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原作者：姚辉中国人民大学法学院教授
一
1998年，日本民法颁行一百年，民法学界为此着实热闹了一番，其表现之一，就是杂志社纷纷推出纪念特集或特刊。鼎鼎大名的《法学家》杂志社出的特刊，除请知名学者就自己擅长的领域发表专题文章外，还邀一帮大腕在上面搞了个座谈，其中就有中国民法学界熟悉的加藤雅信。座谈采取主题主讲制，加藤教授为此提交的报告是《从判例看民法的发展》 。另一家法学杂志NBL则出了个"别册"，名为《债权法改正的课题与方向――以民法100年为契机》，东京大学教民法的能见善久教授在其所写的前言里，把日本民法百年长生的原因概括为三点，其中之一便是：抽象·一般的民法的基本规范通过判例的解释而得以适应各种各样的事态 。实际上，在与民法一百年有关的各种形式的纪念文字里，大家不约而同地都提到了判例在这个历史进程中的作用，他们一致认为，判例的展开和蓄积，正是使得日本民法典百年不易的原因之一。即：判例与学说一道，通过对民法典的解释、适用，使得民法的规定得以明确，使其不足部分得以补充，同时构筑起修正的法理，令民法规范的内容日益丰富，不断适应社会情势的变迁 。
接触日本民法，留下印象最深的，在我看来，就是其对判例的注重。我曾在日本律师的办公室里望着书架上卷帙浩繁的判例集一时几疑身在英美法国家；更在读日本学者的著作时翻检其后无一例外附录的一大串判例索引感叹不已。在日本的大学里听民法课，学生不一定非带教科书，但手上另两样东西一般不会少，一个是六法全书，一个是各种版本的判例集或判例选。内田贵教授的三卷本《民法》是东京大学民法课现在用的教材。第一卷序章的第一目为"民法的学习方法"，实际上只讲了两个问题，一是民法学习重在理解还是非要死记硬背；另一个便是关于条文与判例。内田认为，法律是以条文的形式表现的，不管什么理论，都得以条文为出发点，而另一个不可懈怠的方面，就是在条文的实际适用中大量累积起来的判例。他把判例比喻为民法的"活的姿态"，劝告学生务必研读判例 。我听过内田先生的课，感觉他讲课紧扣条文，处处以判例说事儿，端的言行一致。其他教授上课，风格也大抵如是。
按日本学者的归纳，判例的作用体现在三个方面：第一，制定法规范的具体化；第二，实质上的法律修正；第三，实质上的立法 。从这个归纳中不难得出结论：在当今的日本社会，判例已经无可争议地渗透到了其法律制度中的每一个阶段和方面，而不仅仅只是扮演成文法条文的示范或解释的角色，就象在成文法制度下通常被限定的那样。当然，这样一种独特的法律移植手段并不完全是理性设计的结果，在加藤雅信的报告中，作者指出：现在，提及（日本的）民法或其他法律时，多数总要提到判例；而判例研究也呈现出百花齐放的繁荣景象。但是，判例并不是任何时候都象现在这样受到重视的。谈到判例及对其重视程度，不能离开一定的时代及其要求。加藤此言，可谓一语中的。众所周知，日本民法先是效法法国，后又师承德国，是不折不扣的大陆法系制定法主义国家 。但谱系上从属成文法系的日本在二战后又异种嫁接了英美法系国家（主要是美国）的法律制度和方法，从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干，同时辅之以英美法的判例法的混合形态。这其中，若缺少其社会的文化传统或经济发展以及制度变迁中的任何一个要素，其法律的发展都不会是今天这个样子。日本的个案实际上再次印证了比较法学者的一个观点：将世界法律划分为若干法系，并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系，是不能独立于历史发展与变化之外的 。
二
法律提供了法官在裁判每一个案件时必须适用的所有法律规则，但也因此而制造了立法与法院之间的紧张关系。在政治上，将立法权与司法权隔绝的三权分立制度被视为西方现代国家制度的基石，而在法律上，它却成为一道摆放在法律制度设计者面前的难题。以往的法制史对于这个问题的回答回旋于两个极端：其一强调法律对法官的严格约束，法律由先知先觉的法学家们预先制定好，法官的任务只是依照法律处理案件；另一种做法则授权法官根据自己的判断，理智地、公平地和合理地裁判案件 。这两个表现都集合了各自的杰出代表并因而形成当今世界最主要的两个流派：英美法和大陆法。
上述两大法系的划分至今仍是这个世界的法律文化的主流，就如同在政治体制上世界分为社会主义和资本主义一样。但从上个世纪以来，这种貌似泾渭分明的对立结构开始解析，两者之间的渗透与融合进行得如此自然和顺畅，以至于人们越来越相信，法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。所以，不会有一种制度完全依赖制定法，也不会有完全由不成文法或法院判例组成的制度。通过借鉴或移植而完成的难以归类的混合制度，反而经常被证明有效且富于生机 。
回到日本的情况。日本民法之所以继受大陆法系，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。但是，实际上的法律移植绝不是象技术或设备的引进那样可以期望可行性分析论证的指引。以法典的形式整体组装过来的西洋法，其移植初期的水土不服是不可避免的。为了不仅进口西洋法的骨架，同时也引进其血肉，使得植根于西方土地上的民法典在日本也同样枝繁叶茂，法律学者的关心，很自然地就落在西洋民法典的生长机制的研究上。具体的表现，就是日本学者所谓的"学说继受"，再具体点说，就是德国的法解释论的引进。当时概念法学及注释学派风气之盛，以至于有人认为，其时日本法学界对国外理论比对日本国内问题更加关心。
法律学的社会任务由注释法学转向现实问题，是在民法典已扎根日本国土并开始应对法适用的实务之后。对判例的重视开始萌芽。这种变化的标志，是大正10年《判例民法》的出版，尤其是末弘严太郎为此所写的序文。在这篇文章里，末弘表明了其关于判例的主要思想。他认为，一、无视判例不可能理解现行法律；二、立法机关制订的是法律的外部围墙，裁判所制定的是围墙里的内容，这种内容事实上与法没有什么区别；三、作为事实来看，裁判所也是创造者，法绝不仅仅是由宪法上的立法机关制定；四、裁判所制定法的制作方法以及由此产生的法的出处与立法机关制定法的场合是不同的，它与具体事实不可分，末弘因此指责当时的大审院（现最高裁判所）在其判决里原则上不记载事实；五、为充分发挥大审院作为具体法律创造者的职责，应该在作出判断的同时把成为判断基础的事实也予以明示；六、判例研究的目的在于理解认识具体的法律，为此，首先应努力从不完整的事实记载中尽可能详细地收集事实关系，然后把裁判所对从事实作出的判决做一简单的摘要，最后，给予评释 。
在以后的岁月里，随着日本经济的发展，判例的作用也跳出学者的思辨范畴，自然而然地进入实际操作的领域。尤其是1960年代以降，日本经济进入高速增长期，法律学作为解决纠纷的学问，对经济成长的反映并不明显，倒是判例法直观地反映了高度成长的负面效应。显著的例子是，1970年代前半期，著名的新泻水俣病等四大公害全部以原告胜诉判决，结果极大地刺激侵权行为损害赔偿诉讼，成为判例法大显身手的舞台与时机。在上面提到的《法学家》杂志的座谈会上，与会者们便指出，日本法律上的这些变化，与其说是判例主导性的，倒不如说是经济实务主导性来得更准确。也正因为如此，由判例对制定法予以改革乃至进行法创造遂成其气候。现在已经看得很清楚，在大陆法系国家，人们几乎已习惯于将那些没有纳入制定法的新类型案件、那些千奇百怪而又易引起争议的细节等等无法预见、难以避免、勉强处理又不无风险的一切问题，统统交由判例去解决。法国的判例发展了劳动法、家庭法、婚姻法以及禁止权利滥用理论、保险契约等方面的规定；德国的判例则创立或发展了诸如交易基础、情势变更、滥用权利等影响至大的理论；而在日本，学者们认为，近百年来变化最激烈、内容最丰富的侵权行为法，其骨架是由大审院（最高裁）的判例组成的 。
三
至少在日本这样的大陆法系国家，在理论上，认为判例具有"事实上"的法律拘束力，已是学界的通说 。至于如何解释由此引出的立法权与司法权的龃龉，较有说服力的见解是，按照国家的组织规范，法的适用委任于裁判官。依委任的法理，裁判官得以修正制定法；在出现当事人无法预见的情形时，即使违反委任者的指示，但只要符合委任的目的及委任者的思考方法、或者可以推论委任者自己在此事态下也会这样做，那么就应认为受任者的行为在其权利义务范围之内。这原本就是国家立法权自身即社会意思所包含的内容。在制定法无法妥当地规范社会现实的时候，裁判官遵从对社会妥当的规范进行裁判，这正是法（国家法）的达成目的。另外，法的适用必然需要法的解释，法律解释既可能出现与制定法的表述相反的结果；也可能在法欠缺的领域里创造新的法。而三权分立制度并不意味着否认裁判所的法创造功能 。
当然，说到判例的拘束力及其根据，直到现在也还是存在争议。比如在裁判官中，对此就有三种意见：第一、判例具有法的拘束力，即使是针对特别情形所作例外处理，原则上也应认为有法的拘束力。第二，不具有法的拘束力，但有事实上的拘束力。不过此种情况仅对下级审的裁判官而言，后者有义务在对最高裁判所的判断作出预测后进行裁判。这种观点认为，下级审的裁判官必须在经过对最高裁判所的判决的预测后才能作出。换言之，对最高裁判所的判断作出预测，是一种"职务上的义务"。第三，否定上述将下级审运用判例视为职务上的义务的说法，但承认判例具有事实上的拘束力 。值得注意的是，法院在多大程度上认为自己不仅是在认知、确定法并将其正确适用于具体案件；而且还面临弥补制定法缺漏的需要、面临评估选择方案、创制所需法律的任务，并不仅仅取决于其自身的评判。在很大程度上，这种脱离成文法的行为是在成文法的诉讼规范下所不得不作出的选择。以日本的情形为例，诉讼制度本身要求保持判决的一致性，同时，依据法院法的规定，即使最高法院要改变自己先前的判决也非常困难（裁判所法第10条第3款）。假如下级审的法官要作出与最高法院的判例不同的判决，对此不服的当事人必然向上级法院上诉，最后，被最高法院改判的可能性极大，所以通常情况下，下级法院的法官只能遵从先例 。更何况，在文官制司法制度（不一定指日本）中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响颇大，他们的晋升或许会因其判决过多地被撤销而受影响 。因此我们或许可以说，恰恰是制定法制度本身，构成了促进法官运用或遵循先例的其中因素之一。
通过制定法将法官的能动性限制在法条之内，其重要的理由之一是，法官不能把自己的法律政治观念代替立法者的决定。但是，这种理想在一旦出现法律漏洞，不能对已经出现的法律问题作出充足的答案时，立刻显得苍白无力。说白了，法官作为一个能动的思维主体，究竟能在多大程度上恪守成文法而"严格"执法，这本身就是个值得怀疑的问题。表面看来，制定法中的法官只是一架机器，立法者自以为在每一个具体的判决中，是法典而不是法官在发出声音。但这只是制度设计的理想，法条是立法者理性的结晶，而裁判更是一种经验的哲学。在诉讼过程中，无论是对案件事实的认识确定、证据的审查判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受到审判主体自己的世界观、社会政治见解、价值取向、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验、尊性情操、情感意志以至生活经历、生理状况等诸多因素的影响和限制 。从法条出发固然意味着在判案过程中对理性的强调与推崇，但法官并非白板一块，对每一个案例的推断不可能完全摈除以往经验的影响。事实上，法官在判案的时候都带有经验的先见，因而还是受到判例的影响，只不过在成文法制度下不承认这种影响而已 。
四
判例一词，不仅指的是判例法意义上作为法源的判决先例，同时也指有关的学术和研究。对于后者，日本人认为即使在全世界的范围内看，日本的判例研究，起码就民事判例而言，也是学者努力最集中、风气最盛的 。除最高裁判所民事判例集、最高裁判所调查官所编集的半官方的杂志（即《法曹时报》）等之外，学界各种杂志也都会发表对比较重要的判例所作的研究，甚至即使对下级裁判所的判决，也有大量的研究发表。之所以会这样，按石田穰教授的见解，是因为法学研究者和实务家各自孤立存在，相互间没有交流，而判例研究是达致两者结合的唯一渠道。因此判例研究对研究者和实务家两者都具有重要意义，判例研究之繁荣和受欢迎也就理所当然 。
所谓判例研究指两种意义上的作业：第一，将过去的裁判作为将来裁判的先例的研究，即把过去的裁判作为一定情况下将来裁判的法的决定基准，研究过去裁判中哪一部分可以成为何种内容的决定基准。第二，将过去的裁判作为将来裁判的参考例而加以研究，即否定过去的裁判为将来裁判的法的决定基准，只将过去的裁判作为将来裁判的参考例或单单作为一个事例来研究。说到这里，不能不谈及由川岛武宜挑起的关于判例研究方法的讨论。战后日本民法史上，有所谓"三大论战"，即法社会学论争、法解释学论争以及有关判例研究方法的论争。在有关判例研究方法的论争发起之前，日本的判例研究已经有三个主要流派，其风格分别是：（1）运用法社会学进行裁判的政治分析，就裁判规范作内在的研究，而对现实的裁判，则基本上持批判态度；（2）仍然从法社会学角度出发但深受美国实用主义法学影响的川岛武宜"实用法学"，以对将来判决的预测为目的而进行判例研究；（3）介乎于传统概念法学和新兴的法社会学之间的判例研究，主要进行教学研究和司法考试培训目的的判例分析，并没有什么特别或一致的方法论 。川岛武宜于1962年发表《判例研究的方法》，提出了自己关于判例研究的一系列见解。首先在研究目的上他区分出古典的解释主义与现实主义两种观点，并明确表明自己是后者。从这样的立场出发，他强调对于成为裁判对象的个别具体事实予以定型化，再依照抽象的操作把该裁判的个别具体的结论构成定型的决定内容；在上述基础之上，选出对定型的决定内容的结论有前提意义的定型事实而构成有关命题 。在有关判例研究方法的论述中，川岛实际上秉持了其一贯秉持的实用主义立场，即认为法律科学（当然包括判例研究）研究的是事实认知而不是价值判断，是法的"实然"而不是其"应然"；判例研究要从法的活生生的现实出发，而不应该拘泥于观念。被川岛认为奉行古典解释主义并予以批判的对象是柚木馨教授。柚木的观点包括不承认下级审具有判例的意义，主张将判例限定于最高裁的法律审，认为决定是否采用原审判决作先例，关键不在判决的结论，而在其判决理由，等等 。随着讨论的发展深化，川岛武宜的观点受到了不仅来自古典立场的反批判，也接受了其他人士及其他学科的质疑。直到今天，判例研究的方法仍然是个仁智互见、众说纷纭的题目。判例研究，包括其具体技术及方法论，与实际应用的判例一起构成日本判例法独特的风景线。
在中国，个别的判例的研究并不少见，这主要指的就是各种各样的案例分析。到目前为止，以案例分析为内容的各类图书，可以说已汗牛充栋。这类作品目前主要应用于教学目的，以案例为方式的案例教学法经过学者的整理亦已粗具规模。但是，解明个个判决中具体的意义，综合以往的判决，从中构成一定的抽象法则或者再对其加以批判 ，这种由学者所进行的判例研究的任务，尚有待拓展和深化。值得提醒的是，这项工作实际上已经有人做了 。
五
法学和医学一样，是一门极注重实际应用的学问。借用医学里的话来说，法学是需要丰富的临床实践的。法律一旦制订出来，便要成为人的行为规范，进而成为裁判是非的裁判准则，然而法规则太强的实证性，尤其是其运行中无法避免的随机性和偶然性，使得其权威无法不因时因地地受到质疑。严格规则与自由裁量的二重变奏，其实一直是法进行曲中的主旋律。
其实，法律的价值并不在其形式，而在其应用，为此，有关法的运用的技术与理论注定要成为无论采用什么法源的法制度都将关心的课题。说到底，法律学科其实不同于一般的社会科学，而更象是一门技能或者人文实践 。所以，即使是按照科学的标准和方式来展开的法学研究，不论是关于实体法的还是理论法学的，也都必须关注如何将法所贯彻的理念与实际的社会变动有机结合的方法；关注那些研究乃至解决具体问题的技术。
就判例在中国的地位而言，现在的实际情况是还不存在具有"规范性"约束力的"判例"，而只有具"事实上"约束力即供"参照执行"的"判例" 。无论官方还是民间，只把名正言顺的制定法当法看的思想，无疑是主流。当然，毫无疑问，立法是通过法律来实现政治意志对于社会变迁的影响的最明白的方式 。更何况在今天，包括英美法系国家在内的所有法律制度都将立法作为其法律生活的主要依靠。就连美国和英国的大多数高等法院也同样更多地与制定法打交道而较少引用普通法规则。但必须注意和担心的是为形式而形式，为制定法而制定法。在中国，法治和法制都带有强烈的形式主义和理想化色彩，以民法来说，许多学者在批评立法的"宜粗不宜细"；在痛陈实务中的无法可依；在呼吁尽快制定"中国的民法典"时，其背后的潜台词或依据其话语可以导出的逻辑判断往往就是：只要有了民法典，就可以解决一切问题或至少大部分问题。这样的期待出在政治家或老百姓身上纯属正常，但总是从"法学理论工作者"的嘴里冒出来，就不大令人乐观。也许民法学者们是因为想得到更多的支持而有意渲染，然而按心理学的说法这也反映了一种普遍的心理现象：眼睛所见到的常常是心灵已准备接受的东西，这尤其发生在人们对某项事物充满期待之时。事实上，在法学理论界，迷信于制定一部一了百了的民法典的，大有人在。
关于英美法和大陆法的区别，一个形象的说法是：在英国伟大的法律家是法官们，而在大陆则是教授们 。当"全球化"成为世上最时髦的语词时，人们看到两大法系也在积极地相互借鉴和接近。在大陆法系国家里，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源 。在中国，成文法有着其悠长的历史，但与罗马法同其法解释学互为因果的发达史形成对比的是，中国没有发展出独立的法解释制度和学说。这种现象在步入新世纪的中国民法中应该得到充分说明。如果上述状况的存在被证明并没有其合理性 ，那么，发展中国的民法解释学，创建和完善判例、司法解释等制度，就不会是件没有意义的工作。中国需要的，不仅仅是一部好看的民法典，也同时需要一个能够充分妥善地运行法律的机制和环境。民法典的制订乃至施行，肯定需要包括意识形态、制度、社会、经济和道德等等多方面的资源来推动和支持，若从这个意义上来承接上面的那个比喻，那么我要说，法律既不是立法者的或法学家的，也不是法官的，而是他们大家的。
注释：
（日）《法学家》杂志特集《民法100年·新时代民法的展望》，1998年第1126号。有斐阁出版，第276页以下。
别册NBL第51号《债权法改正的课题与方向》（1998年）。日本民法典自1898年施行以来，除1945年第四编（亲属法）和第五编（继承法）的修正外，其余总则、物权、债权三编基本上是原来的样子，未作变动。民法典施行的一百年，是日本社会政治经济文化等各方面都激烈变革的一百年，而在如此动荡变化之中，作为市场经济关系基本法的民法居然能在大部分不作改正的情况下沿用至今，这至少在日本法学界被认为是值得惊叹和注目的事情。
（日）国井和郎：《民法典的百年与判例》，载（日）《法律时报》71卷2号。
（日）内田贵：《民法1（总则·物权总论）》，东京大学出版会1994年9月版，第4页。
（日）国井和郎：《民法典的百年与判例》，载（日）《法律时报》71卷2号。
日本先于1870年聘法国人起草民法，1890年公布，此谓旧民法。因社会反应强烈，遂又于1893年采用德国民法模式重新起草，于1898年施行。当时称为新民法，从此沿用至今。就影响力而论，传统的说法认为日本民法主要是受德国影响，后来星野英一教授提出异议，以为受法国法的影响更大些。再稍后又有加藤雅信教授以起草者的见解为基础作考察后提出的"再反论"，说还是德国法的影响大。不管持何种见解，日本民法系继受法典化的大陆法，则是不争的事实。
（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第128页。
（德）海尔穆特·库勒尔著、孙宪忠译《〈德国民法典〉的过去与现在》，载《民商法论丛》第2卷，第247页。
（美）H·W·埃尔曼著、贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年3月版，第27页。
转引自段匡：《日本的民法解释学（续）》，载《民商法论丛》第6卷。
（日）国井和郎：《民法典的百年与判例》，载（日）《法律时报》71卷2号。
（日）我妻荣：《民法总则》，岩波书店1965年5月新订第1版，第20页。
（日）四宫和夫：《民法总则》，（日）弘文堂1986年9月第4版，第8－9页。
（日）广中俊雄：《民法解释方法十二讲》，（日）有斐阁1997年4月版，第166页。
（日）末川博主编《法学入门》，1967年3月版。第68－69页。
（美）格伦登等著、米健等译《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年1月版，第84页。
蔡彦敏：《论市场经济形势下民事诉讼结构的调整》，《政法学刊》1994年第3期。
陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年1月版，第505页。
（日）川岛武宜：《判决与判决例》，载《裁判法诸问题（下）》（兼子博士还历纪念），有斐阁1969年10月版，第653页。值得指出的是，日本学者认为，川岛此文标题中之"判决"显系"判例"之误植。
（日）石田穰：《民法与民事诉讼法之交错》，东京大学出版会1979年11月版，第147页。
（日）长谷川正安：《法学论争史》，（日）学阳书房1978年9月再版发行，150页以下。
（日）川岛武宜：《判例研究的方法》，载氏著《作为科学的法律学》，弘文堂1964年版，第169页以下。
（日）柚木馨：《判例研究的目的和方法》，载日本法社会学会编《法社会学》，第16号，1964年。
（日）我妻荣：《民法向导1（私法指南）》，（日）一粒社1967年版，第137页。
针对《最高人民法院公报》1989年第1号（总17号）公布的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，梁慧星教授在《法学研究》1989年第6期上发表《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》。在对该案适用法律进行探讨后，梁教授着重指出了其对民法因果关系理论的重大意义，并提出"本案确立了人身伤害的侵权行为免责条款无效的原则"的见解。
川岛武宜指出：法律学以价值判断为自己的研究对象，以立法及审判的形式所做的价值判断，必须如实地反映以社会上某一部分人的利益为基础的价值体系。这实际上意味着，只有利益团体存在，各种对立的价值体系就都有客观性。因此，究竟各种对立的价值体系之中哪一种是"正确"的，结论往往会因为自己所处的价值体系的不同而不同。将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的"解释"提出主张的法律学，实际上只是一种与神学具有相同属性的"学问"，并不是"科学"。 详见（日）川岛武宜：《作为科学的法律学》，载王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年10月版，第273－274页。当然，这样说绝不是否认法学可以有一个系统的理论，也不排除以科学的方式来研究法律运行并总结出其中带有规律性的东西。关于法律运行中的偶然性因素，另可参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年9月版第393页。
李步云：《关于法系的几个问题》，载《中国法学》1990年第1期。
Philip Selznick："Law：The Sociology of Law"，in "Internation Encyclopedia of the Social Sciences"，9.New York，Macmillan 1968,P56.
（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第133页。
（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第134页。
梁慧星教授认为，中国虽很早就施行了比较完善的成文法典，但未有公私法的划分，诸法合体，实则以刑为本。出于公法、刑法的本质要求，不允许通过解释变更或修改法律，所以未为法解释活动留下余地。详见氏著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第6页。 |
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原作者：姚辉中国人民大学法学院教授
一
1998年，日本民法颁行一百年，民法学界为此着实热闹了一番，其表现之一，就是杂志社纷纷推出纪念特集或特刊。鼎鼎大名的《法学家》杂志社出的特刊，除请知名学者就自己擅长的领域发表专题文章外，还邀一帮大腕在上面搞了个座谈，其中就有中国民法学界熟悉的加藤雅信。座谈采取主题主讲制，加藤教授为此提交的报告是《从判例看民法的发展》 。另一家法学杂志NBL则出了个"别册"，名为《债权法改正的课题与方向――以民法100年为契机》，东京大学教民法的能见善久教授在其所写的前言里，把日本民法百年长生的原因概括为三点，其中之一便是：抽象·一般的民法的基本规范通过判例的解释而得以适应各种各样的事态 。实际上，在与民法一百年有关的各种形式的纪念文字里，大家不约而同地都提到了判例在这个历史进程中的作用，他们一致认为，判例的展开和蓄积，正是使得日本民法典百年不易的原因之一。即：判例与学说一道，通过对民法典的解释、适用，使得民法的规定得以明确，使其不足部分得以补充，同时构筑起修正的法理，令民法规范的内容日益丰富，不断适应社会情势的变迁 。
接触日本民法，留下印象最深的，在我看来，就是其对判例的注重。我曾在日本律师的办公室里望着书架上卷帙浩繁的判例集一时几疑身在英美法国家；更在读日本学者的著作时翻检其后无一例外附录的一大串判例索引感叹不已。在日本的大学里听民法课，学生不一定非带教科书，但手上另两样东西一般不会少，一个是六法全书，一个是各种版本的判例集或判例选。内田贵教授的三卷本《民法》是东京大学民法课现在用的教材。第一卷序章的第一目为"民法的学习方法"，实际上只讲了两个问题，一是民法学习重在理解还是非要死记硬背；另一个便是关于条文与判例。内田认为，法律是以条文的形式表现的，不管什么理论，都得以条文为出发点，而另一个不可懈怠的方面，就是在条文的实际适用中大量累积起来的判例。他把判例比喻为民法的"活的姿态"，劝告学生务必研读判例 。我听过内田先生的课，感觉他讲课紧扣条文，处处以判例说事儿，端的言行一致。其他教授上课，风格也大抵如是。
按日本学者的归纳，判例的作用体现在三个方面：第一，制定法规范的具体化；第二，实质上的法律修正；第三，实质上的立法 。从这个归纳中不难得出结论：在当今的日本社会，判例已经无可争议地渗透到了其法律制度中的每一个阶段和方面，而不仅仅只是扮演成文法条文的示范或解释的角色，就象在成文法制度下通常被限定的那样。当然，这样一种独特的法律移植手段并不完全是理性设计的结果，在加藤雅信的报告中，作者指出：现在，提及（日本的）民法或其他法律时，多数总要提到判例；而判例研究也呈现出百花齐放的繁荣景象。但是，判例并不是任何时候都象现在这样受到重视的。谈到判例及对其重视程度，不能离开一定的时代及其要求。加藤此言，可谓一语中的。众所周知，日本民法先是效法法国，后又师承德国，是不折不扣的大陆法系制定法主义国家 。但谱系上从属成文法系的日本在二战后又异种嫁接了英美法系国家（主要是美国）的法律制度和方法，从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干，同时辅之以英美法的判例法的混合形态。这其中，若缺少其社会的文化传统或经济发展以及制度变迁中的任何一个要素，其法律的发展都不会是今天这个样子。日本的个案实际上再次印证了比较法学者的一个观点：将世界法律划分为若干法系，并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系，是不能独立于历史发展与变化之外的 。
二
法律提供了法官在裁判每一个案件时必须适用的所有法律规则，但也因此而制造了立法与法院之间的紧张关系。在政治上，将立法权与司法权隔绝的三权分立制度被视为西方现代国家制度的基石，而在法律上，它却成为一道摆放在法律制度设计者面前的难题。以往的法制史对于这个问题的回答回旋于两个极端：其一强调法律对法官的严格约束，法律由先知先觉的法学家们预先制定好，法官的任务只是依照法律处理案件；另一种做法则授权法官根据自己的判断，理智地、公平地和合理地裁判案件 。这两个表现都集合了各自的杰出代表并因而形成当今世界最主要的两个流派：英美法和大陆法。
上述两大法系的划分至今仍是这个世界的法律文化的主流，就如同在政治体制上世界分为社会主义和资本主义一样。但从上个世纪以来，这种貌似泾渭分明的对立结构开始解析，两者之间的渗透与融合进行得如此自然和顺畅，以至于人们越来越相信，法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。所以，不会有一种制度完全依赖制定法，也不会有完全由不成文法或法院判例组成的制度。通过借鉴或移植而完成的难以归类的混合制度，反而经常被证明有效且富于生机 。
回到日本的情况。日本民法之所以继受大陆法系，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。但是，实际上的法律移植绝不是象技术或设备的引进那样可以期望可行性分析论证的指引。以法典的形式整体组装过来的西洋法，其移植初期的水土不服是不可避免的。为了不仅进口西洋法的骨架，同时也引进其血肉，使得植根于西方土地上的民法典在日本也同样枝繁叶茂，法律学者的关心，很自然地就落在西洋民法典的生长机制的研究上。具体的表现，就是日本学者所谓的"学说继受"，再具体点说，就是德国的法解释论的引进。当时概念法学及注释学派风气之盛，以至于有人认为，其时日本法学界对国外理论比对日本国内问题更加关心。
法律学的社会任务由注释法学转向现实问题，是在民法典已扎根日本国土并开始应对法适用的实务之后。对判例的重视开始萌芽。这种变化的标志，是大正10年《判例民法》的出版，尤其是末弘严太郎为此所写的序文。在这篇文章里，末弘表明了其关于判例的主要思想。他认为，一、无视判例不可能理解现行法律；二、立法机关制订的是法律的外部围墙，裁判所制定的是围墙里的内容，这种内容事实上与法没有什么区别；三、作为事实来看，裁判所也是创造者，法绝不仅仅是由宪法上的立法机关制定；四、裁判所制定法的制作方法以及由此产生的法的出处与立法机关制定法的场合是不同的，它与具体事实不可分，末弘因此指责当时的大审院（现最高裁判所）在其判决里原则上不记载事实；五、为充分发挥大审院作为具体法律创造者的职责，应该在作出判断的同时把成为判断基础的事实也予以明示；六、判例研究的目的在于理解认识具体的法律，为此，首先应努力从不完整的事实记载中尽可能详细地收集事实关系，然后把裁判所对从事实作出的判决做一简单的摘要，最后，给予评释 。
在以后的岁月里，随着日本经济的发展，判例的作用也跳出学者的思辨范畴，自然而然地进入实际操作的领域。尤其是1960年代以降，日本经济进入高速增长期，法律学作为解决纠纷的学问，对经济成长的反映并不明显，倒是判例法直观地反映了高度成长的负面效应。显著的例子是，1970年代前半期，著名的新泻水俣病等四大公害全部以原告胜诉判决，结果极大地刺激侵权行为损害赔偿诉讼，成为判例法大显身手的舞台与时机。在上面提到的《法学家》杂志的座谈会上，与会者们便指出，日本法律上的这些变化，与其说是判例主导性的，倒不如说是经济实务主导性来得更准确。也正因为如此，由判例对制定法予以改革乃至进行法创造遂成其气候。现在已经看得很清楚，在大陆法系国家，人们几乎已习惯于将那些没有纳入制定法的新类型案件、那些千奇百怪而又易引起争议的细节等等无法预见、难以避免、勉强处理又不无风险的一切问题，统统交由判例去解决。法国的判例发展了劳动法、家庭法、婚姻法以及禁止权利滥用理论、保险契约等方面的规定；德国的判例则创立或发展了诸如交易基础、情势变更、滥用权利等影响至大的理论；而在日本，学者们认为，近百年来变化最激烈、内容最丰富的侵权行为法，其骨架是由大审院（最高裁）的判例组成的 。
三
至少在日本这样的大陆法系国家，在理论上，认为判例具有"事实上"的法律拘束力，已是学界的通说 。至于如何解释由此引出的立法权与司法权的龃龉，较有说服力的见解是，按照国家的组织规范，法的适用委任于裁判官。依委任的法理，裁判官得以修正制定法；在出现当事人无法预见的情形时，即使违反委任者的指示，但只要符合委任的目的及委任者的思考方法、或者可以推论委任者自己在此事态下也会这样做，那么就应认为受任者的行为在其权利义务范围之内。这原本就是国家立法权自身即社会意思所包含的内容。在制定法无法妥当地规范社会现实的时候，裁判官遵从对社会妥当的规范进行裁判，这正是法（国家法）的达成目的。另外，法的适用必然需要法的解释，法律解释既可能出现与制定法的表述相反的结果；也可能在法欠缺的领域里创造新的法。而三权分立制度并不意味着否认裁判所的法创造功能 。
当然，说到判例的拘束力及其根据，直到现在也还是存在争议。比如在裁判官中，对此就有三种意见：第一、判例具有法的拘束力，即使是针对特别情形所作例外处理，原则上也应认为有法的拘束力。第二，不具有法的拘束力，但有事实上的拘束力。不过此种情况仅对下级审的裁判官而言，后者有义务在对最高裁判所的判断作出预测后进行裁判。这种观点认为，下级审的裁判官必须在经过对最高裁判所的判决的预测后才能作出。换言之，对最高裁判所的判断作出预测，是一种"职务上的义务"。第三，否定上述将下级审运用判例视为职务上的义务的说法，但承认判例具有事实上的拘束力 。值得注意的是，法院在多大程度上认为自己不仅是在认知、确定法并将其正确适用于具体案件；而且还面临弥补制定法缺漏的需要、面临评估选择方案、创制所需法律的任务，并不仅仅取决于其自身的评判。在很大程度上，这种脱离成文法的行为是在成文法的诉讼规范下所不得不作出的选择。以日本的情形为例，诉讼制度本身要求保持判决的一致性，同时，依据法院法的规定，即使最高法院要改变自己先前的判决也非常困难（裁判所法第10条第3款）。假如下级审的法官要作出与最高法院的判例不同的判决，对此不服的当事人必然向上级法院上诉，最后，被最高法院改判的可能性极大，所以通常情况下，下级法院的法官只能遵从先例 。更何况，在文官制司法制度（不一定指日本）中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响颇大，他们的晋升或许会因其判决过多地被撤销而受影响 。因此我们或许可以说，恰恰是制定法制度本身，构成了促进法官运用或遵循先例的其中因素之一。
通过制定法将法官的能动性限制在法条之内，其重要的理由之一是，法官不能把自己的法律政治观念代替立法者的决定。但是，这种理想在一旦出现法律漏洞，不能对已经出现的法律问题作出充足的答案时，立刻显得苍白无力。说白了，法官作为一个能动的思维主体，究竟能在多大程度上恪守成文法而"严格"执法，这本身就是个值得怀疑的问题。表面看来，制定法中的法官只是一架机器，立法者自以为在每一个具体的判决中，是法典而不是法官在发出声音。但这只是制度设计的理想，法条是立法者理性的结晶，而裁判更是一种经验的哲学。在诉讼过程中，无论是对案件事实的认识确定、证据的审查判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受到审判主体自己的世界观、社会政治见解、价值取向、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验、尊性情操、情感意志以至生活经历、生理状况等诸多因素的影响和限制 。从法条出发固然意味着在判案过程中对理性的强调与推崇，但法官并非白板一块，对每一个案例的推断不可能完全摈除以往经验的影响。事实上，法官在判案的时候都带有经验的先见，因而还是受到判例的影响，只不过在成文法制度下不承认这种影响而已 。
四
判例一词，不仅指的是判例法意义上作为法源的判决先例，同时也指有关的学术和研究。对于后者，日本人认为即使在全世界的范围内看，日本的判例研究，起码就民事判例而言，也是学者努力最集中、风气最盛的 。除最高裁判所民事判例集、最高裁判所调查官所编集的半官方的杂志（即《法曹时报》）等之外，学界各种杂志也都会发表对比较重要的判例所作的研究，甚至即使对下级裁判所的判决，也有大量的研究发表。之所以会这样，按石田穰教授的见解，是因为法学研究者和实务家各自孤立存在，相互间没有交流，而判例研究是达致两者结合的唯一渠道。因此判例研究对研究者和实务家两者都具有重要意义，判例研究之繁荣和受欢迎也就理所当然 。
所谓判例研究指两种意义上的作业：第一，将过去的裁判作为将来裁判的先例的研究，即把过去的裁判作为一定情况下将来裁判的法的决定基准，研究过去裁判中哪一部分可以成为何种内容的决定基准。第二，将过去的裁判作为将来裁判的参考例而加以研究，即否定过去的裁判为将来裁判的法的决定基准，只将过去的裁判作为将来裁判的参考例或单单作为一个事例来研究。说到这里，不能不谈及由川岛武宜挑起的关于判例研究方法的讨论。战后日本民法史上，有所谓"三大论战"，即法社会学论争、法解释学论争以及有关判例研究方法的论争。在有关判例研究方法的论争发起之前，日本的判例研究已经有三个主要流派，其风格分别是：（1）运用法社会学进行裁判的政治分析，就裁判规范作内在的研究，而对现实的裁判，则基本上持批判态度；（2）仍然从法社会学角度出发但深受美国实用主义法学影响的川岛武宜"实用法学"，以对将来判决的预测为目的而进行判例研究；（3）介乎于传统概念法学和新兴的法社会学之间的判例研究，主要进行教学研究和司法考试培训目的的判例分析，并没有什么特别或一致的方法论 。川岛武宜于1962年发表《判例研究的方法》，提出了自己关于判例研究的一系列见解。首先在研究目的上他区分出古典的解释主义与现实主义两种观点，并明确表明自己是后者。从这样的立场出发，他强调对于成为裁判对象的个别具体事实予以定型化，再依照抽象的操作把该裁判的个别具体的结论构成定型的决定内容；在上述基础之上，选出对定型的决定内容的结论有前提意义的定型事实而构成有关命题 。在有关判例研究方法的论述中，川岛实际上秉持了其一贯秉持的实用主义立场，即认为法律科学（当然包括判例研究）研究的是事实认知而不是价值判断，是法的"实然"而不是其"应然"；判例研究要从法的活生生的现实出发，而不应该拘泥于观念。被川岛认为奉行古典解释主义并予以批判的对象是柚木馨教授。柚木的观点包括不承认下级审具有判例的意义，主张将判例限定于最高裁的法律审，认为决定是否采用原审判决作先例，关键不在判决的结论，而在其判决理由，等等 。随着讨论的发展深化，川岛武宜的观点受到了不仅来自古典立场的反批判，也接受了其他人士及其他学科的质疑。直到今天，判例研究的方法仍然是个仁智互见、众说纷纭的题目。判例研究，包括其具体技术及方法论，与实际应用的判例一起构成日本判例法独特的风景线。
在中国，个别的判例的研究并不少见，这主要指的就是各种各样的案例分析。到目前为止，以案例分析为内容的各类图书，可以说已汗牛充栋。这类作品目前主要应用于教学目的，以案例为方式的案例教学法经过学者的整理亦已粗具规模。但是，解明个个判决中具体的意义，综合以往的判决，从中构成一定的抽象法则或者再对其加以批判 ，这种由学者所进行的判例研究的任务，尚有待拓展和深化。值得提醒的是，这项工作实际上已经有人做了 。
五
法学和医学一样，是一门极注重实际应用的学问。借用医学里的话来说，法学是需要丰富的临床实践的。法律一旦制订出来，便要成为人的行为规范，进而成为裁判是非的裁判准则，然而法规则太强的实证性，尤其是其运行中无法避免的随机性和偶然性，使得其权威无法不因时因地地受到质疑。严格规则与自由裁量的二重变奏，其实一直是法进行曲中的主旋律。
其实，法律的价值并不在其形式，而在其应用，为此，有关法的运用的技术与理论注定要成为无论采用什么法源的法制度都将关心的课题。说到底，法律学科其实不同于一般的社会科学，而更象是一门技能或者人文实践 。所以，即使是按照科学的标准和方式来展开的法学研究，不论是关于实体法的还是理论法学的，也都必须关注如何将法所贯彻的理念与实际的社会变动有机结合的方法；关注那些研究乃至解决具体问题的技术。
就判例在中国的地位而言，现在的实际情况是还不存在具有"规范性"约束力的"判例"，而只有具"事实上"约束力即供"参照执行"的"判例" 。无论官方还是民间，只把名正言顺的制定法当法看的思想，无疑是主流。当然，毫无疑问，立法是通过法律来实现政治意志对于社会变迁的影响的最明白的方式 。更何况在今天，包括英美法系国家在内的所有法律制度都将立法作为其法律生活的主要依靠。就连美国和英国的大多数高等法院也同样更多地与制定法打交道而较少引用普通法规则。但必须注意和担心的是为形式而形式，为制定法而制定法。在中国，法治和法制都带有强烈的形式主义和理想化色彩，以民法来说，许多学者在批评立法的"宜粗不宜细"；在痛陈实务中的无法可依；在呼吁尽快制定"中国的民法典"时，其背后的潜台词或依据其话语可以导出的逻辑判断往往就是：只要有了民法典，就可以解决一切问题或至少大部分问题。这样的期待出在政治家或老百姓身上纯属正常，但总是从"法学理论工作者"的嘴里冒出来，就不大令人乐观。也许民法学者们是因为想得到更多的支持而有意渲染，然而按心理学的说法这也反映了一种普遍的心理现象：眼睛所见到的常常是心灵已准备接受的东西，这尤其发生在人们对某项事物充满期待之时。事实上，在法学理论界，迷信于制定一部一了百了的民法典的，大有人在。
关于英美法和大陆法的区别，一个形象的说法是：在英国伟大的法律家是法官们，而在大陆则是教授们 。当"全球化"成为世上最时髦的语词时，人们看到两大法系也在积极地相互借鉴和接近。在大陆法系国家里，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源 。在中国，成文法有着其悠长的历史，但与罗马法同其法解释学互为因果的发达史形成对比的是，中国没有发展出独立的法解释制度和学说。这种现象在步入新世纪的中国民法中应该得到充分说明。如果上述状况的存在被证明并没有其合理性 ，那么，发展中国的民法解释学，创建和完善判例、司法解释等制度，就不会是件没有意义的工作。中国需要的，不仅仅是一部好看的民法典，也同时需要一个能够充分妥善地运行法律的机制和环境。民法典的制订乃至施行，肯定需要包括意识形态、制度、社会、经济和道德等等多方面的资源来推动和支持，若从这个意义上来承接上面的那个比喻，那么我要说，法律既不是立法者的或法学家的，也不是法官的，而是他们大家的。
注释：
（日）《法学家》杂志特集《民法100年·新时代民法的展望》，1998年第1126号。有斐阁出版，第276页以下。
别册NBL第51号《债权法改正的课题与方向》（1998年）。日本民法典自1898年施行以来，除1945年第四编（亲属法）和第五编（继承法）的修正外，其余总则、物权、债权三编基本上是原来的样子，未作变动。民法典施行的一百年，是日本社会政治经济文化等各方面都激烈变革的一百年，而在如此动荡变化之中，作为市场经济关系基本法的民法居然能在大部分不作改正的情况下沿用至今，这至少在日本法学界被认为是值得惊叹和注目的事情。
（日）国井和郎：《民法典的百年与判例》，载（日）《法律时报》71卷2号。
（日）内田贵：《民法1（总则·物权总论）》，东京大学出版会1994年9月版，第4页。
（日）国井和郎：《民法典的百年与判例》，载（日）《法律时报》71卷2号。
日本先于1870年聘法国人起草民法，1890年公布，此谓旧民法。因社会反应强烈，遂又于1893年采用德国民法模式重新起草，于1898年施行。当时称为新民法，从此沿用至今。就影响力而论，传统的说法认为日本民法主要是受德国影响，后来星野英一教授提出异议，以为受法国法的影响更大些。再稍后又有加藤雅信教授以起草者的见解为基础作考察后提出的"再反论"，说还是德国法的影响大。不管持何种见解，日本民法系继受法典化的大陆法，则是不争的事实。
（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第128页。
（德）海尔穆特·库勒尔著、孙宪忠译《〈德国民法典〉的过去与现在》，载《民商法论丛》第2卷，第247页。
（美）H·W·埃尔曼著、贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年3月版，第27页。
转引自段匡：《日本的民法解释学（续）》，载《民商法论丛》第6卷。
（日）国井和郎：《民法典的百年与判例》，载（日）《法律时报》71卷2号。
（日）我妻荣：《民法总则》，岩波书店1965年5月新订第1版，第20页。
（日）四宫和夫：《民法总则》，（日）弘文堂1986年9月第4版，第8－9页。
（日）广中俊雄：《民法解释方法十二讲》，（日）有斐阁1997年4月版，第166页。
（日）末川博主编《法学入门》，1967年3月版。第68－69页。
（美）格伦登等著、米健等译《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年1月版，第84页。
蔡彦敏：《论市场经济形势下民事诉讼结构的调整》，《政法学刊》1994年第3期。
陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年1月版，第505页。
（日）川岛武宜：《判决与判决例》，载《裁判法诸问题（下）》（兼子博士还历纪念），有斐阁1969年10月版，第653页。值得指出的是，日本学者认为，川岛此文标题中之"判决"显系"判例"之误植。
（日）石田穰：《民法与民事诉讼法之交错》，东京大学出版会1979年11月版，第147页。
（日）长谷川正安：《法学论争史》，（日）学阳书房1978年9月再版发行，150页以下。
（日）川岛武宜：《判例研究的方法》，载氏著《作为科学的法律学》，弘文堂1964年版，第169页以下。
（日）柚木馨：《判例研究的目的和方法》，载日本法社会学会编《法社会学》，第16号，1964年。
（日）我妻荣：《民法向导1（私法指南）》，（日）一粒社1967年版，第137页。
针对《最高人民法院公报》1989年第1号（总17号）公布的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，梁慧星教授在《法学研究》1989年第6期上发表《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》。在对该案适用法律进行探讨后，梁教授着重指出了其对民法因果关系理论的重大意义，并提出"本案确立了人身伤害的侵权行为免责条款无效的原则"的见解。
川岛武宜指出：法律学以价值判断为自己的研究对象，以立法及审判的形式所做的价值判断，必须如实地反映以社会上某一部分人的利益为基础的价值体系。这实际上意味着，只有利益团体存在，各种对立的价值体系就都有客观性。因此，究竟各种对立的价值体系之中哪一种是"正确"的，结论往往会因为自己所处的价值体系的不同而不同。将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的"解释"提出主张的法律学，实际上只是一种与神学具有相同属性的"学问"，并不是"科学"。 详见（日）川岛武宜：《作为科学的法律学》，载王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年10月版，第273－274页。当然，这样说绝不是否认法学可以有一个系统的理论，也不排除以科学的方式来研究法律运行并总结出其中带有规律性的东西。关于法律运行中的偶然性因素，另可参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年9月版第393页。
李步云：《关于法系的几个问题》，载《中国法学》1990年第1期。
Philip Selznick："Law：The Sociology of Law"，in "Internation Encyclopedia of the Social Sciences"，9.New York，Macmillan 1968,P56.
（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第133页。
（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第134页。
梁慧星教授认为，中国虽很早就施行了比较完善的成文法典，但未有公私法的划分，诸法合体，实则以刑为本。出于公法、刑法的本质要求，不允许通过解释变更或修改法律，所以未为法解释活动留下余地。详见氏著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第6页。
