中国商法环境：现状与变局

钱卫清  北京市大成律师事务所   , 李寿双  北京市大成律师事务所                  
        引言  
     
商法，是以商事主体——商人或商事组织为基础，以民法原则为依据，在特有的历史条件和法律文化背景下，形成的一个独特的、开放性的法律规范系统。商法不同于刑法、民法等法律，它并不是一个部门法，而且我国也没有一个统一的商法典，它是一组规则群或者法律群，其中包括《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《信托法》、《投资基金法》等单行法，就是这些法律群共同构筑了商事活动所赖以生存的商法环境。商法环境和商事活动之间是一个共生互动的鱼水关系，商事活动的开展有赖商法环境的制度支撑，一国商法环境的良莠直接关系其商业发达经济繁荣与否。我国的商事立法多脱胎于计划经济时代，总体上呈现较强的政府管制色彩和抑商主义的特点，面临时代发展的新需求，我国商法环境正在经历一个前所未有的世纪大转型，以《公司法》、《证券法》为代表的商事法律修订工作正在紧锣密鼓地进行，商法环境的巨大变迁将从根本上修改企业的生存环境与生存法则，为今之际，未雨绸缪，破解变局，创新企业的为商之道，实现企业经营理念与模式的转型，是一个优秀的企业家应对商法环境变局的必由之路和上佳之策。  
      
    上  
   
  谁妨碍了我们致富？  
    ——当前中国商法环境审视与检讨  
      
     经济增长的内在动力决定于制度机制，良性的制度机制可以最大限度地激励财富创造。  
    ——陈志武（美国耶鲁大学管理学院金融经济学教授）  
      
     改革开放以来，特别是市场经济体制被正式载入宪法以来，我国商事立法进展迅速，已相继颁布了《企业破产法（试行）》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等主要商事法规，以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》等一大批重要商事规范，既记载了我国近几年改革、发展的进程与成果，又极大地促进了市场经济体制和市场交易秩序的创建。同时，又先后加入了一批重要的国际商事公约，包括《1980年联合国国际货物销售合同公约》、《统一船舶碰撞某些法法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1965年便利国际海上运输公约》、《1989年国际救助公约》等。应当说，一个初具雏形的商法体系已经浮出水面，商法环境的大厦大致搭建完成，但是由这些规则构筑的法律环境究竟能否为企业提供良好的生存空间，便利商事活动的开展，促进经济繁荣呢？我们先从一个常见的典型创业故事开始，对其进行一番彻底的考察。  
      
     A先生在美国游学多年，取得斯坦福大学经济管理学硕士学位，并创新出一套行之有效的企业管理制度，怀揣平日打工攒得的微薄积蓄和远大志向回国创业，拟自己设立一家专门的管理咨询公司，但在注册时被告知，按照公司法规定，除国有独资公司外，公司股东必须为两人以上，且最低注册资本金十万元，A申请被驳回。首度创业受挫，A转向银行申请启动贷款，但由于无法提供有效担保（现银行仅接受与贷款等额的存折等形式的担保）而未能如愿。无奈之下，自行撰写商业计划书，游说B先生向其投资，B欣赏A的创业计划，同意出资与A共同创建公司，但B要求按照其股份取得固定受益，不参与公司管理，不承担经营风险，而按照我国公司法和相关法律规范，此点无法实现。B遂与C签订协议，由B出资，C作为股东与A组建公司，C同时作为B的代表参与管理。设立时，A提出以其智力劳务出资，但又为公司法第二十四条所不许，只得以仅有的少量资金出资，占其中20％的股份，C占股80％。A耗时90日，耗资数千元，公司终告成立。事后由于A充分推销其独创的企业管理制度，公司规模迅速扩大，但A仅能按照股份比例分得微薄利益，C则利用其控股股东地位，操纵公司，安排公司向C的亲戚借款，且放弃追偿权利，并长期占用公司财产不还，侵害A和B的权益。B欲按照与C的协议主张其为公司的实际股东，但被告知该协议并不能为公司法承认，B不能依其行使股东权利，B与C之间仅成立借贷关系。A气不过C的作法，向法院以公司名义对C和公司的债务人分别提起诉讼，但由于C是公司法人代表，掌握公章，因此A不能获得公司授权，被法院告知无起诉资格。A遂欲转让其股份与他人，但慑于C的行为无人受让。A转让不成，遂起诉至法院，要求公司回购其股份，但被法院以“于法无据”为由驳回。A又请求法院以司法程序解散公司，但又被法院以“于法无据”为由驳回。无奈之下，A忍痛放弃在公司股权，远走美国。公司也因失去A的核心技术而破败。  
      
     A先生的故事在中国独特的商法环境下颇具典型性，很多像A先生一样的人艰难创业，遂又深陷其中，更多人忌惮A先生的遭遇，虽有创业意愿和能力而不敢贸然“投注”。就目前中国的民间投资状况而言，个人投资依然很难。中国居民储蓄已逾10万亿大关，且多为可用作投资的资金，但据中国经济景气监测中心对部分城市居民投资观的调查结果显示，仅有５．４％的居民家庭准备将节余部分用于实业投资。那么，是什么原因使得个人投资受阻呢？又是谁妨碍了我们致富呢？答案就是商法环境。  
   
  正如美国耶鲁大学管理学院金融经济学教授陈志武先生所言，经济增长的内在动力决定于制度机制，良性的制度机制可以最大限度地激励财富创造，一个国家最重要的财富是其能促进财富创造的制度机制。而我们国家的关键问题恰恰就在于制度，特别是商法制度。我国的商事立法多产生于后计划经济时期，制度僵化落后，由此构筑的商法大厦已经年久失修，破败不堪，风雨飘摇，不仅不能激励财富创造，相反恰恰成了财富创造的桎梏。  
   
  商法的抑商主义  
      
传统商法发端于欧洲中世纪，它一改封建法、庄园法、教会法僵化落后的制度桎梏，以便捷、灵活的特质极大地促进了地中海沿岸威尼斯、比萨、热那亚、佛罗伦萨等“城市共和国”的贸易和商业繁荣。商事活动天然地要求商法制度便捷、灵活，但我国的商事立法恰恰背其道而行，制度僵化，程序冗繁，非但未能促进商业繁荣，反而抑制了商事活动的开展。  
   
   哈佛大学的LaPorta与Shleifer、耶鲁大学的Lopez-de-Silanes和世界银行的Djankov四位教授在2001年发布的一份研究报告中，对85个国家和地区的情况作了系统统计，算出各地从开始注册公司到可正式营业之间平均必须走过的审批步骤数、所需天数及注册申请费用。我们挑选这些国家和地区中步骤最少和最多的两个，再加上中国的内地、香港和台湾地区进行比较，发现中国内地的是仅次于意大利（主要受黑手党恶势力的影响）之外的设立公司最为困难的地域。这一方面是因为我国对公司设立采取核准（有限责任公司）和批准（股份公司）原则而非国际通行的准则主义（或登记原则），另一方面也与公司法采取已经无法适应现代经济需要的法定资本制（核心是“资本确定、资本维持、资本不变”三大原则）有关。  
     
中国的公司法从立法、司法及至整个公司法的学理，都表现出鲜明的、贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和相应的法律制度体系。严格、僵化的法定资本制及以“资本确定、资本维持、资本不变”为原则所打造的资本信用的神话被无限夸大，而由此衍生出的公司设立最低资本制度（有限公司最低10万元，股份公司最低1000万元）、资本一次性缴纳的实缴资本制度、股东出资形式的法定化（仅限于货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术）、无形资产出资的最高比例限制（20％或35％）、股东退股禁止、公司转投资的比例限制（不超过净资产的50％）、股份的折价发行禁止、股份回购和抵押的禁止和限制、严格的公司减资程序等等诸多羁绊将无数个象故事中A先生一样的人阻隔于财富的殿堂之外。正如公司法修改小组副组长赵旭东教授所言，资本信用已经成为中国公司法发展的枷锁，成为公司法制度创新的桎梏，面对资本额的障碍和出资方式的限制，我们常常会感到作茧自缚和削足适履的苦恼和无可奈何的屈从。中国商事立法这种抑商主义的特性导致我国商法环境的总体低劣，无法承担激励财富创造的使命，相反却成为妨碍我们致富的元凶。  
      
商法的种族歧视性  
      
我国的商事立法，包括《公司法》、《证券法》等都是以国有企业改革和改制为背景的制定实施的,具有鲜明的“为国企改革服务”的政策色彩，是一部以国有企业为本位的立法,未能公平地对待所有公司企业。商事立法对国有企业情有独钟，赋予国有企业许多优惠和特权。根据我国有关公司法规的规定，仅国有企业和外商独资企业可以采取一人公司形式，并且此两类独资公司的子公司和孙子公司也均可采取一人公司形式；而按照《公司法》第二十、二十一条和工商法规的规定，任何其他所有制性质的公司均不得采取一人公司形式，其下属企业中不仅不能有全资下属公司，也不能有任何形式的全资下属法人。这一规定明显限制了企业的集团化发展，使多数公司处于不公平的歧视待遇地位；它不仅与世界各国公司法的发展趋势相悖，而且严重脱离了我国公司法制的实际情况。根据对深沪两市上市公司的网上抽样调查发现，我国一半以上的股份公司实际上拥有全资下属公司，其中深圳的深宝安拥有20家全资下属公司，占其控股下属企业的60.6%；上海的津百股份拥有10家全资下属公司，占其控股下属企业的90.9%。在这些公司法制度及规则背后，隐藏立法者这样的基本理念，即企业所有制性质不同，其法律地位和待遇也存在某种实际差别。换句话说，《公司法》包含着对非国有经济的歧视性待遇条款，未能公平地对待所有企业。“资本是最脆弱的”是资本市场上的一句名言，如果过分强调保护国有企业，必然产生对非国有经济的轻视，它会造就出新的不公平竞争，阻碍民间投资发展。  
   
  在我们这个诞生了“以人的出身划分成份”与“九品官阶待遇不同”的处处讲究“阶级”的中国社会里，企业立法也逃不脱这种传统思维习惯的窠臼，我国的立法按照出身血统（所有制）划分企业类型，将企业认为地分为国有、集体、外资和民营等几类，不仅国有和集体享有很多特权，而且外资也享受超国民待遇（如外资企业的实际税负水平大约在10% 至15%，与名义税率 33% 差距过大，而内资企业由于优惠相对较少，其实际税负水平在 25% 左右。），地位最低的是民营企业，据国家计委投资研究所《民营经济投资体制与政策环境研究》课题组最新研究显示，民营经济在将近30个产业领域存在着不同程度的进入限制，尤其是在基础设施、大型制造业、金融保险、通讯、科教文卫、旅游等社会服务业以及国有产权交易领域的投资进入很少，呈现严重的投资结构不均衡的状况。另据调查，在私营经济发展环境很宽松的广东东莞，全市80个行业中允许外资进入的有62个，允许民营企业进入的只有41个。江苏省2000年银行对私营个体经济贷款余额占各项贷款比重仅为5.2％，浙江商业银行同年对乡镇企业和私企贷款比重只有6.5％。商法鲜明的种族歧视色彩，极大地压抑了投资欲望和财富创造的通道。  
  
商法中的政府管制：一只闲不住的手  
     
我国的商事立法大多恰于经济转型初期制定而成，不可避免地包含着对政府权力和国家管制的偏爱。与成熟的法治国家所秉承的“法不禁止即可为”的私法自治原则不同，我国商法总体上贯彻的是“法无明文规定不可为”的公法规则。这种游戏规则的错误实际上恰恰是政府越位管制的一种最深刻的反映。《公司法》这个商事基本法即表现的相当明显，公司法强调政府对经济运行的管制,强制性、禁止性规范多,任意性、可选择性规范少,是国家本位而不是当事人自治的公司法。《公司法》第七十五条规定，设立股份有限公司必须事先得到省级人民政府的批准。《公司法》并未对政府事先批准的条件、程序作出限制和规定，从而使是否批准设立股份有限公司成为省级人民政府机关无从制约的行政特权。另外，《公司法》还在公司对外投资、公司股份种类、股份公司发行新股、公司股份的转让等问题上，授予国务院以规章制定权，或者授权政府机关行使行政特权，或者实施特别监管。根据上述规定，政府主管部门实际上成为可以左右《公司法》条款含义的机构，这难免导致公司法实践脱离公司法立法者本意的情况。其他商法也均呈现强烈的政府管制色彩，如我国1995年颁布的保险法第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定，是国家公权力积极干预企业自主经营的典型事例。国务院最近清理出各类行政管制项目4159项，第一批将被取消的有800余项，但还会剩下3300余项，政府管制仍然余威不减。  
   
   亚当?斯密讲市场经济是看不见的手，我们这个政府管制就是一只闲不住的手，它有种强烈使命感，一是没事找事，二是拿别人的事当自己的事，三是自己的事没当个事，至今我们仍然没有走出政府搞投资，企业办教育的怪圈。我们习惯于把政府对市场的尊重和对商业自由的保护寄托在当政者的政治偏好和经济价值观的取向上，而没有从商法上加以约束，相反我们的商法却为政府不合理地干预商业自由提供了过多的通道。同时有关社会团体的立法又视民间社团为畏途，致使我国无法诞生一个抵抗政府权力扩大倾向和过多干预的一个“亚政治系统”（如强有力的商会组织等），这决定了中国的商法环境必然充满了强烈的政府过分干预和管制。进入现代社会，自由是企业的天性，没有自由，就没有企业。意思自治性应成为商法的基础和支点，重视政府权力，轻视市场规则对投资行为的约束只能是以损失市场效率为代价的。  
   
  商法的军阀文化  
      
台湾一位著名女主持人讲，东方的文化，特别是中国的文化，包括台湾的文化，是一个军阀的文化。军阀文化的意思是说，我们大家都供着一个人，但这个人实际上不管下面的事情，下面的权利是非常巨大的，只要供好上面，你可以完全决定一个市、一个地区、一个县你在做什么。实际上把这种思想移植一下就会发现我们国家的立法，包括商事立法，都是军阀化的。一些在地方立法超越了中央立法，但是又没有纠错机制，于是带来了一连串的社会问题。我们的国务院相关主管机关和地方政府更倾向于在《公司法》以外，通过制定行政法规、部门规章或地方法规等方式，来鼓励投资并实现对企业组织及运行的监管或以部门规章等形式习惯性地在《公司法》以外加诸于投资者以特别义务或施以特别恩惠，如北京市地方立法所创制的“有限合伙”企业形式，北京市工商局实施的出资分期缴纳，不限制经营范围等作法，都是严重背离公司法，冒天下之大不韪的法外施恩。我们的商法虽然是以公司法等国家立法为主体和基础的，但在这之外还存在各种纷繁复杂、各具特色的条例、规章、规范性文件等等，这些立法之下的“军阀”在实质上支撑着我国的商法环境，而同时这些条例、规章之间由于各自代表着不同的部门利益或地方利益必然处于“混战”之中。不仅我们的“显规则”如此，而且实践中还存在许多光怪陆离的潜规则，如根据有些地区工商局的做法，不允许仅有夫妻二人成立的有限公司；甚至还规定两人设立的有限公司中，持有较少的股东，其所持出资额不得低于注册资本额的15%，持有出资额较多的股东，其所持出资额不得高于注册资本额的85%。这种法律规则冲突混乱的军阀文化的直接受害者必然是处于其中的投资者。  
   
   商法的贫血症：制度缺位频现  
      
作为商事基本法的《公司法》仅有屈指可数的230个条款，与其他国家公司法相比，法律条款数量太少，而且原则性过强，这导致我国商法制度供给严重不足。比如由于我国的公司法中没有规定公司人格否认制度，当集团性公司从事了旨在损害小股东利益的关联交易行为，甚至当公司集团从事了旨在逃避债务的某一公司欺诈性破产行为时，受害人都无法得到有效的法律保护。我国公司法实践中已经揭露的红光实业事件、猴王集团公司贷款事件显然与我国公司法中控股股东及公司人格否定制度的缺位有着直接的关系。再如由于我国公司法未规定司法解散公司制度，股东起诉人民法院解散公司进行清算的案件，往往因缺乏相应的法律依据而被法院驳回或是不予受理，或是一概判决驳回诉讼请求，公司如果非经破产程序、股东会决议解散的程序、章程规定的其他解散事由满足而被解散者外，演变成了一个大股东囚禁、凌辱小股东的比婚姻还牢不可破的新型堡垒。公司司法解散制度的缺失，直接导致我国公司的小股东在权益遭受侵害时处于任大股东宰割的可怜境地而无处可逃。  
   
   包括是否应承认优先股、是否应承认股份私募、是否应规定异议股东股票收买请求权、是否可规定累积投票制度、如何确立公司经营职能、如何对待代理投票、是否应尽力提高公司争议的可讼性程度等等类似制度缺位情况在《公司法》中俯拾皆是。在正式法律制度供给不足的情形下，投资者为借助公司形式从事营业并降低风险，不得不自行创设出许多内部规则和灰色作法。如为满足国有企业公司化改制和相伴随的大量职工的持股需求，许多企业采取了具有信托性质的委托持股方式，以此规避《公司法》关于有限公司股东人数不得超过50人的限制。显然，自治性规则往往缺乏周密性，其有效性也往往受到质疑，为商事活动增加了很大的法律风险。  
      
信用立法滞后：交易成本畸高的祸首  
   
   在中国的传统文化中，“仁义礼智信”是人们倡导并力求遵循的行为准则，然而，在当今的中国社会却出现了前所未有的信用危机。哈佛大学国际发展研究所（Harvard Institute for International Development, HIID）所长德怀特?珀金斯先生讲，在中国法律环境中开展商业，与一个人做生意之前，你必须与其相识相当长的时间，通过这一过程人们得以确定他是什么人，他的目的是什么，他是否值得信任，这种传统方式是以个人的内在道德为基础的，不足以应对现代的、复杂的经济过程。西方发达国家均具有完备的商事信用立法，建立了一套完善的商事信用制度体系。商事信用制度的发达可以极大地降低交易成本，世界银行的研究结果，利用征信系统，大银行客户的违约率可减少41%，小银行可减少78%。在国外通行的以信用记录为基础的无抵押贷款相比我们银行过于僵化的作法显然具有明显的优势。从某种意义上讲，我国商法环境的最大问题就在于商事信用立法及商事信用制度体系的缺位。我们的商法环境中，缺乏一个从外观上（如信用记录）即可以判定一个人或企业信用状况的机制，我们目前建立信任的方式是家庭及其扩展，这种关联是建立在个人信任之上的，需要通过长期的试错、博弈才能实现，与封闭社会的小商品经济相适应，无法满足现代经济方式的需要。  
     
我国至今为止还没有一个有关商事信用的立法，不仅如此，我国的许多商事立法甚至与此相背离，信用立法的严重滞后成为当前商事交易成本畸高的罪魁祸首。据北京大学中国经济研究中心主任林毅夫教授测算，中国因信用问题造成的损失每年高达5855亿元，相当于中国财政收入的37%，GDP因此少增长2个百分点，信用问题已经严重阻碍了中国经济发展。当今中国商法环境问题的核心之一就是商事信用，我国正处在传统信用崩塌，现代信用蕴育的转型期，信用机制的缺失是目前我国商法环境不可承受之重。  
      
中小投资者保护：商法的软肋  
   
   保护投资者利益是商法的一个基本理念,在中国公司股权结构呈现"一股独大"特征的情况下,对中小股东提供法律保护既是法律公正的要求,也是公司发展的要求。但现行法律中对于累积投票制度等中小股东保护制度没有规定,也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。真正的投资者保护依靠整体的法律环境,一个包括破产法、担保法在内的、具有可诉性的、能够维护商业信用的法律环境才能最大程度地保护投资者利益,使投资者享有充分的自益权和他益权。自益权和他益权是股东的两个重要权利,自益权即股东为自己利益而行使的权利,如股东分红、取得股息的权利,剩余财产分配请求权等；他益权或称共益权,是股东为公司利益兼为自身利益而行使的权利,如出席权、表决权、委托投票权、请求开会权、查阅账簿权等。他益权涉及到侵犯公司利益的行为,并间接牵涉到股东利益。对这种间接侵害股东利益的行为,目前公司法中没有诉讼机制,对股东表决权、委托投票权、查阅权受到侵害的行为,以及诸如股东是否有权去查阅公司账簿、是否可以查阅高管人员的收入情况、是否可以公布股权结构情况等,都没有规定,但上市公司侵犯股东这些权利的行为比比皆是。由于《证券法》相关规定存在软肋，在股票市场上，长期以来，中小股民非但没有受到起码的尊重，而且陷入一个人为的股权割裂制度陷阱。郑百文重组事件中采取的所谓“默示同意”即划转中小股东股份的作法，将肆意凌辱中小股民的行径推向了一个令人发指的颠峰。股市当下的寒流很大程度上就是根源于无力保护中小投资者的商法环境。  
      
司法救济：虚弱的公力  
      
法官不能借口法律规定不明而拒绝受理案件已经成为各国司法制度得基本原则，法国民法典第四条更是明文规定：“法官借口无法律规定、不明确或不完备而拒绝审理者，以拒绝审判罪追诉之。”但在我国商事司法实践中，法官往往藉口“法律没有明确规定”而将案件拒之门外或简单地驳回诉讼请求，更有甚者，最高法院曾经一度明令法院系统拒绝受理证券赔偿案件，这不仅给公众造成司法力量孱弱的形象，而且使大量商事纠纷得不到及时有效地解决。司法这一重要的化解社会矛盾的稳定器运转不灵。但是即使法官对案件进行受理有如何呢？！商法的虚弱无力直接导致了商事司法救济的失效，在我国法官不具有造法的权力，在商法缺漏严重的情况下，法官也只能望案兴叹，心有余而力不足。2002年1月，最高人民法院解除了对证券民事诉讼的禁令，下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，此后，大庆联谊、山东渤海、ST同达等案件都被法院受理，由于缺乏相应的理论、实践经验和法律规定，案件的审理一度陷入僵局。北京市朝阳区一家公司的董事长兼总经理侵吞了公司资产，小股东到法院去告他，却被法官告知，“你未经授权，没有起诉的资格。”所谓授权，即必须得加盖该公司公章，而公章在被告手里，以至于法官给小股东支招“你去把公章抢过来”，这个荒唐的例子正好说明了现有《公司法》的盲区。不能通过法律兑现的东西都是虚的，作为商法根基的现行《公司法》受民事立法中"重实体、轻程序"观念的影响，对股东、公司如何通过诉讼程序保护自身权益规定得不多，而且仅有的规定也缺乏可操作性，有关法律责任的规定过分偏重行政责任和刑事责任，疏于对民事责任的规定，即使是有些民事责任的规定，也只侧重实体性法律规范，缺乏程序性法律规范，使得董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的特权侵害公司财产、侵犯中小股东利益的问题屡见不鲜。公力是强大的，但有时又很虚弱，在我国目前的商法环境下，大部分商事争议得不到有效的司法救济，脆弱的司法体系载不动为商业活动“排忧解难”的重负，失去了最后保障的商法多数沦为看上去很美的具文。  
    下  
   
  变局与破局  
    ——商法环境变迁与企业生存法则转型  
      
     只要不违反公正的法律，那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。  
    ——【英】亚当?斯密  
      
     我国商法环境确立于计划经济向市场经济的转型期，因此带有明显的过渡性，十余年来，我国的经济体制和社会结构上演了天翻地覆的大逆转。积贫积弱的商事立法已经完全不能适应新的经济条件和社会环境，不仅未能提供激励财富创造的良性制度 机制，相反却日益成为商业发展和经济繁荣的绊脚石。近年来，包括《公司法》、《证券法》在内的一大批商事立法的修改工作迅速展开，随着一系列关乎市场命运的修正案即将临产，商法正面临着前所未有的世纪之变，我国未来商法环境的充满变局……  
   
   商法环境变局之一：公司法大变脸  
      
公司法是现代市场经济中的基础法律规则,是一个社会内在的经济运行规律的重要法律表达。良好的公司法更能够通过其立法理念和制度设计,对市场参与主体的形成、财产权保护制度、资本运作方式、信用习惯、交易方式起到一种根本性的构建和变革作用。《公司法》于1993年12月29日第八届全国人大会常委会第五次会议通过,自1994年7月1日起施行，共11章230条。1999年12月25日,九届全国人大常委会第十三次会议对公司法进行了局部修改,增设了国有独资公司监事会,放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件等。2004年初,国务院法制办激活了新一轮公司法修改工作,于7月初完成草案的起草,并将征求意见稿下发到有关部门征求意见。根据安排,国务院法制办将于8、9月份将征集到的意见进行讨论和最后修改,形成最终的公司法修改草案, 按约定的计划12月份有可能提交全国人大常委会，明年上半年很有可能就要通过。据了解,此次修改的条款有120多条,修改或增加的内容达400余处。“公司是市场经济的细胞”，目前，我国有３００万家公司，《公司法》的修改无疑牵动着它们敏感的神经。  
  
    本次对公司运作影响较大的修改之处有：新增一人有限责任公司形式、明确上市公司独董权利、取消公司转投资限制、降低股票上市门槛、增强控股股东责任、放松股份回购限制等等，总起来看，可以归纳为几大要穴：  
  
法定资本制松动：公司设立运作更加便捷灵活?      
      
《公司法》的修改将本着使公司设立，更加便利，公司设立的门槛更加降低的原则，首先将会把有限责任公司的最低注册资本额从现在的五十万、三十万、十万统统降低到五万。其次新的公司法修改了以后，还会要允许我们在设立公司的时候，不需要一次缴纳，还可以两年内分期缴纳，第一次缴纳20％即可。再次，出资的形态也会发生变化，现在我们规定的出资形态只有现金、实物、工业产权，非专利技术和土地使用权等五种，修改以后的《公司法》很大的一个变化，股权、版权等也可以出资。第四个很重要的变化，就是要把转投资的限制取消，不再限制一个公司在另外一个公司去转投资累计不得超过本公司的净资产的50％。第五个就是将来《公司法》修改以后，会允许一个人的有限责任公司存在，一个人投资5万元就可开一家有限责任公司！第六股票上市门槛降低。公司股本总额由不得少于人民币5000万元调整为3000万元；开业时间在3年以上,最近3年连续盈利限制取消；持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人条件取消,仅规定向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为10%以上。第七个重大变化是股份回购限制放松，允许公司经股东大会决议，收购不超过本公司已发行股份总额的5%奖励给本公司职工，为股权激励措施的实施打开一条合法通道。  
放松管制：公司章程作用凸显?      
      
《公司法》修改以后，将有更多的任意性规范，所谓任意性规范，就是允许在章程里面自己去规定了，不完全由法律来规定了。比如第一，当事人可以通过章程自己进行公司资产评估，不必须强制性评估；第二，股权转让里面的一些问题都可以由当事人自己来决定；第三，分红的比例不再完全按照出资的比例，允许发行优先股，允许股东优先分红，不参加管理；第四，经理的权限从法定改为章程约定。经理人是执行机构，是执行人，执行人权利多大，由章程和董事会决定。第五，将来可能还会有一个很大的变化，就是很可能要规定股份公司，对外能够代表公司的法定代表人不止是一个了，董事会的成员都可以对外代表公司了。  
控股股东戴上紧箍咒：小股东保护做实?      
      
《公司法》修改，将会更大的规范控股股东的行为，保护小股东的利益。第一，明确规定累计投票制，股东在选举的时候，把你所要选的几个董事合起来投，其中投一个，累计投票制，我只要拥有公司里面三分之一的股票我就有三分之一董事会的席位。第二个明确规定凡是涉及到控股股东利益的，或者关联关系的交易，无论在股东会，股东大会，或者董事会表决的时候，和控股股东有关联的董事也好，他的控股股东也好，都必须回避，没有经过回避的，可以向法院去进行诉讼。第三，规定一些重大的事务要由股东会来表决，并规定了累计投票法和类别股东投票法等表决方式。第四，规定了揭破公司面纱的原则，只要是控股的股东或者将来有独股的股东了，在人员财务资产方面是混同的，这个公司的债务就要你来承担。第五，规定了小股东代替公司诉讼权，即股东代表诉讼制度，如果公司被大股东公司控制，公司的利益受到损失，公司不向法院提起诉讼，小股东可以代替公司向大股东提起诉讼。  
完善公司退出机制?      
  
    第一个规定了国际通行的异议股东的评估补偿权，即在像公司的合并和分立这么重大的一些事情上，如果小股东不同意，但是小股东又表决不过大股东，大股东按照公司法的规定，通过了合并和分立的决议，没违法，可是小股东不干，不愿意，可以有退股权，打破小股东被动挨打而又无处可逃的尴尬局面。第二个规定公司陷于瘫痪，陷于僵局的时候，法院必要时可以介入。第三个小股东在特殊的情况下可向法院提出要求，司法解散公司。最后规定不经清算，公司法人资格不灭。现在有很多的公司没有经过清算，法人资格就没了，债权人再告到法院，上告无门。告到法院，法庭上法人资格都没了，工商已经把他的法人资格消灭了，法人资格消灭了就是死人，你告死人告不了，只能告活人。《公司法》修改稿规定在公司没有清算以前，哪怕他由于违法活动，或者别的什么活动被工商管理部门把法人资格都给注销了，但是只要清算没有完毕，就视为法人资格还存续。在这种情况下你完全可以告到法院，告那个公司。如果是这样的情况，法院就要受理。如果他被注销了，执照被吊销了，公司实际上没有了，管理人员也没有了，公司的地方都没有了，财产也都没了，只要他有剩余的财产，股东拿走了，还可以再告股东。  
     
目前国务院法制办正将征集到的意见进行讨论和最后修改，公司法修改草案如能通过，将在诸多方面对现行公司运作产生重大影响。  
     
商法环境变局之二：证券法去旧从新  
     
我国证券市场真正有证券法是从1999年7月开始的，在此之前的12年间，证券市场各参与主体的行为与本身的运行机制主要由有关条例进行规范。1998年12月29日，九届全国人大会常委会第六次会议通过了《中华人民共和国证券法》，1999年7月1开始实施，至此我国才有了真正意义上的证券法。当初《证券法》在1998年推出，一个很重要的原因是因为亚洲金融危机爆发以后，国内对金融风险的重视程度大大提高。显然，在当时背景下搞出来的《证券法》，着重点必然是在监管上，内容上有一系列的“不得”与“禁止”，甚至把属于操作层面上的“T＋1”也写了进去，而且部分章节的用语也不够规范。比如第七十六条规定,国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票，而“炒作”的具体定义是什么就不明确。又比如第一百三十三条规定，禁止银行资金违规流入股市，而“违规”的标准是什么也没有具体和确定的解释，这使法律的严肃性受到挑战。证券市场的蓬勃发展使得静止的《证券法》成了约束证券市场进一步发展得枷锁，2003年7月18日，《证券法》修改起草组宣告成立，这标志着广为市场关注的《证券法》修改工作开始启动。目前《证券法》修改方案已初步完成，中国证监会提供给业内部分机构征求意见的《证券法》修改稿，总共214条内容的《证券法》超过150处被提出修改意见。现在修改《证券法》已经进入人大的立法程序。  
  
《证券法》修改清障     
      
此次公司法修改，一些阻碍证券市场发展的条文将被废止。《证券法》修改征求意见稿中，原第一百三十三条“禁止银行资金违规流入股市；证券公司自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金”被删除，关于“股票质押贷款”、“国有企业禁止炒作股票”等也有望解禁。  
  
做空机制有望引入   
  
    原第三十六条“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”，修改为“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体办法由国务院证券监督管理机构制定”。原第三十五条“证券交易以现货进行交易”也被删除。这其实是为中国证券市场引入“做空”机制埋下伏笔，为证券市场的发展欲留了空间。  
  
中小投资者利益保护实质突破?      
     
由于现行《证券法》的缺陷，从银广夏到蓝田股份、东方电子，投资者损失惨重，而很难依法获取赔偿，严重损害了投资者热情。《证券法》有对内幕交易、证券欺诈、操纵市场行为进行打击的条文，但是却过于原则，可操作性不强，而涉及保护投资者利益的内容明显分量不足，有关民事赔偿方面的条文更是没有具体实施的规定。此次修法这方面将有实质性突破。  
   
  但是，也应该看到，中国资本市场的问题不能指望通过修改《证券法》而毕其功于一役，此次《证券法》修改并没有打算打破目前证券业与银行业、保险业、信托业分业经营和分业管理的格局，更没有触及股票市场上的股权割裂问题，正所谓功夫在诗外，恐怕这些深层次问题的解决还要与整个经济体制共进共退。  
     
商法环境变局之三：破产法的十年之痒  
      
1986年，一部名为《中华人民共和国企业破产法（试行）》的法律问世。在这部仅6章43条的法律中，调整主体明确指向了“全民所有制企业”。时间过去了18年，却始终没有摘下“试行”的帽子。1991年全国人大采取了一个变通的方法，在当年修改的《民事诉讼法》中增加了《企业法人破产还债程序》一章。造就了我国破产法按所有制两足鼎力的局面。  
   
  新的《破产法》，从1994年开始起草，到2004年进入审议程序，整整走过了十年的时间。这次新的《破产法（草案）》六月份已经提交人大常委会审议一次，十月份提交了一次，两组通过了，在全国人大常委会，中国的法律三组就可以通过了，12月份就可以再开一次会，破产法有望通过。  
     
《破产法》草案共十一章163条，阵容庞大，面面俱到。据《破产法》起草小组主要成员李永军教授讲，几次国际研讨会都认为中国的破产法写得非常好。新的《破产法》草案有三个程序（重整、和解和破产清算），整个破产法草案以拯救企业作为其根本任务，并预见到了各个方面的问题，想尽一切办法解决企业不能清偿债务或者有不能清偿债务的危险这样的状态。将其调整范围扩大到了六类主体：国有企业、集体企业、三资企业、公司、合伙企业和个人独资企业。草案还明确了破产程序，包括重组、和解和清算，构建了“破产管理人”制度，并明确了跨境破产和涉外破产案件的管辖权和审理程序。而鉴于目前大量存在的“假破产、真逃债”现象，草案还增加了有关破产的法律责任和破产犯罪的章节。  
   
   但是迫于压力，《破产法》草案的附则部分仍然为“政策性破产”开了口子。1994年开始实施的政策性破产，是指国有企业破产时，将全部资产首先用于安置破产企业的失业和下岗职工，而不是用来偿还企业所欠债务。目前，还有2000家国企等待实施政策性破产，它们大多是地处偏远地区的军工企业和资源枯竭的矿山，生产难以为继，职工生活困难。为了它们，新破产法草案仍然给政策性破产留下了余地。这些企业完成政策性破产意味着国企经过最后的阵痛，将彻底走向市场，真正成为竞争主体。800余万包括国有企业在内的各类企业将统一适用新的破产法。  
   
   另外，《破产法》草案第一百六十三条 商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。这预示着在银行、证券、保险这三大行业通行的“行政接管和关闭”的办法将继续背离一般工业企业的退出方式，在歧路上渐行渐远。  
     
商法环境变局之四：商事信用立法起航  
     
党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》进一步明确指出，要建立健全社会信用体系，形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度。要按照完善法规、特许经营、商业运作、专业服务的方向，加快建设企业和个人信用服务体系。建立信用监督和失信惩戒制度。逐步开放信用服务市场。  
     
这使中国商事信用立法进程骤然加快。目前，中国人民银行正在为国务院代拟起草《征信管理条例》。《条例》对征信机构运营的各个环节，包括信息的收集、保存、加工和产品的出售做了规定。通过对重要环节的规范，确保征信信息的真实、完整。《条例》还对征信机构的监督、外资机构的进入等问题进行了规定。借鉴国外现成的征信法律，下一步我国的征信立法的重点将放在以下几个方面：首先将制定界定数据开放范围的法律和法规，包括必须开放那些数据，以及对不依法开放数据的机构如何惩罚；其次，将出台关于界定数据保密范围的法律和法规，即在强制性公开大部分征信数据源的同时，确定必须保密的部门，以及确定征信数据经营和传播的方式。同时，还将制定关于政府部门、企业和公民必须依法提供真实数据的法律和法规，并设置严惩提供虚假信息和数据行为人的条款。此外还将修改现行法律法规中与征信立法相冲突的地方。比如《保密法》、《商业银行法》、《合同法》、《贷款通则》等。修改后的法律将明确规定，何种数据可以向社会开放、开放的方式、数据处理和传播的方式和范围以及时限等等。  
   
   实际上，中国的征信工作早已未法先动。2004年12月15日，央行发布消息，全国统一的个人信用信息基础数据库定于本月中旬开始试运行，并在北京、重庆、深圳、西安、南宁、绵阳、湖州等七城市对各国有独资商业银行、股份制商业银行和城市商业银行开通联网查询。明年年内，央行将实现个人信用信息基础数据库全国联网运行。这意味着，我国公民的个人信用即将有一份“全国记录”。这是继2002年全国企业信贷登记咨询系统全国联网后，中国信用体系建设取得的又一重大进展。最高人民法院最近也着手设立“人民法院执行案件信息管理系统”， 建立全国统一的“司法信用档案”。与此同时，一些地方政府也早已开始行动起来。北京市启动了国内第一个且在互联网上公开的企业信用体系“不良行为警示记录管理系统”；上海市开通了个人信用联合征信系统；广州市将为全市企业建立户籍式信用档案，并评出三个等级上网公布；深圳市的《个人信用征信及信用评级管理办法》，已经市政府常务会议原则通过，即将实施……我国目前信用立法已经扬帆起航，信用体系构筑步伐加快，商事信用机制的建立必将从根本上改变我国的商法环境以及商事交易的模式。  
     
应对冲击波：新商法环境中的企业生存法则  
     
商法环境，如同空气之于人的生存一样，无时无刻不在影响着企业的经营活动，商业法律环境直接决定着企业的生存法则，在不同的商业法律环境中，企业需要采取不同的应对策略。随着我国商业法律环境的巨大变迁，企业也应当积极调整，实现经营模式转型。  
  
交易理念转型：由资本信用到资产信用再到一般商业信用?      
     
现有的《公司法》是以法定资本制为基础建立的，强调资本信用，即对交易对象信用的判断只看注册资本，将注册资本的高低与信用紧紧捆绑在一起。正如《公司法》修改小组副组长赵旭东教授所言，公司立法、司法及理论所构筑的资本信用体系和制度，培养了一代中国人果断而质朴的资本信用意识，建立了一个简单而表面的信用标准，复杂的公司信用判断被简单而表面的公司资本数额所取代，严格的责任追究止步于已出资到位的资本数额。资本的作用被神化了，十余年来的公司法的实践，无意中制造了一个资本的神话，人们对资本已经形成了事实上的迷信或崇信，已经产生了难以摆脱的信赖或依赖。似乎对方的资本真实，己方的利益就有了保障，似乎一个公司的资本数额巨大，其履约或支付的能力也就同样的巨大，这的确是中国民商法制度建立以来，整个社会所陷入的一个最大的误区。随着《公司法》修改，我们的商业法律环境发生了重大转变，法定资本制已经大为松动，实现了从强调资本信用到强调资产信用的转变，相应地，当事人在进行商业交易时，也应当实现理念上的转型，应当将使我们的注意力从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持、不变转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固化的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力。对债权人的利益而言，需要的绝不是空洞抽象的资本，而是公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。  
      
公司法修改后，我们设立公司的门槛要降低，设立公司要比过去方便得多，最低注册资本额要求也降低到了五万块钱，实际上，这个时候对公司信用起决定作用的就不再是注册资本，更重要是要看他实有财产有多少，也就是在交易理念首先实现由资本信用到资产信用的过渡，其次也不仅看它实有财产有多少，还要看它平时跟你打交道的信用如何。财产并不多，但是一直很讲信用。财产很大，几千万，不讲信用也不行。因此这个时候商业信用机制就可以发挥很大的作用，我们要学会有效地利用商业信用制度，一来判断对方的信用，二来通过商业信用降低交易成本。也就是最终实现由财产信用到一般商业信用的转型。  
  
经营理念的转型：信用是企业的立足之本?      
     
过去我们讲“重合同，守信用”更多地是停留在口号上，原因在于我们的商业信用立法没有跟进，商业信用机制没有建立、运作起来，因此对于经营失信的行为没有相应的惩罚措施，而且从最根本上，与经济发达国家不同，我们的全部经营机制不是构建在信用基础上的（比如根据个人信用运作的金融创新等），所以企业体会不到信用的价值和威力。随着我国商业信用立法的启动，我国商业信用体系建设不断加快，未来整个经济运转的模式必将是依托于个人（包括企业）信用运作的，拥有良好的信用记录对于个人或企业将是一笔实实在在的财富，银行可以根据信用记录发放无担保贷款，商家可以根据信用记录赊销等等。相反，如果信用记录有污点，就会招致实实在在的惩罚，你在市场中的交易成本就极大地提高，相比之下，就会失去竞争优势和市场先机，从而最终导致企业经营的失败。因此，在新的商业法律环境下，“信用”将是企业的立足之本，而不是贴在面子上的口号。我们国家的信用立法和信用制度都在发展构筑之中，但商业信用制度并不是在构建完成后才对我们产生影响的，相反恰恰是在建立之前开始收集商业信用信息，个人和企业的商业信用信息已经开始被记录，这对于企业既是机会也是挑战，面对未来商业法律环境的变化，企业一定要实现经营理念上的彻底转型，从现在起，从每一个交易和商业行为入手，都要有强烈的信用意识。  
善当自己的主人：写好公司章程   
     
未来中国的商业法律环境从总体上是朝着放松管制（Deregulation）的方向发展的，无论是公司法，还是证券法等等，都呈现出政府管制的弱化和对商业自由的尊重。比如此次公司法修改，就把很多过去强制性的条款变为任意性条款，很多过去由法律或政府设定的内容交给公司章程，由当事人自己处理。面对这种变化，企业就应当善于当自己的主人，认识到一个公司的章程就是一个公司自己的小宪法，改变目前实践中普遍对公司章程不太重视的现状，写好自己的章程。要注意在章程里面把自己公司里面的一些特色，公司里面管理的权限，公司里面这些特殊的问题要写清楚。例如，载广州发生的一个公司诉讼中，公司的总经理把公司拥有的对其他公司的70％的股权卖掉了，但事后得到了董事会的追认，股东提出异议，通过股东会又把这项交易否决了，后起诉至法院，那么这种情况到底是听董事会的还是听股东会的，总经理没有这个权利，但是董事会批准了，可是股东会否决了，最后谁决定，像这样的问题你应该将来在章程里面写清楚了。如果涉及一个公司的重要的股权利益，到多大数量级，该由谁行使权利在章程里面写清楚，那么问题就很好解决，相反则必然陷入困境之中，引发不必要的纠纷。将来就会有很多的问题，章程要写得很清晰，章程要体现公司的管理特色，体现公司权利的划分。另外，未来公司法修改后，公司的代表人可能不止一个，董事会的成员都可以独立对外，在一个股份公司、上市公司尤其如此，那么这就更要在章程里对成员对外代表公司的权限写清楚，否则公司经营就会陷入混乱。同时，要意识到章程本身发生争议，也可能这个章程是否有效，违反不违反《公司法》或者别的法律等等。我们现在有对合同有效无效的争议，将来对于章程的争议会越来越多，企业要学会善于应对章程价值提升所带来的新挑战。  
走向成功的隐途：新商法环境下的司法救济?      
     
当前我国商法环境的软肋之一在于司法救济，因此未来商法变局的一个亮点就在于司法救济体系改造和完善。《公司法》的修改将着力打造具有中国特色的股东代表诉讼制度以及一系列的非诉讼形式的公司司法救济制度。《证券法》修改也将加强对股东权益的司法救济渠道，使得司法切实成为股东权益的最后保护屏障。股东代表诉讼等制度，对于生存在旧的商法环境中的企业和个人来讲都是一些新式武器，特别是《公司法》中将出现非诉讼形式的司法救济措施，如英美公司法上常见的禁令等，如何使得这些新鲜而陌生的法律概念真正成为我们手中可以实际利用的制度，中间还有很长的一段路要走。在新的商法环境下，我们要善于利用初长成型的新式司法救济方式维护自身的利益，实现商业活动的规范运作。
                                                                                                                                 出处:北大法律信息网