论中国企业联营的经营者集中控制

江山  对外经济贸易大学   , 黄勇  对外经济贸易大学  教授               
     一、Joint Venture 的界定与反垄断规制框架
    （一）Joint Venture 的界定
    Joint Venture 这一术语，可以被用来描述包括两个或更多企业的几乎所有的商业安排。在某种程度上，Joint Venture 可以说是拒绝清晰定义的。在欧共体竞争法的语境下，Joint Venture 是指两个或多个企业（母公司）未来实现特定的商业目的，整合它们的部分运营，设定联合控制的一种安排。在欧盟，被认为构成 Joint Venture 的经营者通常将具备以下两种条件：一是其本身构成一个独立商业实体，二是由至少两个母公司共同控制。在美国，《竞争者之间协作的反托拉斯指南》所用的类似概念是“竞争者协作（competitor collaborations）”，即“在竞争者之间达成并据此从事经济活动的，有别于合并协议的一个或多个协议。”归纳起来，企业联营可有以下内涵：（1）由两个或多个母公司合作成立的一个企业实体，而母公司独立于所成立的企业联营；（2）整合由母公司提供的资源、运营和/或管理；（3）作为一种创设型的企业联营形式，更多地体现母公司之间的结构性而非合同性安排；（4）作为一个实体持续从事商业活动。
    在中国，Joint Venture 这一术语在不同场合使用。最早引入该术语的是《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。在《中华人民共和国反垄断法》出台前后，由于 Joint Venture 在反垄断规制中的特殊性，其规制开始引发学界的研究和讨论，在多数场合所沿用的是“合营企业”这一提法。对此，笔者认为，展开反垄断法语境下 Joint Venture 的讨论，有必要先澄清其概念和内涵。参照《中外合资经营企业法》的规定，合营企业指合资经营企业，其形式为有限责任公司；而根据《中外合作经营企业法》，合作企业在合作企业合同中约定投资或者合作的诸事项，符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。据此，合营企业和合作企业在中国法下有其特定的意义，不应超过法律的规定使用其概念。如前所述，在反垄断法的语境下，Joint Venture既可以作为类似于合并的实体，也可以由松散的协议构成。因此，现有中国法下的合营企业和合作企业的归类均不能完全包括 Joint Venture 的内涵。进一步地，根据《民法通则》关于“联营”的规定，既包括法人，又包括协议等形式的合伙，符合反垄断法语境下 Joint Venture 的内涵。据此，在本文的讨论中，将 Joint Venture 这种组织形式统称为企业联营（见图 1）。
   
    （二）企业联营的反垄断规制的框架
    企业联营组成形式多种多样，内部结构也相对复杂，主要有完全整合型（Fully － Integrated）、网络型（Network）、生产型（Production）、营销型（Market-ing and Distribution）、采购型（Purchasing）和研发型（Research and Development）六种。由于组织形式和结构的不同，企业联营往往能够带来许多不同种类的经济活动整合，而这些整合可以以各自不同的方式提升效率而促进竞争；同时，企业联营也可以以多种方式损害竞争，其结果要么是降低产出和提高价格，要么是减少可以引致产品改良、降低成本和扩大消费者选择的创新。
    随着实践与理论的发展，企业联营在主要反垄断法域都被逐渐作为一种单独的类型在反垄断法中予以规制。在美国，二十世纪八十年代后期和九十年代早期，由于实际和潜在竞争者之间越来越频繁地开展企业联营的活动，执法机构和法院都就竞争者之间的商业安排应当适用何种反托拉斯规则而矛盾挣扎，而这种执法上的不确定性使得许多企业不敢实施本来可以促进竞争的协作。为了“澄清法律，并且使其不与已经确立的司法原则发生根本的背离”，至少解决部分疑惑，联邦贸易委员会和司法部于 1997 年开始举行联合听证会，并于 2000年颁布了两部门的《竞争者之间协作的反托拉斯指南》（《协作指南》）。在理论界关于企业联营的讨论中，一般将卡特尔协议和完全并购视作两极，而将企业联营视为处于二者的中间地带，由于其竞争效果和反竞争效果同样明显，不能简单地认定其违法，而必须就个案进行考察。在欧盟，2000 年颁布了一套关于横向协作的指南和新的研发协议和专业化协议集体豁免。进一步的，根据1/2003 号条例的第 10 条，委员会可以发布决定认定第 81 条（现第 101 条）不适用于特定协议。欧盟主要通过全功能的企业联营来划分是否需要进行经营者集中的申报。未引起结构性变化的企业联营不属于《关于企业集中控制的理事会第 139/2004 号条例》（《合并条例》）第 3 条意义上的“集中”，不适用该条例，而适用《欧共体条约》第 81 条（现第 101 条），其程序规则依据 1/2003 号条例。而根据 139/2004号条例序言第 27 段，即使是全功能型企业联营，如果对母公司之间的竞争产生很大限制，则条约第 81条（现第 101 条）（1）和（3）仍然适用。
    目前，从内容上来看，无论是在美国还是欧盟，企业联营所涉及的反垄断法问题包括经营者集中的规制和垄断协议的规制两个方面的内容。在中国，《反垄断法》中并未就企业联营的反垄断规制问题作出专门的规定。
    二、企业联营经营者集中规制的基本模式
    就企业联营与经营者集中规制的关系，现今主要法域的反垄断法都做出了制度安排，并在规制实践中形成相对成熟的适用模式。
    在美国，反托拉斯法对于合并审查的规制主要体现在《克莱顿法》的第 7 条，该条对合并、收购和企业联营都具有管辖权。而在美国的判例法中也早已确立，“整体上看，适用于合并的相关考量同样适用于企业联营，在这两种情况下，我们都是将国会制定的维持和促进自由竞争的经济这一国家政策予以发扬。”虽然合并和企业联营都在《克莱顿法》下进行评估，但有必要将其做出正确的区分：只有完全整合型的企业联营（竞争者协作）才会被当做相关市场内的横向合并，从而根据《横向合并指南》进行评估。在这种情况下的企业联营之所以被当做合并来处理，是因为他们更接近于合并的效果，即可以将竞争者永远排除出市场。根据美国《协作指南》，将一项竞争者协作看成相关市场上的横向合并的情形通常为：（1）参与者是相关市场上的竞争者；（2）该协作的形成包含了相关市场上经济活动的增效一体化；（3）一体化消除了相关市场中参与者之间的所有竞争；（4）该协作未以其自身具体和明确的条款规定在充分有限的期间内终止。
    在欧盟，自从 1990《欧共体合并控制规则》生效以来，一些企业联营就是在《合并控制规则》下得以审查，而非依据第 81 条关于垄断协议的规定进行分析。1990 年之后，关于确定何种企业联营属于《合并控制规则》的范围之标准有了改变，根据第 4条第 3 款，《合并控制规则》适用于“持续以一个自治的经济体之所有功能运行”的企业联营，即全功能型企业联营。之后，欧共体的 139/2004 号条例和《统一管辖权通告》对全功能型企业的界定进行了更为具体的规定，其要素包括：企业联营有足够的资源可以在市场上独立运营，可以像在同一市场上运营的其他企业一样实施企业通常具有的功能；联营的活动要超出为母公司特定服务的范围；与母公司的销售和买卖关系；长期经营等。
    总体来看，美国与欧盟规制模式之间的共同点是对于企业联营进行经营者集中控制的流程，原则上参照经营者集中控制的标准流程适用。两大规制模式的不同之处在于，对于需要纳入经营者集中控制程序的企业联营，欧盟形成了特定的企业联营类型划分，并通过集体豁免和逐一审查的方式予以分类规制；而美国的企业联营经营者集中规制更多地是采取一种实用主义的做法，按照其排斥、限制竞争效果予以规制。在此种分野下，二者的规制取向呈现出不同的特征，即美国的判断标准体现出效果导向，注重相关市场经济活动的增效一体化的形成，以及竞争被消除的结果；欧盟的判断标准体现出功能导向，强调企业联营作为一个独立运营的正常企业的是否可以行使其功能，并通过企业了联营与母公司的关联程度来帮助判定其独立性。在此基础上，也存在要件上的一定相似性，即强调“持续经营”或“未明确规定充分有限的终止期间”。总体而言，美国标准比欧盟的要求更为严格和模糊。（见表1）。
   
    我国并未对企业联营的经营者集中规制的情况进行专门的规定，但《反垄断法》关于经营者集中反垄断审查的规定，为企业联营的经营者集中规制提供了基本的法律依据。结合欧美的相关实践，企业联营的经营者集中分析框架应当包括对应纳入规制的企业联营的界定和企业联营经营者集中规制的竞争影响评估两个阶段的分析。基于此，笔者认为，第一步，最重要的问题是如何将企业联营的特定类型归入经营者集中的范围，这主要涉及到在企业联营经营者集中规制中如何界定控制权的问题，以及控制权如何与全功能的理念在既有框架下进行匹配协调的问题。第二步，一旦进入经营者集中规制的框架，企业联营与其他经营者集中应当在同等规则下实施一体化的审查，依法进行详细的考察与权衡。其中，在具体案件中可以结合已有的企业联营经营者集中规制经验，根据不同的企业联营的类型及其集中的具体情况在竞争效果的评估中予以考虑，避免漏判或错判，并节约执法成本。
    三、企业联营作为经营者集中控制对象的要件
    我国《反垄断法》第 20 条规定经营者集中包括情形，除了经营者合并之外，另外两种情形则涉及到其他两种形式的“控制权”取得：经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。我国《反垄断法》关于经营者集中的规定与欧盟竞争法的规制框架类似，都着重于对“控制权”的解释；而欧盟对于企业联营的规则中，又引入了“全功能”这一划分。以欧盟的规制模式为基础进行分析，更加接近当前中国的实际。进一步的，我国的经营者集中控制制度中，没有关于“全功能”企业联营的细分，因此，有必要分析控制权与全功能之间的关系，进而分析针对中国企业联营的经营者集中规制。
    （一）控制权
    一般而言，对于“控制权”的界定在于企业联营是否可以取得控制权，形成独立的竞争力量。而如前所述，欧盟企业联营的要件之一在于“共同控制”。具体而言，“共同控制（Joint Control）”在两个或多个企业或自然人有能力对另一个企业实施决定性影响之时存在。共同控制之所以出现，是因为股东必须就企业的主要决策达成一致意见或理解，以维续企业联营的持续经营。共同控制的形式有很多种：第一，两个母公司共享平等的投票权和企业联营决策机构人员的任命权。这种形式的要旨在于控制人事，任何一方都没有决定性的一票（casting vote）。第二，在不存在平等投票权和人事任免权或联营企业超过两家的情况下，少数股东若对于战略性业务决定存在否决权。其中最重要的是，这种否决权所指向是战略性业务决定，而不仅仅是少数股东的一般性的权利。第三，事实上的共同控制。两个或多个少数股东如果联合起来形成投票权的大多数，并且一致行动实施这种投票权，那么也可以获得共同控制。其中，如果不存在强烈的共同利益基础，小股东之间的联盟可能会不断变换，这种情况下就不能够认定构成共同控制。然而，共同控制在欧盟只作为企业联营的一个基本要素，至于企业联营是否要纳入经营者集中申报和审查的范围，则需要考虑其是否属于“全功能（Full －functional）”。根据欧共体 139 /2004 号条例的规定，“设立长期经营的，并具有独立经济实体全部功能的企业联营，构成第3 条1（b）意义上的集中。”进一步地，139/2004 号条例的第 3 条 1（a）和 1（b）分别规定了作为集中形式的合并和控制权的取得。其中，139/2004 号条例第 3 条 1（b）规定以下情况为经营者集中，即“由一个或多个已经拥有至少一个企业的人或一个或多个企业，通过证券或资产、或通过合同或其他方式，取得对其他一个或多个企业的一部分或全部的直接或间接控制”。也就是说，欧共体竞争法下企业联营是否需要进行经营者集中申报和审查，首先要符合“全功能”的要件，其后方可参照控制权取得的规定适用。
    （二）全功能的界定
    界定企业联营是否属于全功能，必须考察是否符合长期经营和具有独立经济实体全部功能两个要件。具体而言，欧共体委员会的《统一管辖权通告》规定，全功能型合营企业的认定应着重考察五个方面的内容。第一，企业联营有足够的资源可以在市场上独立运营，可以像在同一市场上运营的其他企业一样实施企业通常具有的功能。为此，企业联营必需具备能够实施日常管理的管理层，并且可以获得足够的资源，包括资金、员工和有形与无形资产。企业联营并不必需雇佣自己的人员，但是必需保证联营与母公司之间的关系与联营同第三方的关系要同等对待。第二，联营的活动要超出为母公司特定服务的范围。如果企业联营只是成为母公司实施特定功能的工具，而没有形成自身的市场，则不能够算作是全功能的。但是，如果企业联营运用其母公司的分销网络或者营销渠道，只要这种关系处于委托代理的框架下，也属于全功能的类型。第三，与母公司的销售和买卖关系。如果企业联营的母公司在联营的上游或者下游市场具有很大的市场力量，也应当作为评估的一个要素。如果这种销售和购买关系仅仅是发生在企业联营的创始初期，并不影响对其性质的判断，但一般不能够超出 3 年的期限，同时还需考虑所涉及市场的具体情况。第四，长期经营。全功能型企业联营必需打算长期从事经营。长期并不是永久，母公司之间在企业联营协议中针对某些不确定的情形、联营存续期间（如果该期间足够长）做出的规定，都不构成认定“长期经营”的妨碍。第五，企业联营活动的改变。如果企业联营的母公司在联营存续期间内决定扩大联营的活动范围，或者将重要的附加资产、合同或者专有知识或其他权利转让给企业联营，从而使得企业联营可以在相关的产品和地域市场以全功能的形式运营，那么就可能涉及到联营性质的重新界定问题。
    （三）“共同控制”、“全功能”与企业联营的竞争集中控制
    如果“共同控制”是企业联营的必要条件，那么根据中国《反垄断法》的规定无法直接得出企业联营本身是否应当进行经营者集中申报和审查的结论。因为，无论是“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，还是“通过合同等方式取得对其他经营者的控制全或者能够对其他经营者施加决定性影响”，都涉及“其他经营者”。而取得对“其他经营者”的控制权与企业联营的共同控制不属于同一性质。有论者指出，“共同控制”作为企业联营的要件只存在程序上的意义，因为“有一些涉及竞争的议题来源于共同所有的企业，而不论是否存在共同控制”。不仅如此，在不少案件中，欧共体委员会已经将并不由母公司共同控制的“企业联营”实际上视作企业联营来对待。
    有论者也指出，“全功能”和“非全功能”的划分，在欧盟竞争法中所具有的主要是是否要进行事前申报的程序上的意义。笔者认为，在欧盟，“全功能”型企业联营这种分类的推出，其起因在于基于“共同控制”作为企业联营必要属性的界定，使得无论在 139/2004 号条例规定“构成集中的控制权改变”的第 3 条 1（a）或是 1（b）项下，企业联营都无法归入其类：一方面，企业联营并不是完全的新设合并，而只是共同控制；另一方面，企业联营不属于取得对市场上已有的企业的控制权。企业联营是介于新设合并和控制已有企业两种形式的中间状态，即对两个或多个企业新创设的实体实施共同控制。如果结合当前欧盟竞争法的发展趋势，不把狭义的“共同控制”作为分析的考量，而只采取美国的更为松散的界定，即“在竞争者之间达成并据此从事经济活动的有别于合并协议的一个或多个协议”，则有可能避免关于“全功能”的界定与解释，直接将企业联营的某种形态纳入到经营者集中控制的轨道上来。
    根据这种理解，在我国反垄断法的适用过程中，存在两种选择：一是“共同控制”与“全功能”结合认定的模式，即在“共同控制”作为企业联营的界定要素的基础上，引入欧共体竞争法关于“全功能”的分类，将全功能的要素纳入到企业联营是否应进行经营者集中申报审查的考量之中。二是扩大“控制权”解释的模式，根据“有别于合并协议的一个或多个协议”对企业联营予以界定，在此基础上对“控制权”进行解释，超越欧共体对于“控制权”的理解范围，将对两个或多个企业新创设的实体实施共同控制归入控制权改变的范围，从而决定是否需要进入经营者集中的申报和审查。
    四、竞争影响评估
    结合欧美的反垄断法实践，笔者认为，企业联营经营者集中规制的竞争影响评估应着重考虑以下的内容。第一，市场界定与集中度。如果市场变得过于集中，竞争者之间的企业联营就能够更加便利地从事就价格或者其他交易条件的共谋，或者更容易从事寡头行为。为此，可以界定相关市场，对相关市场之中的参与者进行确认，并计算市场集中的程度，从而对市场的状况有一个整体的认识。第二，对市场进入的影响。考察相关市场结构和未来走向的一个重要因素就是相关竞争者进入该市场的难易程度。较低的进入壁垒可以消解企业联营造成实质性反竞争影响的可能性。第三，寡头行为。企业联营还可能在相关市场中造成一种这样的反竞争效果，即市场上余下的企业之间更容易从事共谋行为。应当对企业联营形成之后的市场条件进行考察，分析是不是在该等市场条件下更容易达成共谋、并且发现对共谋的背离，并且惩罚背离共谋的行为。另外，寡头的存在，实际上可以加强经营者对市场的控制。第四，单边反竞争行为。企业联营即使没有造成促进成功协调之可能性的结果，也可能由于提升了市场参与者提价的能力而减弱竞争。造成这种结果的原因，是由于产品差异性的存在。在这类市场中企业联营可以成功地将价格提升至高于联营前的水平。在一个无产品差异性的市场中，企业联营在没有足够的市场份额的情况下，不大可能从事这种单边的反竞争行为。第五，效率权衡。竞争者构成的企业联营也可能产生能够使消费者收益的效率。企业联营可以使得参与企业能够提供更加价廉物美的产品和服务，或者将产品或服务更快地推向市场，或者带来规模经济和范围经济，或者是使参与企业能够更好地利用现有资产，以及促进参与企业增加投资以促进产出。此外，企业联营造成的技术进步也应作为促进效率或对竞争产生有利影响的因素纳入权衡。在考虑这种由企业联营所产生的效率的同时，还要考虑其能否成功地传递给消费者。第六，非横向协调。非横向的协调包括两种，一种是潜在竞争者之间的协调，另一种是纵向的协调。就前者而言，在一个集中度高的行业内，如果企业联营排除了重要的潜在进入者的竞争，那么这种协调就要受到审查。就后者而言，如果纵向协调是的对价格的监控和信息的收集更加容易，对破坏协调的企业的发现和惩罚也就更加容易，那么也就更易于促进共谋，从而要受到审查。
    值得一提的是，即使“全功能型”的企业联营通过了经营者集中的反垄断审查，独立地存续于市场之中，如果企业联营的母公司基于企业联营提供的便利从事垄断协议行为，例如通过股东大会和董事会等交换竞争性的敏感信息或者在其它方面进行沟通和协调，同样会受到反垄断法关于垄断协议的规定的规制。
                                                                                                                                 注释:
            Peter Roth QC，Vivien Rose，European Community Law of Competition，Oxford University Press，540 （2008）．
Alison Jones ＆ Brenda Sufrin，EC Competition Law：Text，Cases and Materials，Oxford University Press，3d ed．2008，p．1094．
Peter Roth QC，Vivien Rose，European Community Law of Competition，Oxford University Press，540 （2008）．
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Lawrence A．Sullivan，Warren S．Grimes，The Law of Antitrust：An Integrated Handbook，Thomson/West ，2d ed．2006，p．686．
《民法通则》将自然人（个人）间的合伙称个人合伙（第 30 条），将法人间的合伙视为“联营”之类型（第 52 条），该联营被称为“合伙型联营”。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 875 页。
U．S．Dep’t of Justice ＆ Federal Trade Comm’n，Antitrust Guidelines of Collaborations Among Competitors，p．7．
Robert Pitofsky，Joint Venture Guidelines：Views from One of the Drafters 1 ，November 11 ＆12，1999，available at www．ftc．gov / speeches /pitofsky / jvg991111．htm．
ABA Section of Antitrust Law，Joint Ventures：Antitrust Analysis of Collaborations Among Competitors，ABA Publishing，2006，p．2．
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Alison Jones ＆ Brenda Sufrin，EC Competition Law：Text，Cases and Materials，Oxford University Press，3d ed．2008，p．1092．
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许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社 2006 年版，第 504 －505 页。
United States v．Penn － Olin Chem．Co．，378 U．S．158，161，170 （1964）．
然而，合并同企业联营的一个主要区别在于，企业联营的参与者在联营之外仍处于竞争关系。因此，对于企业联营的分析与合并分析的不同之处在于，“它还必须分析企业联营并不直接限制其成员间的市场，看交易是否可能在这些市场上产生负面的溢出效果。”See Joseph Kattan，Antitrust Analysis of Technology Joint Ventures，795 PLI / Corp 623，1992．也就是说，企业联营有时候可能会比完全的合并有更大的反竞争危险。See Richard J．Hoskins，Antitrust Analysis of Joint Ventures and Competitor Collaborations：A Primer for the Corporate Lawyer，10 U．Miami Bus．L Rev．122，2002．
Antitrust Guidelines of Collaborations Among Competitors，§ 1．3．
Council Reg．（EEC）4064 /89 of 21 Dec．1989 on the Concentrations of Undertakings［1989］OJ L395 /1，corrigendum［1990］OJ LL 257 /14．
Joint Venture and Like Agreements，EC Competition Law，2007，p．1094．
Consolidated Jurisdictional Notice，II91 － 116．
Peter Roth QC，Vivien Rose，European Community Law of Competition，Oxford University Press，Pp．651 － 646 （2008）．
ECMR，Article 3．
《关于全功能型企业联营概念的通告》第 13 段。See，Commission Notice on the Concept of Full － Function Joint Ventures under Council Regulation （EEC）No 4069 /89 on the Control of Concentrations between Undertakings．
Consolidated Jurisdictional Notice，II91 － 116．
Temple Lang，‘International Joint Venture under Community Law’，in Hawk （ed），1999 Fordham Corp．L．Inst．（2000），381，at 384．
See，eg Covisint，Press Release IP /01 /1155 （31 July 2001）；Eutilia，OJ 2001 C100 /14 and Press Release IP /01 /1775 （10 December 2001）．
Peter Roth QC，Vivien Rose，European Community Law of Competition，Oxford University Press，541 （2008）．
[39]Merger Guidelines § 3．0．
Jonathan B．Baker，Responding to Developments in Economics and the Courts，71 Antitrust L．J．2003，p．189．
ABA Section of Antitrust Law，Joint Ventures：Antitrust Analysis of Collaborations Among Competitors，ABA Publishing，2006，p．72．
ABA Section of Antitrust Law，Joint Ventures：Antitrust Analysis of Collaborations Among Competitors，ABA Publishing，2006，p．72．                                                                                                                    出处:《法学杂志》2012 年第 10 期