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2014-4-5 07:28:30 [db:作者] 法尊 发布者 0176

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邱永红  深圳证券交易所  法律部经理               
    一、IOSCO推进对证券欺诈监管合作的缘起与发展
    所谓证券欺诈行为,是指在证券的发行、交易及其相关活动中发生的违反证券法律法规、破坏证券市场秩序、侵犯投资者合法权益的行为的总称,主要包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等。随着证券市场国际化向纵深发展,跨境证券欺诈行为也日趋增多,且手段不断翻新,花样层出不穷,严重影响了国际证券市场的健康、有序发展。因此,IOSCO(国际证监会组织)从成立伊始,就通过发布打击国际证券领域的各种违法犯罪行为的决议、报告、指南等途径,全力以赴推进对跨境证券欺诈行为的监管合作与协调。
     
    1986年11月,IOSCO通过了《关于相互协助的决议》(A Resolution Concerning Mutual Assistance),该《决议》号召各国证券监管当局在各自法律允许的范围内和互惠的基础上,通过发展诸如谅解备忘录之类的新的合作方式与手段,加强在有关市场调查和反证券欺诈方面信息的相互提供、交流与合作。1989年6月,IOSCO又通过了《关于合作的决议》(A Resolution On Cooperation),该《决议》是在1986年《决议》的基础上,考虑到所有IOSCO成员从境外获取有关信息的需要和困难,以及所有成员对于发展出一套新的相互合作与协助机制的渴求,而制定出来的。在这个《决议》里,IOSCO要求IOSCO的全体成员尽快考虑与其他国家商谈和签订有关监管合作的双边和(或)多边谅解备忘录,同时呼吁所有的成员向自己的立法机关提出立法建议,加强对证券欺诈监管国际合作与协调的立法。紧接着,IOSCO技术委员会设立了具有广泛代表性的、由来自10个国家的14个证券监管当局的代表组成的第四工作组,来推进对证券欺诈的监管合作与协调。第四工作组于1990年11月提交一份《关于谅解备忘录的谈判和执行所面临困难的报告》。该《报告》讨论了谅解备忘录谈判协商过程中的困难,并试图帮助谅解备忘录的签字各方解决这些困难。在该《报告》的基础上,技术委员会第四工作组于1991年3月草拟了《谅解备忘录的准则》,并在1991年IOSCO华盛顿年会议上获得了通过。
     
    1994年10月,技术委员会发表了《监管不力和司法不合作对证券和期货监管者所产生问题的报告》(Report on Issues Raised for Securities and Futures Regulators by Under- Regulated and Uncooperative Jurisdictions),介绍了技术委员会从不合作的司法机构获取信息的方法,强调了在减少证券欺诈的泛滥方面进行合作的好处。在1994年东京年会上,IOSCO通过了《关于遵守IOSCO相互合作协助最高标准的基本原则义务的决议》 (Resolution on Commitment to Basic IOSCO Principles of High Regulatory Standards and Mutual Cooperation and Assistance),按照该决议的要求,所有成员对他们是否能够向国外证券和期货监管提供相互援助与合作作出一个书面评估并不断加以改进,并通过严格实施IOSCO的决议、标准来有效遏制证券欺诈违法犯罪,以确保证券市场的规范与安全。
     
    1996年6月,IOSCO技术委员会第四工作小组完成了《保障被诈骗的投资者的权益及资产的跨境措施》(Measures Available on a Cross -Border Basis to Protect Interests and Assets of Defrauded Investors,Report of the Technical Committee)的报告,并于次月以技术委员会的名义公布。该报告特别提到监管机构在为受诈骗的投资者追讨已经转移至其他司法区的资产时所面对的困难。报告也建议IOSCO成员检视其所属司法区的法律和程序,以及进行改革的需要和范畴。
     
    1997年8月,依据IOSCO在1994年通过的《关于遵守IOSCO相互合作协助最高标准的基本原则义务的决议》,第四工作小组展开了一次自我评审调查,以研究IOSCO成员在反证券欺诈国际协作上的能力和签订、执行双边谅解备忘录的情况。继上述自我评审调查后,IOSCO在1997年11月通过了《为加强执行证券期货法规而订立备存纪录、信息收集、执法权力及相互协作原则的决议》(Resolution on Principles for Record Keeping,Collection of Information, Enforcement Powers and Mutual Cooperation),并发表了有关上述自我评审调查的报告书。该份报告书根据来自87个成员地区中的79个成员地区所提交的回应编制,就通过谅解备忘录等方式进行反证券欺诈国际监管协作及信息交换事宜,为IOSCO成员提供具参考价值的资料。
     
    1998年9月,IOSCO发布了《证券监管的目标与原则》,其中第13章第5节和第6节专门对证券欺诈行为的监管作了具体的规定。IOSCO指出,证券监管的三项主要目标是:保护投资者、确保市场公平、有效、透明和减少系统风险。对二级市场交易的监管应该禁止市场操纵行为、误导行为、内幕交易及其他欺诈行为,这些行为可能扭曲价格发现体制、扭曲价格及不公平地置投资者于不利地位。证券监管机构可以通过直接的监督、检查、汇报、产品设计要求、持仓限制、结算价格规则或市场暂停以及严格执行法律和交易规则来实现这种监管要求。同时,监管机构必须确保交易监控系统的持续运作。当异常或可能不当的交易发生时,这些监控系统可进行调查。应特别确保对跨市场行为的有效监管,比如,一只股票的价格被操纵以便通过期权、认股证或其他衍生产品的交易来获利的行为。此外,当基础产品在一个国家和地区交易,而其衍生产品在另一个国家和地区交易,或相同的金融产品在两个国家和地区交易,由于一个国家和地区内的监管机构很难直接监管另一个国家和地区内的市场活动或对市场行为进行完整调查,欺诈或操纵的可能性就会增大。相关监管机构应有充分的信息分享,以确保有效的监管。
     
    针对日趋增加的跨境市场操纵行为,IOSCO技术委员会于2000年5月发布了《查处市场操纵行为》(Investigating and Prosecuting Market Manipulation)的报告,该报告指出了市场操纵行为的本质和查处市场操纵行为的方法,对证券交易所之间的合作在防范市场操纵行为方面的作用进行了探讨。同时,IOSCO技术委员会还提出,证券监管机构必须从国际和国内两方面寻求帮助,搜集有关市场操纵行为的信息,此外,证券监管机构也必须和国内的证券交易所进行合作,并且主持建立国内各个证券交易所之间关于查处市场操纵行为的合作制度。
     
    近年来,陌生电话推销和锅炉房式运作(cold calling and boiler room operations)等新的证券欺诈行为急剧增加,严重干扰了正常的证券市场秩序和损害了投资者的利益。基于此,IOSCO于2002年2月3日至5日在印度尼西亚举行了其亚太地区委员会稽查局长会议,专门研讨如何对上述新型的证券欺诈行为进行打击和防范。通过探讨,IOSCO认为,鉴于陌生电话推销和锅炉房式运作等证券欺诈行为往往具有跨境作案的特性,因此国际合作犹为重要,各国(地区)监管者应采取以下措施,加强稽查合作,发挥协作威力,相互通报信息,交流经验,联手打击跨境的新型证券诈骗活动:(1)对公众投诉和境外监管机构转来的线索依法进行调查,与国内有关执法部门合作,对有关从事陌生电话推销或锅炉房式运作涉案人员提起刑事诉讼、判刑、罚款;(2)开展投资者教育,通过新闻媒体和互联网上发布案件信息,公布未经核准从事证券业务的公司名单,提醒本国和外国投资者防范风险;(3)向在境外从事陌生电话推销或锅炉房式运作的有关人员发函,要其停止在该国境内的欺诈活动,同时向那些为境外人员进行欺诈活动提供相关服务的境内机构发函,提醒他们注意其行为属于协助犯罪,可依法对其采取行动,起到震慑作用;(4)与境外监管机构交流信息,相互提供协助。
     
    针对近年来出现的意大利Parmalat公司欺诈丑闻等多起证券欺诈及市场违规事件,IOSCO于2004年2月5日在马德里举行的会议上,成立了一个由多个成员监管机构的主席共同组成的特别专责小组,以便组织及统筹IOSCO在这方面的应对措施。这个应对证券欺诈及市场违规行为的特别专责小组需优先处理的工作有:识别近期事件可能引发的新课题,包括对债券市场透明度的关注,不受证券监管机构监管的机构在其中所充当的角色以及适当程度的制裁等;检讨现有标准的落实情况;建议采取若干对应措施,如提高监管机构在识别及评估风险方面的能力,以及留意不合作及监管不足的司法管辖区等。同时,IOSCO技术委员会指出,近期出现的有关会计及审计违规事件表明,无论是本国或国际监管机构,在涉及公众公司的会计及信息披露准则及审计方面,都要时刻保持警觉。此外,在本次会议上,IOSCO技术委员会决定就有关《关于注册会计师独立性以及公司治理对监督会计师独立性作用的基本原则》的实施进度作出考核评价,并成立了由美国SEC主席领导的特别专责小组,对信贷评级机构制定相应的操守准则。
     
    二、对证券欺诈进行监管合作与协调的重要桥梁:《多边备忘录》
    伴随着不断深化的经济全球化和金融一体化趋势以及国际证券市场上越来越多的跨境交易活动,尤其在美国9·11事件发生后,IOSCO认识到加强反证券欺诈多边国际合作的重要性,于是在2001年10月成立了以法国证监会主席普拉达为首的专门的研究小组,负责起草《关于磋商、合作和信息交流多边谅解备忘录》(Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information,以下简称《多边备忘录》),其主要目标有两个:(1)加强侦查、阻止和打击跨境证券欺诈违法犯罪活动;(2)促使IOSCO各成员国的国内法律法规被更好的遵守和执行。该多边备忘录的主要条款均来自于IOSCO已有文件中关于信息分享方面的内容,这些文件均已得到全体IOSCO成员的认可。在2002年5月召开的第27届年会上,IOSCO通过了《主席委员会关于IOSCO多边谅解备忘录的决议》(Resolution of the Presidents’ Committee on the IOSCO MOU)。截至2005年9月28日,已有美国、英国、德国、法国、加拿大、香港等27个司法管辖区的监管机构签订了该《多边谅解备忘录》(详见表1),而另外有五个司法管辖区(瑞士、秘鲁、智利、塞浦路斯、巴拿马)表示愿意推行所需的改革以符合参与签署的资格。
     
    国际证监会组织多边备忘录签署方名录
     
    序号
    证券监管机构名称
    司法管辖区名称
     
    1
    阿尔伯达证监会
    阿尔伯达(加拿大)
     
    2
    澳大利亚证券投资委员会
    澳大利亚
     
    3
    不列颠哥伦比亚证监会
    不列颠哥伦比亚(加拿大)
     
    4
    法国证券委员会
    法国
     
    5
    德国证券监管委员会
    德国
     
    6
    资本市场委员会
    希腊
     
    7
    证券及期货事务监察委员会
    香港(中国)
     
    8
    匈牙利金融监管委员会
    匈牙利
     
    9
    证券交易委员会
    印度
     
    10
    国家证券监管委员会
    意大利
     
    11
    泽西金融服务委员会
    泽西(法国)
     
    12
    立陶宛证监会
    立陶宛
     
    13
    墨西哥证监会
    墨西哥
     
    14
    新西兰证监会
    新西兰
     
    15
    安大略证监会
    安大略(加拿大)
     
    16
    葡萄牙证券市场委员会
    葡萄牙
     
    17
    波兰证券交易委员会
    波兰
     
    18
    金融市场委员会
    魁北克(加拿大)
     
    19
    金融市场委员会
    斯洛伐克
     
    20
    金融服务局
    南非
     
    21
    西班牙国家证券监管委员会
    西班牙
     
    22
    证券交易委员会
    斯里兰卡
     
    23
    资本市场委员会
    土耳其
     
    24
    金融服务局
    英国
     
    25
    商品期货交易委员会
    美国
     
    26
    证券交易委员会
    美国
     
    27
    金融市场委员会
    比利时
     
    资料来源:中国证监会网站:http://www.csrc.gov.cn/cn/homepage/index.jsp, 2005-12-19.
     
    (一)《多边备忘录》的主要内容
     
    1、文本的主要内容
     
    《多边备忘录》文本共分16个条款,分目标、定义、相互合作和信息互换、最后条款四个部分,主要内容涉及到相互合作和信息交换的原则、协助的范围、协助请求的提出和执行、信息的使用和保密条款以及就有关事项包括多边备忘录的执行情况进行磋商等问题,多边备忘录并不取代国内法以及双边和地区谅解备忘录。
     
    2、附件的主要内容
     
    附件分A、B和C三个部分,其中附件A是备忘录签字方名单。附件B主要说明了签署多边备忘录的步骤,共分四个部分:①申请成为签字方的程序;②法律权限不够的申请人做出在获得相关法律授权时愿意签署该备忘录承诺的程序;③备忘录的实施监督;④调查问卷。其中调查问卷是关键部分,申请人对问卷的答复和IOSCO对答复的审核结果直接决定了申请人能否直接成为签字方。附件C是请求协助方提出请求的格式。
     
    (二)申请成为《多边备忘录》签字方的程序
     
    1、提出申请
     
    所有作为IOSCO正式成员和联系成员的政府监管当局均有资格随时申请加入备忘录。所有的申请人应当向IOSCO总秘书处提出申请,并提交对调查问卷的答复及其中涉及的相关法律、法规和规章。
     
    2、审核
     
    对上述申请进行审核的遴选小组(Screening Group),由主要负责执法和信息交流的技术委员会第四工作小组和新兴市场委员会第四工作小组的成员组成,但该遴选小组对IOSCO所有成员开放,各成员可申请加入该小组。目前该遴选小组有25个成员,分成6个审核小组(Verification Team),每个小组4-5个成员,具体负责对申请的审核。
     
    审核内容主要是依据问卷答复中申请人已有的法律权限来判断申请人是否已拥有遵守多边备忘录条款的能力,审核小组将向遴选小组提供审核意见,根据该意见,遴选小组再向由三个委员会主席组成的决策小组做出对申请人的推荐意见。但在做出负面推荐意见之前,遴选小组将书面通知申请人,并指明该申请人缺少法律权限去遵守的备忘录条款。申请人在接到通知后,可要求遴选小组就此问题召开听证会。
     
    决策小组在接到遴选小组的推荐意见,并与该申请人所在的地区委员会主席磋商后,将做出是否接受该申请人成为签字方的决定,在做出负面意见之前,同样会书面通知申请人,其在接到通知后也可要求决策小组就此问题召开听证会。
     
    决策小组是在执行委员会的授权下履行其职责的,如果申请人对决策小组的决定不满,可向IOSCO秘书处提出书面申请,要求执行委员会对此进行复议。
     
    3、成为签字方
     
    如果依照程序通过对法律授权的审核,申请人将被IOSCO邀请签署备忘录并在附录A中签字,申请人的答复将在IOSCO网站成员专区公布;如果未通过审核,那么申请人可在获得相应的法律授权之后,再根据相应条款重新申请。
     
    (三)承诺签署的程序  
     
    经审核小组审核,如果认为申请人的法律权限不符合备忘录条款中所要求的条件(对此认定该申请人可要求复审),该申请人将被列入附件B的附件中,待取得相应的法律权限并更新答复后再重新申请。
     
    (四)对实施《多边备忘录》的监督
     
    为确保备忘录的有效执行,签字方可在适当时机更新其答复。对备忘录签字方共同关注的重要事项,比如签字方满足该备忘录条款的意愿或能力是否发生了变化等,该备忘录将提供定期磋商,如果需采取进一步的行动,由全体备忘录签字方组成的监督小组(monitoring group)将向IOSCO决策小组(成员包括技术委员会、新兴市场委员会和执行委员会的主席)提出建议,这些建议包括责令改正、通告、暂停加入备忘录资格或终止其资格等,该决策小组将对这些建议加以考虑,并在适当时机采取行动。在行动生效之前,行动针对的签字方可要求决策小组进行复议,也可在决策小组复议后,再提请执行委员会复议。
     
    (五)《多边备忘录》的签订是对证券欺诈行为进行监管合作进程中的重要里程碑  
     
    《多边备忘录》旨在推动各国(地区)证监会之间的执法合作和信息交流,特别是多边的合作与交流。目前,各国(地区)之间的合作主要以双边或地区性合作为主。一个监管机构通常要与多方签署双边备忘录才能在执法、信息交流方面合作。IOSCO的《多边备忘录》可以使一国(地区)证券监管机构免去签署多个双边备忘录的麻烦,一国(地区)的证券监管机构一旦成为《多边备忘录》的签字方,等于同时跟同为签字方的其他几十个司法管辖区的监管机构签订了内容相同的双边合作备忘录。《多边备忘录》规定,在各自法律允许的范围内,签署各方将根据需要尽力相互提供证券和衍生产品交易记录、交易账户的名义和实际持有人、中介机构和从业人员执业记录等信息。IOSCO希望通过《多边备忘录》帮助各成员机构协同打击跨境内幕交易、市场操纵、虚假陈述、欺诈等证券欺诈行为。
     
    《多边备忘录》是各国(地区)证券监管机构之间首次签订的同类国际性多边安排,也是对证券欺诈行为进行监管合作进程中的重要里程碑,给国际监管合作与协调搭起了一座重要的桥梁,标志着证券监管国际合作的新起点和进入了一个新的阶段。它代表各国证券监管机构的一致意见和共同关注的问题,即监管合作和信息共享是防范跨境证券欺诈和证券市场中其他违法犯罪行为的关键因素。《多边备忘录》将大大促进所有签署机构之间对证券欺诈行为的监管合作,让世界各地监管机构互相协助以打击跨境证券诈骗活动、市场失当行为、恐怖分子筹资活动及其他金融罪行。
     
    三、IOSCO对网络证券欺诈的监管建议与对策
    互联网的广泛应用增加了证券活动的速度和广度,极大地提高了证券活动的效率,同时也带来了日趋增多的网络证券欺诈问题。与传统证券欺诈违法犯罪不同的是,网络证券欺诈虚假信息传播的速度更广、更快,影响面更大,而且由于网络的匿名性使行为人更加隐蔽。目前,网络证券欺诈主要有五种类型,分别为市场操纵(Market Manipulation)型、发行诈欺(Offering Fraud)型、非法劝诱(Illegal Touting)型、冒用名义(Imposter)型、微资本额股票(Microcap Stocks)型等。使用数量巨大使互联网成为一种对投资者和证券业有价值的工具,但同时也可能使它成为实施证券欺诈和其他违法活动的便利工具。互联网也提供了即时的跨边境的通讯和交易活动,这对传统的司法管辖权和区域性概念也是一个挑战。  
     
    为了迎接这些挑战,IOSCO技术委员会在1997年成立了互联网特别小组(Internet task force),负责就网络发展对证券交易与管理所带来的证券欺诈等各项问题与挑战加以研究,并提出面对与处理这些新问题的对策与建议,以供各国证券监管机构参酌。同年9月,该小组完成了初步报告—《关于在证券、期货领域不断增长使用互联网所导致的执法问题的报告》(Report on Enforcement Issues Raised by the Increasing Use of Electronic Networks in the Securities and Futures Field), 并以IOSCO技术委员会的名义发布。该《报告》主要讨论证券及期货监管者所面对的执法上的困难和挑战,提出打击网上诈骗活动和采用互联网技术以协助执法的建议,并敦促各国证券期货监管机构采取适当的措施加以防范网络证券欺诈,切实保护投资者的利益。经过认真的研究,互联网特别小组于1998年拟订了《关于网上有价证券活动的报告》(Report on Securities Activity on the Internet,共70页,以下简称为《IOSCO网络报告一》),对有价证券网上交易所产生的欺诈等规范与执行相关的问题提出诸多的政策性建议,并经 IOSCO会员大会于1998年9月18日在肯尼亚举行的第23次年会中获得通过。此后,IOSCO又在2001年6月针对网上证券交易相关问题完成了《关于网上有价证券活动的报告二》(Report on Securities Activity on the Internet II,共225页,以下简称为《IOSCO网络报告二》)。在两份《网络报告》发布后,为了更加有效地打击和遏制网络证券欺诈行为,针对最新出现的情况和互联网技术的发展,IOSCO互联网特别小组组织了一系列互联网圆桌会议(Roundtables),讨论网上证券活动的监管问题。第一次圆桌会议于2002年6月24日到6月25日在香港举行。此后,互联网特别小组又于2002年10月和2003年3月分别在加拿大多伦多以及荷兰阿姆斯特丹举行了另外两次圆桌会议。在上述三次圆桌会议所取得的成果的基础上,互联网特别小组完成了《关于网上有价证券活动的报告三》(Report on Securities Activity on the Internet III,共47页,以下简称为《IOSCO网络报告三》),并提交IOSCO于2003年10月以IOSCO的名义发布。
     
    上述三份《网络报告》均对遏制和打击网络证券欺诈行为提出了诸多建议与对策,必将对网络证券欺诈的国际监管合作与协调起到巨大的推动作用。
     
    (一)对网上证券活动进行监管的基本原则
     
    为了保护投资者的利益,确保证券市场的效率和透明度,并降低系统性风险,《IOSCO网络报告一》首先针对网上证券活动(Securities Activity on the Internet)提出了以下5条基本的监管原则:(1)对于网上证券活动,传统的证券监管原则仍然适用,不能因为使用媒介的不同而改变。(2)在遵从证券管理的基本原则的基础上,证券监管机构不应不必要地阻碍证券市场参与者与市场本身合法的利用网络。除了为推进证券管理的基本目标之外,各国证券监管机构不宜对网络之利用加诸更严格的限制。(3)监管机构应强化监管,提高网上证券活动环境的透明度及一致性,打击网络证券欺诈行为。(4)各国监管机构应加强合作以及信息方面的交流,以更有效地监管网上证券活动。(5)监管机构应深入了解网络媒介及其未来发展趋势。
     
    (二)对利用网络讨论区进行的证券欺诈行为进行监管的建议
     
    在《IOSCO网络报告一》发布后,IOSCO又继续进行第二阶段的研究,并发现网络证券诈欺的成因与利用的工具,主要是透过多数使用者(multi-user)参与的网络讨论区(Internet Discussion Sites, 以下简称IDSs)的网络应用模式,例如网络讨论区(discussion sites)、聊天室(chat rooms)、电子邮件(mailing lists)或其他类似的多数使用人机制(multi-user mechanisms)。通过这些网络讨论区,使用者不但可以传输信息给特定的多数使用者或公众,并可取得相当多的有价证券投资的信息与意见。
     
    为有效因应已经成为网络证券诈欺温床的网络讨论区的应用模式,IOSCO在《IOSCO网络报告二》中明确建议各国(地区)针对网络讨论区应采取适当的措施以为因应。由于利用网络讨论区进行证券欺诈已经引发各国证券监管机构的重视,因此有些国家就对网络讨论区采取直接管制(direct regulation)的方式,也有一些国家则依靠对网络讨论区进行积极的监控与对违规的查处。在分析各国针对IDSs所采行的措施之后,IOSCO提出了相关的建议。
     
    1、对直接管制网络讨论区国家和地区的建议
     
    首先,就对网络讨论区采行直接管制的国家和地区而言,虽然这些国家和地区对网络讨论区加以直接管制,并要求经营网络讨论区的经营者与在网络讨论区张贴意见的使用人都必须符合投资顾问(investment advisers)、经纪商或营业员(broker/dealer)的资格,但是IOSCO建议,为了有效打击网络证券诈欺与操纵市场的情况,可以仅对网络讨论区的经营者要求其应具有投资顾问或经纪商/营业员的资格。也就是说,可以要求网络讨论区的经营者应符合下列条件:①在资格、适合性、诚实和经验等方面应符合执照的要件;②应要求IDSs揭露任何有利益冲突的情况;③应要求IDSs所提供的建议应合理、符合当时情况、且配合顾客的需求。
     
    同时,IOSCO也建议有权将网络讨论区以投资顾问或经纪商/营业员加以管制的证券监管机构,也可选择在符合一定披露、纪录保持或自律要件的条件下,免除对网络讨论区的严格规范。这种措施可以分为两个层面,也即对浏览网络讨论区的使用人与对在网络讨论区张贴文章的使用人均分别就网络讨论区经营者所应强制披露的事项加以规范。这种做法不但可使证券监管机构建立一套强制机制,而从IDSs获得必要的信息,也可使IDSs避免因为要符合一定的规范而增加额外的费用。
     
    此外,IOSCO还建议应对网络讨论区的经营者课以一定的责任,例如:①要求经营者须监督具有误导或欺骗性的文章,以及有可能会成为诈欺投资者或操纵市场计划一部分的文章。②要求经营者应立即终止张贴前述文章之人使用该讨论区的权利。③要求经营者就任何可疑文章,或针对可疑文章的抱怨以及张贴此等文章之人的身份,应于合理期间内通知监管机构。④要求经营者应对张贴文章之人的身份存盘保存一定期间。⑤要求经营者应于一定期间内存盘保存IDSs上刊载的文章。
     
    2、对网络讨论区不采直接管制国家的建议
     
    IOSCO也发现,在有些国家中,若将网络讨论区直接以投资顾问或经纪商/营业员的方式加以规范,可能会有违反言论自由的问题,而且对于张贴在讨论区中文章是否具有个人化的特色或具有足够的特殊性而可以构成投资意见等也有争议,因此在这些国家,证券监管机构采行积极多样的网络监控与执行计划。不过,IOSCO认为这些计划之所以能成功打击在IDSs上从事不法证券交易活动的成功要素则有下列几点:①成立调查小组定期浏览并拜访网络讨论区以及早发现误导或欺骗性的文章。②设置自动搜寻引擎以发现有无误导或欺骗性的文章。③设置电子申诉中心,使网络讨论区的使用者可以直接将可疑的文章传送给申请中心提出检举。④建立与讨论IDSs业者间的对话机制以促进规范的执行。
     
    由于IDSs已经成为网络证券诈欺信息散布的主要来源之一,故各国政府对IDSs也有不同的管理态度,IOSCO针对不同的管理类型提出不同的建议,以供各国就其各自的情况斟酌决定其所欲采行的因应措施。
     
    (三)对加强投资者教育以防范网络证券欺诈方面的建议
     
    1、各国证券监管机构与自律组织应利用网络教育投资者,并制定证券业利用网络的规则。为此,IOSCO建议,各国(地区)的证券监管机构应以简单、易为掌握的方式和通俗易懂的语言(plain language)对投资者进行以下几方面的教育:(1)帮助投资者了解和掌握有关证券投资的基础知识。(2)对投资者进行各种投资风险的教育。(3)鼓励普通投资者加强对有关的证券法律、法规、业务规则的学习,使其熟悉其应有的权利和在遭遇网络证券欺诈时寻求法律救济的途径。(4)教育投资者应通过经过合法注册或许可的证券中介机构进行网上证券交易,以避免受到不法分子的欺诈。
     
    2、各国证券监管机构与自律组织应利用网络提供给投资者各种可能的网络证券诈欺信息,以教育投资者慎防网络证券诈欺。例如,证券监管机构与自律组织在自己的网站上以及在投资者经常利用的网络布告栏张贴下列信息:警告投资者提防网络上不当行为的通知、证券监管机构或其他主管机构对不正当证券交易活动的处罚决定、警告投资者利用网络传递信用卡或其他财务信息的可能危险。
     
    3、各国证券监管机构、自律组织与有组织的交易市场应考虑利用其网站提供给投资者有关现行法律、法规、章程与管理程序,同时,将公报与依法必须公开的文件开发成电子数据库,并将该等信息在其网站上公开提供,以协助投资者获取公司与市场信息。
     
    4、各国证券监管机构鼓励投资者针对网络证券欺诈提出检举,并利用网络建立互动的信息系统,或是提供电话号码或网址,使投资者得以透过网络迅速确认特定人或是特定机构是否符合各国法规的规定得以提供投资信息。
     
    5、鼓励网络讨论区经营者以自律方式规范讨论区,例如自发性的采行良好行为规范(codes of good practices),若有可能建立遵守此等良好行为规范的机制,并能从自律与加强投资者教育双方面着手,将会对保护投资者与防止证券欺诈更为有效。
     
    (四)关于境内监管机构对网络证券欺诈行为进行监管方面的建议
     
    1、监管机构和自律组织应该发布指南,告知市场参与者现有的国内证券登记、许可证和监管要求如何适用于互联网上的证券活动,并且提醒网上证券活动的参与者注意其他监管地区有可能会有其他监管要求。同时,监管机构或其他有权机关应当修订现有法律、法规,使现有的法律、法规适应互联网上证券活动的要求,防止出现有关网络证券欺诈监管的法律盲区。
     
    2、各国(地区)的一般反欺诈条款要适用于所有的金融服务或证券行为,不管这些服务或行为采用什么媒介进行,也不管监管机构或自律组织是否已经批准了这些服务或行为。
     
    3、各国(地区)的证券监管机构或其他有关机关应当具有搜集互联网上有关证券活动信息的权力,且在现有技术条件下,有足够专业人员跟踪互联网上与证券有关的行为,以便查处任何欺诈行为。
     
    4、证券监管机构或自律组织应该加强对互联网上证券行为的日常监督,同时,对互联网上未经授权的或欺诈的广告和证券发行行为,进行严格的监管。
     
    5、为了给查处跨境网络证券欺诈行为提供有力的证据,各国(地区)的证券监管机构应单独或与其他监管机构或立法机关合作,通过立法或者制定行业准则的形式,要求网络服务提供商(ISP)保存交易数据和其他有关数据至少90天。此外,IOSCO还建议,各国(地区)证券监管机构应加强对其工作人员进行专门的互联网技术培训,以更好地查处方式和手法不断翻新的网络证券欺诈行为。
     
    (五)关于合作监管跨境网络证券欺诈行为方面的建议
     
    1、如果网络证券欺诈行为发生在一个监管机构的监管区域内,或者在监管区域之外的证券发行人或金融服务提供者的离岸活动对监管机构监管区域内的居民或市场产生了实质性的不利影响,那么这个监管机构就可以对这些证券欺诈行为进行监管。
     
    2、对于金融服务提供者的互联网上证券发行(不管涉及欺诈还是不涉及欺诈),证券监管机构在决定是否予以监管时,要综合考虑各种因素。但要指出的是,不是所有的监管机构都考虑相同因素,有的监管机构有可能考虑另外的因素。IOSCO所列举的这些因素是参考性的,增加或减少某一个因素并不意味着就可以主张或放弃监管权力。
     
    3、证券监管机构要相互协作,交流监管互联网上非法证券行为的技术,共享这方面的监管经验。互联网技术性很强,对于证券监管机构来说是一个很大的挑战,再加上互联网技术的日新月异,监管机构所面临的挑战更加严重。监管机构要加强合作,通过培训班交流监管技术,共享监管经验,共同对付互联网上的证券欺诈行为。此外,各国(地区)的证券监管机构应确保其监管框架对所有的境内、境外市场参与者而言是透明和清楚的(transparent and clear)。
     
    4、各国(地区)证券监管机构要共同努力,加强对违法网站进行清查的力度。
                                                                                                                                  注释:
             邱永红,男,法学博士,现为深圳证券交易所法律部经理,兼任中国国际经济法学会理事。 
   证券欺诈并不是专指某一种欺诈行为如欺诈客户行为,而是对所有违反证券法的欺诈行为的统称,包括一般证券违规违法行为以及证券犯罪行为。 
   
   在IOSCO的大力推动下,谅解备忘录现已成为各国(地区)证券监管机构对证券欺诈违法犯罪行为进行双边监管合作与协调的有效方式,据统计,IOSCO的会员中,有90个国家或地区的证券期货监管机构签订了约1000多个谅解备忘录。有关于此的论述详见本文第二章第二节。 
   
   IOSCO. Resolution on Commitment to Basic IOSCO Principles of High Regulatory Standards and Mutual Cooperation and Assistance [EB/OL]. http://www.iosco.org/resolutions/pdf/IOSCORES11.pdf, 2005-02-19. 
   
   此外,IOSCO技术委员会第四工作小组与新兴市场委员会第四工作小组建立了更密切的联系。两小组在1997年5月的联席会议上,讨论技术委员会第四工作小组进行的证券市场股价操纵调查的结果。鉴于现时各地区就打击股价操纵可实施的制裁各有不同,因此有必要促进国际协作,以对付这类活动。 
   
   IOSCO’s Technical Committee. Investigating and Prosecuting Market Manipulation [EB/OL].http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD103.pdf, 2005-02-19. 
   
   所谓陌生电话推销主要是指某人主动给潜在的投资者打电话设法向他们销售证券的行为。这些证券通常属于小型的、不知名的公司,具有高风险性,或者有时这些证券就是某不法图谋的组成部分。所谓锅炉房式运作是指一些非法组织通过电话以自荐方式接触有意投资的人士,并采用高压推销手段游说他们购买某些证券投资产品的欺诈活动。这些证券投资产品可能真正存在,也可能纯属子虚乌有。在大多数情况下,这些锅炉室设于某个国家,但通过电话、电邮、传真或一般邮件方式接触另一国家的投资者。当投资者付出金钱后(通常在海外付款),有关的推销员便会去如黄鹤。 
   
   Parmalat系意大利最大的奶制品公司,拥有意大利甲级球会帕尔马,市值一度高达七十六亿欧元,后因造假账面临破产,涉及金额较美国安然(Enron)公司更高。美国安然及世界通讯(WorldCom)都是美国公司,受影响的主要是美国市场。Parmalat则不同,它虽然是一家意大利公司,但通过不受监管的开曼群岛(Cayman Islands),在美国及其他市场发售债券,影响却是全球性的。 
   
   该专责小组由美国SEC及意大利全国证券交易所监察委员会的主席共同领导。 
   
   此外,为推进对证券欺诈行为的监管合作与协调,IOSCO还发布了下列以下报告:《内幕交易:各国(地区)怎样对它进行监管》(Insider Trading - How Jurisdictions Regulate It,Report of the Emerging Markets Committee of IOSCO,2003年5月)、《信息共享指南》(Guidance on Information Sharing, Report by the Technical Committee,1998年3月)、《保护小投资者:打击跨境证券和期货零售欺诈》(Protecting the Small Investor: Combating Transnational Retail Securities and Futures Fraud, Report of the Technical Committee,1993年10月)、《关于跨境证券、期货欺诈问题的决议》(Resolution Concerning Transnational Securities and Futures Fraud,1993年10月)等。 
   
   IOSCO. Resolution of the Presidents’ Committee on the IOSCO MOU [EB/OL]. 
   
  http://www.iosco.org/resolutions/pdf/IOSCORES21.pdf,2005-04-16。  
   
   IOSCO. IOSCO Multilateral MOU [EB/OL]. http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD126-English.pdf, 2005-04-13. 
   
   问卷中使用的语言为英、法、西、葡语(这四种语言是IOSCO正式的工作语言),其中的问题主要是提供相关信息,以评价各监管当局是否享有执行备忘录条款的法律权限。 
   
   能否向请求协助方提供银行账户的信息,是审核小组审核申请人能否加入该多边备忘录的重要考虑因素。从IOSCO秘书处了解到,在申请人虽然不具备相应法律权限,但可通过其他部门的配合来协助请求方提供银行账户资料的情况下,也可以申请成为备忘录的签字方。 
   
   例如,香港证监会是全球首批在2003年2月签署该《多边备忘录》的监管机构之一,签订该《多边备忘录》使得香港证监会与9 个当时仍未与其有双边合作安排的司法管辖区订立谅解备忘录的关系。当然,《多边备忘录》并不取代国内法以及地区或双边谅解备忘录,已签署《多边备忘录》的监管机构之间也可根据需要继续签署双边备忘录,具体内容由签署双方自行商定。 
   
   例如,仅在1998年一年之间,美国SEC所接获的网络证券诈欺的申诉案件,每日达到120件之多,与1997年的每日10至15件,增幅巨大,其中又以资本额极低的网络相关公司问题最为严重,可见问题之严重性。 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet [EB/OL].  
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD83.pdf, 2005-10-17. 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet II [EB/OL].  
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD120.pdf, 2005-10-17. 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet III [EB/OL].  
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD159.pdf, 2005-10-12. 此外,与其他大多数报告均以IOSCO技术委员会或新兴市场委员会的名义发布不同的是,上述三份《网络报告》均以IOSCO的名义发布,IOSCO对打击网络证券欺诈行为的重视由此可见一斑。 
   
   在上面几项监管原则的基础上,国际证监会组织为世界各国和地区的证券监管机构提出了二十四点监管建议,以作为各国和地区的证券监管机构在制订网上证券活动监管政策之参酌。 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet II [EB/OL].  
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD120.pdf, 2005-10-17. 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet III [EB/OL].  
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD159.pdf, 2005-10-12. 此外,与其他大多数报告均以IOSCO技术委员会或新兴市场委员会的名义发布不同的是,上述三份《网络报告》均以IOSCO的名义发布,IOSCO对打击网络证券欺诈行为的重视由此可见一斑。 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet [EB/OL]. 
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD83.pdf, 2005-10-17. 
   
   IOSCO. Report on Securities Activity on the Internet II [EB/OL].  
   
  http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD120.pdf, 2005-10-17. 
    
  
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