略论勤勉义务之判断标准

张元星  清华大学                  
   我国新《公司法》第148条从原则上规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，但没有对此予以具体规定。那么，此处的勤勉义务究竟意味着什么？其判断标准又应当是什么呢？本文拟结合美国法及我国《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》①（以下简称《指引》）的规定，对此作简要的分析。
一、概述：什么是勤勉义务
   
尽管新《公司法》第148条没有对勤勉的含义做出解释，但就一般的理解而言，勤勉意味着勤勤恳恳、尽职尽责地工作。《指引》第20条规定：“独立董事、外部监事负有诚信义务，应当勤勉尽责”，可以印证上述理解。而“勤勉尽责”实际上就是英美法上的duty of care的含义，只不过我国学者有的将其翻译成“注意义务”，有的则翻译成“尽职的义务”、“谨慎义务”、“善管义务”等。②
   
将勤勉义务与英美法上的duty of care对应起来之后，我们便不难理解勤勉义务的具体含义了。大致来说，勤勉义务意味着董事、监事及高级管理人员应当小心谨慎，尽职尽责地开展各项工作，而不是漫不经心地从事工作。至于怎样才算符合勤勉的标准，下文将予以阐述。
   
二、美国法上勤勉义务的判断标准
   
在美国法上，对勤勉义务的判断标准主要有两个。一个标准是美国《示范公司法》第8.30条的规定：“董事履行义务应当:1、怀有善意（in good faith）；2、以处于同等地位普通谨慎之人(ordinarily prudent person)在类似情况下所应有的谨慎履行其职责；3、采用良好的方式，这是他有理由相信是为了公司的最佳利益的方式。” ③纽约州公司法第715(h)和717(a)条有类似规定。④另一个标准则是“勤勉、注意与技能的程度”，即“普通谨慎之人(ordinarily prudent person)在类似情况下处理其个人商业事务应具有的勤勉、注意与技能”，该标准是从Selherimer v. Manganese Corp. of America一案中总结出来的。⑤
   
然而，上述两个标准并无实质性的差别，而且这些原则性的表述并无不能直接解决具体的案件。例如，什么是“善意”、什么是“普通谨慎之人”、什么“最佳利益”，都没有一个标准的答案。
   
《示范公司法》确立的标准在决定董事是否要为其未尽合理注意而带给公司的损失承担责任时起不了任何实质性的作用。汉密尔顿教授认为，在评价董事做出的决定是否合理时，必须考虑董事在做出决定当时获得了哪些信息，而不能凭事后的聪明指责董事。董事可能基于局部的、不完整的或者不准确的信息做出复杂的决定，而且，意料不到的事件很可能将一个看似合理的决定变成一个灾难性的决定。此外，法官不是商业方面的专家，可能缺乏足够的能力来评判董事做出的一个具体的商业决策是否合理。因此，法院一般不愿意通过判决公司的管理人员为公司的损失承担个人责任而对管理人员作事后的批评。于是，法院创立了所谓的“商业判断规则”（business judgment rule）。该规则的确立实际上意味着董事或高级管理人员在违反《示范公司法》第8.30条规定的情况下可能不会承担个人责任。⑥
   
所谓“商业判断规则”，是指建立在合理信息基础上的有着一定合理性的董事会决策不产生董事个人责任,即使这种决策对于公司而言是糟糕的,甚至是灾难性的。该原则有时也被称为“商业判断学说”（business judgment doctrine），认为上述董事会决策是有效的，对公司有拘束力，股东不得禁止、取消或者批评该决策。 ⑦总的来说，商业判断规则不允许法官充当事后诸葛亮，在事后判断是非，决定董事是否为公司的损失承担个人责任。
   
至于“商业判断规则”的具体含义，美国法学会关于公司治理的规则第4.01(a)作了如下阐述：董事或者高级职员如果基于善意且在符合4.01(C)条规定之下作出商业判断，那么其义务便得到履行。4.01(C)条规定的情形包括:（1）他与所从事的交易无利害关系；（2）他意识到了他所作出的商业判断所涉及的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作出的商业判断是恰当的；（3）他有理由相信他的商业判断将是对公司最为有利的。⑧
   
“商业判断规则”又可以引申出更具体的标准。一种标准是“失去资格的利益冲突”(a disabling conflict of interest)或者“自利交易”（self-dealing transactions）。如果董事在作出决策时存在上述两种情形，则不适用“商业判断规则”。事实上，这两种情形都是因为不满足《示范公司法》第8.30条所规定的“善意”的标准而不适用“商业判断规则”。
   
另一种标准则是“疏忽”（negligence）标准。例如，市面上已经有消息说小麦即将跌价，专管商业情报的雇员亦已将这一消息以备忘录的形式送呈总裁。然而总裁却不及时阅读这些材料，还是决定大批买进小麦，结果给公司造成损失。因为不了解市场的情况本不应该参加交易，对现成的资料视而不见更是玩忽职守的行为，尽管这位总裁自己并没有在这笔交易中得到任何好处，还是必须因为严重疏忽而负责赔偿公司的损失。⑨
   
在讨论勤勉义务的判断标准时，我们不得不提及特拉华州一个十分著名的案例，也是争议很大的案例，即Smith v. Van Gorkom一案。特拉华州最高法院在审理该案时确立了“严重疏忽”（gross negligence）标准。⑩该案的被告Van Gorkom是Trans Union Corporation的首席执行官，拥有公司发行在外的2000万股份中的7万5千股，且已近退休年龄。在讨论将公司出售的过程中，被告表示愿意接受每股55美元的价格，而当时该公司的股价在每股24至39美元之间波动。每股55美元的价格只是被告基于自己的知识作出的直觉上的判断，被告在没有进行对股价作进一步调查，也没有寻求其他可能的买家的情况下，会见了公司收购专家Pritzker,并表示每股55美元的收购价将是可行的。Pritzker同意了被告的报价，并要求被告所在公司于三天内作出决定。董事会的部分成员反对该价格，认为该价格太低，而且没有进行足够的评估。由于Pritzker仅给出了三天期限，董事会将该议题作为紧急事件加以讨论，在没有充分的询问及进一步的讨论的情况下，董事会最终批准以每股55美元的价格进行交易。后来，被告在没有考虑其他可能的情况下促使股东会批准了该交易。在这过程中，有人提出愿以每股60美元的价格购买，但公司没有对此进行调查。基于以上事实，特拉华州最高法院以3比2的票数作出了判决。判决认为，董事会成员没有充分了解公司股价及被提议的交易，因而不适用商业判断规则。法院指出，勤勉义务的基本判断标准是“严重疏忽”。持反对意见的法官认为，董事会成员基于其财务上的经验，以及对被告经验的信赖，能够对交易作出正确判断。⑾
   
汉密尔顿教授认为，出售公众公司的决定是董事会面临的最重要的决定。特拉华州最高法院对Van Gorkom的判决基本上是正确的，因为如此重要的事项不能在没有调查及盲目信赖某个将从该交易中受益的人的情况下就轻易作出决定，无论董事会成员多么信赖此人的能力及客观性。⑿
   
三、对我国的启示
   
上述美国法上勤勉义务的判断标准对理解我国新《公司法》关于勤勉义务的规定有何启示呢？宏观上而言，由于新《公司法》对勤勉义务的规定过于原则，没有任何解释性或补充性的规定，因此美国法上的判断标准对我们有借鉴意义。其中，是否存在“自利交易”、“疏忽”等标准比较具体，便于操作，可以为我们所借鉴。但是，抽象出来的“商业判断规则”恐怕不适宜为我们采用。因为就目前的情况而言，我国法官的素质还有待进一步提高，而且我国法官向来有职权主义的倾向，而这与“商业判断规则”所坚持的尽量不干涉董事内部决定的精神是不相融合的。
   
此外，美国法的规定有其独特的背景，终究不能被我们完全吸收。对我们而言，最根本的还是要建立起适合我国国情的制度。就勤勉义务的标准而言，我觉得应充分尊重我国已有的制度或实践，例如《指引》中的相关规定。尽管该《指引》只是对独立董事和外部监事的要求，而且仅适用于股份制商业银行，但其中涉及许多勤勉义务的具体规定。例如《指引》第12条第1款规定：“独立董事、外部监事每年为商业银行工作的时间不得少于15个工作日。”这涉及工作时间和精力上的要求；又如《指引》第1条规定，商业银行的独立董事应当具备较高的专业素质和良好信誉，同时应满足学历、职称等方面的条件；又如《指引》第18条规定，独立董事有明知董事会决议违反法律、法规或商业银行章程，而未提出反对意见；关联交易导致商业银行重大损失，独立董事未行使否决权的为严重失职。以上这些规定实际上确立了“勤勉、注意与技能”三个标准，值得提倡。
   
另外，《指引》第21条规定：“独立董事对董事会讨论事项发表客观、公正的独立意见，独立董事在发表意见时，应当尤其关注以下事项：（一）重大关联交易；（二）利润分配方案；（三）高级管理层成员的聘任和解聘；（四）可能造成商业银行重大损失的事项；（五）可能损害存款人或中小股东利益的事项。”这种规定相比美国法上的“商业判断规则”，更加务实，也更具操作性，便于法官正确认定事实，从而作出公正的判决。
                                                                                                                                 注释:
                  ① 中国人民银行于2002年6月4日发布。　
　　② 例如，在胡果威所著《美国公司法》一书中，duty of care被翻译为“尽职的义务”。见胡果威：《美国公司法》，北京，法律出版社，1999年版，第180页。　
　　③ Model Business Corporation Act (MBCA) 1984 § 8.30.　
　　④ 参见胡果威：《美国公司法》，第181页。　
　　⑤ Robert W. Hamilton, The law of corporations, 北京，中国人民大学出版社，2001年影印版，第381页。　
　　⑥ Id., p.382.　
　　⑦ Id., p.385.　
　　⑧ Id., p.386.　
　　⑨ 胡果威：《美国公司法》，第184页。　
　　⑩ 另译“重大过失”。　
　　⑾ See Robert W. Hamilton, The law of corporations, pp.385-389.　
　　⑿ See Robert W. Hamilton, The law of corporations, pp.389-390.

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