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刘运宏 中国人民大学法学院
一、保荐制度的产生及其发展
保荐制度最早产生于英国，是英国创业板市场健康、稳健发展的内在要求。为了防范和化解投资风险，增强投资者的投资信心，英国伦敦证券交易所在其所属的另项投资市场中实行“终生”保荐人制度。根据AIM规则，所有寻求AIM上市的企业必须首先聘请保荐人和经纪商各一名。保荐人负责就股票的上市交易提供指导和咨询意见、保证发行人符合上市条件、监督发行人遵守上市交易规则等服务事项，使发行人持续性地符合上市条件；经纪商则负责发行人的股票销售。AIM市场要求保荐人在公司上市前让上市公司的董事知悉AIM市场规则及其责任和义务，就上市公司的质地和条件进行实质性审查，评估和判断发行人已经符合上市标准的要求，并将发行人已经符合上市标准要求的情况向证券交易所出具确认意见。这一阶段，保荐人“扮演了‘辅导者’和‘独立审计师’的角色”。企业完成上市之后，保荐人继续承担着指导和督促上市公司履行信息披露义务，持续遵守证券上市规则的责任，扮演着顾问和监督者的角色。并且，英国AIM市场的保荐人是“终身”保荐人：聘请保荐人是发行人股票上市的前提条件；企业上市之后，保荐人继续承担着辅导、顾问和督促的责任。“保荐人的任期以企业的存继时间为基础，企业上市一天，保荐人就要伴随左右一日。如果保荐人因辞职或被解雇而导致缺位，被保荐企业的股票交易将被立即停止，直至新的保荐人到任正式履行职责．才可继续进行交易。如果在一个月的时间内仍然没有新的保荐人弥补空缺，那么被保荐企业的股票将被从市场中摘牌”。相对于公司的上市时间而言，保荐人是终身制的。
保荐制度成熟于香港。这种成熟除了在程序运用上更加合理以外，主要体现为香港的保荐制度在英国保荐制度的基础上对保荐人主体资格的规制和适用范围的界定两方面更加规范、科学、合理。在保荐人的规制方面，香港的保荐制度对保荐人及其工作人员的任职资格和持续适格责任的要求上更加规范。按照香港联合交易所《创业板上市规则》的规定，只有获得香港联交所的核准，并名列于香港联交所设立和经常公布的保荐人名册内的人员才有资格担任新发行人的上市保荐人。并且，取得这个资格的前提是在其提出申请日期之前的五年内具有相关的企业财务经验，并在提出申请日期之前的五年内曾经至少在两宗主板或创业板已完成的首次公开招股活动中担任过主保荐人，或者至少在三宗主板或创业板已完成的首次公开招股活动中担任过副保荐人。香港的保荐制度不但提高了保荐人员的门槛，而且也对保荐人规定了很高的条件，要求其必须是证券及期货事务监察委员会公布的注册投资顾问或证券交易商或由证监会宣布为获得豁免权的证券交易商。而要获得这种注册，除了满足具有一定数量的合格保荐人员和有限责任公司的一般要求外，还必须满足两个更为严格的条件：一是，有形资产净值不低于1000万港元，既存的保荐人如果有形资产的净额低于1000万港元，保荐人的资格还存在，但是已不能再接纳新的保荐工作，如果有形资产的净额低于500万港元，保荐人就丧失了保荐人的资格。二是，保荐人在过去5年内不曾受到联交所、证监会或其他监管机构的任何公开谴责、含有批评的公开声明、私下谴责或任何其他纪律处分。并且，这种资格标准对保荐机构来说是终身维持的，若有其中一项或几项不符合标准，该保荐人将会被联交所从保荐人名册中除名。保荐制度的核心是保荐人对发行人的质量和遵守交易规则的情况进行调查和监督，以保护投资者的利益和正常的交易秩序。保荐制度在香港的成熟还表现为保荐制度内涵的拓展，它不仅适用于创业板市场，而且还适用于主板市场。
二、中国大陆对保荐制度借鉴及运用中的问题
（一）中国大陆对保荐制度的借鉴与创新
中国证监会于2003年12月28发布并于2004年2月1日施行《证券发行上市保荐制度暂行办法》（以下简称《暂行办法》），比较全面地规定了我国证券发行上市保荐制度。2005年新修订的《证券法》也对保荐制度的适用范围、保荐人的职责、资格、管理办法和法律责任作了更加明确的规定。
中国大陆地区的保荐制度毕竟是舶来品，只不过，中国大陆在借鉴英国和香港保荐制度的同时也结合中国的实际情况而有所创新：首先，大陆的保荐制度拓展了其适用的外延，不仅适用于创业板市场，而且也适用于主板市场。其次，中国大陆的保荐制度不仅用于证券上市交易阶段，它还作用于发行阶段和上市后的一段时期。最后，保荐制度同时强调保荐人和保荐代表人的职责。
（二）保荐制度在中国大陆运用中的问题
1．证券监管的市场化程度不高和相关立法不足是制约保荐制度正常运行的体制性因素。
保荐制度实际上是将在审核之下监管机构实质性审查的部分职权授予了保荐人，由保荐人承担对发行人的审慎调查和监督义务。而保荐人不是行政机构，而是经中国证监会注册登记并列入保荐机构名单的综合类证券公司。但是，中国大陆的证券发行审核采用的是核准制而不是注册制。中国大陆证券市场的历史不长，由此决定了证券发行审核的市场化程度较低，在这种大的环境和体制框架下，中国大陆证券发行审核的市场化不可能很快实现，这就制约了保荐制度功能的正常发挥。
2．保荐主体资格的规定有待于进一步科学化与合理化。
与香港的保荐人标准相比，我国大陆的保荐人规范存在众多问题：一是，对保荐代表人的选拔重考试、轻经验，门槛太低。《暂行办法》第11条规定个人申请成为保荐代表人主要要满足具备中国证监会规定的投资银行业务经历、参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格、所任职保荐机构出具由董事长或者总经理签名的推荐函、未负有数额较大到期未清偿的债务、最近三十六个月未因违法违规被中国证监会从名单中去除或者受到中国证监会行政处罚这几个条件。具有实质性意义的只有投资银行业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。并且，投资银行业务经历到底是多长时间？多大程度？都不明确。二是，保荐人资格的标准定得过底。《暂行办法》规定保荐人必须是综合类的证券公司，并满足不具有保荐代表人数量少于两名、公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行和最近二十四个月因违法违规被中国证监会从名单中去除三个消极条件。《证券法》取消了经纪类和综合类证券公司的分类方法，采取不同业务规定不同最低注册资本的作法。按照此规定，只要不具有如上三项消极条件，最低注册资本不低于人民币一亿元即可从事保荐业务，这个门槛过低，不能确保保荐人的高水平与高质量。三是，保荐代表人与保荐人的独立性差，不利于保荐代表人的合理流动和公正职业。《暂行办法》规定，个人申请注册登记为保荐代表人的，应当通过所任职的保荐机构向中国证监会提出申请，并由所任职的保荐机构出具推荐函，保荐机构撤回推荐函或调离保荐机构时，保荐代表人将会被中国证监会从保荐人名单中去除；证券公司有两名以上保荐代表人才能申请注册为保荐人，当其保荐代表人人数低于两人时将被取消保荐人资格。
《暂行办法》这样规定的目的是为了增加责任主体而提高保荐行为与保荐市场的规范性。但是，这种捆绑式的注册机制不仅会导致在保荐制度实施的初期保荐人对保荐代表人的恶性争夺，等取得保荐代表人资格的人员增多时因保荐代表人丧失了职业选择的流动性，而难以维护自身权利的后果，而且也会导致保荐代表人为了自己的一份工作或经济利益而被迫与保荐机构一起造假。这样，捆绑式注册机制的目的就很难达到。
3．保荐与承销由同一机构承担的机制容易导致角色交叉或混同和监督审查流于形式的后果。
中国大陆《证券法》在规定保荐人对发行人审慎审查义务的同时也规定证券承销商的审慎审查的义务。但是，证券承销主要还是要把发行人的证券销售出去，也就是说，证券保荐是对所发行证券品质的担保，证券承销则主要是为了取得证券销售的最佳商业效果。基于这种职能上的不同，承销商和保荐人可能存在着两种协作模式：一种是承销商和保荐人由不同的证券公司分别担任，承销商主要负责所发行证券的销售，保荐人侧重负责相关信息披露的真实、准确和完整性的审查，并通过各种持续性监督，实现对投资者利益的持续性保护；另一种是根据《暂行办法》第5条的规定，由保荐人担任主承销商。值得注意的是，第二种方式虽然操作方便，但是，很难在保荐人和主承销商之间建立有效的内部牵制，在缺少监督和制约的内部控制的环境下，保荐人和承销商很容易出现角色交叉或混同，或者两者互相推诿而导致两者的审慎审查程序流于形式。
（1）证券发行上市相关主体间的责任不清，关系不明。
首先，保荐人与发行人的责任不明确。根据责任自负原则，保荐人应当对其保荐行为，即上市公司的质量承担担保责任，发行人是否盈利等经营风险应当由其经营者即发行人自己承担。并且，保荐人没有参与发行人的经营管理过程，不管保荐人怎样审慎调查也不能避免对发行人的真实情况了解不周和发行人蒙蔽保荐人的情况发生，在发行人与保荐人信息不对称的背景下，保荐人应该只对其保荐承担补充责任，简单地让保荐人与发行人承担连带责任的规定不够明确；其次，保荐人与监管机构的责任不明确。我国大陆现在实行的是证券发行核准制，若经过证监会实质审查后仍有虚假陈述的情况发生而侵害投资者的利益，证监会除了承担行政责任外是否还要承担赔偿责任都很不明确；再次，保荐人与保荐代表人的责任不明确。中国大陆的保荐制度将保荐人和保荐代表人同时列为保荐责任的承担者。但是，在具体制度设计上，保荐人和保荐代表人各自应履行何种义务，应承担哪些责任，没有明确区分。最后，保荐人与中介机构的责任不明确。为了强化保荐人的地位和保荐作用，《暂行办法》规定由保荐人承担组织协调中介机构及其签名人员参与证券发行上市相关工作的责任。但是，在二者责任承担的规定上，《暂行办法》仍有不明确、不合理的地方。中介机构作出的专业意见属于“专家意见”，有很强的专业性，其他专业的人员没有对其独立评价的能力。
（2）保荐法律责任过于单一，不能保障保荐制度的正常运行和制度设立目的的实现。
《暂行办法》将“冷静处理”规定为保荐责任承担的主要方式，即在一定时期内不受理保荐人或相关保荐代表人具体负责的推荐，或将其在注册名单上去除。《证券法》也主要规定了没收违法所得和罚款。无论是“冷静处理”还是没收和罚款，在责任性质上都属于行政责任，维护的是社会公共利益和安全。但是，当保荐人失职，发行人的发行文件不真实、不准确、不完整，受其信赖而购买发行人证券的投资者才是真正的受害人，投资人受到的侵害不能得到补偿就不能激发其投资的热情，保荐制度设立的目的就不能实现。同时，没有刑事责任的配套规定，发行人的违规成本低也就不能确保保荐制度的正常运行。
《证券法》虽然没有明确规定民事责任，但是依照民事法律的相关规定，也可以让投资者在保荐人失职而受侵害时得到民事赔偿。但是，在缺乏社会社会保险保障的情况下，保荐人和保荐代表人的经济赔偿能力有限，当发生保荐事故而让其承担对投次人的经济赔偿责任时，投资人的赔偿就很难实现。投资人的损失不能得到赔偿，保荐制度设立的目的就很难达到。
三、对中国大陆保荐制度的完善建议
（一）加强证券发行上市中介机构和保荐自律性管理机构的规范，以适应并促进证券发行上市的市场化进程
中国大陆的保荐制度是其证券发行审核体制由核准制向注册制发展中的一项重要的制度安排，也是借鉴英国和香港保荐制度的结果。加强对证券发行上市中介机构和保荐自律性管理机构的规范，既是证券发行市场化的条件，也能保障和促进证券发行市场化的发展，进而确保保荐制度的正常运行。
（二）提高保健人和保荐代表人的进入门槛，加强对保荐主体的规范与监管，为保荐制度的正常运行和发展奠定良好的基础
保荐代表人资格考试除了考察其业务知识外，还应重点加强其操作经验、敬业精神和诚信程度的考察；提高保荐人的入门资金等条件；借鉴律师与律师事务所和会计师与会计师事务所的管理方式，保持保荐代表人与保荐人的独立性与流动性。
（三）明确证券发行上市不同主体的责任，使其各司其职又互相配合，确保保荐制度的正常运行
应该让保荐和承销分别由不同的主体承担，以避免角色交叉和混同。同时，在制度设计上，将保荐人与保荐代表人、发行人、证券监管机构、中介机构的义务和责任作出科学、合理的规定，使其各司其职又互相配合，才能确保保荐制度的正常运行。
（四）建立保荐法律责任的完整体系，保障保荐制度的正常运行与目的的顺利实现
针对保荐法律责任行政一元化的问题，在制度完善上，我们应该建立保荐人的民事责任和刑事责任，并使其分别与民商事法律法规和刑事法律法规相配合，既达到维护投资者利益的，激发投资热情，实现设立保荐制度目的的效果，又能加大保荐人的违规成本，稳定交易秩序。
（五）建立保荐人和保荐代表人的责任保险，化解市场风险
如上所述，保荐人和保荐代表人的经济赔偿能力有限，当发生保荐事故而让其承担对投资人的经济赔偿责任时，投资人的赔偿就很难实现。所以可以由具有保荐资格的保荐人进行互保，组成一个类似保险公司运作证券保险机构（该机构不以盈利为目的），或由专业性的保险公司提供专门的保险计划，以达到对投资者和保荐人进行保护的目的，即建立保荐人和保荐代表人的责任保险，化解市场风险。 注释:
作者简介：刘运宏（1976—），男，汉族，湖北房县人，中国人民大学法学院法学博士研究生。
*中国人民大学法学院 北京 100872
Alternative Investment Market，缩写AIM，也被译为衍生投资市场、创业板市场或二板市场。
参见《证券法》第11条第49条、第192条。
参见叶林主编：《证券法教程》，法律出版社2005年版，第161页。
参见《暂行办法》第8条和第9条。
参见《证券法》第31条。 出处:《法学杂志》2007年第6期 |
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刘运宏 中国人民大学法学院
一、保荐制度的产生及其发展
保荐制度最早产生于英国，是英国创业板市场健康、稳健发展的内在要求。为了防范和化解投资风险，增强投资者的投资信心，英国伦敦证券交易所在其所属的另项投资市场中实行“终生”保荐人制度。根据AIM规则，所有寻求AIM上市的企业必须首先聘请保荐人和经纪商各一名。保荐人负责就股票的上市交易提供指导和咨询意见、保证发行人符合上市条件、监督发行人遵守上市交易规则等服务事项，使发行人持续性地符合上市条件；经纪商则负责发行人的股票销售。AIM市场要求保荐人在公司上市前让上市公司的董事知悉AIM市场规则及其责任和义务，就上市公司的质地和条件进行实质性审查，评估和判断发行人已经符合上市标准的要求，并将发行人已经符合上市标准要求的情况向证券交易所出具确认意见。这一阶段，保荐人“扮演了‘辅导者’和‘独立审计师’的角色”。企业完成上市之后，保荐人继续承担着指导和督促上市公司履行信息披露义务，持续遵守证券上市规则的责任，扮演着顾问和监督者的角色。并且，英国AIM市场的保荐人是“终身”保荐人：聘请保荐人是发行人股票上市的前提条件；企业上市之后，保荐人继续承担着辅导、顾问和督促的责任。“保荐人的任期以企业的存继时间为基础，企业上市一天，保荐人就要伴随左右一日。如果保荐人因辞职或被解雇而导致缺位，被保荐企业的股票交易将被立即停止，直至新的保荐人到任正式履行职责．才可继续进行交易。如果在一个月的时间内仍然没有新的保荐人弥补空缺，那么被保荐企业的股票将被从市场中摘牌”。相对于公司的上市时间而言，保荐人是终身制的。
保荐制度成熟于香港。这种成熟除了在程序运用上更加合理以外，主要体现为香港的保荐制度在英国保荐制度的基础上对保荐人主体资格的规制和适用范围的界定两方面更加规范、科学、合理。在保荐人的规制方面，香港的保荐制度对保荐人及其工作人员的任职资格和持续适格责任的要求上更加规范。按照香港联合交易所《创业板上市规则》的规定，只有获得香港联交所的核准，并名列于香港联交所设立和经常公布的保荐人名册内的人员才有资格担任新发行人的上市保荐人。并且，取得这个资格的前提是在其提出申请日期之前的五年内具有相关的企业财务经验，并在提出申请日期之前的五年内曾经至少在两宗主板或创业板已完成的首次公开招股活动中担任过主保荐人，或者至少在三宗主板或创业板已完成的首次公开招股活动中担任过副保荐人。香港的保荐制度不但提高了保荐人员的门槛，而且也对保荐人规定了很高的条件，要求其必须是证券及期货事务监察委员会公布的注册投资顾问或证券交易商或由证监会宣布为获得豁免权的证券交易商。而要获得这种注册，除了满足具有一定数量的合格保荐人员和有限责任公司的一般要求外，还必须满足两个更为严格的条件：一是，有形资产净值不低于1000万港元，既存的保荐人如果有形资产的净额低于1000万港元，保荐人的资格还存在，但是已不能再接纳新的保荐工作，如果有形资产的净额低于500万港元，保荐人就丧失了保荐人的资格。二是，保荐人在过去5年内不曾受到联交所、证监会或其他监管机构的任何公开谴责、含有批评的公开声明、私下谴责或任何其他纪律处分。并且，这种资格标准对保荐机构来说是终身维持的，若有其中一项或几项不符合标准，该保荐人将会被联交所从保荐人名册中除名。保荐制度的核心是保荐人对发行人的质量和遵守交易规则的情况进行调查和监督，以保护投资者的利益和正常的交易秩序。保荐制度在香港的成熟还表现为保荐制度内涵的拓展，它不仅适用于创业板市场，而且还适用于主板市场。
二、中国大陆对保荐制度借鉴及运用中的问题
（一）中国大陆对保荐制度的借鉴与创新
中国证监会于2003年12月28发布并于2004年2月1日施行《证券发行上市保荐制度暂行办法》（以下简称《暂行办法》），比较全面地规定了我国证券发行上市保荐制度。2005年新修订的《证券法》也对保荐制度的适用范围、保荐人的职责、资格、管理办法和法律责任作了更加明确的规定。
中国大陆地区的保荐制度毕竟是舶来品，只不过，中国大陆在借鉴英国和香港保荐制度的同时也结合中国的实际情况而有所创新：首先，大陆的保荐制度拓展了其适用的外延，不仅适用于创业板市场，而且也适用于主板市场。其次，中国大陆的保荐制度不仅用于证券上市交易阶段，它还作用于发行阶段和上市后的一段时期。最后，保荐制度同时强调保荐人和保荐代表人的职责。
（二）保荐制度在中国大陆运用中的问题
1．证券监管的市场化程度不高和相关立法不足是制约保荐制度正常运行的体制性因素。
保荐制度实际上是将在审核之下监管机构实质性审查的部分职权授予了保荐人，由保荐人承担对发行人的审慎调查和监督义务。而保荐人不是行政机构，而是经中国证监会注册登记并列入保荐机构名单的综合类证券公司。但是，中国大陆的证券发行审核采用的是核准制而不是注册制。中国大陆证券市场的历史不长，由此决定了证券发行审核的市场化程度较低，在这种大的环境和体制框架下，中国大陆证券发行审核的市场化不可能很快实现，这就制约了保荐制度功能的正常发挥。
2．保荐主体资格的规定有待于进一步科学化与合理化。
与香港的保荐人标准相比，我国大陆的保荐人规范存在众多问题：一是，对保荐代表人的选拔重考试、轻经验，门槛太低。《暂行办法》第11条规定个人申请成为保荐代表人主要要满足具备中国证监会规定的投资银行业务经历、参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格、所任职保荐机构出具由董事长或者总经理签名的推荐函、未负有数额较大到期未清偿的债务、最近三十六个月未因违法违规被中国证监会从名单中去除或者受到中国证监会行政处罚这几个条件。具有实质性意义的只有投资银行业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。并且，投资银行业务经历到底是多长时间？多大程度？都不明确。二是，保荐人资格的标准定得过底。《暂行办法》规定保荐人必须是综合类的证券公司，并满足不具有保荐代表人数量少于两名、公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行和最近二十四个月因违法违规被中国证监会从名单中去除三个消极条件。《证券法》取消了经纪类和综合类证券公司的分类方法，采取不同业务规定不同最低注册资本的作法。按照此规定，只要不具有如上三项消极条件，最低注册资本不低于人民币一亿元即可从事保荐业务，这个门槛过低，不能确保保荐人的高水平与高质量。三是，保荐代表人与保荐人的独立性差，不利于保荐代表人的合理流动和公正职业。《暂行办法》规定，个人申请注册登记为保荐代表人的，应当通过所任职的保荐机构向中国证监会提出申请，并由所任职的保荐机构出具推荐函，保荐机构撤回推荐函或调离保荐机构时，保荐代表人将会被中国证监会从保荐人名单中去除；证券公司有两名以上保荐代表人才能申请注册为保荐人，当其保荐代表人人数低于两人时将被取消保荐人资格。
《暂行办法》这样规定的目的是为了增加责任主体而提高保荐行为与保荐市场的规范性。但是，这种捆绑式的注册机制不仅会导致在保荐制度实施的初期保荐人对保荐代表人的恶性争夺，等取得保荐代表人资格的人员增多时因保荐代表人丧失了职业选择的流动性，而难以维护自身权利的后果，而且也会导致保荐代表人为了自己的一份工作或经济利益而被迫与保荐机构一起造假。这样，捆绑式注册机制的目的就很难达到。
3．保荐与承销由同一机构承担的机制容易导致角色交叉或混同和监督审查流于形式的后果。
中国大陆《证券法》在规定保荐人对发行人审慎审查义务的同时也规定证券承销商的审慎审查的义务。但是，证券承销主要还是要把发行人的证券销售出去，也就是说，证券保荐是对所发行证券品质的担保，证券承销则主要是为了取得证券销售的最佳商业效果。基于这种职能上的不同，承销商和保荐人可能存在着两种协作模式：一种是承销商和保荐人由不同的证券公司分别担任，承销商主要负责所发行证券的销售，保荐人侧重负责相关信息披露的真实、准确和完整性的审查，并通过各种持续性监督，实现对投资者利益的持续性保护；另一种是根据《暂行办法》第5条的规定，由保荐人担任主承销商。值得注意的是，第二种方式虽然操作方便，但是，很难在保荐人和主承销商之间建立有效的内部牵制，在缺少监督和制约的内部控制的环境下，保荐人和承销商很容易出现角色交叉或混同，或者两者互相推诿而导致两者的审慎审查程序流于形式。
（1）证券发行上市相关主体间的责任不清，关系不明。
首先，保荐人与发行人的责任不明确。根据责任自负原则，保荐人应当对其保荐行为，即上市公司的质量承担担保责任，发行人是否盈利等经营风险应当由其经营者即发行人自己承担。并且，保荐人没有参与发行人的经营管理过程，不管保荐人怎样审慎调查也不能避免对发行人的真实情况了解不周和发行人蒙蔽保荐人的情况发生，在发行人与保荐人信息不对称的背景下，保荐人应该只对其保荐承担补充责任，简单地让保荐人与发行人承担连带责任的规定不够明确；其次，保荐人与监管机构的责任不明确。我国大陆现在实行的是证券发行核准制，若经过证监会实质审查后仍有虚假陈述的情况发生而侵害投资者的利益，证监会除了承担行政责任外是否还要承担赔偿责任都很不明确；再次，保荐人与保荐代表人的责任不明确。中国大陆的保荐制度将保荐人和保荐代表人同时列为保荐责任的承担者。但是，在具体制度设计上，保荐人和保荐代表人各自应履行何种义务，应承担哪些责任，没有明确区分。最后，保荐人与中介机构的责任不明确。为了强化保荐人的地位和保荐作用，《暂行办法》规定由保荐人承担组织协调中介机构及其签名人员参与证券发行上市相关工作的责任。但是，在二者责任承担的规定上，《暂行办法》仍有不明确、不合理的地方。中介机构作出的专业意见属于“专家意见”，有很强的专业性，其他专业的人员没有对其独立评价的能力。
（2）保荐法律责任过于单一，不能保障保荐制度的正常运行和制度设立目的的实现。
《暂行办法》将“冷静处理”规定为保荐责任承担的主要方式，即在一定时期内不受理保荐人或相关保荐代表人具体负责的推荐，或将其在注册名单上去除。《证券法》也主要规定了没收违法所得和罚款。无论是“冷静处理”还是没收和罚款，在责任性质上都属于行政责任，维护的是社会公共利益和安全。但是，当保荐人失职，发行人的发行文件不真实、不准确、不完整，受其信赖而购买发行人证券的投资者才是真正的受害人，投资人受到的侵害不能得到补偿就不能激发其投资的热情，保荐制度设立的目的就不能实现。同时，没有刑事责任的配套规定，发行人的违规成本低也就不能确保保荐制度的正常运行。
《证券法》虽然没有明确规定民事责任，但是依照民事法律的相关规定，也可以让投资者在保荐人失职而受侵害时得到民事赔偿。但是，在缺乏社会社会保险保障的情况下，保荐人和保荐代表人的经济赔偿能力有限，当发生保荐事故而让其承担对投次人的经济赔偿责任时，投资人的赔偿就很难实现。投资人的损失不能得到赔偿，保荐制度设立的目的就很难达到。
三、对中国大陆保荐制度的完善建议
（一）加强证券发行上市中介机构和保荐自律性管理机构的规范，以适应并促进证券发行上市的市场化进程
中国大陆的保荐制度是其证券发行审核体制由核准制向注册制发展中的一项重要的制度安排，也是借鉴英国和香港保荐制度的结果。加强对证券发行上市中介机构和保荐自律性管理机构的规范，既是证券发行市场化的条件，也能保障和促进证券发行市场化的发展，进而确保保荐制度的正常运行。
（二）提高保健人和保荐代表人的进入门槛，加强对保荐主体的规范与监管，为保荐制度的正常运行和发展奠定良好的基础
保荐代表人资格考试除了考察其业务知识外，还应重点加强其操作经验、敬业精神和诚信程度的考察；提高保荐人的入门资金等条件；借鉴律师与律师事务所和会计师与会计师事务所的管理方式，保持保荐代表人与保荐人的独立性与流动性。
（三）明确证券发行上市不同主体的责任，使其各司其职又互相配合，确保保荐制度的正常运行
应该让保荐和承销分别由不同的主体承担，以避免角色交叉和混同。同时，在制度设计上，将保荐人与保荐代表人、发行人、证券监管机构、中介机构的义务和责任作出科学、合理的规定，使其各司其职又互相配合，才能确保保荐制度的正常运行。
（四）建立保荐法律责任的完整体系，保障保荐制度的正常运行与目的的顺利实现
针对保荐法律责任行政一元化的问题，在制度完善上，我们应该建立保荐人的民事责任和刑事责任，并使其分别与民商事法律法规和刑事法律法规相配合，既达到维护投资者利益的，激发投资热情，实现设立保荐制度目的的效果，又能加大保荐人的违规成本，稳定交易秩序。
（五）建立保荐人和保荐代表人的责任保险，化解市场风险
如上所述，保荐人和保荐代表人的经济赔偿能力有限，当发生保荐事故而让其承担对投资人的经济赔偿责任时，投资人的赔偿就很难实现。所以可以由具有保荐资格的保荐人进行互保，组成一个类似保险公司运作证券保险机构（该机构不以盈利为目的），或由专业性的保险公司提供专门的保险计划，以达到对投资者和保荐人进行保护的目的，即建立保荐人和保荐代表人的责任保险，化解市场风险。 注释:
作者简介：刘运宏（1976—），男，汉族，湖北房县人，中国人民大学法学院法学博士研究生。
*中国人民大学法学院 北京 100872
Alternative Investment Market，缩写AIM，也被译为衍生投资市场、创业板市场或二板市场。
参见《证券法》第11条第49条、第192条。
参见叶林主编：《证券法教程》，法律出版社2005年版，第161页。
参见《暂行办法》第8条和第9条。
参见《证券法》第31条。 出处:《法学杂志》2007年第6期
