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邹健 , 佘发勤
外资并购不仅影响国家的产业政策、竞争政策和经济运行安全与发展, 而且影响着并购双方企业, 尤其是被并购企业利益相关者（如股东、职工、债权人等） 的利益。因而, 规制外资并购的一个重要目标就是保护这些利益相关者的合法权益。
由于国内证券市场的欠完善性和国家监管能力薄弱等等因素影响, 外资并购我国上市公司对证券市场的冲击是长期的和深远的。保护中小投资者的权益, 激励他们的投资热情, 是股份公司作为一种企业制度, 实现其融资功能,资产优化和产业调整功能的前提与基础。保护中小股东权益不仅局限于这种经济作用, 还有更为广泛的社会作用。我国的股份公司还很年轻, 我国的股份公司立法也刚刚起步, 公司治理结构改革有待深入, 法律对中小股东的保护有诸多不完善之处。因此, 借鉴世界各国和地区历史积淀之公司法, 是必由之路。笔者认为外资并购中小股东权益的法律保护途径主要从实体法、程序法两方面着手。
一、外资并购过程中对中小股东利益侵蚀的表现
我国将侨资、港资、台资等来内地投资视为外资, 《汉城公约》和《华盛顿公约》均有此扩大解释的规定。并购是企业合并（Merger） 与收购（Acquisition） 的联合称谓,是以英美国家为中心发展出来的概念, 泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动, 也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。并购不管采取什么形式来完成, 它最显著的特点是取得被并购公司的控制权。外资并购是指外国企业为了某种目的, 通过一定的渠道和支付手段, 取得我国企业的一部分甚至全部股份, 从而对后者的经营管理实施实际或完全控制的行为。作为国际投资的并购, 其跨国性或涉外性也应重点体现在其资本流动上。善意并购, 目标公司全体股东受益；恶意并购, 受害中小股东首当其冲。广大小股东的投资是公司资本最重要和最基本的来源, 没有小股东的信任, 整个社会的经济投资和发展都会受到削弱。
1、在外资并购中, 收购者与目标公司股东之间的不平等以及股东之间的不平等, 使得小股东很大程度上处于被剥削的弱者地位。与收购者相比, 小股东由于缺乏信息、专业知识, 因而在面对收购者的逼迫与掠夺时无力讨价还价, 在股份的出售与否上很难做出维护自身合法权益的明智选择。在目标公司内部由于股东之间地位的不平等, 大股东凭借其雄厚的经济实力可以协议方式出售自己的股份,从而获取收购者给予的优惠待遇, 而小股东却无法享受这种待遇。在收购战中, 真正获益的是大股东与收购者, 因为如果收购成功, 收购者则以较低的收购价, 换取了目标公司巨额的财产利益。即使收购失败, 收购者也能通过高价向目标公司出售其已有的该公司股票的方式获取高额收益。
2、在外资并购中, 目标公司管理层滥用其控制权, 以维护公司长远利益及制止收购者对股东利益的掠夺为借口采取反收购措施, 侵害广大小股东的利益。目标公司经理失去了职位, 即意味着丢掉了丰厚的薪水和分红、优厚的福利待遇, 毫不奇怪他们会竭力进行抵抗。在这场角逐中不管谁获胜, 中小股东都无法改变其弱者的地位, 只有以最高的价格出售股票, 才能实现其自身利益的最大化。但遗憾的是, 广大小股民以为公司经营者会为股东利益着想,且反收购成功后公司股份会升值等, 而错过了以最高价出售其股票的良机。
二、保护不足原因之分析
对于外资的引入, 如何对其进行疏导和管理, 既符合产业政策, 又兼顾相关群体的利益？ 现以股东权行使目的为标准, 其可分为自益权与共益权。自益权是股东仅为自己的利益而行使的权利, 包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让权等。共益权则是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利, 包括表决权、提案权、质询权、累积投票权、股东大会决议撤消诉权以及新股发行、设立、合并无效诉权等。通过和谐统一的立法规定,保护中小股东行使自益权与共益权, 无疑对维护股东权益起着至关重要的作用。
1、立法散乱, 缺乏体系的效率。我国的外资并购立法由于改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则, 而没有贯彻体系化的立法思想, 导致现行法律显得散乱、不系统。外商投资企业法对中外合资、中外合作和外商独资企业分别立法, 这种立法思路缺乏科学的标准, 导致三部法律出现了较大面积的重叠。为了节省立法资源,对于相似的问题往往又采用“准用”的立法技术, 这种作法既不严肃, 又往往顾此失彼, 挂一漏万, 实非万全之策。此外, 在本应统一规定的一些问题上, 三部法律往往又规定各异, 不利于法律的遵行。
2、股东权平等原则之分析。这是上市公司收购中股东权保护的一项根本性原则, 它要求在公司收购过程中, 目标公司所有股东均应获得公平待遇, 而无论其持股份额之大小。该原则与我国《公司法》中“同股同权, 同股同利”、“一股一表决权”之规定相适应。这种股东权平等并非是股东平等, 反而这种表面的股份平等掩盖了事实上股东间地位的不平等。因为少数大股东基于其对公司权力机构的操纵, 采用多提任意公积金、少分派甚至不分派股利等等手法, 侵害了广大小股东的合法权益, 滥用了这种表面的平等权。
3、资本多数表决原则之分析。公司的表决原则存在缺陷, 在公司的表决权行使方式上往往采取资本多数表决原则。在股东大会上形成的决议, 一般由持有资本占多数的表决权的数目决定。每个股东都是平等的, 但并非每个股东对公司的权力都是一样的, 大股东由于拥有较多的股份,而拥有较大的表决权, 按照这一原则, 持股最多股东的意思就是公司的意思。在这种情况下, 如果没有另外的一个权力对抗制约, 那么这个权力极有可能通过公司而被滥用,其结果必然会侵害中小股东权益。这不仅削弱了广大小股东对公司事务的发言权, 使得股东会流于形式, 而且由于小股东始终处于弱者的地位, 其合法权益根本得不到应有的保护, 从而挫伤了他们的投资积极性。
4、对目标公司经营管理层在收购中的权利义务及反收购措施缺乏限制性规定。《上市公司收购管理办法》与《股票发行与交易管理暂行条例》一样, 只规范收购方, 未规范目标公司管理部门。目标公司的广大小股东相对于有备而来的收购人而言, 明显地处于劣势地位。由于未对目标公司的经营者规定其对股东进行指导的义务、对本次收购做出公正客观的评价及报告的义务, 客观上使得广大小股东存在着被侵害、被掠夺之可能性。同时, 对反收购措施也未做规定, 而且我国目前公司收购立法中也缺乏类似公司法关于“公司董事义务”的明确规定和“公司诉讼”的专门规定, 在此情况下, 实难指望目标公司管理层为公司和股东利益行事。
三、通过实体法提供保护
通过一些具体可遵循的程序步骤保护外资并购过程中小股东的利益, 这样可以使保护落到实处、细化, 而不能流于形式。
1、强制要约收购制度
国外在公司并购方面为保护中小股东利益大都严格规定了要约收购制度。例如, 英国《伦敦城市收购与合并守则》, 基于同类股东应享受平等待遇的核心思想确立了要约收购制度。《上市公司收购管理办法》规定了强制要约收购制度: 通过证券交易所进行的证券交易, 投资者持有一个股份有限公司已发行股份的30%时, 继续进行收购的, 应当依法向该股份有限公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券管理机构免除发出要约的除外。但这条规定目前在我国缺乏实际操作性, 因为极少可能达到强制要约的法定前提条件。如果将发起人的持股排除在外, 一个非发起人的法人想要持股30%在证券交易所购买流通股, 它必须购买流通股全部或大部分才可以达到30% , 才达到强制要约的法定前提条件, 这几乎是不可能的。如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式, 从发起人那儿取得30%以上的股票非常容易, 从而达到强制要约的法定前提条件。但以往的案例又告诉我们, 因为其所取得的是非流通股,又可以得到中国证监会的强制要约豁免。于是, 无论怎样,强制要约都不会发生了。
笔者认为, 《上市公司收购管理办法》再次允许进行部分要约收购正是我国目前国情所需。在我国, 由于上市公司股权结构的特殊性以及国有股、法人股短时期内难以全部上市流通的现状, 加之我国证券市场、资本市场尚不发达、部分收购的存在不仅有其客观必然性、必要性, 而且在相当一段时间内还可能会是上市公司收购运作的主要形式之一。
2、规范关联交易制度
关联企业虽在法律上为独立法人实体, 但往往根据内部的协议采取一致行动, 致使外部不易察觉其目的。为了让目标公司及其股东及早了解关联企业的意图, 有必要披露关联持股人的情况。《上市公司收购管理办法》对关联交易进行规范, 关联持股人所持有的股份须合并计算来履行其信息披露和强制要约的义务: 确定“一致行动人”的范围, 即一家公司的母公司、子公司同属于一个集团的并列公司及上述公司的联营公司。公司的任何董事（包括该董事的近亲、有信托关系的公司及其所控制的公司） , 财务或其他专业顾问以及合伙人等。规定关联交易表决回避制度,即“在股东大会或董事会审议有关关联交易事项时, 关联股东不应参与投票表决, 其所代表的有表决权的股份不计入有效表决总数。在董事会审议有关关联交易事项时, 关联董事也应该回避。同时, 还应规定提出回避的主体、提出的程序、无法回避时的解决办法等规范。违规关联交易将被宣布为无效, 并课以罚款或所购得股票, 被剥夺表决权, 以使关联企业收购意图夭折。
3、反收购制度
广大股东在公司收购中, 可以以高出市场价格很多的收购溢价出售股份。因此, 若目标公司经营者滥用权利实施反收购措施, 会使广大股东利益受到损失, 也造成股东间的不平等。笔者认为, 规定超级多数条款, 即须经全体股东所代表的表决权3 /4以上同意, 才能采取反收购措施,与该决议有关联的人士应回避。若目标公司经营者为维护自身利益以维护公司长远利益为借口而采取反收购措施,从而损害股东利益的, 应宣布此次反收购行为违法。详细规定几种合法反收购措施, 如金降落伞制度, 即公司与其高级管理人员签订合同, 约定在公司控制权出现变更风险时高级管理人员将获得巨额补偿金； 又如锁定制度, 主要通过股份锁定或资产锁定的方式赋予第三方购买公司相关股份或资产的权利。再如非售制度, 该非售协议旨在排斥收购者参与收购竞争。允许公司经营者在收购发生后寻找收购竞争者参加要约竞争, 但必须平等对待所有收购竞争者, 以期股东获得最高溢价。
四、通过程序法提供保护
实体法和程序法的保护是相辅相成, 缺一不可的, 在我国程序制度相对缺失的情况下, 立法上有所体现, 显得尤为重要。
1、建立股东派生诉讼制度, 健全责任追究机制
股东派生诉讼指公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时, 具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任的活动。建立、健全股东派生诉讼制度, 需要明确以下几方面的问题:
首先是原告股东的主体资格确立。为防止股东滥用派生诉讼, 各国公司法都对股东的原告资格加以适当的限制,主要体现在对原告资格持股时间的要求和持股数量的要求。考虑到我国的实际状况, 为避免削弱对中小股东利益的保护, 不应将股东持股比例定得过高, 只要使派生诉讼的原告股东具有一定的代表性, 又不至于导致不正当诉讼即可。其次是股东派生诉讼被告的确立。派生诉讼的被告是侵害公司利益的人, 不管是公司内部的人, 还是公司外部的人, 只要是公司有权对其提起诉讼请求的人, 都可以成为派生诉讼的被告, 这既充分体现出公司的独立性又全面保护了中小股东的自身利益。
最后是股东派生诉讼的前置程序问题。公司利益的受损会间接影响股东的利益, 但即便股东具备了提起派生诉讼的法定资格, 在提起诉讼时也应先经公司内部程序, 而不得直接提起诉讼。这就是“竭尽公司内部救济”原则的体现。如果董事会不起诉或不采取补救措施, 或者在法定期限内不给予答复等, 股东就可以提起派生诉讼。
2、建立证券市场民事责任制度
众所周知, 投资证券市场有风险, 投资者应对自己的投资损失负责。但是, 如果投资者的风险系由他人违法所致, 能否直接追究违法者的民事责任, 就成为投资者关心的至关重要的问题。我国证券法缺乏系统的民事责任制度,证券违法行为往往通过行政处罚的办法解决。在立法中注重行政责任无疑是必要的, 但它们毕竟是公法上的责任,对于投资者的财产补偿与权益恢复并无实质意义。只有通过对受害人提供充分的救济, 才能保障广大投资者尤其是中小投资者的利益。
2002年1月15日, 最高人民法院颁发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》） , 标志着人民法院受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有了法律依据。然而, 由于立法规定和《通知》的原则性过强, 享有管辖权的法院虽然自2002年1月15日以来受理了近900件虚假陈述民事赔偿案件, 但除调解结案的几个案件外, 绝大多数案件仍然悬在半空。
为了解决司法实践中出现的问题, 最高人民法院在2003年1月9日公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》） , 填补了我国现行证券市场审判工作适用法律的空白, 对饱受虚假陈述之苦的中小投资者也提供了充分、及时、有效的司法救济。但该《规定》的适用范围是有限的, 仅限于证券市场虚假陈述民事赔偿案件, 不包括证券市场内幕交易和操纵市场赔偿案件, 所以, 为了对中小投资者的权益提供全面的保护, 还应进一步完善相关法律, 将内幕交易纠纷案件、操纵市场交易纠纷案件以及其他涉及股东权益的民事纠纷案件也纳入人民法院的受案范围。这对保护中小投资者的利益有着重大意义。
综上所述, 在外资并购过程中, 如何保护广大小股东的利益, 不仅是一个亟待解决的法律问题, 还是一个事关维护安定团结政治局面的重要问题。鉴于目前我国《公司法》尚不健全, 《上市公司收购管理办法》、《外国投资者并购企业暂行规定》制定的也比较仓促, 小股东的利益更是容易受到损害。目前最迫切的任务是尽快制定并颁布一些操作性比较强的实施细则, 在保护国有资产的同时, 兼顾对小股东保护制度加以明确规定, 只有这样才能进一步激发广大股民的投资热情, 促进我国股份制与证券市场的健康发展。
注释:
参考文献:
[ 1 ] 王保树, 杨继.论股份公司控股股东的义务和责任[ J ] .法学, 2002, （2） .
[ 2 ] 李爱欣, 朱强.论股东派生诉讼制度[ J ] .河北法学, 2004, （2）.
行政与法, 2002, （6） .
[ 4 ] 徐迪, 周红. 股份有限公司累积投票制度研究[ J ] .经济与法, 2002, （11） .
[ 5 ] 刘俊海.论完善证券法律责任的协调实施机制[ J ] .法律适用, 2003, （4） .
出处:《前沿》2006年第8期 |
240331
邹健 , 佘发勤
外资并购不仅影响国家的产业政策、竞争政策和经济运行安全与发展, 而且影响着并购双方企业, 尤其是被并购企业利益相关者（如股东、职工、债权人等） 的利益。因而, 规制外资并购的一个重要目标就是保护这些利益相关者的合法权益。
由于国内证券市场的欠完善性和国家监管能力薄弱等等因素影响, 外资并购我国上市公司对证券市场的冲击是长期的和深远的。保护中小投资者的权益, 激励他们的投资热情, 是股份公司作为一种企业制度, 实现其融资功能,资产优化和产业调整功能的前提与基础。保护中小股东权益不仅局限于这种经济作用, 还有更为广泛的社会作用。我国的股份公司还很年轻, 我国的股份公司立法也刚刚起步, 公司治理结构改革有待深入, 法律对中小股东的保护有诸多不完善之处。因此, 借鉴世界各国和地区历史积淀之公司法, 是必由之路。笔者认为外资并购中小股东权益的法律保护途径主要从实体法、程序法两方面着手。
一、外资并购过程中对中小股东利益侵蚀的表现
我国将侨资、港资、台资等来内地投资视为外资, 《汉城公约》和《华盛顿公约》均有此扩大解释的规定。并购是企业合并（Merger） 与收购（Acquisition） 的联合称谓,是以英美国家为中心发展出来的概念, 泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动, 也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。并购不管采取什么形式来完成, 它最显著的特点是取得被并购公司的控制权。外资并购是指外国企业为了某种目的, 通过一定的渠道和支付手段, 取得我国企业的一部分甚至全部股份, 从而对后者的经营管理实施实际或完全控制的行为。作为国际投资的并购, 其跨国性或涉外性也应重点体现在其资本流动上。善意并购, 目标公司全体股东受益；恶意并购, 受害中小股东首当其冲。广大小股东的投资是公司资本最重要和最基本的来源, 没有小股东的信任, 整个社会的经济投资和发展都会受到削弱。
1、在外资并购中, 收购者与目标公司股东之间的不平等以及股东之间的不平等, 使得小股东很大程度上处于被剥削的弱者地位。与收购者相比, 小股东由于缺乏信息、专业知识, 因而在面对收购者的逼迫与掠夺时无力讨价还价, 在股份的出售与否上很难做出维护自身合法权益的明智选择。在目标公司内部由于股东之间地位的不平等, 大股东凭借其雄厚的经济实力可以协议方式出售自己的股份,从而获取收购者给予的优惠待遇, 而小股东却无法享受这种待遇。在收购战中, 真正获益的是大股东与收购者, 因为如果收购成功, 收购者则以较低的收购价, 换取了目标公司巨额的财产利益。即使收购失败, 收购者也能通过高价向目标公司出售其已有的该公司股票的方式获取高额收益。
2、在外资并购中, 目标公司管理层滥用其控制权, 以维护公司长远利益及制止收购者对股东利益的掠夺为借口采取反收购措施, 侵害广大小股东的利益。目标公司经理失去了职位, 即意味着丢掉了丰厚的薪水和分红、优厚的福利待遇, 毫不奇怪他们会竭力进行抵抗。在这场角逐中不管谁获胜, 中小股东都无法改变其弱者的地位, 只有以最高的价格出售股票, 才能实现其自身利益的最大化。但遗憾的是, 广大小股民以为公司经营者会为股东利益着想,且反收购成功后公司股份会升值等, 而错过了以最高价出售其股票的良机。
二、保护不足原因之分析
对于外资的引入, 如何对其进行疏导和管理, 既符合产业政策, 又兼顾相关群体的利益？ 现以股东权行使目的为标准, 其可分为自益权与共益权。自益权是股东仅为自己的利益而行使的权利, 包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让权等。共益权则是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利, 包括表决权、提案权、质询权、累积投票权、股东大会决议撤消诉权以及新股发行、设立、合并无效诉权等。通过和谐统一的立法规定,保护中小股东行使自益权与共益权, 无疑对维护股东权益起着至关重要的作用。
1、立法散乱, 缺乏体系的效率。我国的外资并购立法由于改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则, 而没有贯彻体系化的立法思想, 导致现行法律显得散乱、不系统。外商投资企业法对中外合资、中外合作和外商独资企业分别立法, 这种立法思路缺乏科学的标准, 导致三部法律出现了较大面积的重叠。为了节省立法资源,对于相似的问题往往又采用“准用”的立法技术, 这种作法既不严肃, 又往往顾此失彼, 挂一漏万, 实非万全之策。此外, 在本应统一规定的一些问题上, 三部法律往往又规定各异, 不利于法律的遵行。
2、股东权平等原则之分析。这是上市公司收购中股东权保护的一项根本性原则, 它要求在公司收购过程中, 目标公司所有股东均应获得公平待遇, 而无论其持股份额之大小。该原则与我国《公司法》中“同股同权, 同股同利”、“一股一表决权”之规定相适应。这种股东权平等并非是股东平等, 反而这种表面的股份平等掩盖了事实上股东间地位的不平等。因为少数大股东基于其对公司权力机构的操纵, 采用多提任意公积金、少分派甚至不分派股利等等手法, 侵害了广大小股东的合法权益, 滥用了这种表面的平等权。
3、资本多数表决原则之分析。公司的表决原则存在缺陷, 在公司的表决权行使方式上往往采取资本多数表决原则。在股东大会上形成的决议, 一般由持有资本占多数的表决权的数目决定。每个股东都是平等的, 但并非每个股东对公司的权力都是一样的, 大股东由于拥有较多的股份,而拥有较大的表决权, 按照这一原则, 持股最多股东的意思就是公司的意思。在这种情况下, 如果没有另外的一个权力对抗制约, 那么这个权力极有可能通过公司而被滥用,其结果必然会侵害中小股东权益。这不仅削弱了广大小股东对公司事务的发言权, 使得股东会流于形式, 而且由于小股东始终处于弱者的地位, 其合法权益根本得不到应有的保护, 从而挫伤了他们的投资积极性。
4、对目标公司经营管理层在收购中的权利义务及反收购措施缺乏限制性规定。《上市公司收购管理办法》与《股票发行与交易管理暂行条例》一样, 只规范收购方, 未规范目标公司管理部门。目标公司的广大小股东相对于有备而来的收购人而言, 明显地处于劣势地位。由于未对目标公司的经营者规定其对股东进行指导的义务、对本次收购做出公正客观的评价及报告的义务, 客观上使得广大小股东存在着被侵害、被掠夺之可能性。同时, 对反收购措施也未做规定, 而且我国目前公司收购立法中也缺乏类似公司法关于“公司董事义务”的明确规定和“公司诉讼”的专门规定, 在此情况下, 实难指望目标公司管理层为公司和股东利益行事。
三、通过实体法提供保护
通过一些具体可遵循的程序步骤保护外资并购过程中小股东的利益, 这样可以使保护落到实处、细化, 而不能流于形式。
1、强制要约收购制度
国外在公司并购方面为保护中小股东利益大都严格规定了要约收购制度。例如, 英国《伦敦城市收购与合并守则》, 基于同类股东应享受平等待遇的核心思想确立了要约收购制度。《上市公司收购管理办法》规定了强制要约收购制度: 通过证券交易所进行的证券交易, 投资者持有一个股份有限公司已发行股份的30%时, 继续进行收购的, 应当依法向该股份有限公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券管理机构免除发出要约的除外。但这条规定目前在我国缺乏实际操作性, 因为极少可能达到强制要约的法定前提条件。如果将发起人的持股排除在外, 一个非发起人的法人想要持股30%在证券交易所购买流通股, 它必须购买流通股全部或大部分才可以达到30% , 才达到强制要约的法定前提条件, 这几乎是不可能的。如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式, 从发起人那儿取得30%以上的股票非常容易, 从而达到强制要约的法定前提条件。但以往的案例又告诉我们, 因为其所取得的是非流通股,又可以得到中国证监会的强制要约豁免。于是, 无论怎样,强制要约都不会发生了。
笔者认为, 《上市公司收购管理办法》再次允许进行部分要约收购正是我国目前国情所需。在我国, 由于上市公司股权结构的特殊性以及国有股、法人股短时期内难以全部上市流通的现状, 加之我国证券市场、资本市场尚不发达、部分收购的存在不仅有其客观必然性、必要性, 而且在相当一段时间内还可能会是上市公司收购运作的主要形式之一。
2、规范关联交易制度
关联企业虽在法律上为独立法人实体, 但往往根据内部的协议采取一致行动, 致使外部不易察觉其目的。为了让目标公司及其股东及早了解关联企业的意图, 有必要披露关联持股人的情况。《上市公司收购管理办法》对关联交易进行规范, 关联持股人所持有的股份须合并计算来履行其信息披露和强制要约的义务: 确定“一致行动人”的范围, 即一家公司的母公司、子公司同属于一个集团的并列公司及上述公司的联营公司。公司的任何董事（包括该董事的近亲、有信托关系的公司及其所控制的公司） , 财务或其他专业顾问以及合伙人等。规定关联交易表决回避制度,即“在股东大会或董事会审议有关关联交易事项时, 关联股东不应参与投票表决, 其所代表的有表决权的股份不计入有效表决总数。在董事会审议有关关联交易事项时, 关联董事也应该回避。同时, 还应规定提出回避的主体、提出的程序、无法回避时的解决办法等规范。违规关联交易将被宣布为无效, 并课以罚款或所购得股票, 被剥夺表决权, 以使关联企业收购意图夭折。
3、反收购制度
广大股东在公司收购中, 可以以高出市场价格很多的收购溢价出售股份。因此, 若目标公司经营者滥用权利实施反收购措施, 会使广大股东利益受到损失, 也造成股东间的不平等。笔者认为, 规定超级多数条款, 即须经全体股东所代表的表决权3 /4以上同意, 才能采取反收购措施,与该决议有关联的人士应回避。若目标公司经营者为维护自身利益以维护公司长远利益为借口而采取反收购措施,从而损害股东利益的, 应宣布此次反收购行为违法。详细规定几种合法反收购措施, 如金降落伞制度, 即公司与其高级管理人员签订合同, 约定在公司控制权出现变更风险时高级管理人员将获得巨额补偿金； 又如锁定制度, 主要通过股份锁定或资产锁定的方式赋予第三方购买公司相关股份或资产的权利。再如非售制度, 该非售协议旨在排斥收购者参与收购竞争。允许公司经营者在收购发生后寻找收购竞争者参加要约竞争, 但必须平等对待所有收购竞争者, 以期股东获得最高溢价。
四、通过程序法提供保护
实体法和程序法的保护是相辅相成, 缺一不可的, 在我国程序制度相对缺失的情况下, 立法上有所体现, 显得尤为重要。
1、建立股东派生诉讼制度, 健全责任追究机制
股东派生诉讼指公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时, 具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任的活动。建立、健全股东派生诉讼制度, 需要明确以下几方面的问题:
首先是原告股东的主体资格确立。为防止股东滥用派生诉讼, 各国公司法都对股东的原告资格加以适当的限制,主要体现在对原告资格持股时间的要求和持股数量的要求。考虑到我国的实际状况, 为避免削弱对中小股东利益的保护, 不应将股东持股比例定得过高, 只要使派生诉讼的原告股东具有一定的代表性, 又不至于导致不正当诉讼即可。其次是股东派生诉讼被告的确立。派生诉讼的被告是侵害公司利益的人, 不管是公司内部的人, 还是公司外部的人, 只要是公司有权对其提起诉讼请求的人, 都可以成为派生诉讼的被告, 这既充分体现出公司的独立性又全面保护了中小股东的自身利益。
最后是股东派生诉讼的前置程序问题。公司利益的受损会间接影响股东的利益, 但即便股东具备了提起派生诉讼的法定资格, 在提起诉讼时也应先经公司内部程序, 而不得直接提起诉讼。这就是“竭尽公司内部救济”原则的体现。如果董事会不起诉或不采取补救措施, 或者在法定期限内不给予答复等, 股东就可以提起派生诉讼。
2、建立证券市场民事责任制度
众所周知, 投资证券市场有风险, 投资者应对自己的投资损失负责。但是, 如果投资者的风险系由他人违法所致, 能否直接追究违法者的民事责任, 就成为投资者关心的至关重要的问题。我国证券法缺乏系统的民事责任制度,证券违法行为往往通过行政处罚的办法解决。在立法中注重行政责任无疑是必要的, 但它们毕竟是公法上的责任,对于投资者的财产补偿与权益恢复并无实质意义。只有通过对受害人提供充分的救济, 才能保障广大投资者尤其是中小投资者的利益。
2002年1月15日, 最高人民法院颁发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》） , 标志着人民法院受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有了法律依据。然而, 由于立法规定和《通知》的原则性过强, 享有管辖权的法院虽然自2002年1月15日以来受理了近900件虚假陈述民事赔偿案件, 但除调解结案的几个案件外, 绝大多数案件仍然悬在半空。
为了解决司法实践中出现的问题, 最高人民法院在2003年1月9日公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》） , 填补了我国现行证券市场审判工作适用法律的空白, 对饱受虚假陈述之苦的中小投资者也提供了充分、及时、有效的司法救济。但该《规定》的适用范围是有限的, 仅限于证券市场虚假陈述民事赔偿案件, 不包括证券市场内幕交易和操纵市场赔偿案件, 所以, 为了对中小投资者的权益提供全面的保护, 还应进一步完善相关法律, 将内幕交易纠纷案件、操纵市场交易纠纷案件以及其他涉及股东权益的民事纠纷案件也纳入人民法院的受案范围。这对保护中小投资者的利益有着重大意义。
综上所述, 在外资并购过程中, 如何保护广大小股东的利益, 不仅是一个亟待解决的法律问题, 还是一个事关维护安定团结政治局面的重要问题。鉴于目前我国《公司法》尚不健全, 《上市公司收购管理办法》、《外国投资者并购企业暂行规定》制定的也比较仓促, 小股东的利益更是容易受到损害。目前最迫切的任务是尽快制定并颁布一些操作性比较强的实施细则, 在保护国有资产的同时, 兼顾对小股东保护制度加以明确规定, 只有这样才能进一步激发广大股民的投资热情, 促进我国股份制与证券市场的健康发展。
注释:
参考文献:
[ 1 ] 王保树, 杨继.论股份公司控股股东的义务和责任[ J ] .法学, 2002, （2） .
[ 2 ] 李爱欣, 朱强.论股东派生诉讼制度[ J ] .河北法学, 2004, （2）.
行政与法, 2002, （6） .
[ 4 ] 徐迪, 周红. 股份有限公司累积投票制度研究[ J ] .经济与法, 2002, （11） .
[ 5 ] 刘俊海.论完善证券法律责任的协调实施机制[ J ] .法律适用, 2003, （4） .
出处:《前沿》2006年第8期
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