，有5名是君安公司的代表，处于多数地位。1998年11月，其代表董事杨骏与康晓阳因涉案不能正常履行董事职责，君安公司遂提出更换代表董事，改派谢荣兴、张伏波担任公司董事的提案。同年12月19日召开的申华股东大会上，申华董事会召集人、公司董事长瞿建国将君安公司的该条提案“一分为四”，四项提案分别是罢免杨骏的董事职务、罢免康晓阳的董事职务、选任谢荣兴为公司董事、选任张伏波为公司董事，结果，前两项议案通过了，后两项议案未获通过，造成了君安公司董事人数实际减少的情况。君安公司认为，自己作为公司的第一大股东，有权指定和更换自己的代表董事，申华公司及其董事长瞿建国将自己的提案“一分为四”的行为，是直接导致自己作为申华公司第一大股东的意志在公司董事会中不能得到完全响应的主要原因，遂将申华公司及其董事长瞿建国告上了法庭。参见《第一大股东起诉上市公司》，载《中国青年报》，1999年3月9日。《大股东状告上市公司——上海法院受理深圳君安状告上海申华案》，载《华东新闻》，1999年03月12日，第2版。
根据《证券法》第63条及其司法解释之规定，在某些法定情况下，董事执行职务致他人损害的，除公司承担损害赔偿责任外，有关董事也须承担连带赔偿责任。
[参考文献]
［美］R·W· 汉米尔顿.公司法（第四版）［M］. 刘俊海等注. 北京：中国人民大学出版社，2001.
德国民法典［M］. 郑冲等译. 北京：法律出版社，2001.
瑞士债法典［M］. 吴兆祥等译. 北京：法律出版社，2002.
［日］末永敏和. 现代日本公司法［M］. 金洪玉译. 北京：人民法院出版社，2000.
［韩］李哲松著. 韩国公司法［M］. 吴日焕译. 北京：中国政法大学出版社，2000.
刘俊海. 公司法修改中的重大问题. 2005年6月16日中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/.
王保树. 股份有限公司的董事和董事会［J］. 外国法评译，1994（1）.
刘向明. 从申华事件看股份公司法人治理结构——写在申华98股东年会即将召开之际际［N］. 上海证券报，1999－4－16（6）.
厉以宁. “多股制衡”有利于公司治理［J］. 经济导刊，2001（12）.
赵旭东. 上市公司董事责任与处罚［M］. 北京：中国法制出版社，2004. |
240331
张卫英
在“法人是否可以担任公司董事”的问题上，我国缺乏明确的立法。由于证监会1997年颁布的《上市公司章程指引》明确否认了法人的董事资格，实践中，为了使各法人股东的意志能够在董事会中得到及时、准确的体现，由法人股东按持股比例指派一名或数名自然人担任其代表董事，履行董事职责，是公司实践的惯例。当这些代表董事由于种种原因无法继续履行职责时，通常是由该法人改派其他自然人作为公司董事候选人，而这些候选人是否能够顺利地进入董事会，还须通过股东大会投票决定。实践中常常出现改派的候选人无法当选董事的情况，引发了诸多的纠纷和争议。本文认为，考虑到我国公司实践，为了完善公司治理结构，确保公司平稳高效地运行，公司法修改过程中，在肯认法人董事资格的同时，赋予公司通过章程对法人董事代表的改派方式及程序进行适当限制的权利，是符合我国实践需要的立法选择。
一、各国关于法人是否可以担任公司董事的立法和学说
（一）肯认法人董事资格的有关立法
关于法人是否可以担任公司董事，持肯定态度的有《法国商法典》、我国台湾地区公司法、我国香港地区的《香港公司条例》以及我国澳门地区的《澳门商法典》等。
在肯认法人董事资格的立法中，一般都规定了在法人被任命为董事的情况下，它必须指定一名自然人作为其常任代表，履行董事职责。在法人董事任期内，如该法人董事代表因职务关系或其他原因无法履行职责时，则法人有权指派另一名自然人接替其董事代表职位。法人董事代表享有以其本人名义担任董事时同样的权利，并承担同样的义务和责任。
（二）否认法人董事资格的有关立法
关于法人是否可以担任公司董事，持否定态度的有美国《示范公司法修正本（1984）》、《德国股份法》等。
美国《示范公司法修正本（1984）》第8.03条（a）规定，只有个人（individual）才能担任公司董事。R. W. 汉米尔顿教授在他的有关著作中指出：“在某些国家，公司或其他实体可以担任董事；但非常明显，这种做法在美国从来都没有得到普遍的认可。”(P253)
《德国股份法》第76条［股份有限公司的领导］第（3）款明确规定：“董事会成员只能是具有完全行为能力的自然人。”(P34)
（三）采取模糊立场的有关立法及学说
许多国家的立法和学说在这一问题上没有明确的法律规定，采取了较为模糊的立场。如《英国公司法》、《瑞士债法典》、《日本商法典》、《韩国商法》等。
虽然《1985年英国公司法》并未明确规定法人可以担任公司董事，但有关的司法判例肯认了法人可以成为公司董事的立场，尽管这主要限于承担董事责任的场合。
根据《瑞士债法典》第26章“股份有限公司”第707条的规定，作为股东的“无限公司”不能成为董事，但对于有限责任公司、股份有限公司等是否可以成为公司董事，则语焉不详。(P214)
尽管1981年修订的《日本商法典》增加了一些董事资格的有关规定，但“法人能否担任董事的问题仍未得到解决，归如何解释的问题。”(P315)
《韩国商法》也没有法人可以担任董事的明确规定，但其《公司重整法》第95条规定，法人可以担任重整管理人。(P437)在公司重整过程中，重整管理人享有董事代表的法律地位。
二、我国的相关立法及肯认法人董事资格的必要性
我国现行《公司法》在此问题上缺乏明确的规定。尽管1997年2月16日证监会颁布的《上市公司章程指引》第76条规定“公司董事为自然人”，明确否定了法人的董事资格，但该指引并不当然代表我国的立法趋势，理论界仍然存在着“肯定说”和“否定说”两种主张。本文认为，从现代公司法的立法理念出发，综合考虑我国现有法人制度的立法基础、市场经济的发展需要等方面因素，允许法人成为公司董事将利大于弊，主要理由如下：
（一）肯认法人的董事资格，符合当事人意思自治的现代公司法立法理念。
公司旺盛的生命力源于公司与股东自治，尊重当事人意思自治是现代公司法重要的立法理念之一。公司是股东进行投资的工具，股东是自身利益的最佳判断者，在不违背法律原则的前提下，立法没有必要过多地干预当事人的自由选择。学者们指出，新《公司法》应当顺应我国经济市场化、自由化、开放化的需要，“更加尊重公司自治、公司自由、公司民主和公司权利，同时大幅减少国家行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。从规范形式上看，应提高民事规范、任意规范和保护规范的比重，慎重拟订禁止规范。”在法人是否可以担任公司董事的问题上，只要实践中有这种需要，就应当尊重股东们的选择，在肯认法人的董事资格的同时，赋予他们通过公司章程限制法人董事代表的改派方式及程序的权利，相信他们是自己公司董事能力的最佳判断者。
（二）肯认法人的董事资格，与我国“法人实在说”理论相融合。
“各个国家和地区在法人是否可以担任公司董事问题上采取什么立场，与其本国法理上对公司机关的认识有关。”(P3)
美国等国家的立法否认法人的董事资格，与它们在法人本质问题上采“法人拟制说”的立场有关。该说认为，法人是法律拟制之物，它没有自己的意思能力，必须通过具有民事行为能力的公司机关而行为，作为公司的执行机关和代表机关，董事执行职务的行为是代理行为，其后果通过代理的归属效力由公司承担。作为代理人的董事，通常只能由具有民事行为能力的自然人担任。
我国《民法通则》在法人本质问题上明确采“法人实在说”的立场。该说认为，公司法人不仅具有民事权利能力，还具有民事行为能力，公司机关是公司的组成部分，它们是整体与部分的关系，董事作为法人机关担当人，其以法人名义所为的行为，是法人本身的行为，其后果自然由法人承担。允许法人担任董事，从另一侧面肯认了法人的民事行为能力，符合法人实在说的立法理念。
（三）肯认法人的董事资格，并不会当然地影响到董事的选任和董事会职权的行使，也不会影响关于董事其他任职资格、义务、责任等法律规定的适用。
在允许法人担任公司董事的立法中，法律通常同时规定，在法人被任命为董事的情况下，它必须指定一名常任代表。这名常任代表受到以其本人名义担任董事时同样的条件和义务的约束，他依法可以享有与自然人董事一样的权利，并承担相应的义务和责任，我国公司法中关于董事其他任职资格、义务、责任等规定，完全可以适用于法人董事委派的自然人代表身上。
（四）肯认法人的董事资格，有利于避免不必要的纠纷和争议，协调各方当事人的利益，符合我国市场经济发展的需要。
1、肯认法人的董事资格，有利于更好地维护法人股东的合法权益
《上市公司章程指引》否认法人董事资格的规定，引发了许多不必要的纠纷和争议，影响了公司健康平稳的发展。由于《上市公司章程指引》第76条明确规定董事须为自然人，为了使法人股东的意志得以体现，实践中，上市公司的发起法人、募集法人，以及与之相关的其他社会法人、政府机构都根据各自拥有股权的比例向股份公司选派一名或数名自然人，担任其代表董事候选人，而依照我国《公司法》，这些候选人必须通过股东大会的选举才能获得董事资格。另外，当这些代表董事由于种种原因无法履行职责时，法人重新指派的候选人仍然需要通过股东大会的选举才能顺利地进入董事会，实践中引发了许多不必要的纠纷和争议。如我国首例“第一大股东状告公司”（君安诉申华）的案件中，引起纠纷的主要原因就是大股东改派的代表没能顺利地进入公司董事会。 “在一个面向社会公众的上市公司中，既要维护中小投资者的利益，也要维护大股东的合法权益，这是相辅相承的两个方面，不可偏废，大股东是公司稳定发展和产生利润的前提和条件，而中小投资者则是公司得以运行的基础和监督经营者的社会力量。因此，根据我国立法的现状和实践，以及当代公司法的趋势，应当对公司董事产生的各种方式，……，作出一个明确的规定。”
肯认法人的董事资格，有利于更好地维护法人股东的合法权益。法人股东在我国公司中大量存在。特别是在国有企业的公司化改造过程中，为了形成竞争机制，消除国有股“一股独大”、“内部人控制”等严重影响企业健康发展的现象，形成投资主体多元化的局面，对于那些必须保持国家控股股东地位的企业，国家鼓励国有法人相互持股，一家公司至少有三个国有大股东，使他们相互约束，相互制衡。(P21)在那些不需要国家控股的行业和领域，通过国有股减持，大力吸收自然人、法人、其他组织的投资，实现投资主体多元化。因此，法人股、国有股不仅存在于有限责任公司中，许多大型股份有限公司中也大量存在。在允许法人担任公司董事的情况下，法人董事可以根据自己的需要，及时选派或调任能够忠实代表自己利益的自然人履行董事职权，正确地反映自己的意志，从而可以避免不必要的纠纷和争议。
2、肯认法人的董事资格，有利于监督和约束法人行为，追究法人董事的法律责任
法人作为事实董事、影子董事而大量存在的现实，要求立法对法人的董事资格加以肯认。根据我国《公司法》，董事由创立大会或股东大会选举产生，而许多法人股东——特别是国有法人股东——占据了控股股东的法律地位，它们可以通过操纵创立大会或股东大会，选举或更换代表自己意志的自然人担任公司董事，而这些董事的“行为和意见往往不是出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，并完全代表大股东的利益。对上市公司的经营决策起实质作用的，是大股东而非其派任的董事个人。……尽管这些大股东委派的董事个人会因种种原因发生变化，但所有这些董事所表达的、代表的利益和声音却是不变的。”(P6)因此，那些被选任的自然人只不过是“名义董事”，他们身后的法人股东才是事实上享有董事权力的“事实董事”或“影子董事”。由于我国现行公司法缺乏对法人董事资格的规定，使作为大股东的法人“在公司的实际作用与其承担责任的严重失衡，……通过未来的立法，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。”(P6)
3、肯认法人的董事资格，增加了第三人获得损害赔偿的途径。
在否认法人董事资格的情况下，自然人以个人身份担任公司董事，他执行职务给第三人造成损害的，赔偿义务人为公司及其本人，选派他担任董事的法人股东不承担赔偿责任。在法人担任公司董事的情况下，法人董事派出的自然人执行董事职务造成第三人损害的，赔偿义务人为公司、法人董事及其本人。因为，作为法人董事代表的自然人具有双重身份：一方面，他作为法人董事代表，他的行为就是法人的行为，法人应当为此承担责任；另一方面，他代表法人董事履行董事职责时，受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务的约束，承担相同的民事责任和刑事责任，当他的职务行为给第三人造成损害时，赔偿义务人为公司及其本人。所以，肯认法人的董事资格，便于追究法人董事的责任，增加了第三人获得损害赔偿的途径。
三、建立和完善我国的法人董事资格制度
法律只有来源于实践，才能更好地反映实践。法律也只有高于实践，才能更好地指导实践。建立和完善我国的法人董事资格制度应从两个方面入手：一是从实践出发，尊重法人影子董事、法人事实董事普遍存在的惯例，肯认法人的董事资格；二是采取相应措施克服由此所带来的弊端，允许在公司章程中对法人董事代表的改派方式及程序作出适当限制，以达到重新平衡各相关主体利益的目的。
立足我国实际，借鉴各国立法，本文认为，《公司法》修改中可作规定如下：
“法人为股东时，可以被选任为董事。
法人被选任为董事时，必须指定一名常任代表。该代表受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务约束，并承担相同的民事和刑事责任，但不影响其所代表的法人承担连带责任。法人解除其代表职务时，必须同时指定另一名代表予以接替。
公司章程可以对法人董事代表的改派方式及程序作出限制。” 注释:
《法国商法典》第三节“股份有限公司的领导和管理”第1小节“董事会”第91条规定：“法人可被任命为董事；进行任命时，法人必须指定一名常任代表。该代表受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务约束，并承担相同的民事和刑事责任，但不影响其所代表的法人承担连带责任。法人解除其代表职务时，必须同时指定另一名代表予以接替。”参见金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社，2000年11月版，第121页。
2000年11月15日修正的《台湾公司法》第27条规定：“政府或法人为股东时，得被推为执行业务股东或当选为董事或监察人。但须指定自然人代表行使职务。”参见林纪东，郑玉波等编纂：《新编六法参照法令判解全书》，五南图书出版公司，2002年修订版，叁－八。
1984年8月31日颁布的《香港公司条例》第143条规定：“公司须在注册事务所设置董事或经理登记册，对于每一董事或经理须并载明下列详细事项……（乙）如为法团，则该法团之名号暨其注册或总事务所。”
参见2005年6月16日中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=11740
《澳门商法典》第二卷第一编“公司”第234条第2款规定：“如法人被指定为行政管理机关成员，则应指定自然人以其本人名义担任职务；该法人须对被指定之人之行为负连带责任。”参见赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社，1999年11月版，第80页。
在特定情形下，持股公司被视为其子公司的“影子董事”。参见A. Hick ＆S. H. Goo，Cases and Materials on Company Law, Blackstone Press, 1994, P264.转引自张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年1月版，第60页。
持肯定说的著作主要有：赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》，中国法制出版社，2004年1月版，第5－6页。持否定说的著作主要有：梅慎实著：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年修订版，第459－460页；叶林著：《中国公司法》，中国审计出版社，1997年1月版，第118页。
概括起来，持否定说的学者提出的主要理由有：1）公司之所以要设董事，是因为其没有像自然人一样的“器官”，需借助自然人之力而为之。允许法人成为董事，无非迂回曲折，徒增麻烦。2）尽管我国法律没有明文规定公司董事不能为法人，但其有关董事的其他资格、权力、义务、责任的规定，都是针对自然人董事的。“在这里隐含着一个前提，董事必为一个自然人”。3）如果董事全部都是法人，则没法选任公司的代表董事，董事会的职权难以行使。4）如果法人担任董事，实际上还需由法人委派代表具体承担相关公司业务决策和业务执行的职权，该代表可能因其法人内部情况变化而不断更换，造成董事会成员形式上不变但实质上改变了的情形，董事会成员频繁更换会影响公司的正常经营。5）法人担任董事，就会造成法人与个人责任不分的情况。参见梅慎实著：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年修订版，第459－460页；廖大颖：《评公司法第27条法人董事制度—从台湾高等法院民国89年度上字第870号与板桥地方法院民国91年度诉字第218号判决的启发》，载《月旦法学杂志》第112期第197－213页； ［韩］李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第437页。
参见《法国商法典》第91条、《台湾公司法》第27条之规定。
在“君安诉申华案”中，深圳市君安投资发展有限公司认为，自己乃申华公司第一大股东，对申华公司拥有相对控股权，原申华董事会的9名董事中，有5名是君安公司的代表，处于多数地位。1998年11月，其代表董事杨骏与康晓阳因涉案不能正常履行董事职责，君安公司遂提出更换代表董事，改派谢荣兴、张伏波担任公司董事的提案。同年12月19日召开的申华股东大会上，申华董事会召集人、公司董事长瞿建国将君安公司的该条提案“一分为四”，四项提案分别是罢免杨骏的董事职务、罢免康晓阳的董事职务、选任谢荣兴为公司董事、选任张伏波为公司董事，结果，前两项议案通过了，后两项议案未获通过，造成了君安公司董事人数实际减少的情况。君安公司认为，自己作为公司的第一大股东，有权指定和更换自己的代表董事，申华公司及其董事长瞿建国将自己的提案“一分为四”的行为，是直接导致自己作为申华公司第一大股东的意志在公司董事会中不能得到完全响应的主要原因，遂将申华公司及其董事长瞿建国告上了法庭。参见《第一大股东起诉上市公司》，载《中国青年报》，1999年3月9日。《大股东状告上市公司——上海法院受理深圳君安状告上海申华案》，载《华东新闻》，1999年03月12日，第2版。
根据《证券法》第63条及其司法解释之规定，在某些法定情况下，董事执行职务致他人损害的，除公司承担损害赔偿责任外，有关董事也须承担连带赔偿责任。
[参考文献]
［美］R·W· 汉米尔顿.公司法（第四版）［M］. 刘俊海等注. 北京：中国人民大学出版社，2001.
德国民法典［M］. 郑冲等译. 北京：法律出版社，2001.
瑞士债法典［M］. 吴兆祥等译. 北京：法律出版社，2002.
［日］末永敏和. 现代日本公司法［M］. 金洪玉译. 北京：人民法院出版社，2000.
［韩］李哲松著. 韩国公司法［M］. 吴日焕译. 北京：中国政法大学出版社，2000.
刘俊海. 公司法修改中的重大问题. 2005年6月16日中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/.
王保树. 股份有限公司的董事和董事会［J］. 外国法评译，1994（1）.
刘向明. 从申华事件看股份公司法人治理结构——写在申华98股东年会即将召开之际际［N］. 上海证券报，1999－4－16（6）.
厉以宁. “多股制衡”有利于公司治理［J］. 经济导刊，2001（12）.
赵旭东. 上市公司董事责任与处罚［M］. 北京：中国法制出版社，2004.
