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李金泽 中国工商银行总行法律事务部
近年来，银行业消费者权益保护问题日益受到社会关注，中国消费者协会对此也给予了高度关注。不久前，中国消费者协会在媒体上公开发表了与法律专家共同分析、指责银行业格式文件存在的诸多“霸王条款”问题。笔者仅就其中的“银行单方修改章程”的合法性问题作一探讨。
一、中国消费者协会质疑银行
单方修改章程的主要观点中国消协请专家对银行单方修改章程行为的质疑依据主要有如下几方面：（1）合同法确立的合同修改原则。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”（2）消费者权益保护法有关消费者知情权、选择权等有关规定。《消费者权益保护法》第4、8、9、10 条分别规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”；“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者卡人无权提出异议，但持卡人的知情权仍应受尊重，且有权在知悉后的合理时间内提出解除合同；二是发卡银行自身基于完善服务、完善业务规则或控制业务风险的需要，这种修改有可能会增加持卡人的风险，此时新章程的约束力就取决于持卡人对修改是否确认，若持卡人不接受，银行无权强迫其接受。
二、银行单方修改章程条款既合理也合法
银行章程条款的修改不需要经过接受银行服务的消费者同意，章程的修改属于银行的自主行为，笔者的理由如下：
（一）我国《合同法》肯定了合同格式条款的合法有效性，为格式化的章程之合法性奠定了权威的法律基础。我国《合同法》第39、40、41 条对合同格式条款问题作了专门规范，表明了我国合同法制认可了不同于传统合同条款缔结程序的格式条款的合法性，而且立法也为被动接受格式条款当事人提供了适当的补救机制。从这些规定来看，对于格式条款的合法性与公正性问题的规范具有以下几个特点：（1）肯定了格式条款的订接受的服务的真实情况的权利”；“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”；“消费者享有公平交易的权利。”有关专家针对银行单方修改章程的不合理不合法问题，指出：（1）章程也是合同，银行无权单方修改合同。有关银行卡的《章程》和使用规定都是银行单方事先拟订的格式条款，对其内容的修改，其实就是对合同条款的变更。按照合同法的有关规定，合同订立后，非经当事人协商一致，任何一方无权擅自变更合同。（2）单方修改章程侵犯了消费者知情权、自主权、选择权。根据《消费者权益保护法》第八条的规定，持卡人作为消费者，有权力知道所接受服务的真实内容，银行“毋须通知”的行为侵犯了消费者的知情权和自主选择权；根据该法第九条的规定，即使银行对修改内容予以通知，消费者仍有自由选择权，而不是银行规定的即行生效。（3）银行单方修改增加消费者风险或者义务，必须经过消费者确认。银行卡格式条款的修改一般基于两个原因：一是国家有关法律法规或金融管理规章有新的强制性规定，对此类修改，持立程序可以别于一般合同条款的缔结程序。契约自由、协商一致是合同法的基本原则，这些原则强调了当事人意思表示的自主性、相互的一致性，这意味着合同的缔结与修改都应该反映双方一致的意思表示。但是格式条款则不是经过双方协商而确立的，我国《合同法》肯定了这种特殊条款的合法性，这也是顺应现代市场经济中规模化、集中化交易发展对契约形式和程序的需要。《合同法》第39条第2 款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”银行服务章程的条款，便是格式化条款的突出表现。章程的条款从最初的草拟以及最终消费者接受服务和接受章程，都没有消费者表示自己意思的机会，消费者只能接受或者拒绝接受。这种特殊的格式化条款，不能按照合同法的一般规则去理解，否则其合法性便面临质疑。同样，这种条款的修改问题也是如此。（2）合同法对于格式条款的局限性问题——可能侵害被动接受当事人的权益问题给予了高度关注。首先，法律强调了格式条款的拟订应该遵循公平原则。《合同法》第39 条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，法律设定了无效的情形。《合同法》第40 条规定：格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。再次，通过条款的解释原则来补救。《合同法》第41 条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）银行服务及其章程的特殊性决定了银行章程的创制、修改都是银行的单方、自主行为。银行业的各种服务及其章程的特殊性，决定了银行章程的创制和修改只能有银行单方完成，而无法、也不必要经过与消费者的协商过程。这是因为：
1.银行章程条款的最初确立不需要经过与消费者协商，因此修改章程的条款也不需要经过协商过程。从各国银行实践以及监管法制情况来看，绝大多数国家的监管立法都不试图直接干预银行章程的创制与修改问题，银行章程条款的确立由银行自主决定，法律对于例外的无效或者可撤消情形做出特别规定。
2.银行服务所针对的消费者的广泛性、不特定性，以及服务交易中银行地位的主导性，决定了章程创制与修改程序的特殊性。众所周知，银行的各种服务章程所针对的消费者是非常广泛和不特定，如果银行要逐个地经历协商与谈判来创制和修改章程，则银行的交易成本非常巨大。另外，银行在服务交易中具有很强的主导性，银行是否提供服务以及如何改进服务，特别是当今银行技术日新月异给服务带来的变化都是银行自主决定，而无法经过与客户协商。这些状况使得银行自身的各种因素对于交易成本的形成有决定性和主导性影响，基于此，银行在服务章程条款的确定上是最有权威的。由于信息不对称的先天原因，决定了银行业消费者不可能对这些因素进行有效的干预。
实际上，国际银行业的实践也表明，银行业的格式合约或者章程有关条款不需要经过协商一致的缔约程序，而是遵循监管法规要求的告知程序。例如，美国虽然非常强调银行业消费者权益的保护，但是对于格式化文件的单方修改也是允许的。美国对于存款账户有关事项更改的通知问题，在1992 年颁布法规——DD(12 CFR 230)——《如实披露存款资料法》。根据该规定，银行必须向消费者披露的资料种类如下：利率，费用，定期服务收费，罚则，条款及条件，账户限制，最低结余规定，开立账户的最低款额。这些资料的披露，应在客户提出要求时、开立账户时、需要更改现有账户条款（有关更改对客户不利时）、在若干定期账户的存款到期之前、发出定期通知书时、在推广宣传该类账户时。可见，如果银行拟变更现有账户的任何条款或条件（包括收费标准），而有关的更改对客户不利，银行须在更改生效前最少30天，向客户邮递或派送书面通知。通知书必须清楚地说明有关更改内容。
3.银行业消费者消费预期的复杂性注定了服务章程格式条款的合理性无法经过双方协商。对于银行业章程条款的合理性或者是否损害消费者的权益问题，无法经过协商取得既符合不特定消费者意愿和银行机构意愿的一致性结论。不特定的广大消费者对服务预期又和大的差异性，决定了银行业服务章程的确立无法按照普通合约的机制形成。正因为如此，各国监管法规者监管当局并不试图通过消费者的意愿反映来影响银行服务章程条款的确立，而是通过一般的原则性的指导来促成银行确立合理的章程格式条款。
（三）银行有权单方修改，并不必然导致消费者权益缺乏保障。消费者对银行章程条款的单方修改并非仅有接受的惟一选择。虽然银行有权确立和进一步单方修改章程条款，这种状态并没有排除消费者有其他选择。如果消费者认为某一家银行的服务章程条款不合理，他可以做出以下选择：（1）拒绝接受该家银行的服务，而用其他相对合理服务的银行所替代。（2）如果所有银行的服务章程都不合理，消费者无法选择替换银行，则可以向银行监管机构投诉，甚至向法院起诉，主张监管机构或者法院裁定银行章程条款的违法性。虽然我国监管规章并没有确立监管机构——银行业监督管理委员会或者自律机构——银行业协会来审批或者调整银行章程条款的确立或者变更，但是他们可以通过适当的建议或审批机制影响银行的服务章程的确立或者变更。况且，某些业务种类的章程创制或者修改还需要向监管机构备案或审批，如银行卡章程。这种审批或备案机制在一定程度上，为监管机构提出监管意见创造了条件。
（四）银行单方修改章程，并不直接抵触《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》没有明确要求银行业消费者接受银行服务的相关交易文件必须经过双方协商一致，而且该法也没有明确禁止银行单方修改格式化的章程或者条款。虽然《消费者权益保护法》强调了公平、自愿、平等、诚实信用等原则，并且消费者有知情权、自主选择权、公平交易权等，但是银行单方修改章程并不必然导致消费者前述权益受到侵害。虽然银行单方修改章程，可能造成对消费者权益的侵害，但是这种侵害可以通过请求司法机关、监管机构撤消、宣告无效等机制来补救。
三、几点启示
银行服务章程修改问题，是银行业消费者权益保护的重要问题之一，银行业消费者以及中国消费者协会的高度关注，反映了我国消费者法制意识的增强。但是法制应该是理性的，而不能简单地感情用事。从近年来一些重大的消费者权益维护诉讼或者纠纷解决的实践来看，笔者认为有以下几点启示，值得各界关注：
（一）中国消费者协会自其成立以来为维护广大消费者权益做出了积极的贡献，但是在维护消费者权益的过程中，也需要充分顾及某些特殊行业的专业性、技术性，不能简单地按照普通法律的正义和公平原则，来解读所有的消费者权益保护问题。尤其是一些具有很强技术性、专业性的领域，不能简单按照普通领域消费者权益保护问题对待。中国消费者协会在进行特殊行业消费者权益的维护行动过程中，有必要关注这些商业机构的意见，尤其有必要注意这些行业的监管机构和同业自律机构的相关意见。
（二）法律专家发表专业意见，不能局限于自己所熟悉领域的法律规则和原则，也不能仅看到国内弱势群体的权益问题，需要结合行业的法律专业特性，尤其需要高度重视和研究境外相关行业领域法律的原则和规则，避免简单推论。金融服务领域的法律制度的相对特殊性，是举世公认的，但是目前国内发表意见的专家多数来自传统民商法学者，这种状况在一定程度上制约了这些意见的合理性，并可能给相关法制以及法律问题的合理解决造成不利影响。
（三）银行业消费者投诉是维护其权益的重要手段，但是诉讼并不是解决该问题的惟一手段。为了控制整个社会纠纷解决的成本，并促成纠纷解决效益最大化，银行业相关法制应该对于银行业消费者保护问题提供更为健全、确定、透明的制度安排。实际上，目前消费者投诉的一些问题，不少源于相关法制存在漏洞，而且银行业自律机构以及银行监管机构没有对这些问题给予充分关注，我国还欠缺像美国、澳大利亚、英国、我国香港特别行政区等地所建立的消费者投诉机制。这些制度缺漏，使得银行业消费者保护问题一旦发生便曝光于媒体或者直接诉诸综合性的消费者保护团体、司法机关，银行在这种环境中解决这些问题则必须支付高昂的成本。 |
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李金泽 中国工商银行总行法律事务部
近年来，银行业消费者权益保护问题日益受到社会关注，中国消费者协会对此也给予了高度关注。不久前，中国消费者协会在媒体上公开发表了与法律专家共同分析、指责银行业格式文件存在的诸多“霸王条款”问题。笔者仅就其中的“银行单方修改章程”的合法性问题作一探讨。
一、中国消费者协会质疑银行
单方修改章程的主要观点中国消协请专家对银行单方修改章程行为的质疑依据主要有如下几方面：（1）合同法确立的合同修改原则。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”（2）消费者权益保护法有关消费者知情权、选择权等有关规定。《消费者权益保护法》第4、8、9、10 条分别规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”；“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者卡人无权提出异议，但持卡人的知情权仍应受尊重，且有权在知悉后的合理时间内提出解除合同；二是发卡银行自身基于完善服务、完善业务规则或控制业务风险的需要，这种修改有可能会增加持卡人的风险，此时新章程的约束力就取决于持卡人对修改是否确认，若持卡人不接受，银行无权强迫其接受。
二、银行单方修改章程条款既合理也合法
银行章程条款的修改不需要经过接受银行服务的消费者同意，章程的修改属于银行的自主行为，笔者的理由如下：
（一）我国《合同法》肯定了合同格式条款的合法有效性，为格式化的章程之合法性奠定了权威的法律基础。我国《合同法》第39、40、41 条对合同格式条款问题作了专门规范，表明了我国合同法制认可了不同于传统合同条款缔结程序的格式条款的合法性，而且立法也为被动接受格式条款当事人提供了适当的补救机制。从这些规定来看，对于格式条款的合法性与公正性问题的规范具有以下几个特点：（1）肯定了格式条款的订接受的服务的真实情况的权利”；“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”；“消费者享有公平交易的权利。”有关专家针对银行单方修改章程的不合理不合法问题，指出：（1）章程也是合同，银行无权单方修改合同。有关银行卡的《章程》和使用规定都是银行单方事先拟订的格式条款，对其内容的修改，其实就是对合同条款的变更。按照合同法的有关规定，合同订立后，非经当事人协商一致，任何一方无权擅自变更合同。（2）单方修改章程侵犯了消费者知情权、自主权、选择权。根据《消费者权益保护法》第八条的规定，持卡人作为消费者，有权力知道所接受服务的真实内容，银行“毋须通知”的行为侵犯了消费者的知情权和自主选择权；根据该法第九条的规定，即使银行对修改内容予以通知，消费者仍有自由选择权，而不是银行规定的即行生效。（3）银行单方修改增加消费者风险或者义务，必须经过消费者确认。银行卡格式条款的修改一般基于两个原因：一是国家有关法律法规或金融管理规章有新的强制性规定，对此类修改，持立程序可以别于一般合同条款的缔结程序。契约自由、协商一致是合同法的基本原则，这些原则强调了当事人意思表示的自主性、相互的一致性，这意味着合同的缔结与修改都应该反映双方一致的意思表示。但是格式条款则不是经过双方协商而确立的，我国《合同法》肯定了这种特殊条款的合法性，这也是顺应现代市场经济中规模化、集中化交易发展对契约形式和程序的需要。《合同法》第39条第2 款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”银行服务章程的条款，便是格式化条款的突出表现。章程的条款从最初的草拟以及最终消费者接受服务和接受章程，都没有消费者表示自己意思的机会，消费者只能接受或者拒绝接受。这种特殊的格式化条款，不能按照合同法的一般规则去理解，否则其合法性便面临质疑。同样，这种条款的修改问题也是如此。（2）合同法对于格式条款的局限性问题——可能侵害被动接受当事人的权益问题给予了高度关注。首先，法律强调了格式条款的拟订应该遵循公平原则。《合同法》第39 条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，法律设定了无效的情形。《合同法》第40 条规定：格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。再次，通过条款的解释原则来补救。《合同法》第41 条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）银行服务及其章程的特殊性决定了银行章程的创制、修改都是银行的单方、自主行为。银行业的各种服务及其章程的特殊性，决定了银行章程的创制和修改只能有银行单方完成，而无法、也不必要经过与消费者的协商过程。这是因为：
1.银行章程条款的最初确立不需要经过与消费者协商，因此修改章程的条款也不需要经过协商过程。从各国银行实践以及监管法制情况来看，绝大多数国家的监管立法都不试图直接干预银行章程的创制与修改问题，银行章程条款的确立由银行自主决定，法律对于例外的无效或者可撤消情形做出特别规定。
2.银行服务所针对的消费者的广泛性、不特定性，以及服务交易中银行地位的主导性，决定了章程创制与修改程序的特殊性。众所周知，银行的各种服务章程所针对的消费者是非常广泛和不特定，如果银行要逐个地经历协商与谈判来创制和修改章程，则银行的交易成本非常巨大。另外，银行在服务交易中具有很强的主导性，银行是否提供服务以及如何改进服务，特别是当今银行技术日新月异给服务带来的变化都是银行自主决定，而无法经过与客户协商。这些状况使得银行自身的各种因素对于交易成本的形成有决定性和主导性影响，基于此，银行在服务章程条款的确定上是最有权威的。由于信息不对称的先天原因，决定了银行业消费者不可能对这些因素进行有效的干预。
实际上，国际银行业的实践也表明，银行业的格式合约或者章程有关条款不需要经过协商一致的缔约程序，而是遵循监管法规要求的告知程序。例如，美国虽然非常强调银行业消费者权益的保护，但是对于格式化文件的单方修改也是允许的。美国对于存款账户有关事项更改的通知问题，在1992 年颁布法规——DD(12 CFR 230)——《如实披露存款资料法》。根据该规定，银行必须向消费者披露的资料种类如下：利率，费用，定期服务收费，罚则，条款及条件，账户限制，最低结余规定，开立账户的最低款额。这些资料的披露，应在客户提出要求时、开立账户时、需要更改现有账户条款（有关更改对客户不利时）、在若干定期账户的存款到期之前、发出定期通知书时、在推广宣传该类账户时。可见，如果银行拟变更现有账户的任何条款或条件（包括收费标准），而有关的更改对客户不利，银行须在更改生效前最少30天，向客户邮递或派送书面通知。通知书必须清楚地说明有关更改内容。
3.银行业消费者消费预期的复杂性注定了服务章程格式条款的合理性无法经过双方协商。对于银行业章程条款的合理性或者是否损害消费者的权益问题，无法经过协商取得既符合不特定消费者意愿和银行机构意愿的一致性结论。不特定的广大消费者对服务预期又和大的差异性，决定了银行业服务章程的确立无法按照普通合约的机制形成。正因为如此，各国监管法规者监管当局并不试图通过消费者的意愿反映来影响银行服务章程条款的确立，而是通过一般的原则性的指导来促成银行确立合理的章程格式条款。
（三）银行有权单方修改，并不必然导致消费者权益缺乏保障。消费者对银行章程条款的单方修改并非仅有接受的惟一选择。虽然银行有权确立和进一步单方修改章程条款，这种状态并没有排除消费者有其他选择。如果消费者认为某一家银行的服务章程条款不合理，他可以做出以下选择：（1）拒绝接受该家银行的服务，而用其他相对合理服务的银行所替代。（2）如果所有银行的服务章程都不合理，消费者无法选择替换银行，则可以向银行监管机构投诉，甚至向法院起诉，主张监管机构或者法院裁定银行章程条款的违法性。虽然我国监管规章并没有确立监管机构——银行业监督管理委员会或者自律机构——银行业协会来审批或者调整银行章程条款的确立或者变更，但是他们可以通过适当的建议或审批机制影响银行的服务章程的确立或者变更。况且，某些业务种类的章程创制或者修改还需要向监管机构备案或审批，如银行卡章程。这种审批或备案机制在一定程度上，为监管机构提出监管意见创造了条件。
（四）银行单方修改章程，并不直接抵触《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》没有明确要求银行业消费者接受银行服务的相关交易文件必须经过双方协商一致，而且该法也没有明确禁止银行单方修改格式化的章程或者条款。虽然《消费者权益保护法》强调了公平、自愿、平等、诚实信用等原则，并且消费者有知情权、自主选择权、公平交易权等，但是银行单方修改章程并不必然导致消费者前述权益受到侵害。虽然银行单方修改章程，可能造成对消费者权益的侵害，但是这种侵害可以通过请求司法机关、监管机构撤消、宣告无效等机制来补救。
三、几点启示
银行服务章程修改问题，是银行业消费者权益保护的重要问题之一，银行业消费者以及中国消费者协会的高度关注，反映了我国消费者法制意识的增强。但是法制应该是理性的，而不能简单地感情用事。从近年来一些重大的消费者权益维护诉讼或者纠纷解决的实践来看，笔者认为有以下几点启示，值得各界关注：
（一）中国消费者协会自其成立以来为维护广大消费者权益做出了积极的贡献，但是在维护消费者权益的过程中，也需要充分顾及某些特殊行业的专业性、技术性，不能简单地按照普通法律的正义和公平原则，来解读所有的消费者权益保护问题。尤其是一些具有很强技术性、专业性的领域，不能简单按照普通领域消费者权益保护问题对待。中国消费者协会在进行特殊行业消费者权益的维护行动过程中，有必要关注这些商业机构的意见，尤其有必要注意这些行业的监管机构和同业自律机构的相关意见。
（二）法律专家发表专业意见，不能局限于自己所熟悉领域的法律规则和原则，也不能仅看到国内弱势群体的权益问题，需要结合行业的法律专业特性，尤其需要高度重视和研究境外相关行业领域法律的原则和规则，避免简单推论。金融服务领域的法律制度的相对特殊性，是举世公认的，但是目前国内发表意见的专家多数来自传统民商法学者，这种状况在一定程度上制约了这些意见的合理性，并可能给相关法制以及法律问题的合理解决造成不利影响。
（三）银行业消费者投诉是维护其权益的重要手段，但是诉讼并不是解决该问题的惟一手段。为了控制整个社会纠纷解决的成本，并促成纠纷解决效益最大化，银行业相关法制应该对于银行业消费者保护问题提供更为健全、确定、透明的制度安排。实际上，目前消费者投诉的一些问题，不少源于相关法制存在漏洞，而且银行业自律机构以及银行监管机构没有对这些问题给予充分关注，我国还欠缺像美国、澳大利亚、英国、我国香港特别行政区等地所建立的消费者投诉机制。这些制度缺漏，使得银行业消费者保护问题一旦发生便曝光于媒体或者直接诉诸综合性的消费者保护团体、司法机关，银行在这种环境中解决这些问题则必须支付高昂的成本。
