公司法律冲突中两种基本适用规则的对比分析

邢钢  中国政法大学                  

引 　?言  
在国际交往中，在公司方面所涉及的法律问题主要是如何判定在本国从事商业活动的外国公司，也就是外国公司承认的问题。学者对这种承认的内涵是存在分歧的。对外国公司的承认应该仅限于赋予公司权利能力，而把决定公司适当适用的法律作为另一个不同问题看待？还是公司承认问题应该由公司适当适用的法律调整 ，也就是把公司承认和决定调整公司的法律当作一个问题看待，因为他们是不可分的？大多数国家接受后一种理论。　
这种理论所导致的后果是，调整公司的法律应该决定公司法律地位事项如，创设和解散，而且也决定公司的个体成员是否需要自己承担责任；在司法程序中是否由董事长来代表，或是股东是否有强制投票权利等。以下的讨论将以此理论作为基础展开。　
那么，将由哪一个连结因素来决定公司的适用法呢？也就是，公司在发生跨国性经济交往过程中，如外国公司在本国从事商业活动，本国公司在国外从事商业活动，应适用哪一国的法律来调整公司有关事项（如内部事务）等 。在过去的几年中，学者已经对几种理论展开了讨论，但是如今两种主要的理论或多或少地被接受，综观现有各国有关的立法与司法实践，我们可以得出它们主要是依据这样两种理论来确定，即 “真实本座理论”（the real seat doctrine）与“公司成立国理论”（ the state-of-incorporation doctrine）。本文意图通过对比分析这两种理论的表现形式、价值认同和各自的优缺，来试图找出这两种公司法律适用规则存在的现实合理性及其未来的发展方向。 ，但在实践中， 任何一种理论的适用，都不会不考虑其他理论的内容。　
一、    两种理论规则的基本解析　
二、     
从现行立法和司法实践来看，确定公司法律适用规则的理论主要是“真实本座理论”（the real seat doctrine）和“公司成立国理论”（ the state-of-incorporation doctrine）。以下我们先就这两种理论的内容作一分析。　
（一）、 “真实本座理论”（the real seat doctrine，）  　
“真实本座理论”（the real seat doctrine）可谓是从萨维尼提出的解决法律冲突的“法律关系本座说”原则演化而来，“法律关系本座说”主要主张依据法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律，即每一种法律关系在逻辑和性质上必然与某一特定法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。因此，在法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。 但是，真正明确正式提出适用于公司领域则可以上溯至19世纪中期， 按照该理论，公司在其境内有“真实本座”（如管理和控制中心）国的法律就是公司关系适用的法律，换句话说，只有一个国家有权调整公司内部事务，而且这种权力属于公司在其内部有真实本座的国家。公司的适用法就是公司真实本座所在国的法律。　
从概念上来说，这种方法就是通常所指的“客观适当法”标准（objective proper law test）：即负责公司管理的人们不能自由选择支配公司法律关系的法律。比如，使用英国私人有限责任公司法律形态的公司要在德国从事商业活动是不被认可的。因此，在这里，排除意思自治，认为与公司最紧密联系的法律，或更为准确地说，公司真实本座的地理位置只得予以确定。
　
初看，公司真实本座的确定是比较容易的事，在许多情况下，公司的真实本座是明显的。然而，跨国公司(公司与几个国家法律相联系)如何处理？一般处理真实本座的方式是没有对这样的现象作出足够的应对。虽然当下对真实本座（real seat）这个术语还未有普遍认可的定义，但它并不是指在公司章程中所记载的住所，而是指公司的真实有效的本座，通常认为，它指日常执行中心管理事务决定的所在地。德国最高法院把该术语解释为，是公司管理者作出的基础商业决定被有效贯彻为日常商业活动的地方。 在决定公司真实本座地时，德国法院主要审查几方面的要素，如公司主要的日常商业活动进行地、公司实际性的商业活动对一国的深刻影响、公司与某一国连续性的联系和公司实现利益的主要实际开展地等。另外，德国法院还发展了一套复杂的规则来决定，如果当事人对真实本座地存在争议，那么，由哪一方当事人来负举证责任。如果公司按照它的本座地有效成立，那么，公司依法得到承认。  　
采取真实本座理论的国家尤以德国为代表，如德国虽然没有对公司法律适用规则作出成文法的规定，但德国法院认为，公司的内部事务应由公司的真实本座国的法律支配。这样真实本座在德国的公司应按德国法成立，真实本座在德国境外的商业团体不能按照德国法成立公司。也就是说：在它国有效成立的公司要在德国拥有真实本座，就必须依据德国法设立才获承认；同时在德国成立的公司，其真实本座如果转移出德国，该公司必须立即被解散。根据德国最高法院的解释，真实本座国的法律支配公司的成立、它的日常活动和公司的清算。另外还涉及跨国的兼并、收购和受让（招标）。更有学者主张应在立法上明确规定任何在德国从事商业活动的组织应依据德国法设立，公司的内部管理和公司结构的变化都应适用主要办公场所地法——德国法。　
另外，波兰1966年《国际私法》规定：法人的能力，应依法人主事务所所在地法。 在法国，学者和法院都赞成由真实本座理论来确立住所地，法人适用他们的住所地国的法律。而比利时则是第一个通过立法来承认真实本座理论的欧洲国家。  　
另外，虽然欧共体1968年2月29日通过的《关于相互承认公司和法人团体公约》（Convention on the Mutual Recognition of Companies and Legal Persons）总体承认了公司成立国理论（the state-of-incorporation），但也为遵循真实本座的国家规定了例外。  　
因此，在大多数欧盟国家，以各种形式适用的“真实本座理论”，赋予与公司有最密切联系的国家的法律以适用的效果。 但以此原则行事，会限制发起人对成立公司国家的选择，进而，是法律的选择。另外，在公司成立后，“真实本座理论”对公司的法律选择有深远的影响。　
该理论的实质是批准许可适用，即，如果不符合公司真实本座所在国的成立条件，就可能产生如下的结果：1、不认为公司是一个法律主体；2、剥夺管理层最重要的公司收益，如有限责任。　
真实本座理论基本上是“双刃剑”：它影响了依据外国法律成立但在本国有真实本座的公司，也影响了依据本国法成立，而在国外有管理和控制场所的公司。以上两种公司都被认为不符合公司成立的条件。　
（二）“公司成立国理论”（ the state-of-incorporation doctrine）  　
该理论确实不同于公司“真实本座理论”的方法，它代表的是一种“主观适当法的标准”（subjective proper law test），按照该理论，公司受其正式成立地所在国家法律的支配。换句话说，负责公司管理的人可以自由选择适用于公司法律关系的法律。确实是这样，它不管是否现存公司决定转移它的真实本座到成立地国，而依旧可以保持合法的身份地位，也不考虑是否公司是按照外国法律成立的。按照所选择的法律，如果公司符合成立的条件，它可以在任何地方得到承认。比如，如果英国公司决定不在德国而是在荷兰建立管理中心，那么，它就可以以英国私人有限公司的身份从事活动，英国就公司成立、结构、机构功能、解散和清算等事项的实体法规定将会得到荷兰法律的尊重，这是荷兰坚持成立地理论。从冲突法的观点来看，至少在纯形式上，成立地国理论根源于意思自治原则。　
主张该理论的国家认为，公司的法律能力（权利能力和行为能力）与公司的内部事务等公司相关事项应适用公司成立国法。也就是，按照调整公司设立的法律而有效创设的公司应得到承认。大部分接受这种规则的国家要求公司法律意义上的本座 应位于调整公司创设的国家地域内。比如，按照中国法律创设的公司，并因此依照中国的法律而存在，这也被接受成立地理论的国家承认这是中国公司。关于公司的所有事项，如董事长的免除，公司资本金义务和股票交易也应由中国法律调整。英国、丹麦 、荷兰、意大利、瑞士和美国 等就是采纳此理论的国家，比如，按照荷兰、英国和美国五十个州的法律，发起人可以自由选择成立公司的国家。作为普遍规则，依据这些国家的公司法律选择原则，法院适用公司成立国的法律来解决公司的法律能力及公司与职员、董事和股东之间的关系（即内部事务原理，公司成立国规则）。如，英国法认为，公司成立国法调整公司的成立、公司章程事务、谁是有权代表以公司名义行为的公司成员、对于公司债务或负担的个人成员的责任范围和公司的合并和解散等 。意大利1995年《国际私法制度改革法》则规定，以公有或私有制为基础的公司、社团、基金会及其他机构，即使尚不具备社团的特征，应由其成立地所在国的法律支配……。 美国《冲突法第二次重述》明确指出，公司成立地州的法律决定公司的设立要件，并且诸如公司的股东、内部管理和分红、表决委托、股份占多数的股东人的义务、普通股东人的义务、董事或高级职员的义务等问题原则上由公司成立地国法律决定。  　
成立地理论有它的优点，这就是，公司的真实本座可以在不影响公司存在的情况轻易地移动。公司的发起人可以选择创设公司的法律，因为不需要在公司的法律本座和管理活动中心之间有任何联系，这种选择的自由也是成立地理论主要的缺点。因为这可以按照对发起人和公司的组织机构没有什么要求的法律来创设公司，比如没有最低限度的资本金，董事长对任何交易不需承担责任等等。公司可以在另一个对公司有更多规则要求的国家设立商业和真实本座，这些规则的创设主要是出于保护，如通过最低资本金确定、股票规则、公司财务状况的公开规则，与公司相联系个人的责任规则，可以对股东、财务关系和公众提供免受欺诈的保护。　
然而，事实并非绝对，即使在已经采纳自由的内部事务原理或公司成立国规则的大部分司法区域内，公司法律的选择也受到某些限制。为了达到保护本国公民的目的，一些国家仍将其部分或全部的有关内部事务或其他的公司法规适用于与该国有重大联系的公司，即使该公司在其他地方成立。也就是，在基本主张“公司成立国理论”（ the state-of-incorporation doctrine）的国家，在其立法和司法实践中，都保留了例外。在法律适用规范中，例外条款和公共秩序条款的存在就是明证。如，英国法虽然在总体上认为，公司的内部事务应适用公司成立国法，但是，将公司的能力排除在该规则之外，认为应由公司的章程和支配有关交易的法律来调整。另外，法人可以取得什么权利以及它可以订立什么契约的问题，也并不完全取决于属人法，而是取决于行为地法。而关于公司发行的债券、债票、期票及其他包含债务的证券则更不能适用公司的属人法。至于法人的解散以及解散的效果，也以公共秩序保留作为可予以排除属人法的情形。 再以1995年意大利《国际私法制度改革法》在第25条第1款有关例外条款的规定为例，该条款规定，……但是如果其（公司）总部位于意大利或主要工作机构位于意大利，则应适用意大利法。 美国《冲突法第二次重述》也就公司内部事务的法律适用作出可排除的例外规定，如有关股东、董事、高级职员的权利与义务。原则上由公司设立地州的法律调整，但如另一州与有关人员之间及公司有更重要联系时除外。 这就等于在一定程度上认肯了公司“真实本座理论”存在的必要性。还有1987年瑞士《国际私法典》第159条规定，如果依外国法设立的公司的活动是在瑞士进行的或从瑞士开始进行的，以该公司名义进行活动的人的责任，适用瑞士法律。  　
三、    两种理论规则不同的价值认同——平等对待与选择自由的对峙　
通过上述对这两种公司法律适用规则的实证解析，我们进而可以得出，各国在确定这样的两种规则体系时，所侧重考虑的价值目标与希望达到的目的是显著不同的，简单而论，“真实本座理论”通过适用规则的设计强调公司设立的唯一性，以此来达到对所有设立公司的同一平等对待和有效的法律监管，同时也保证了交易的安全，而公司成立国理论显然赋予了发起人选择公司设立地的自由，也促进了公司实体的自由流通和鼓励了投资。具体而言：　
“真实本座理论”认为，只有一个国家有权调整公司的内部事务，而且适用这种法律最合理的国家是公司在其内部有真实本座的国家。真实本座理论是基于这样的理论假设前提，公司有真实本座的国家是它指公司主体的活动影响最强的国家，因此，该国有权力支配公司的内部事务，并要求在一特定国家有主要事务场所或真实本座的公司按照该国的法律成立。真实本座理论强调的是同一对待的重要性，因此，该理论为所有公司创设了同一水平的竞技场所，并且阻止公司通过在法律管制较少的司法领域内成立而逃避较为严格的司法控制。结果是，所有相关公司受相同公司法规则与原则的调整，也体现了国际普遍主义的立场。但显而易见，采取真实本座理论的一个必然的结果是，依据不同于真实本座国的另一国的法律而设立的公司得不到真实本座国的承认，这在另一个侧面说明，它是对发起人自由设立公司和公司可自由流动的限制。当然，不可否认的是，真实本座理论也赋予公司创立者选择的自由，但这是在更大限制程度上的，因为它仅认可了公司创立者意图他们的企业在何地形成它的主要事务地的选择。　
明显，这种方法与成立国理论所使用的方法有根本的区别。成立国理论强调发起人选择公司适当法的自由。因此，住所地法是公司创立者自己意志的结果。比如，按照英国法，在外国合理创设的公司在英国同样可以获得承认，并且外国公司在法院也能就他们的公司权利能力提起诉讼或被诉。相反，在英国合理形成的公司，即使它的大部分或所有的事务都在国外开展，也同样在英国认可。 可以看出，采取公司成立国理论并不要求对所有公司的平等对待，而是强调赋予公司设立的自由和流动的自由，但它所必须承受的结果就是，可能造成对公司法律监管的不利和出现虚假外国公司从事欺诈活动和规避当地法律的后果。
　
显而易见，真实本座理论目的在于实现与特定公司有最密切联系的国家的实质法律、经济和社会价值。比如，德国就有详细的有关对少数股东、雇员和附属公司保护的法律。允许在德国有真实本座的公司在其他地方成立公司的法律选择可能破坏这样法律的功能。 因此，除非相关的外国法律在功能方面与德国法相同或除非有统一的欧洲法调整这方面的问题，要么，总是存在这样的可能性，即发起人在与公司有最密切联系的国家之外组建公司是为了避免这种国家更严格的法律。很明显，需要在政治方面甚至宪法方面保护确定利益的国家是赞成真实本座理论的。相反，在公司法律事项方面采取意思自治理念的国家至少在原则方面是赞成内部事务理论或相似的自由法律选择理论，而且通过认可这样一种法律选择理论，也有利于公司的自由流通，减少了对在本国的外国公司与在外国的本国公司的干涉，从另一个侧面也表现出对本国市场法律监控能力的自信。　
如果从这样一个视角来看，公司法律冲突规则，在某种程度上，反映了公司的社会经济角色，也表明了对公司法中实体和程序规则在功能方面所体现出来的法律文化的基本态度，目的是保护和促进各方面的、有时甚至是难以调和的股东、其他收益者和附属公司的利益。从比较分析的目的来看，公司冲突法律规则，如同所有国家法律体系的其他法律制度，它的形成不但有效率的考量，而且还有历史与政治的原因。由历史的偶然事件或政治制度的设计所决定的起初条件影响着冲突法律规则所采取的路径。但路径依赖或制度守恒不是影响公司法律冲突规则方向和目标的唯一动力。各国现有的经济、社会和法律环境条件的具备程度和可承受程度，对实行一种规则所导致可能性的预测结果和对这种结果的可把握程度，往往决定着各国采取什么样的规则立场。当然，公司法律选择规则的发展同时也受传统冲突规则的强大环境力量左右，以此实现已经存在的规则的功能，以利于地方利益或其他利益。　
四、    真实本座理论难以克服的天然缺陷和现实变通　
五、     
从上面对两种公司法律适用规则价值目标认同的分析，我们不难发现，采取任何一种手段在实现一种价值目标时，必然导致的结果是，另一种价值目标的舍弃，但这样一种舍弃也不是我们所不需要的。这样就必然带来一些自身难以克服的缺陷。 　
当公司的真实本座和法律意义的本座位于同一国家境内时，这两种规则之间没有任何区别。在每个国家内，外国公司将被承认并认为是来自外国国家的公司。这两种理论的不同点是在当来自甲国的公司转移它的真实本座（管理中心）到乙国时就会显现出来。如果甲国是采取法律本座（成立地理论）的国家，这不会有任何问题，同样，如果乙国也是采取法律本座的国家，也不会有问题。但如果甲国是采取真实本座理论的国家，它就不会接受把公司的真实本座转移到另一国。除非经甲乙两国都允许这样的转移，要么该公司应该解散。如果甲国是采取法律本座的国家，这不会阻止公司真实本座的移动；如果乙是采取真实本座的国家，那么该公司在乙国将不会得到承认，乙国将要求该公司按照乙国的法律来修正它的适用法，因为乙国法律才是公司真实本座所在国的法律。　
其实，真实本座理论导致的结果也是最具争议的一个方面就是，真实本座国不予承认不在其本国设立但真实本座在本国的公司为公司。比如在国外合理设立的、在德国有真实本座的公司，德国就不认可其为一个公司。 同样，只要一公司在某一法域内有真实本座，那么该公司就可以在采取真实本座理论的法域内有效成立。不予承认被认为是，由真实本座理论施加给 “在不正当国（improper country） 成立公司”的一种制裁。从理论上来讲，这种制裁是硬性的和不可妥协的。不予承认的结果通常要求这种实体的所有者（股东）承担无限责任，这是一个相当危险和潜在负担过重的结果。当然，这种制裁也禁止这样的公司进入地方法院，因为，按照真实本座理论，缺乏权利能力的企业是不能起诉的；但它可以作为公司实体就其能力被诉。如，一有荷兰全面控股的公司把它的主要商业活动地从荷兰转到德国，但未按照荷兰的法律解散，也未按德国的法律设立。德国法院认为，因为该公司把它的主要商业活动地从荷兰转到德国，因此，该公司作为原告就欠缺权利能力，其结果是，在德国法院，其不能作为一个荷兰公司就它的能力问题提起诉讼。明显的，当这样的公司希望提起诉讼或提起反诉时，这种结果是非常尴尬和有损害的。　
其实，真实本座不一定总是固定不变的，因为公司和它的组织机构可能与几个法域有联系。总是存在这样的情况，公司没有在一国解散和在另一国设立，而公司的真实本座则从一国转移到另一国。按照真实本座理论，有效设立公司的本座发生跨边界的转移，这对公司是致命的。比如，在德国有效设立的公司不能在未解散的情况下，把它的真实本座从德国转移到另一国家。同样，按照真实本座理论，在德国以外的国家有效设立的公司，不能还没有在设立国解散和在德国成立的情况下，就把它的真实本座转移到德国。对公司移出移入限制的存在让评论者称其为“压迫理论（oppression theory）”，违反了公司自由建立的原理，等于把公司幽禁在公司设立国。  　
这样看来，僵硬适用真实本座理论虽然在保证对本国市场主体（公司）的法律监管和交易安全方面的贡献是不可磨灭的，但在另一方面则限制了公司的自由设立与流动，这似乎又与鼓励投资的目标又背道而驰，于是就需要在现存的制度内寻找可变通的办法。　
在实践中，德国法院也几乎不曾把真实本座的制裁施加给外国公司。但真实本座理论会导致不承认 “在不正当国成立的公司”这样一种不可避免的结果，这在商业和法律领域内是众人皆知的。因此，这就导致许多外国企业按照德国法在其境内设立分支机构，而不是以在德国有真实本座的外国公司的面目出现。  　
四、采取公司成立国理论的现实变通——对虚假外国公司（Pseudo-Foreign Corporations） 的监管　
正如前述的分析，采取完全公司成立国理论对公司的法律监管是不利的，造成的结果是，难以对当地利益实施有效保护，因此，采取该理论的国家在总体上坚持公司内部事务适用公司成立国法的同时，也设计一些例外条款和单边冲突规范来实现对公司的监管。　
因此，实际上，一国希望它的内部事务规则适用于这样一些公司，该公司的事务和人员与该国有主要的关系。不只是采纳“真实本座理论”的司法区域，甚至适用自由的成立国理论的那些司法区域也认为，需要将部分或全部地方的内部事务规则使用于在他们领域内从事部分或全部事务的外国公司。比如，纽约和加里福尼亚已选择对这种所谓的（假冒）虚假外国公司实施这种权力。这主要适用于在本国（州）从事大部分的活动和在本国（州）有大多数股东但在另一国（州）成立的公司。纽约和加里福尼亚明确要求适用本地的法律来调整与本州有密切联系的公司的有关特定内部事务。尽管在美国，存在对适用本地法于外国公司的内部事务的宪法性限制。但这种限制的范围有多大仍然未得到解决。  1997年11月17日荷兰通过的虚假外国公司法案就是通过立法努力来处理这种公司的现代欧洲例证，这种公司一般都是试图规避，同公司成立国相比，与其有更密切联系的国家的更严格的法律（如最低资本要求）。　
相似的结果也可通过冲突法普遍原则的一些方式成就，如美国一些辖区的普通法域外适用规则，或由学者创设的冲突法理论如优先适用理论、有限公司成立国理论等。　
为了保护当地利益，英国也有明示的域外适用法律。尽管现在普遍承认，按照英国法，发起人可自由地在他所选择的国家内设立公司，但是，在英国境内已经建立商业活动场所的外国公司（海外公司）应履行1985年公司法案第五部分所规定的确定义务。该法案的第五部分规定了对海外公司实施管辖权和控制的有效方法。另外，按照该法案的第453节，在英国境内从事商业活动的外国公司受该法案第六部分关于公司及其内部事务调查的硬性条款规定的约束。 另外，按照1986年的取消公司董事资格法案的规定，如果外国公司已经无力偿债和董事的行为显示他不能胜任公司的管理工作，法院可以取消外国公司董事的资格15年。 还有，按照1986年破产法案第220和221节的规定，可解散外国公司。这种解散特别启动了破产法案中有关欺诈或非法交易的条款，在特定情况下，可导致追究董事的个人责任。  　
通过把在海外成立的商业团体囊括在债权人保护和破产法调整的范围之内，英国对外国公司和已经采取步骤规避当地司法控制的董事优先适用其相关法律。纽约、加里福尼亚和荷兰的虚假外国公司法规，如同成就相似结果的域外适用规则一样，也是瞄准实现法院地的重要政策，以此来对抗虚假外国公司。因此，这些法规是对以集中体现内部事务理论和公司成立国规则为导向的自由公司法律选择方法的一种基本背离。内部事务和公司成立国理论的批评者认为，在上述法域内冲突法的发展证实，赋予发起人和公司不受限制的公司法律选择的自由，在实践中已经宣告破产。相反，真实本座理论通过要求公司的成立应符合受其活动影响最大的国家的法律，其通常目的是为在该国领域内拥有主要商业活动场所的所有公司创设一个公平的竞技场所。　
六、    选取路径探索及其合理性考查　
对于解决公司法律冲突究竟采取哪种理论是最佳方案，真是莫衷一是。有的学者认为，如果较之公司成立国，其他国家与公司更具实质性的联系，那么，该国有权力对该公司部分或全部适用其法律；有评论者则主张，应赋予发起人选择公司成立国和由此产生的公司适当法的权利，并且在公司成立之后，公司也有权不经过解散转移它的管理和控制中心从一国到另一国。
赞成真实本座理论的人指出，真实本座理论是可取的，因为它不需要一国对在其本国领域内已经建立商业活动场所的外国公司实施随时监控。该理论从起初就是要求发起人依据适用于本市场上所有参与者的规则来行为。另外，真实本座与自由的公司成立国理论相比 ，具有更大的现实性。因为在它看来，不同国家的公司法不具有可互换性。而公司法可互换性的假设被认为是一种危险的幻想。确实，现代公司法规内包含有服务于不同功能的条款。法律冲突起源于这样一个现实，每个法规本身不具有同质性并且对一个特定事项的处理也会不同于任何其他国家的法规。因此，法规之间潜在的冲突是不可避免的。如果适用自由的公司成立国理论来调整公司的相关事项，所导致的结果只会是，一方面由一个内容不同于本国公司法的外国公司法来调整本土上的外国公司，另一方面是由一个内容不同于外国公司法的本国公司法来支配身处外国的本国公司，这样只会失去对本国市场上外国公司进行本国的法律监管，同时产生的另一个结果是对在外国市场上的本国公司实行域外的立法管辖。这里相关国利益是否能够很好的协调，这恐怕是一个需要慎重思考的问题。另外，这样确实会出现一些公司会利用该规则进行跨国流动来规避法律，正如，沃尔夫所言，“在其本国境内从事商业活动的发起人宁愿他的公司受外国法调整的原因不总是很体面的。”  　
从现实的情况来看，真实本座理论不可抗拒还出于另外一个理由。正如前所述，真实本座理论规定只有一个公司法支配公司的内部事务，然而，虚假外国公司法规可能让一公司同时受一个以上法域的法律支配。尽管在特定情况下，真实本座理论也可能要求在特定问题上适用另一个国家的法律。但这种适用是极少的例外。同样，遵循真实本座理论的国家很少求助于冲突法的一些传统手段，如公共秩序、欺诈、规避和错用法律，来否定外国公司的存在或权利能力。而公司成立国规范则经常赞成使用这样一些重要的法律选择要素来达到结果的确定性、可预测性和一致性，当事人正当期望的保护，和适用法律的简易。因此，真实本座理论的支持者认为，虚假外国公司的快速增长已经导致遵循公司成立国规则的国家开始采纳虚假外国公司法规或普通法的一些规则来使当地的内务事务法规得到适用，反过来，这会导致人们所不愿意看到的不同法域法律的混杂。从这样一个现实角度出发，显然真实本座理论在单纯考虑适用法方面是最具有优势的，因为这样可以使适用法更易于操作，保持了法律适用的一体性和单一性，避免法律适用可能产生同一问题的割裂处理，避免出现不同法解释上的异议和分歧。同时采取该理论也是最有效率的，确实能实现结果的确定性、可预测性和一致性。　
而赞成自由的公司成立国理论的人认为，从经济学的角度来看，自由市场是实现比较优势和利益最大化的基础，而市场主体的可自由流动是自由市场的基本要求。采纳自由的公司成立国理论，至少在为市场主体（这里特指公司）的可自由流动方面扫除了法律上的障碍，这样，发起人就有选择设立公司的自由，公司同时也是可自由流动的，它的中心事务管理和活动场所也可以不经公司的解散而自由转移，因为这样不会担心公司准据法的更迭，同时达到适用法的连续性。这样做也是最具效率和最节约成本的，省却了公司的重复解散和注册。　
上述的两派观点基本代表了理论界对这两种理论的基本看法，并且各国也选择其中一种作为自己立法和司法的基本准则。其中孰优孰劣确实不是一个可以作出非此即彼的肯定回答。其实任何一种理论的形成和被采纳都与现有的社会、经济和法律传统及所要实现的功能定位紧密相连，一种理论被采纳只能说更合适当下的整体环境，绝对割裂来探讨都无任何现实意义。　
其实，在现有条件下，解决公司法律冲突问题的办法无外乎以现有国际私法的理念、原则和规则为基础载体，立足于当前本国的社会、经济和法律文化环境，再结合公司法的基本内容和试图实现的价值，厘清所要保护的利益，从所在国和发起人两个角度来进行考量。具体而言，我们需要分析公司法内部的机理，进而确定法律选择的众多要素（也就是确定连接点）。就公司法来说，连接点主要包括如下一些内容：公司的成立地、购买公司股票（证券）的承诺地、具有支配地位的股东或董事的国籍、公司管理和控制中心地、公司的行政管理地、公司的商业活动确立地等。在确定好一切可能穷尽的地域连接因素之后，就需进一步确定所要调整的对象和范围，接着依据本国现实环境的可承受度和接受度，进行价值上的取舍，选取当前需要保护和实现的利益，经过这样的逻辑推理与寻证求证的思维过程，一种法律适用理论就诞生了。由此可以看出，在现有法律适用表征形式的背后都蕴藏着深刻的理论资源，而不是简单的地域连接，通过这样的一种连接，达到了各国在现时条件下需要实现和保护的利益，维系了试图形成的秩序。也就是，任何地域与法的连接过程之间，一定有一个隐性的中间层次，在这一个层次中，一定是综合考虑本国现有的社会、经济和法律文化环境而进行价值与利益上的取舍，最后确定希望达到的本原——希望达到的目的，那么地域因素在这里只是作为一个载体，起到一个传导和连接的作用，经过这样的传导与连接形成了一个可适用的法律，以该法律来实现其事先确定好的本原。经过这样一个对适用法形成的分析，我们大体对上述两种理论形成的背景将有深刻的把握，进而对探求路径的选择将有了一个明确的方向。　
循此思维，我们可以进一步分析，首先我们可以明确的是，虽然公司是基于合同而形成，但适用于公司的形成、权利能力、权力、内部组织、公司的清算（liquidation）、股东、董事和职员的责任、代表机构等的法律显然不能基于适用于合同关系的冲突法原则来决定。原因很简单，公司法的基本内容是法定主义和强制性规范，排除当事人的意思自治，这主要是从公共利益角度考虑的。 　
进一步可以设想，如果在一个多法域法律体系内，立法者成功有效地融合（一致）了公司内部事务法律，以此为公司注册创设一个不被扭曲的竞争市场的话，冲突法规则作为一种实现一国地方政策的方式所扮演的角色会逐渐在涉外法律历史的舞台上消减。美国在这方面的发展证实，如果不同法域的公司法在功能上是相同的（尽管不需要同一），那么，内部事务或公司成立国理论作为一种公司冲突法规则是可行的。但不可否认的是，即使在如此情形下，各国还会为了本国公民的利益让本国特定的公司法条款适用于在本质上具有地方性特征的外国公司。　
只有成功创设功能上相同的公司内部事务的规则，进而创设一个同一市场内为所有公司平等竞技的舞台，笔者认为，真实本座理论就会失去其合理性。没有一个关于保护投资者和确保股票及其他证券市场适当功能的统一法律体系，公司注册的竞争就会被扭曲。如同各式各样的虚假外国公司法规、达到相似结果的判例和英国对海外公司所采取的方法一样，真实本座理论的目的无非也是为了处理，由于当下继续存在的参差不齐的公司和证券法所导致的基本扭曲。　
在美国，保护当地利益（股东）的需求在某种程度上正在减少，这是由于存在联邦证券法以确保投资者信心，并且国内证券市场也相对健全。如果不是这样，美国立法者和法院在对待公司注册立法竞争问题上的态度就会发生变化。这从另一个侧面也说明，以美国为首的国家之所以敢于坚持采取自由公司成立国理论，也是本国已经具备了相应的环境条件。　
在现有各国公司内部事务调整和证券调整的立法方法存在大量的分歧，而且这种不同，不光是细节上的，还有基本的规范哲学、关于法规本身适当的规范力度的假设、公司内部特权（prerogative）和风险的分配、公司监管中股东的地位等等的法律环境方面的，要想实行纯粹的自由公司成立国理论，显然过于理想化，因此，即使采取自由公司成立国理论的国家，也会在该理论之外，另辟路径来保护本国利益。至于采纳真实本座的国家，正是囿于以上的法律环境。　
因此，当公司法律选择规则不可能成为统一各国公司法和证券法的工具时，它应发挥的功能是，在现有的制度内，如何依据本国的立法条件和法律环境，协调保护本国利益和促进公司自由流通两者之间的矛盾。这样看来，选择采取任何一种理论都会变得合理化，这也就是这两种理论能被不同国家针对其具体情况分别选取适用的原因吧。　
　
                                                                                                                                 注释:
            对于公司法律适用问题在国内几乎是空白，偶有人涉略也未能成系统，笔者对此问题的关注开始于两年前，通过系统研究国内外这方面的材料，发现在这其中包含了多方面的内容，说到底主要的核心问题就是对于外国公司的法律规制及其准入。该文可以说是对该核心问题的一小部分研究成果，其详细内容请参见近期即将出版的本人独著的《外国公司的法律规制及其准入》。　
　　  英文为“the proper law of the corporation”，国内学者把“the proper law”翻译为“自体法”，笔者认为，翻译为“适当法”，意为，是对涉外法律关系最为适合的法律，这样更能直观理解，更为贴切。　
　　  公司法律适用的范围各国规定是不同的，具体而言，英美法一般认为，主要包括：（1）公司的存在；（2）授予公司的权力；（3）公司的终止；（4）公司职员、董事及其股东的权利义务；（5）公司的内部事务（如股票发行的有效性，董事和公司职员的选择，对股东红利估价的公告，对公司金融或商业的管理，公司的起诉和被诉的能力，公司章程的效力等等。）。瑞士法律规定，（1）公司的法律性质；（2）公司的成立和解散；（3）公司的民事权利能力和行为能力；（4）公司的名称或商号；（5）公司的组织；（6）公司的内部关系，特别是公司与其成员间的关系；（7）违反公司法的规定所应承担的责任；（8）公司承担债务的责任；（9）为公司进行活动的人员的代表权限。德国法没有立法规定，但根据德国最高法院的解释包括，公司的成立、它的日常活动和公司的清算，公司的内部管理和公司结构的变化。另外还涉及跨国的兼并、收购和受让（招标）。　
　　  本文与其说是研究公司法律冲突问题，倒不如说是想以国际私法现有的理论为基础，来探索研究私法领域具体法律适用问题的新路径，笔者一直认为，法律适用规则的生成决不是如条文一样简单，生成正式文本规则，在其背后一定蕴藏着深刻的理论和现实资源，一定是在综合了本国的经济、社会和法律文化环境的基础上，研究规则所导致的可能性，最后所作出的价值上的取舍。而这种“取”往往是选取和制定了最适合本国环境的规则，并先验地认为其在本国能得到很好的贯彻执行，而这种“舍”往往是舍弃了另一种规则在本国的实行，并认为是不合适宜的。当然，这并不代表所舍的此种规则就一定是不好的，只是表明本国还不具备采纳该规则的环境，随着环境的变化，一种规则必然会取代另一种规则，来实现法律所具备的调整功能。因此，任何一种规则只具有当下环境的合理性。本文正是沿着这种思路，选取了在公司法律冲突中被普遍应用的两种规则来进行分析，分别对这两种规则的形式、实现的价值、实际应用的优劣进行了实证剖析，最后对规则应用的可能性和合理性作出结论性评判。笔者认为在研究国际私法具体问题时，这样的考量是必要的，因为只有这样才能真正全面客观地把握规则的真实用意，最终才能制定出适合本国的法律适用规则。本文的写作算是对国际私法具体问题研究路径的一种探索吧！　
　　  该理论一般在法国表述为“theorie du siège réel”或“siège social”，在德国表述为“sitztheorie”。有时人们在英文中也表述为“effective seat theory”这些概念的准确含义不能割裂其国内法律环境来理解。　
　　  赵相林 主编《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版，第39-40页。　
　　  追溯这种理论的起源是比较困难的，一般主张是起源于试图控制本国领域的主权国家的概念，具体见：Clarke, M G.,Q.C.,“The Conflicts of Law Dimension” （Butterworths 1991）161.（克拉克，M G.,Q.C.，“冲突法的维度”，Butterworths出版社1991年版，第161页）。　
　　  See，Judgement of Mar．21，1986，Bundesgerichtshof（Supreme Court），97 BGHZ269，272（1986）﹒（见，德国最高法院1986年3月21日的判决）。　
　　  For details,see, e.g.,Daniel Zimmer,von Debraco bis DaimlerCbrzsler:Alte und neue Scbwierigkeiten bei der internationalgesellscbaftsrecbtlicben Sitzbestimmung, in CORPORATIONS, CAPITAL MARKETS AND BUSINESS IN THE LAWIBER AMICORUM RICHARD M. BUXBAUM 654,658-67(Theodor Baums et al.eds.2000).（详细内容见，《法律中的公司，资本市场和商业活动》，第654页和第658－657页，Theodor Baums et al出版社第2000年版）。这里需要重要提及的是，2002年11月5日欧洲法院作出了Ueberseering判决，该判决等于是在欧盟内部对真实本座理论的否决，因此，人们认为这是真实本座理论的结束。但是时至今日，该理论仍然没有被各国立法所废除。　
　　  韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料选编》，武汉大学出版社1991年版。波兰1966年《国际私法》，第9条第2款。　
　　  同注5。　
　　  卢峻 主编《国际私法公约集》，上海社会科学院出版社1986年版，第259-267页。　
　　  See, Werner F.Ebke & Markus, European Corporate Law,24 INT’l LAW. 239,240 n. 3(1990)（见，沃纳 F 葛克尔，“欧洲公司法”，《国际法杂志》第24期，1990年，第239页和第240页）。　?易比克和马科斯
　　  在英文中，成立地国理论（the state-of-incorporation doctrine 或incorporation theory）还有两个与其有相同意思的称谓即法定本座理论（statutory seat theory），内部事务理论（internal affairs theory）。　
　　  此处是指法定意义上的本座，即依据成立地国法律所确定的，而非真实有效的本座。　
　　  See Bernhard Grossfeld, Commentary in JULIUS VON STAUDINGER, KOMMENTAR ZUM BüRGERLICHEN GEAETYBUCH MIT EINFüHRUNGSGESETZN: INTERNATIONALES GESELLSCHAFTSRECHT at 7, 葛若斯凡德，在《国际法》中的评论,1998年第7页和第64页）。　?64(1998).（见，伯尼哈德
　　  See, EUGENE F. SCOLES & PETER HAY, CONFLICT OF 海，《冲突法》,第322页－349页，1992年第2版）。　?LAWS 322-49(2nd ed 1992).（见，尤金 F 斯科尔斯与彼得
　　  See，Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13th ed, London Sweet& Maxwell,2000,p1179.（见，《戴西与莫里斯论冲突法》，伦敦Sweet& Maxwell出版社第13版，2000年出版，第1179页。）　
　　  李双元、徐国建 主编，《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第506-507页。　
　　  韩德培、李双元 主编，《国际私法教学参考资料选编》，武汉大学出版社1991年版。　
　　  See， Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13th ed, London Sweet& Maxwell,2000,p1179.-85。（见，《戴西与莫里斯论冲突法》，伦敦Sweet& Maxwell出版社第13版，2000年出版，第1179－1185页。）　
　　  同注13。　
　　  韩德培、李双元 主编，《国际私法教学参考资料选编》，武汉大学出版社1991年版。　
　　  同上注。　
　　  See， Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13th ed, London Sweet& Maxwell,2000,p1179.-85。（见，《戴西与莫里斯论冲突法》，伦敦Sweet& Maxwell出版社第13版，2000年出版，第1179－1185页。）　
　　  See，Harald halbhuber，National Doctrinal Structures and European Company Law，38 COMMON MKT﹒L﹒REV﹒1385，1417-19 （2001）。（见，哈若德 哈伯贝尔，“国家学说结构和欧洲公司法，”共同市场法律评论2001年第38期，第1385页和第1417－1419页）　
　　  以下德国法律规定的内容具体 See Bernhard Grossfeld, Commentary, in JULIUS VON STAUDINGER, KOMMENTAR ZUM BüRGERLICHEN GEAETYBUCH MIT EINFüHRUNGSGESETZN: INTERNATIONALES GESELLSCHAFTSRECHT at14&106; at 73-75&葛若斯凡德，在《国际法》中的评论,1998年第7页和第64页）。　?110(1998). （见，伯尼哈德
　　  主要是指公司的成立地和真实本座地不在同一国家内。公司不是在真实本座地成立，这样是“不正当的”。　
　　  对这些内容更详细的阐述见，id. 14&108. 甚至连真实本座理论的支持者也认为，对公司的真实本座所在国的确认不总是那么轻易，真实本座不可能是恒定不变的，因为公司和它的组织机构可能与几个司法管辖区相联系。但沃尔夫（Martin Wolff）教授则认为，这个理论是合理的和令人满意的，这样一个所选取的标准是与公司有商业联系的每一个人都能轻易察觉的，公司的主要管理事务中心几乎不可能成为秘密。另外，税收法也是采取相似的标准来决定公司的纳税责任。　
　　  See Bernhard Grossfeld, Commentary, in JULIUS VON STAUDINGER, KOMMENTAR ZUM BüRGERLICHEN GEAETYBUCH MIT EINFüHRUNGSGESETZN: INTERNATIONALES GESELLSCHAFTSRECHT ; at 73-75&110(1998). 葛若斯凡德，在《国际法》中的评论,1998年第7页和第64页）。　?（见，伯尼哈德
　　  主要是指在一国成立，但其实际的管理中心和营业中心在另一国，虽然在另一国表面看来是外国公司，但是这是“虚假”的外国公司，其之所以以外国公司的形态出现，主要是想利用别的国家在公司成立法方面的优惠，更是为了规避税收。　
　　  See Elvin R. Latty, Pseudo-foreign corps, 65 Yale L.J.137(1955).（见，易尔文R. 兰蒂，“虚假外国公司”，《耶鲁法律杂志》1955年第65期，第137页）。 按照Latty的解释，虚假公司在本质特征上属于地方性的，公司的商业活动和人员主要在一国。公司成立国理论使这些公司成为（埋伏）陷阱公司。　
　　  See, The Company Law Review Steering Group, modern company law-for a competitive economy ,final report July 26,2001) （见，《公司法律评论》，斯迪瑞 格如普 “现代公司法——出自竞争经济的观点，2001年7月26日的最终报告”。）　
　　  参见，1986年英国《取消公司董事资格法案》§6（1）。　
　　  See, Stocznia Gdanska SA v. Latreefers Inc., 2000 Wl 447(Cal. Ct. App. Feb. 9, 2000).　
　　  See, Martin WolffPrivate International Law 300 (2ed. 1950).（见，马丁 沃尔夫 《国际私法》第300页，1950年版第2版。）