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吴晓晖 华东政法大学
国有资本出资人的界定、出资人权利的配置不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。其事关国有资产监督管理体制变革，是国有资产立法的核心争点之一。
我国国有资本运营的最大问题在于不当行政干预，因此阻断行政干预是实现国有资本高效运营的关键。当今各国主要有两种实现国有资本运营权的模式：两层架构与三层架构。这两种模式在我国的实践中都出现过。党的十六大将“国家所有、分级管理、授权经营、分工监督”作为国有资产管理原则，其中授权经营是将“国有资本的出资人权能授予企业控股公司、国有资产经营公司、国有独资公司，由它们代表政府行使国有资本出资者权能”，是典型的三层架构。2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》在承认授权经营的基础上，规定国有资产监督管理机构与所出资企业是出资与被出资的关系，如果所出资企业采公司制，就是股东与公司之间的关系，这实质上是一种两层架构。在两层架构下，出资人与所出资企业（公司）之间是股东与公司的投资关系，出资人以《公司法》为依据，通过行使股东权来实现对国有资本的运营与控制。但是，国有资本的出资人往往具有公法人特征，即使出资人是特设的专门行使所有者职能的机构，由于国有资本的运营需要其他行政机关的协调，往往也会超出所有者职责行使范围带有公共管理属性的职能。带有公法人色彩的出资人很难与其他股东平起平坐，加之所出资企业股权结构不够多元，对所出资企业进行行政干预易如反掌。同时，这些带有公法人色彩的出资人是否具有行使出资人职责的能力，也是值得怀疑的。比如，国资委是国务院直属特设机构，专司资产所有者职责，但其人员多来自党政机关，不擅长资本运作，面对庞大的国有资本，人员匮乏，对出资人职责行使不能。而在三层架构下，“形式股权关系”或“主要合同关系”割断了出资人对所出资企业的行政干预，将双方的关系透明化（很多国家更是将其法定化）。这种隔离恰能满足我国遏制行政干预、培育市场主体的现实需求，因此，选择国有资本三层架构运营模式较为合理。
在三层架构国有资本运营模式下，出资人将国有资本所有权部分权能通过授权合同的方式授权给国有资本运营公司行使后，出资人的权利就主要体现在管理权利和监督权力上。也可以说，出资人的界定问题是管理权利与监督权力如何配置能够有效实现的问题。在三层架构国有资本运营模式下，有三种主体可能成为出资人：
其一是剥离行政职能的国有资产监督管理部门。剥离行政职能的国有资产监督管理部门作为出资人，专司管理权，有力地回应了现有国有资产监督管理部门角色混同的弊病，值得肯定。但仍存在两个问题：（1）国有资产监督管理部门的行政职能是否能够真正剥离？国有资本的运营不具有自足性，它需要“借助计划、财政、税收、金融等手段为国有资产的管理提供宏观指导、协调和信息服务；国有资产监督管理部门制定规划需要财政、税收、金融、企业设立等方面的优惠政策配套。此时国资委就肩负着与其他部门协同和合作的职责。显然，这些职能不能完全由其他部门代劳，但又在一定程度上突破了国有资产所有者职能的范围，故归根到底还具有公共管理职能的属性。”（2）国有资产监督管理部门作为出资人，谁来行使监督权？或新设一监督机关，或由既有监督机关行使监督权。如果采用新设方法，意味着废掉现有国有资产监督机关，另设一个与既有监督机关功能相同的机关，显然不妥。若采用既有监督机关行使监督权的方法，是否能够有效监督？我国权力监督的赢弱性不需过多证明；监察部对政府各部门及其领导的检查尚且捉襟见肘，再去监察庞大的国有资产，监察部何来分身之术？更重要的是，国有资产监督涉及诸如国有资产交易是否存在欺诈，管理层收购是否有不公平定价交易，外资并购国有企业对我国经济造成怎样影响等专业知识，远非一般监督部门所能胜任，这也正是不少学者呼吁从一般政治监督转向行业监督的原因所在。
其二是政府的某个职能部门，如财政部。
其三是政府。与政府某个职能部门相比，政府作为出资人具有明显优势：（1）它符合兼容性要求。出资人权利内容具有丰富性，由政府作为出资人可以在整个政府层面按照专业匹配度进行分权，将出资人权利的实现嵌入现有行政体制之中。比如，出资行为由财政部门负责，就可以减少财政部门向国资部门调拨资金这一代理环节，高效且可避免道德风险。再如，制定国有资本运营监督规章属于现有国资部门职权范围，完全可以将监督权交由其行使。（2）它符合独立性要求。出资人权利属性具有复合性，不同性质的出资人权利由政府的一个职能部门行使，不利于分权制衡。而政府可以通过不同职能部门的分别行使起到分权制衡的作用。实质上，后者是一种多法人间的分权制衡，前者则是同一法人内部不同职能机构之间的分权制衡，制衡力度自然不同。（3）它符合协调性和可行性要求。出资人管理权与监督权必须在分权制衡的基础上，保持一定的协调性。比如，获得预算编制信息的渠道畅通与否是保证国有资本经营预算编制科学性的关键所在。在行使管理权和监督权过程中，可以获取不同的信息，但考虑到各职能部门的平权关系，任何一个部门都没有向另一部门通告信息的义务，信息获取渠道受阻。但是，如果政府是出资人，完全可以建立信息共享机制，要求具体履行职责的职能部门上报信息，组织多部门共同参与预算编制，并对编制方案进行核准，以保证预算编制的科学性；同时，这还克服了部门利益之争，使得国有资产法更容易被各利益相关部门所接受，具有可行性。
鉴于出资人权利运作的行政性特征，在配置该权利时要与行政权的运作流程结合起来。基于此，笔者以行政权运作流程为标准，将其划分为：出资人决策权、出资人执行权与出资人监督权。具体而言，出资人基于国有资本保值增值或其他公共性目的，首先要对投资方向和投资数额进行决策，形成出资人决策权，主要体现为对国有资本经营预算的审批；预算通过，有关职能部门对该决策进行执行，形成出资人执行权；在出资中和出资完毕后，出资人要对履行出资人职责的出资人代表进行监督，形成出资人监督权，该监督权既包括管理性监督权利，又包括合规性监督权力。
同时，基于对配置成本的考虑，我们尊重现有行政体制，根据《预算法》将出资人决策权配置给人大；将出资人执行权配置给财政部门；将出资人监督权中的合规性监督权力配置给国资部门。问题是管理性监督权利如何配置？政府作为出资人，理应由其行使，但需相关职能部门协助。财政部门作为出资人决策权的具体执行机关，与国有资本运营公司直接接触，无“老板+婆婆”之嫌，可负责提名董事会成员，当然，最终应由政府决定董事任免。派出监事和财务总监的权利，则是对董事会执行决策的监督，由国资部门行使较为合适。
在具体权利配置中，争议最大的是国有资本经营预算编制主体问题。我国人大对预算编制的审批流于形式，编制主体往往就是决定主体，巨大的部门利益使得该问题尚未达成共识：或主张由财政部门作为编制主体，或主张由国资部门作为编制主体，或主张两者共同编制。我们认为，该问题不是单纯的理论问题，而是一个实践命题，不管将其配置给谁，都应注意尊重以下原则：第一，多部门共同参与原则。国有资本经营预算涉及财政、社保、劳动等部门，违反该原则，由单一部门编制预算或造成权力滥用，或导致预算执行不能。第二，政府协调原则。预算编制背后的巨大利益必然引起相关职能部门争夺，此时，政府应充当积极角色，协调各职能部门利益，对预算编制进行核准。
注释:
两层架构基本是指国有资本出资人以一定方式直接管理国有企业，两者之间不设中间层。该模式主要存在于法国、德国、美国和加拿大等国有资本较少或市场经济高度发达的国家。三层架构基本是指在国有资本出资人与国有企业之间设国有资本运营公司代行国有资本所有权权利，对下属子公司行使股东权利。因国有资本出资人与国有资本运营公司之间的关系不同，三层架构又表现为两种样态：其一，两者是股东与公司的投资关系。但是，为防止国有资本运营公司被不当行政干预，股东对其日常运营并不过问，行使“形式股权”，此样态以新加坡为典型；其二，两者主要是合同关系。双方的权利义务主要以授权经营合同的方式加以规定，从而割断对企业的不当干预。我国曾经出现的“深圳模式”、“上海模式”和“武汉模式”属于该样态。参见牟岩：《国有资产管理的国际经验与借鉴》，《中国财政》2006年第8期；参见毛树忠、史忠良：《若干国家国家股东行为机制初探》，《当代财经》2007年第11期。
顾功耘主编：《国有经济法论》，北京大学出版社2006年版。第191页。
参见王全兴、傅蕾、徐承云：《国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨》，《法商研究》2003年第5期。
同前注，王全兴、傅蕾、徐承云文。 出处:《法学》2008年第6期 |
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吴晓晖 华东政法大学
国有资本出资人的界定、出资人权利的配置不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。其事关国有资产监督管理体制变革，是国有资产立法的核心争点之一。
我国国有资本运营的最大问题在于不当行政干预，因此阻断行政干预是实现国有资本高效运营的关键。当今各国主要有两种实现国有资本运营权的模式：两层架构与三层架构。这两种模式在我国的实践中都出现过。党的十六大将“国家所有、分级管理、授权经营、分工监督”作为国有资产管理原则，其中授权经营是将“国有资本的出资人权能授予企业控股公司、国有资产经营公司、国有独资公司，由它们代表政府行使国有资本出资者权能”，是典型的三层架构。2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》在承认授权经营的基础上，规定国有资产监督管理机构与所出资企业是出资与被出资的关系，如果所出资企业采公司制，就是股东与公司之间的关系，这实质上是一种两层架构。在两层架构下，出资人与所出资企业（公司）之间是股东与公司的投资关系，出资人以《公司法》为依据，通过行使股东权来实现对国有资本的运营与控制。但是，国有资本的出资人往往具有公法人特征，即使出资人是特设的专门行使所有者职能的机构，由于国有资本的运营需要其他行政机关的协调，往往也会超出所有者职责行使范围带有公共管理属性的职能。带有公法人色彩的出资人很难与其他股东平起平坐，加之所出资企业股权结构不够多元，对所出资企业进行行政干预易如反掌。同时，这些带有公法人色彩的出资人是否具有行使出资人职责的能力，也是值得怀疑的。比如，国资委是国务院直属特设机构，专司资产所有者职责，但其人员多来自党政机关，不擅长资本运作，面对庞大的国有资本，人员匮乏，对出资人职责行使不能。而在三层架构下，“形式股权关系”或“主要合同关系”割断了出资人对所出资企业的行政干预，将双方的关系透明化（很多国家更是将其法定化）。这种隔离恰能满足我国遏制行政干预、培育市场主体的现实需求，因此，选择国有资本三层架构运营模式较为合理。
在三层架构国有资本运营模式下，出资人将国有资本所有权部分权能通过授权合同的方式授权给国有资本运营公司行使后，出资人的权利就主要体现在管理权利和监督权力上。也可以说，出资人的界定问题是管理权利与监督权力如何配置能够有效实现的问题。在三层架构国有资本运营模式下，有三种主体可能成为出资人：
其一是剥离行政职能的国有资产监督管理部门。剥离行政职能的国有资产监督管理部门作为出资人，专司管理权，有力地回应了现有国有资产监督管理部门角色混同的弊病，值得肯定。但仍存在两个问题：（1）国有资产监督管理部门的行政职能是否能够真正剥离？国有资本的运营不具有自足性，它需要“借助计划、财政、税收、金融等手段为国有资产的管理提供宏观指导、协调和信息服务；国有资产监督管理部门制定规划需要财政、税收、金融、企业设立等方面的优惠政策配套。此时国资委就肩负着与其他部门协同和合作的职责。显然，这些职能不能完全由其他部门代劳，但又在一定程度上突破了国有资产所有者职能的范围，故归根到底还具有公共管理职能的属性。”（2）国有资产监督管理部门作为出资人，谁来行使监督权？或新设一监督机关，或由既有监督机关行使监督权。如果采用新设方法，意味着废掉现有国有资产监督机关，另设一个与既有监督机关功能相同的机关，显然不妥。若采用既有监督机关行使监督权的方法，是否能够有效监督？我国权力监督的赢弱性不需过多证明；监察部对政府各部门及其领导的检查尚且捉襟见肘，再去监察庞大的国有资产，监察部何来分身之术？更重要的是，国有资产监督涉及诸如国有资产交易是否存在欺诈，管理层收购是否有不公平定价交易，外资并购国有企业对我国经济造成怎样影响等专业知识，远非一般监督部门所能胜任，这也正是不少学者呼吁从一般政治监督转向行业监督的原因所在。
其二是政府的某个职能部门，如财政部。
其三是政府。与政府某个职能部门相比，政府作为出资人具有明显优势：（1）它符合兼容性要求。出资人权利内容具有丰富性，由政府作为出资人可以在整个政府层面按照专业匹配度进行分权，将出资人权利的实现嵌入现有行政体制之中。比如，出资行为由财政部门负责，就可以减少财政部门向国资部门调拨资金这一代理环节，高效且可避免道德风险。再如，制定国有资本运营监督规章属于现有国资部门职权范围，完全可以将监督权交由其行使。（2）它符合独立性要求。出资人权利属性具有复合性，不同性质的出资人权利由政府的一个职能部门行使，不利于分权制衡。而政府可以通过不同职能部门的分别行使起到分权制衡的作用。实质上，后者是一种多法人间的分权制衡，前者则是同一法人内部不同职能机构之间的分权制衡，制衡力度自然不同。（3）它符合协调性和可行性要求。出资人管理权与监督权必须在分权制衡的基础上，保持一定的协调性。比如，获得预算编制信息的渠道畅通与否是保证国有资本经营预算编制科学性的关键所在。在行使管理权和监督权过程中，可以获取不同的信息，但考虑到各职能部门的平权关系，任何一个部门都没有向另一部门通告信息的义务，信息获取渠道受阻。但是，如果政府是出资人，完全可以建立信息共享机制，要求具体履行职责的职能部门上报信息，组织多部门共同参与预算编制，并对编制方案进行核准，以保证预算编制的科学性；同时，这还克服了部门利益之争，使得国有资产法更容易被各利益相关部门所接受，具有可行性。
鉴于出资人权利运作的行政性特征，在配置该权利时要与行政权的运作流程结合起来。基于此，笔者以行政权运作流程为标准，将其划分为：出资人决策权、出资人执行权与出资人监督权。具体而言，出资人基于国有资本保值增值或其他公共性目的，首先要对投资方向和投资数额进行决策，形成出资人决策权，主要体现为对国有资本经营预算的审批；预算通过，有关职能部门对该决策进行执行，形成出资人执行权；在出资中和出资完毕后，出资人要对履行出资人职责的出资人代表进行监督，形成出资人监督权，该监督权既包括管理性监督权利，又包括合规性监督权力。
同时，基于对配置成本的考虑，我们尊重现有行政体制，根据《预算法》将出资人决策权配置给人大；将出资人执行权配置给财政部门；将出资人监督权中的合规性监督权力配置给国资部门。问题是管理性监督权利如何配置？政府作为出资人，理应由其行使，但需相关职能部门协助。财政部门作为出资人决策权的具体执行机关，与国有资本运营公司直接接触，无“老板+婆婆”之嫌，可负责提名董事会成员，当然，最终应由政府决定董事任免。派出监事和财务总监的权利，则是对董事会执行决策的监督，由国资部门行使较为合适。
在具体权利配置中，争议最大的是国有资本经营预算编制主体问题。我国人大对预算编制的审批流于形式，编制主体往往就是决定主体，巨大的部门利益使得该问题尚未达成共识：或主张由财政部门作为编制主体，或主张由国资部门作为编制主体，或主张两者共同编制。我们认为，该问题不是单纯的理论问题，而是一个实践命题，不管将其配置给谁，都应注意尊重以下原则：第一，多部门共同参与原则。国有资本经营预算涉及财政、社保、劳动等部门，违反该原则，由单一部门编制预算或造成权力滥用，或导致预算执行不能。第二，政府协调原则。预算编制背后的巨大利益必然引起相关职能部门争夺，此时，政府应充当积极角色，协调各职能部门利益，对预算编制进行核准。
注释:
两层架构基本是指国有资本出资人以一定方式直接管理国有企业，两者之间不设中间层。该模式主要存在于法国、德国、美国和加拿大等国有资本较少或市场经济高度发达的国家。三层架构基本是指在国有资本出资人与国有企业之间设国有资本运营公司代行国有资本所有权权利，对下属子公司行使股东权利。因国有资本出资人与国有资本运营公司之间的关系不同，三层架构又表现为两种样态：其一，两者是股东与公司的投资关系。但是，为防止国有资本运营公司被不当行政干预，股东对其日常运营并不过问，行使“形式股权”，此样态以新加坡为典型；其二，两者主要是合同关系。双方的权利义务主要以授权经营合同的方式加以规定，从而割断对企业的不当干预。我国曾经出现的“深圳模式”、“上海模式”和“武汉模式”属于该样态。参见牟岩：《国有资产管理的国际经验与借鉴》，《中国财政》2006年第8期；参见毛树忠、史忠良：《若干国家国家股东行为机制初探》，《当代财经》2007年第11期。
顾功耘主编：《国有经济法论》，北京大学出版社2006年版。第191页。
参见王全兴、傅蕾、徐承云：《国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨》，《法商研究》2003年第5期。
同前注，王全兴、傅蕾、徐承云文。 出处:《法学》2008年第6期
