原作者：朱岩中国人民大学法学院副教授 四．一般条款的功能 法典为法的安全价值、法的透明性和体系化提供了保障，因此法典不能“朝令夕改”。但社会生活事实却永远走在法律规定之前，所以立法者无法穷尽对未来的社会生活的调整，通过规定一定数量的一般条款，法典可以在形式上维持体系性的完整，借助于一般条款可以就新的法律事实和非典型法律事实发展判例法，从判例法中再提取新的抽象的法律规范并不断将其补充到原有的法典中去，构成了抽象的法典（法律规范）和具体判例之间的张力和循环。 1．一般条款的具体功能 （1）实现法的价值的援引功能 第一，援引法律之外的伦理和价值规范 由于一般条款极其抽象，通常并不包含任何可以确定的内涵，因此必须援引法律之外的价值，通常为社会法律生活中的伦理价值。但此处存在如下问题，即哪些伦理标准可以享有法的拘束力。目的性价值取向(Zweckm??igkeit)是判断哪些伦理标准享有法的拘束力的具体尺度。从法社会学角度出发，社会交往中的强制不断促进相应的法的强制，这样才可以保障社会互动、交流，形成社会行为规范的可预见性，而可预见恰恰是法律规范为社会生活提供保障的基本价值。社会交往中的强制包括社会行为中的习惯力量、社会压力、追求自身利益的社会活动参与人的目的性理性行为。[30]当法的强制和社会强制发生矛盾时，社会强制通常具有优先性，这体现在立法者必须定期或不定期地将社会交往中的新的强制以规范的形式纳入到法律框架中。援引社会伦理规范的一般条款最典型的例子就是德国民法典第138条关于善良风俗的规定和德国民法典第242条所规定的诚实信用原则。 德国民法典的立法者在起草德国民法典之时赋予了一般条款的援引功能很大的意义。在德国民法典第138条（善良风俗原则）说明中，立法者作了详细的说明：“本条意味着具有意义的立法一步，虽然并非无所顾虑。就此赋予法官自由裁量很大的空间，而在如此大的法律部门内这样做是不曾有过的。并不排除错误行事的可能。但考虑到德国法官的良知，可以毫无疑虑地信赖其仅在该条款内在的意义内适用该条款。”[31] 在吸收法律之外的伦理社会规范时，评判的标准应当是客观的、而不是法官个人的偏好。法官在援引一般条款作出判决时，必须详尽考察该一般条款所涉及到的人群范围的价值取向，例如在判断拳击运动与其可能造成的伤害是否违背善良风俗的要求时，必须考察拳击选手和观众两个人群，根本就没有观看过拳击运动的人群的主观臆断和法官的个人好恶不能构成为其判案的基础。“理性人(reasoning person)”的标准在很多情况下可以给法官提供一个具体的客观标准。法官必须把握始终处于变迁中的社会观念，例如就同居问题是否违背善良风俗，80年代的中国法官和21世纪的中国法官必然作出截然不同的价值评判。因此，价值填补是一个认知的过程，而不是简单的规范性评价。 第二，援引其他领域的具体规范 一般条款除了通常援引社会交往中的伦理规范之外，其还直接援引其他领域的具体规范，这包括法律之外的规范和其他法律领域的规范（包括宪法规范）。前者适用于如下情况：在法律之外的规范体系中存在一个可加以适用的规范，如竞争规则、行业道德等，而该规范可能与同时适用的法律规范产生冲突。最典型的例子就是德国商法典第346条，依据该条，必须兼顾商事习惯。在很多情况下，商事习惯能够起到限制法律条款适用的功能。后者发生在如下情况：多个法律调整对象重合，相互可以援引对方的规范。例如，合同法和反不正当竞争法之间存在内在联系，判断合同是否违反善良风俗原则可以参造反不正当竞争法的规定。 第三，援引功能对适用一般条款的影响 就此促在一个需要讨论的问题，即（宪法规定的）基本权利、法律的基本原则以及法律之外的伦理价值在多大范围内可以影响一般条款的适用。由于在宪法和民法之间存在法律规范层次上的内在联系，所以通过一般条款的援引功能，法官在判决时可以依据宪法中所规定的基本权利来填补一般条款中的价值漏洞，但考虑到宪法的基本价值在于规定人民和国家之间的关系、而不是人与人之间的关系，所以宪法基本权利之于民法的具体判决应当是间接的。一般条款援引法律的基本原则的功能旨在将抽象的法律原则转换到具体的个案中，因此此种援引应当不受到限制。比较棘手的是关于法律之外的伦理价值，由于确认此种法律规定之外的伦理价值本身要依据个案分析，所以其对适用一般条款的影响也是没有限制的。在援引其他法律部分的规范时，必须在该两个法律部分之间存在内在联系。 (2)实现个案正义的弹性功能 法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。德国民法典的立法者对此有清醒地认识，“无论法律还是交易规则都无法详尽规定债之关系的范围和内容；只能够在具体情况下才可以完整地获知履行义务的内容。[32]”而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法典规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵，具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容，因此法官在追求个案正义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。 一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发，法典获得了很强的适应性，即法典可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。不仅如此，法典化另外一个难题、即法典如何具有前瞻性也获得很好的解决。 (3) 授权功能 依据现代法治国家理论，法官必须依法判案。由于在适用一般条款时必须进行价值填补的工作，所以其适用范围具有很大的弹性，因此法官凭借一般条款获得通过判例法依据社会生活推动法律发展的权能。德国法学家Hedemann将此种功能称之为“一个空白立法授权”。[33]一般条款的此种授权功能也使得立法者和法官的角色发生变动：如上文关于产生一般条款的原因中所指出，立法者主观上回避立法任务将法官推到创造法律规范的前台，在成文法的框架内提高法官的地位和创建判例法都获得很大的空间。 必须指出的是，如何防范法官利用一般条款的授权功能为主观臆断的判决构成了适用一般条款的一个重要问题，就此请容下文详述。 （4）制度创新功能 从上述一般条款的诸功能中衍生出一般条款的制度创新功能。法官依据一般条款判案并非出于个人主观意图，从个案中推导出规范性制度是法官造法的基本途径。纵观德国民法上制度的发明和发现，可以确定，适用一般条款构成此种造法的成文法基础。例如，凭借德国民法典第242条中的诚实信用原则或其法理，德国法学家相继创造了缔约过失（culpa in contrahendo）、交易基础丧失（Wegfall der Gesch?fts-grundlage）、权利失效（Verwirkung）等制度。 在我国民法制度创新中，一般条款也扮演了重要角色。例如，法官依据我国法上的诚实信用原则并借鉴外国法上的经验确立了情势变更原则。我国合同法虽然没有明确规定该制度，但在现实法律生活中该制度却享有较为广泛的适用余地。[34] 2．一般条款的功能取向 上述1种所表述的是一般条款具体功能，就其功能取向还可以将一般条款分为如下类型： 第一，限制目的性一般条款 在民法典中存在一些一般条款，其功能取向旨在为民法典的基本原则提供一定的框架，如善良风俗原则提供了私人自治的合法空间，此种一般条款并不是积极拓展法律主体的活动范围，相反其为法律主体从事法律行为提供了外在的限制。 第二，扩张性一般条款 与限制目的性一般条款不同，扩张目的性一般条款旨在拓展民法典中的基本原则的适用范围，通过此种类型的一般条款可以积极的方式将新的或非典型的社会生活纳入到既定的法律原则中，例如，法国民法典第1382条规定了法国侵权法的基本原则，该原则可以适用到所有的一般侵权形态。由此可见，扩张目的性一般条款旨在扩大一般条款的使用范围。 五．一般条款实现其功能的方式 1．“类型化”思想 由于法律是对社会生活的提炼，所以任何一个立法者都必须采用抽象的“类型化”思想。即使是英美判例法(case law)亦不例外，但其提取类型的方法是归纳，而不是成文法典法系内的演绎方法。通过适用一般条款在一定时间内将会产生大量类似的判例，如何就大量的判例建构相应的类型并便于审理此后所出现的相同或相似的案例，是法学家们一个重要的任务。无论在大陆法系还是英美法系，法官判决必须遵循“类似的案件并须获得类似的判决”的基本原则。由于一般条款的基本功能在于解决法的安全和个案正义的张力和矛盾，因此在建构依据一般条款所产生的判例类型时必须为今后可能出现的新的社会生活留下空间。 2．划分案例群及典型类型 在依据某个一般条款判案初期并不存在案例群，或者无法将新的案例归入到现有的案例群中，此时必须考虑个案判决。法官在此种情况下负有详尽说明其所使用的价值填补标准的义务。上文已经提到，通常的法律解释方法无法完成一般条款的价值填补工作，但其可以提供寻找价值标准的途径。如通过法的历史解释可以找到法的价值目标。如我国合同法的立法文件中包含立法者不规定情势变更的理由，但其指出了合同法本身的价值目标涵盖情势变更原则，这样法官可以找到适用一般条款的价值取向。此外，如上文所述，法官在此种情况下必须从一般条款所调整的人群中的一般伦理观念出发，而不能以自己的个人好恶作出判决。 如上文所述，适用一般条款具有严格的事实前提和法律前提。但现代社会的发展变化速度之快非任何立法者所能预见，适用一般条款的判例层出不穷，因此必须对此种案例划分整理，此时使用归纳的法学方法。在这里可以发现一个颇有兴趣的现象，即在成文法的框架内亦有判例法发展的空间：划分案例群的基本参照就是典型案例(obiter dicta)。通过依归于典型案例可以将庞扎的案例划分为体系化的案例类型，这构成适用一般判例后的第一步整理工作。此种案例群为法官和当事人提供了有关判例的详细信息，避免了就相似案例作出极端差异的判决的后果，法官无须在庞杂的判例中事无巨细地寻找先例，将所要做出判决的案例归入到相关的案例类型中可以节约法官大量的精力和时间。 通过归纳的方式就适用同一个一般条款划分不同案例群之后，法官可以尝试将需要依据该一般条款判决的案件归入到相关的案例群中。这样，法官可以节约很多工作。但须指出的是，将新的案例归入到案例群中的工作本身就隐含对案例的分析和评价，实际上，依据个案对一般条款作出价值填补工作在这里演化为通过个案和与之相关的案例群的比较工作。由于案例群本身对法官并没有强制拘束力，其最要的功能体现在划分一般条款的适用范围，所以每次的归入工作都可能给既有的案例群带了新的因素，从而扩大或缩小案例群。因此案例群本身是弹性的。[35]这与成文法下的判例法地位紧密相连：由于判例法在成文法体系仅仅具有推定的、次要的法律拘束力，所以法官通过详尽、审慎的论证可以修订既有的判例法并进一步推动法律发展。但就此并不否认案例群的重要价值 划分案例群之后，为了在判例法和成文法之间建立联系，特别是为了向将来的法典修订反映现实法律生活的真正情况，还必须进一步从案例群中抽象出法律规范。实际上，从案例群中提取抽象的法律规范是每个立法者在起草任何法典之前都必备的工作。通过从依据一般条款所作的判例中提取一般法律规范化解了判例和法典之间的紧张关系，为维系成文法典的体系做出了很大的贡献。必须指出的是，从案例群和案例类型中提出抽象的法律规范并不是一蹴而就的工作，而是一个相对缓慢的工作，法学家必须往返于具体的判例和所提取的抽象的法律规范，就此英美判例法可以提供比较法上的帮助。在英美法中，遵循先例原则的背后隐藏着一个的抽象法律规范，但英美法并不将此种抽象的法律规范成文化，而且其通过“区分(differentiate)”制度保障了法律经验性的发展。 从法学方法论看，建构案例群和案例类型建立在归纳和演绎两种法学方法上。通过归纳的方法，可以从不同的案例中提取出较为抽象的案例类型，该案例类型处在抽象的法律规范和纷繁复杂的案例之间，其不仅要被进一步抽象为法律规范，其还必须同时兼顾社会生活的复杂性。德国法学家拉德布鲁赫将此描述为：往返于从特殊到一般和从一般到特殊之间。[36]另一位德国当代法社会学家卢曼也认为，一般条款使得“认知性的期待和规范性的期待的结合”[37]成为可能：法律规范就违反规定的行为作出规范性的惩戒，而一般条款可以通过援引法律之外的伦理和具体规范使得法律不断获得新的认知。 3．提炼法律规范 法官将其所要判决的案件归入到已经建立的案例群中虽然可以节约其很多时间，但花费仍然甚巨，因为法官还必须分析具体的个案情况。从推动成文法发展的角度出发，法官必须进一步从案例群中提取出抽象的法律规范。 在提炼抽象的法律规范过程中，法官首先提出一个应然的命题，此种命题建立在分析判决理由(ratio decidendi)的基础上，随着该命题被很多的同类的案件所证明，该命题亦趋于完善。不断出现的新的案例可以进一步修订该抽象的法律规范。在自然科学中，通过证伪的方式证明一个命题的正确与否，在法律中亦可类推适用此种方法：如果有不断的案例进一步验证此前提出的应然命题完全正确，并且也未出现其他判决或更高层次的法律规范证伪，则该应然命题可以被确定为规范。在实践中，判例法通过此种方式可以取得习惯法的效力。[38]此种尚未法典化的抽象的法律规范还必须与现存的法律规范相协调。 提取抽象的法律规范之后，一般条款的功能将被该不成文的法律规范所取代，即法官在判决时不再进行案例比较，而是回归到依据法律规范判决的归入法上。为了保障法律的完整性，修订法律提上日程，此种基于判例所提取的抽象的法律规范将被纳入到法典体系内。此后一般条款又将展开其新一轮的功能。由于法官通过一般条款的造法活动推动了成文法的进一步发展和完善，所以在德国法上被称之为“法的发展形成(Rechtsfortbildung)”。 4．一般条款与判例法的地位 一般条款的各种功能都无法直接赋予法官判案的基准，无论原因的伦理价值还是法律的基本原则都过于抽象，难以满足法官判案的要求。而同等类型的先例可以为法官提供具体的判案标准，例如，就合同情势变更原则的适用问题，法官必须查阅相关的判例，从中总结出具体的标准，如价格变化对履行的影响。由此可见，先例起到了一般条款具体化的功能，其处在抽象的一般条款和所要判决的个案中间。[39] 先例在一般条款具体化中的中介功能很好地协调了法的弹性和法的安全的双重价值要求。随着关于一般条款判例的增加，法官通过划分案例群可以抽取出共性，并为进一步提炼抽象的法律规范作好准备。在成文法体系中判例法的功能体现在法律体系内推动法律发展形成(Rechtsfortbildung praeter legem)或超越法律体系进一步推动法律发展形成(Rechtsfort-bildung contra legem)。 在成文法典法系国家中，一个非常棘手的问题就是关于判例法的地位及其制度性的法律拘束力。在欧洲大陆法系，就判例法是否具有制度性法律拘束力存在很大争议：第一种观点完全否定其享有法律拘束力。此种观点在大陆法系国家中根深蒂固：人们普遍认为，在成文法国家不存在规范性的判例法，判例并不具有拘束力，法官判案无须遵循先例，判例无法构成法律渊源，相反仅是法的认知的渊源。第二种观点，完全主张判例法享有同成文法典同样的法律效力，此种观点属于极少数学者的观点；第三种观点，判例法享有推定的或次要的法律拘束力(pr?sumtive oder subsidi?re Bindung)。[40]在大陆法系代表国家-德国和奥地利中，第三种观点逐渐构成主流和权威性观点。 实际上，法院的等级体系本身就支持判例享有制度性法律拘束力，因为“同类案件应获得同等判决”的基本原则要求法官在判决时必须参考“经典案例”，如果不存在背离该经典判例的特殊事实和理由，当事人的上述机制和法庭内部的责任和职业道道机制都将迫使法官“遵循先例”，而在作出相反判决时，法官负有作出详细说明的义务。此外，遵循先例也是维护法律安全价值和法律平等价值的要求，从法官个人角度出发，其也可以节约个人的判决风险。不仅如此，经典判例内涵抽象法律规范中（包括成文和未成文）的理念(ratio decidendi)，其简化了抽象的法律规范和众多具体法律事实之间的距离。 从法的渊源理论角度出发，先例在成文法体系的国家中至少在理论上无法取得法律渊源的地位，这也是德国学者主张判例法仅具有推定的或次要的法律拘束力的根本原因之一。自清末修律，我国开始了全面体系化地继受欧洲大陆法系的成文法的进程。但是，从我国法律传统看，判例在传统司法活动中一直具有重要的地位，如汉例中的决事比、宋律中的以例代格和以例破律、清代的律例合一等，民国时期，最高法院仍旧具有拘束力。但是，判例的主要功能仍在于补充制定法的不足，并没有明确遵循先例的原则，判例一般不得与制定法相违背。[41] 我国目前法律渊源由宪法、法律、法规和规章等组成。在历史上，最高人民法院的批复、复函和公告在事实上都起到替补法律规定的作用，构成了实质意义上的法律渊源。最高人民法院在各种公告形式中就典型案例所作的说明事实上是确立“典型案例”的拘束力，如关于精神损害赔偿的案件。法官和律师在办理或判决该类似案件中，必然谨慎研究该典型案例，在实践中，其起到了填补成文法法律漏洞的作用。但是我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和细化法律规定的作用，它不是由具体判决确定，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布。司法解释虽然就限制法官自由裁量和保障裁判公正确实发挥了重要的作用，但其容易引发与法律的冲突、甚至越权解释，并且仍显得缺乏操作性，以判例法替代司法解释更为合理，其理由在于：判例法能够成为真正的活法，减少最高人民法院的工作压力，发挥各级人民法院的审判力量。[42] 六．一般条款的危险 1．一般条款的扩张 20世纪的民法典及其实践一个重要特点就是：立法者和法官在巨大的社会变迁面前转向或逃逸到一般条款的庇护伞下。早在德国民法典刚开始生效，法学家和法官就不断地主张一般条款、首先是德国民法典第826条然后转向德国民法典第242条[43]。关于一般条款的著述不断涌现，以至于诚实信用原则成为补充或修订其他法律规定及法律行为的“帝王条款”。随着“自由法学运动”的兴起[44]，一般条款的作用更是获得了理论的支持，如德国学者Ernst Fuchs早在1926年就认为，一般条款“是阿基米德杠杆定点，通过它可以改变整个法律世界”[45]。 历史上由于我国民法理论研究薄弱、民事立法技术落后，“摸着石头过河”，一般条款在“立法宜粗不宜细”的立法原则下获得了极大的扩张，一般条款以民法原则的形式成为民法解释和民法教学的重点，法官在判案中亦常常逃避对具体判决的论证、转而简单引用一般条款的现象并不少见。在当今起草民法典中，主张利用一般条款以规制一整个民事领域的观点获得认同[46]。 2．一般条款对明确法律规范的规避 东罗马拜占庭时代皇帝君士坦丁(Konstantin公元306-337年)认为，衡平法就是皇帝的意志。德国法历史学家Fritz Pringsheim精辟地总结了此危害：专制的皇权通过衡平法宣告了冲出法律限制的皇帝个人意志的专断[47]。实际上，防范出现任意规避明确法律规范的危险是立法者在使用一般条款时必须考虑到的问题，换言之，如果一般条款任意扩张将会引起侵蚀整个法典明文规定的适用余地，此种危险在理论上可极端表现为：仅仅几个一般条款即可以完成一部法典的功能，这也是以政治原则代替法律规范判案的另种表现形式。 3．一般条款的具体危险 (1) 弱化法学思维 由于法律生活中的复杂案例不断涌现，所以法学家负担处理此类案件的论证义务也不断面临思维上的挑战。将抽象的法律条款通过解释等法律方法运用到复杂的具体案例是一个非常艰辛的思维过程，其要求严格的思维逻辑论证和精湛的法理支撑。在民法中，如何寻找正确的请求权基础并解决请求权竞合、请求权顺序以及抗辩权等问题，都对法学家提出思维上的挑战，面临此种法学任务的挑战，转而使用一个外延和内涵都模糊的一般条款将在很大程度上节省思维上的困境，而其结果却通常合乎法理的要求。然而此种思维上的惰性会严重阻碍法学思想的发展。法学发展依赖于法学上的“发明和发现”，如加害给付和缔约过失责任等，如果法学家习惯于简单地套用一般条款而逃避艰辛的思维挑战，其结果必然会引发法学发展的萎缩。 (2) 损害法典化的内在价值 如上所述，一般条款具有极大的弹性，法律生活中的当事人根本无法明确掌握其真正的法律要求，在很多情况下，一般条款本身处在法律和道德的双重领域，滥用一般条款使得法律的刚性受到侵蚀。适用一般条款具有严格的事实前提和法律前提，法学家在适用一般条款时必须负担严格的论证任务。任何简单援引一般条款而回避具体法律思维论证的做法都违背了法典的内在精神 — 透明性、安全性和统一性，因为长期适用一般条款将形成非常庞杂、缺乏内在逻辑的案例，不仅当时事人无法从简单援引一般条款的判决中寻找到法律生活中的导向，而且法官也同样无法简单透视适用一般条款的所有案例，其后果为同一事实不同判决，法的公平性无法得到保障。 (3) 滋生立法者的惰性 上文也已经提到，立法者迫于现实生活对立法任务的挑战常常通过“空白授权”—一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是，立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的现象并不少见。立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性和可预见性。从该角度出发，对立法者使用一般条款也必须加以严格限制，在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下，应禁止立法者滥用一般条款，就此也必须建立相应的立法审查制度。 (4) 法官判案的任意性 法典化运动的一个重要原因就是通过公布成文法以限制法官判案的任意性。因此，在成文法国家，统一、明确和体系化的法典构成现代法治国家的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地，但与此同时，法官借以一般条款逃避真正意义上的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述，此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。因此，法官必须在满足事实前提和法律前提之下才可以适用一般条款作出裁决，其同时必须负担严格的论证说明义务，并参照相关的案例群，尽量维护法的统一性和安全性价值。 (5) 混淆法和政治的界限 东罗马衰落的一个重要原因就是法律和政治发生混淆，拜占庭皇帝借一般条款将个人主观意志渗入到理性的罗马人的共同生活准则—罗马法中，罗马人最重要的武器—以法律生活遭受彻底地侵蚀，国家衰落不可避免。在德国“第三帝国”期间，重新改造德国民法典的工作首先是通过一般条款和不确定的法律概念获得实现的。[48]新中国成立以后，左倾法律虚无主义曾一度盛行，简单以政治原则取代法律的观点令中国法制建设推迟了近30年。由于在80年代我国在法制建设方面缺乏经验，无法准确把握中国社会发展的脉搏，根本无法预见到众多社会现象，因此“立法宜粗不宜细”的立法原则无可非议。但是，经过20多年的改革开放积累，中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取代能够完善的具体法律规定，则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是，在我国司法实践中，地方保守主义是一个顽症，如果法律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、具体的事实构成的法律规范，则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。 4．一般条款的危险控制 （1）强行法对一般条款的限制 民法规范绝大部分为任意性规定，但是强行法规范在民法典中亦占据很大的比重，如在婚姻法、继承法和物权法中。即使在任意法占统治地位的合同法中，亦不乏强行法规定。不仅当事人不可通过意思自治变更此种强行法的规定内容，法官亦不可通过适用一般条款规避此类强行法规定。 （2）任意法对一般条款的控制 法学家对任意法的认识不断发生改变，德国联邦最高法院也认为，形成任意法规范的原因不仅仅在于其目的性的考虑，还在于从其本质所产生的正义原则。立法者所订立的任意法中的正义内容有所不同，其所含的正义要求越强，则利用一般条款偏离任意法越难以与诚实信用和公平原则相吻合。[49]实际上，任意法建立在类型化的思想基础上，是对社会实践中典型交易方式的法律提炼，其在当事人之间的利益和风险分配在实现中也被证明是符合公平原则。因此，当事人并不能够通过一般条款随意规避任意法，任意法的任意性是一种有限度的任意性。 特别值得讨论的是，如何界定民法中强行法和任意法规范。法的历史解释虽然可以提供立法者原初的立法意图，但该意图并不构成决定判断法律规范强行法或任意法的性质的根本依据。事实上，法的生命力在于生活变迁中，诚如法谚所言，“较之于立法者，法律更为聪明。”从法律中所能够解释的绝不仅仅限于立法者所旨在的内容，强行法和任意法界限在法的历史中是弹性的，法官必须根据社会生活的变迁重新考察法律规范的性质。法学家们也观察到，民法典中传统意义上的任意法具有强行法的倾向，这尤其表现在对合同的控制，特别是对格式条款的内容控制上。[50] （3）增加判例法的地位 如上所述，虽然在成文法为基本法律渊源的国家并不承认判例法的法律渊源地位，但是，基于法律适用的统一性无法排斥判例法在实践中的地位。尤其在适用一般条款中，由于相关案例群具有明确一般条款适用的功能，并且具有维护法的稳定和统一性的功能，因此，必须加强对适用一般条款所产生的相关判例的整理工作，防止法官任意判案。 结束语 一般条款之于民法典起草具有重要意义，其具有援引功能、实现个案正义功能和授权功能等，实现此种功能的方式主要表现为类型化和划分案例群的方式，通过一般条款可以沟通成文法和判例法，并化解法典和现实生活的张力。特别值得注意的是，一般条款隐含着许多危险，如弱化法学思维、损害法典化的内在价值、滋生立法者的惰性、法官判案的任意性、混淆法和政治的界限等。针对此种危险，必须作出相应的防范。 注释: [30] 目的理性行为由德国法社会学家马克思·韦伯（Max Weber）所提出。 [31] ?Die Vorschrift stellt sich als ein bedeutender gesetzgeberischer Schritt dar, der vielleicht nicht ohne Bedenken ist. Dem richterlichen Ermessen wird ein Spielraum gew?hrt, wie ein solcher gro?en Rechtsgebieten bisher unbekannt ist. Fehlgriffe sind nicht ausgeschlossen. Bei der Gewissenhaftigkeit des deutschen Richter-standes darf indessen unbedenklich darauf vertraut werden, dass die Vorschrift nur in dem Sinne angewendet wird, in dem sie gegeben ist.“ 德国民法典草案第一稿动议书（Motive），第1卷，第211页 [32] ?Es ist weder dem Gesetze, noch für die Regel dem Gesch?ftsverkehre m?glich, den Umfang und Inhalt einer Schuldverbindlichkeit nach allen Richtungen und Nebenpunkten genau zu beschreiben, vollst?ndig l?sst sich der Inhalt einer Leistungsverbindlichkeit nur im konkreten Falle erkennen.“ 德国民法典草案第一稿动议书，第二卷，第26页 [33] ?Ein Stück offengelassener Gesetzgebung“. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln (1933), 第58页 [34] 例如：武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案、厦门市交通运输公司诉厦门宏达洋伞工业有限公司厂房租赁合同纠纷案、长春市对外经济贸易公司诉朝阳房地产开发公司购销房屋价格纠纷案等。 [35] Weber, AcP 192 (1992), S 544 [36] Gustav Radbruch bezeichnet dieses Rechtgefühl als ?den Geist, der vom Besonderen zum Allgemeinen und vom Allgemeinen wider zum Besonderen hinüberzuwechseln vermag.“ vgl. ders., Rechtsphilosophie, S. 199 [37] ?Eine Kombination von kognitivem und normativem Erwarten“. vgl. Teubner, Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften (Fn. 14), S. 13 (21) [38] 就上述过程的论证请参见：Ansgar Ohly, Generalklauseln und Richterrecht, AcP 201 (2001), S. 31 ff. (d) Richterrechtliche Normbildung) [39] 德国学者Schlüchter先例在此起到了中介功能(Mittelfunktion der Pr?judizien) (Schlüchter, Die Mittler-funktion der Pr?judizien, 1986, S. 124。 [40] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 508, 511; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienausgabe, 3. Aufl. 1995, S. 254, 256 [41] 参见：张晋藩著，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第242页 [42] 参见：王利明著，《论中国判例制度的创建》，载其著《民法疑难案例研究》，2002年版，第35页以下 [43] 参见：Hedemann, 前揭书，第6页以下。 [44] Hermann Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Berlin, Duncker&Humbolt, 1913 [45] ?Dieser ?K?nigliche’ Paragraph … erwies sich in der Folge als der archimedische Punkt, von dem aus die alte juristische Welt aus den Angeln gehoben wurde.“ In: Hedemann, 前揭书，第11页 [46] 参见：张新宝，前揭文 [47] ?Das absolute Kaisertum verkündet mit der aequitas zugleich die von der Schranke des ius befreite Autorit?t des kaiserlichen Willens.“ In: Hedemann, S. 52 [48] Bernd Rüthers, Unbegrenzte Auslegung, Aufl. 4, 1991, S. 214 [49] BGHZ 41, 151 (154) [50]例如，拉伦茨认为，在德国通过一般交易条件法之后，德国民法典中的任意法规范出现“半强行法”倾向，由此强行法和任意法界限也是相对的（Man k?nnte sie (-dispostive Gesetznormen) daher jetzt als ?halbzweingend“ bezeichnen. Damit hat das genannte Gesetz den Gegensatz dispositiver und zwingender Normen bis zu einem gewissen Grad relativiert.）。参见：Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 7 Aufl. 1989, S. 32
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原作者：朱岩中国人民大学法学院副教授
四．一般条款的功能
法典为法的安全价值、法的透明性和体系化提供了保障，因此法典不能“朝令夕改”。但社会生活事实却永远走在法律规定之前，所以立法者无法穷尽对未来的社会生活的调整，通过规定一定数量的一般条款，法典可以在形式上维持体系性的完整，借助于一般条款可以就新的法律事实和非典型法律事实发展判例法，从判例法中再提取新的抽象的法律规范并不断将其补充到原有的法典中去，构成了抽象的法典（法律规范）和具体判例之间的张力和循环。
1．一般条款的具体功能
（1）实现法的价值的援引功能
第一，援引法律之外的伦理和价值规范
由于一般条款极其抽象，通常并不包含任何可以确定的内涵，因此必须援引法律之外的价值，通常为社会法律生活中的伦理价值。但此处存在如下问题，即哪些伦理标准可以享有法的拘束力。目的性价值取向(Zweckm??igkeit)是判断哪些伦理标准享有法的拘束力的具体尺度。从法社会学角度出发，社会交往中的强制不断促进相应的法的强制，这样才可以保障社会互动、交流，形成社会行为规范的可预见性，而可预见恰恰是法律规范为社会生活提供保障的基本价值。社会交往中的强制包括社会行为中的习惯力量、社会压力、追求自身利益的社会活动参与人的目的性理性行为。[30]当法的强制和社会强制发生矛盾时，社会强制通常具有优先性，这体现在立法者必须定期或不定期地将社会交往中的新的强制以规范的形式纳入到法律框架中。援引社会伦理规范的一般条款最典型的例子就是德国民法典第138条关于善良风俗的规定和德国民法典第242条所规定的诚实信用原则。
德国民法典的立法者在起草德国民法典之时赋予了一般条款的援引功能很大的意义。在德国民法典第138条（善良风俗原则）说明中，立法者作了详细的说明：“本条意味着具有意义的立法一步，虽然并非无所顾虑。就此赋予法官自由裁量很大的空间，而在如此大的法律部门内这样做是不曾有过的。并不排除错误行事的可能。但考虑到德国法官的良知，可以毫无疑虑地信赖其仅在该条款内在的意义内适用该条款。”[31]
在吸收法律之外的伦理社会规范时，评判的标准应当是客观的、而不是法官个人的偏好。法官在援引一般条款作出判决时，必须详尽考察该一般条款所涉及到的人群范围的价值取向，例如在判断拳击运动与其可能造成的伤害是否违背善良风俗的要求时，必须考察拳击选手和观众两个人群，根本就没有观看过拳击运动的人群的主观臆断和法官的个人好恶不能构成为其判案的基础。“理性人(reasoning person)”的标准在很多情况下可以给法官提供一个具体的客观标准。法官必须把握始终处于变迁中的社会观念，例如就同居问题是否违背善良风俗，80年代的中国法官和21世纪的中国法官必然作出截然不同的价值评判。因此，价值填补是一个认知的过程，而不是简单的规范性评价。
第二，援引其他领域的具体规范
一般条款除了通常援引社会交往中的伦理规范之外，其还直接援引其他领域的具体规范，这包括法律之外的规范和其他法律领域的规范（包括宪法规范）。前者适用于如下情况：在法律之外的规范体系中存在一个可加以适用的规范，如竞争规则、行业道德等，而该规范可能与同时适用的法律规范产生冲突。最典型的例子就是德国商法典第346条，依据该条，必须兼顾商事习惯。在很多情况下，商事习惯能够起到限制法律条款适用的功能。后者发生在如下情况：多个法律调整对象重合，相互可以援引对方的规范。例如，合同法和反不正当竞争法之间存在内在联系，判断合同是否违反善良风俗原则可以参造反不正当竞争法的规定。
第三，援引功能对适用一般条款的影响
就此促在一个需要讨论的问题，即（宪法规定的）基本权利、法律的基本原则以及法律之外的伦理价值在多大范围内可以影响一般条款的适用。由于在宪法和民法之间存在法律规范层次上的内在联系，所以通过一般条款的援引功能，法官在判决时可以依据宪法中所规定的基本权利来填补一般条款中的价值漏洞，但考虑到宪法的基本价值在于规定人民和国家之间的关系、而不是人与人之间的关系，所以宪法基本权利之于民法的具体判决应当是间接的。一般条款援引法律的基本原则的功能旨在将抽象的法律原则转换到具体的个案中，因此此种援引应当不受到限制。比较棘手的是关于法律之外的伦理价值，由于确认此种法律规定之外的伦理价值本身要依据个案分析，所以其对适用一般条款的影响也是没有限制的。在援引其他法律部分的规范时，必须在该两个法律部分之间存在内在联系。
(2)实现个案正义的弹性功能
法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。德国民法典的立法者对此有清醒地认识，“无论法律还是交易规则都无法详尽规定债之关系的范围和内容；只能够在具体情况下才可以完整地获知履行义务的内容。[32]”而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法典规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵，具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容，因此法官在追求个案正义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。
一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发，法典获得了很强的适应性，即法典可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。不仅如此，法典化另外一个难题、即法典如何具有前瞻性也获得很好的解决。
(3) 授权功能
依据现代法治国家理论，法官必须依法判案。由于在适用一般条款时必须进行价值填补的工作，所以其适用范围具有很大的弹性，因此法官凭借一般条款获得通过判例法依据社会生活推动法律发展的权能。德国法学家Hedemann将此种功能称之为“一个空白立法授权”。[33]一般条款的此种授权功能也使得立法者和法官的角色发生变动：如上文关于产生一般条款的原因中所指出，立法者主观上回避立法任务将法官推到创造法律规范的前台，在成文法的框架内提高法官的地位和创建判例法都获得很大的空间。
必须指出的是，如何防范法官利用一般条款的授权功能为主观臆断的判决构成了适用一般条款的一个重要问题，就此请容下文详述。
（4）制度创新功能
从上述一般条款的诸功能中衍生出一般条款的制度创新功能。法官依据一般条款判案并非出于个人主观意图，从个案中推导出规范性制度是法官造法的基本途径。纵观德国民法上制度的发明和发现，可以确定，适用一般条款构成此种造法的成文法基础。例如，凭借德国民法典第242条中的诚实信用原则或其法理，德国法学家相继创造了缔约过失（culpa in contrahendo）、交易基础丧失（Wegfall der Gesch?fts-grundlage）、权利失效（Verwirkung）等制度。
在我国民法制度创新中，一般条款也扮演了重要角色。例如，法官依据我国法上的诚实信用原则并借鉴外国法上的经验确立了情势变更原则。我国合同法虽然没有明确规定该制度，但在现实法律生活中该制度却享有较为广泛的适用余地。[34]
2．一般条款的功能取向
上述1种所表述的是一般条款具体功能，就其功能取向还可以将一般条款分为如下类型：
第一，限制目的性一般条款
在民法典中存在一些一般条款，其功能取向旨在为民法典的基本原则提供一定的框架，如善良风俗原则提供了私人自治的合法空间，此种一般条款并不是积极拓展法律主体的活动范围，相反其为法律主体从事法律行为提供了外在的限制。
第二，扩张性一般条款
与限制目的性一般条款不同，扩张目的性一般条款旨在拓展民法典中的基本原则的适用范围，通过此种类型的一般条款可以积极的方式将新的或非典型的社会生活纳入到既定的法律原则中，例如，法国民法典第1382条规定了法国侵权法的基本原则，该原则可以适用到所有的一般侵权形态。由此可见，扩张目的性一般条款旨在扩大一般条款的使用范围。
五．一般条款实现其功能的方式
1．“类型化”思想
由于法律是对社会生活的提炼，所以任何一个立法者都必须采用抽象的“类型化”思想。即使是英美判例法(case law)亦不例外，但其提取类型的方法是归纳，而不是成文法典法系内的演绎方法。通过适用一般条款在一定时间内将会产生大量类似的判例，如何就大量的判例建构相应的类型并便于审理此后所出现的相同或相似的案例，是法学家们一个重要的任务。无论在大陆法系还是英美法系，法官判决必须遵循“类似的案件并须获得类似的判决”的基本原则。由于一般条款的基本功能在于解决法的安全和个案正义的张力和矛盾，因此在建构依据一般条款所产生的判例类型时必须为今后可能出现的新的社会生活留下空间。
2．划分案例群及典型类型
在依据某个一般条款判案初期并不存在案例群，或者无法将新的案例归入到现有的案例群中，此时必须考虑个案判决。法官在此种情况下负有详尽说明其所使用的价值填补标准的义务。上文已经提到，通常的法律解释方法无法完成一般条款的价值填补工作，但其可以提供寻找价值标准的途径。如通过法的历史解释可以找到法的价值目标。如我国合同法的立法文件中包含立法者不规定情势变更的理由，但其指出了合同法本身的价值目标涵盖情势变更原则，这样法官可以找到适用一般条款的价值取向。此外，如上文所述，法官在此种情况下必须从一般条款所调整的人群中的一般伦理观念出发，而不能以自己的个人好恶作出判决。
如上文所述，适用一般条款具有严格的事实前提和法律前提。但现代社会的发展变化速度之快非任何立法者所能预见，适用一般条款的判例层出不穷，因此必须对此种案例划分整理，此时使用归纳的法学方法。在这里可以发现一个颇有兴趣的现象，即在成文法的框架内亦有判例法发展的空间：划分案例群的基本参照就是典型案例(obiter dicta)。通过依归于典型案例可以将庞扎的案例划分为体系化的案例类型，这构成适用一般判例后的第一步整理工作。此种案例群为法官和当事人提供了有关判例的详细信息，避免了就相似案例作出极端差异的判决的后果，法官无须在庞杂的判例中事无巨细地寻找先例，将所要做出判决的案例归入到相关的案例类型中可以节约法官大量的精力和时间。
通过归纳的方式就适用同一个一般条款划分不同案例群之后，法官可以尝试将需要依据该一般条款判决的案件归入到相关的案例群中。这样，法官可以节约很多工作。但须指出的是，将新的案例归入到案例群中的工作本身就隐含对案例的分析和评价，实际上，依据个案对一般条款作出价值填补工作在这里演化为通过个案和与之相关的案例群的比较工作。由于案例群本身对法官并没有强制拘束力，其最要的功能体现在划分一般条款的适用范围，所以每次的归入工作都可能给既有的案例群带了新的因素，从而扩大或缩小案例群。因此案例群本身是弹性的。[35]这与成文法下的判例法地位紧密相连：由于判例法在成文法体系仅仅具有推定的、次要的法律拘束力，所以法官通过详尽、审慎的论证可以修订既有的判例法并进一步推动法律发展。但就此并不否认案例群的重要价值
划分案例群之后，为了在判例法和成文法之间建立联系，特别是为了向将来的法典修订反映现实法律生活的真正情况，还必须进一步从案例群中抽象出法律规范。实际上，从案例群中提取抽象的法律规范是每个立法者在起草任何法典之前都必备的工作。通过从依据一般条款所作的判例中提取一般法律规范化解了判例和法典之间的紧张关系，为维系成文法典的体系做出了很大的贡献。必须指出的是，从案例群和案例类型中提出抽象的法律规范并不是一蹴而就的工作，而是一个相对缓慢的工作，法学家必须往返于具体的判例和所提取的抽象的法律规范，就此英美判例法可以提供比较法上的帮助。在英美法中，遵循先例原则的背后隐藏着一个的抽象法律规范，但英美法并不将此种抽象的法律规范成文化，而且其通过“区分(differentiate)”制度保障了法律经验性的发展。
从法学方法论看，建构案例群和案例类型建立在归纳和演绎两种法学方法上。通过归纳的方法，可以从不同的案例中提取出较为抽象的案例类型，该案例类型处在抽象的法律规范和纷繁复杂的案例之间，其不仅要被进一步抽象为法律规范，其还必须同时兼顾社会生活的复杂性。德国法学家拉德布鲁赫将此描述为：往返于从特殊到一般和从一般到特殊之间。[36]另一位德国当代法社会学家卢曼也认为，一般条款使得“认知性的期待和规范性的期待的结合”[37]成为可能：法律规范就违反规定的行为作出规范性的惩戒，而一般条款可以通过援引法律之外的伦理和具体规范使得法律不断获得新的认知。
3．提炼法律规范
法官将其所要判决的案件归入到已经建立的案例群中虽然可以节约其很多时间，但花费仍然甚巨，因为法官还必须分析具体的个案情况。从推动成文法发展的角度出发，法官必须进一步从案例群中提取出抽象的法律规范。
在提炼抽象的法律规范过程中，法官首先提出一个应然的命题，此种命题建立在分析判决理由(ratio decidendi)的基础上，随着该命题被很多的同类的案件所证明，该命题亦趋于完善。不断出现的新的案例可以进一步修订该抽象的法律规范。在自然科学中，通过证伪的方式证明一个命题的正确与否，在法律中亦可类推适用此种方法：如果有不断的案例进一步验证此前提出的应然命题完全正确，并且也未出现其他判决或更高层次的法律规范证伪，则该应然命题可以被确定为规范。在实践中，判例法通过此种方式可以取得习惯法的效力。[38]此种尚未法典化的抽象的法律规范还必须与现存的法律规范相协调。
提取抽象的法律规范之后，一般条款的功能将被该不成文的法律规范所取代，即法官在判决时不再进行案例比较，而是回归到依据法律规范判决的归入法上。为了保障法律的完整性，修订法律提上日程，此种基于判例所提取的抽象的法律规范将被纳入到法典体系内。此后一般条款又将展开其新一轮的功能。由于法官通过一般条款的造法活动推动了成文法的进一步发展和完善，所以在德国法上被称之为“法的发展形成(Rechtsfortbildung)”。
4．一般条款与判例法的地位
一般条款的各种功能都无法直接赋予法官判案的基准，无论原因的伦理价值还是法律的基本原则都过于抽象，难以满足法官判案的要求。而同等类型的先例可以为法官提供具体的判案标准，例如，就合同情势变更原则的适用问题，法官必须查阅相关的判例，从中总结出具体的标准，如价格变化对履行的影响。由此可见，先例起到了一般条款具体化的功能，其处在抽象的一般条款和所要判决的个案中间。[39]
先例在一般条款具体化中的中介功能很好地协调了法的弹性和法的安全的双重价值要求。随着关于一般条款判例的增加，法官通过划分案例群可以抽取出共性，并为进一步提炼抽象的法律规范作好准备。在成文法体系中判例法的功能体现在法律体系内推动法律发展形成(Rechtsfortbildung praeter legem)或超越法律体系进一步推动法律发展形成(Rechtsfort-bildung contra legem)。
在成文法典法系国家中，一个非常棘手的问题就是关于判例法的地位及其制度性的法律拘束力。在欧洲大陆法系，就判例法是否具有制度性法律拘束力存在很大争议：第一种观点完全否定其享有法律拘束力。此种观点在大陆法系国家中根深蒂固：人们普遍认为，在成文法国家不存在规范性的判例法，判例并不具有拘束力，法官判案无须遵循先例，判例无法构成法律渊源，相反仅是法的认知的渊源。第二种观点，完全主张判例法享有同成文法典同样的法律效力，此种观点属于极少数学者的观点；第三种观点，判例法享有推定的或次要的法律拘束力(pr?sumtive oder subsidi?re Bindung)。[40]在大陆法系代表国家-德国和奥地利中，第三种观点逐渐构成主流和权威性观点。
实际上，法院的等级体系本身就支持判例享有制度性法律拘束力，因为“同类案件应获得同等判决”的基本原则要求法官在判决时必须参考“经典案例”，如果不存在背离该经典判例的特殊事实和理由，当事人的上述机制和法庭内部的责任和职业道道机制都将迫使法官“遵循先例”，而在作出相反判决时，法官负有作出详细说明的义务。此外，遵循先例也是维护法律安全价值和法律平等价值的要求，从法官个人角度出发，其也可以节约个人的判决风险。不仅如此，经典判例内涵抽象法律规范中（包括成文和未成文）的理念(ratio decidendi)，其简化了抽象的法律规范和众多具体法律事实之间的距离。
从法的渊源理论角度出发，先例在成文法体系的国家中至少在理论上无法取得法律渊源的地位，这也是德国学者主张判例法仅具有推定的或次要的法律拘束力的根本原因之一。自清末修律，我国开始了全面体系化地继受欧洲大陆法系的成文法的进程。但是，从我国法律传统看，判例在传统司法活动中一直具有重要的地位，如汉例中的决事比、宋律中的以例代格和以例破律、清代的律例合一等，民国时期，最高法院仍旧具有拘束力。但是，判例的主要功能仍在于补充制定法的不足，并没有明确遵循先例的原则，判例一般不得与制定法相违背。[41]
我国目前法律渊源由宪法、法律、法规和规章等组成。在历史上，最高人民法院的批复、复函和公告在事实上都起到替补法律规定的作用，构成了实质意义上的法律渊源。最高人民法院在各种公告形式中就典型案例所作的说明事实上是确立“典型案例”的拘束力，如关于精神损害赔偿的案件。法官和律师在办理或判决该类似案件中，必然谨慎研究该典型案例，在实践中，其起到了填补成文法法律漏洞的作用。但是我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和细化法律规定的作用，它不是由具体判决确定，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布。司法解释虽然就限制法官自由裁量和保障裁判公正确实发挥了重要的作用，但其容易引发与法律的冲突、甚至越权解释，并且仍显得缺乏操作性，以判例法替代司法解释更为合理，其理由在于：判例法能够成为真正的活法，减少最高人民法院的工作压力，发挥各级人民法院的审判力量。[42]
六．一般条款的危险
1．一般条款的扩张
20世纪的民法典及其实践一个重要特点就是：立法者和法官在巨大的社会变迁面前转向或逃逸到一般条款的庇护伞下。早在德国民法典刚开始生效，法学家和法官就不断地主张一般条款、首先是德国民法典第826条然后转向德国民法典第242条[43]。关于一般条款的著述不断涌现，以至于诚实信用原则成为补充或修订其他法律规定及法律行为的“帝王条款”。随着“自由法学运动”的兴起[44]，一般条款的作用更是获得了理论的支持，如德国学者Ernst Fuchs早在1926年就认为，一般条款“是阿基米德杠杆定点，通过它可以改变整个法律世界”[45]。
历史上由于我国民法理论研究薄弱、民事立法技术落后，“摸着石头过河”，一般条款在“立法宜粗不宜细”的立法原则下获得了极大的扩张，一般条款以民法原则的形式成为民法解释和民法教学的重点，法官在判案中亦常常逃避对具体判决的论证、转而简单引用一般条款的现象并不少见。在当今起草民法典中，主张利用一般条款以规制一整个民事领域的观点获得认同[46]。
2．一般条款对明确法律规范的规避
东罗马拜占庭时代皇帝君士坦丁(Konstantin公元306-337年)认为，衡平法就是皇帝的意志。德国法历史学家Fritz Pringsheim精辟地总结了此危害：专制的皇权通过衡平法宣告了冲出法律限制的皇帝个人意志的专断[47]。实际上，防范出现任意规避明确法律规范的危险是立法者在使用一般条款时必须考虑到的问题，换言之，如果一般条款任意扩张将会引起侵蚀整个法典明文规定的适用余地，此种危险在理论上可极端表现为：仅仅几个一般条款即可以完成一部法典的功能，这也是以政治原则代替法律规范判案的另种表现形式。
3．一般条款的具体危险
(1) 弱化法学思维
由于法律生活中的复杂案例不断涌现，所以法学家负担处理此类案件的论证义务也不断面临思维上的挑战。将抽象的法律条款通过解释等法律方法运用到复杂的具体案例是一个非常艰辛的思维过程，其要求严格的思维逻辑论证和精湛的法理支撑。在民法中，如何寻找正确的请求权基础并解决请求权竞合、请求权顺序以及抗辩权等问题，都对法学家提出思维上的挑战，面临此种法学任务的挑战，转而使用一个外延和内涵都模糊的一般条款将在很大程度上节省思维上的困境，而其结果却通常合乎法理的要求。然而此种思维上的惰性会严重阻碍法学思想的发展。法学发展依赖于法学上的“发明和发现”，如加害给付和缔约过失责任等，如果法学家习惯于简单地套用一般条款而逃避艰辛的思维挑战，其结果必然会引发法学发展的萎缩。
(2) 损害法典化的内在价值
如上所述，一般条款具有极大的弹性，法律生活中的当事人根本无法明确掌握其真正的法律要求，在很多情况下，一般条款本身处在法律和道德的双重领域，滥用一般条款使得法律的刚性受到侵蚀。适用一般条款具有严格的事实前提和法律前提，法学家在适用一般条款时必须负担严格的论证任务。任何简单援引一般条款而回避具体法律思维论证的做法都违背了法典的内在精神 — 透明性、安全性和统一性，因为长期适用一般条款将形成非常庞杂、缺乏内在逻辑的案例，不仅当时事人无法从简单援引一般条款的判决中寻找到法律生活中的导向，而且法官也同样无法简单透视适用一般条款的所有案例，其后果为同一事实不同判决，法的公平性无法得到保障。
(3) 滋生立法者的惰性
上文也已经提到，立法者迫于现实生活对立法任务的挑战常常通过“空白授权”—一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是，立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的现象并不少见。立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性和可预见性。从该角度出发，对立法者使用一般条款也必须加以严格限制，在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下，应禁止立法者滥用一般条款，就此也必须建立相应的立法审查制度。
(4) 法官判案的任意性
法典化运动的一个重要原因就是通过公布成文法以限制法官判案的任意性。因此，在成文法国家，统一、明确和体系化的法典构成现代法治国家的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地，但与此同时，法官借以一般条款逃避真正意义上的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述，此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。因此，法官必须在满足事实前提和法律前提之下才可以适用一般条款作出裁决，其同时必须负担严格的论证说明义务，并参照相关的案例群，尽量维护法的统一性和安全性价值。
(5) 混淆法和政治的界限
东罗马衰落的一个重要原因就是法律和政治发生混淆，拜占庭皇帝借一般条款将个人主观意志渗入到理性的罗马人的共同生活准则—罗马法中，罗马人最重要的武器—以法律生活遭受彻底地侵蚀，国家衰落不可避免。在德国“第三帝国”期间，重新改造德国民法典的工作首先是通过一般条款和不确定的法律概念获得实现的。[48]新中国成立以后，左倾法律虚无主义曾一度盛行，简单以政治原则取代法律的观点令中国法制建设推迟了近30年。由于在80年代我国在法制建设方面缺乏经验，无法准确把握中国社会发展的脉搏，根本无法预见到众多社会现象，因此“立法宜粗不宜细”的立法原则无可非议。但是，经过20多年的改革开放积累，中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取代能够完善的具体法律规定，则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是，在我国司法实践中，地方保守主义是一个顽症，如果法律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、具体的事实构成的法律规范，则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。
4．一般条款的危险控制
（1）强行法对一般条款的限制
民法规范绝大部分为任意性规定，但是强行法规范在民法典中亦占据很大的比重，如在婚姻法、继承法和物权法中。即使在任意法占统治地位的合同法中，亦不乏强行法规定。不仅当事人不可通过意思自治变更此种强行法的规定内容，法官亦不可通过适用一般条款规避此类强行法规定。
（2）任意法对一般条款的控制
法学家对任意法的认识不断发生改变，德国联邦最高法院也认为，形成任意法规范的原因不仅仅在于其目的性的考虑，还在于从其本质所产生的正义原则。立法者所订立的任意法中的正义内容有所不同，其所含的正义要求越强，则利用一般条款偏离任意法越难以与诚实信用和公平原则相吻合。[49]实际上，任意法建立在类型化的思想基础上，是对社会实践中典型交易方式的法律提炼，其在当事人之间的利益和风险分配在实现中也被证明是符合公平原则。因此，当事人并不能够通过一般条款随意规避任意法，任意法的任意性是一种有限度的任意性。
特别值得讨论的是，如何界定民法中强行法和任意法规范。法的历史解释虽然可以提供立法者原初的立法意图，但该意图并不构成决定判断法律规范强行法或任意法的性质的根本依据。事实上，法的生命力在于生活变迁中，诚如法谚所言，“较之于立法者，法律更为聪明。”从法律中所能够解释的绝不仅仅限于立法者所旨在的内容，强行法和任意法界限在法的历史中是弹性的，法官必须根据社会生活的变迁重新考察法律规范的性质。法学家们也观察到，民法典中传统意义上的任意法具有强行法的倾向，这尤其表现在对合同的控制，特别是对格式条款的内容控制上。[50]
（3）增加判例法的地位
如上所述，虽然在成文法为基本法律渊源的国家并不承认判例法的法律渊源地位，但是，基于法律适用的统一性无法排斥判例法在实践中的地位。尤其在适用一般条款中，由于相关案例群具有明确一般条款适用的功能，并且具有维护法的稳定和统一性的功能，因此，必须加强对适用一般条款所产生的相关判例的整理工作，防止法官任意判案。
结束语
一般条款之于民法典起草具有重要意义，其具有援引功能、实现个案正义功能和授权功能等，实现此种功能的方式主要表现为类型化和划分案例群的方式，通过一般条款可以沟通成文法和判例法，并化解法典和现实生活的张力。特别值得注意的是，一般条款隐含着许多危险，如弱化法学思维、损害法典化的内在价值、滋生立法者的惰性、法官判案的任意性、混淆法和政治的界限等。针对此种危险，必须作出相应的防范。
注释:
[30] 目的理性行为由德国法社会学家马克思·韦伯（Max Weber）所提出。
[31] ?Die Vorschrift stellt sich als ein bedeutender gesetzgeberischer Schritt dar, der vielleicht nicht ohne Bedenken ist. Dem richterlichen Ermessen wird ein Spielraum gew?hrt, wie ein solcher gro?en Rechtsgebieten bisher unbekannt ist. Fehlgriffe sind nicht ausgeschlossen. Bei der Gewissenhaftigkeit des deutschen Richter-standes darf indessen unbedenklich darauf vertraut werden, dass die Vorschrift nur in dem Sinne angewendet wird, in dem sie gegeben ist.“ 德国民法典草案第一稿动议书（Motive），第1卷，第211页
[32] ?Es ist weder dem Gesetze, noch für die Regel dem Gesch?ftsverkehre m?glich, den Umfang und Inhalt einer Schuldverbindlichkeit nach allen Richtungen und Nebenpunkten genau zu beschreiben, vollst?ndig l?sst sich der Inhalt einer Leistungsverbindlichkeit nur im konkreten Falle erkennen.“ 德国民法典草案第一稿动议书，第二卷，第26页
[33] ?Ein Stück offengelassener Gesetzgebung“. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln (1933), 第58页
[34] 例如：武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案、厦门市交通运输公司诉厦门宏达洋伞工业有限公司厂房租赁合同纠纷案、长春市对外经济贸易公司诉朝阳房地产开发公司购销房屋价格纠纷案等。
[35] Weber, AcP 192 (1992), S 544
[36] Gustav Radbruch bezeichnet dieses Rechtgefühl als ?den Geist, der vom Besonderen zum Allgemeinen und vom Allgemeinen wider zum Besonderen hinüberzuwechseln vermag.“ vgl. ders., Rechtsphilosophie, S. 199
[37] ?Eine Kombination von kognitivem und normativem Erwarten“. vgl. Teubner, Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften (Fn. 14), S. 13 (21)
[38] 就上述过程的论证请参见：Ansgar Ohly, Generalklauseln und Richterrecht, AcP 201 (2001), S. 31 ff. (d) Richterrechtliche Normbildung)
[39] 德国学者Schlüchter先例在此起到了中介功能(Mittelfunktion der Pr?judizien) (Schlüchter, Die Mittler-funktion der Pr?judizien, 1986, S. 124。
[40] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 508, 511; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienausgabe, 3. Aufl. 1995, S. 254, 256
[41] 参见：张晋藩著，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第242页
[42] 参见：王利明著，《论中国判例制度的创建》，载其著《民法疑难案例研究》，2002年版，第35页以下
[43] 参见：Hedemann, 前揭书，第6页以下。
[44] Hermann Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Berlin, Duncker&Humbolt, 1913
[45] ?Dieser ?K?nigliche’ Paragraph … erwies sich in der Folge als der archimedische Punkt, von dem aus die alte juristische Welt aus den Angeln gehoben wurde.“ In: Hedemann, 前揭书，第11页
[46] 参见：张新宝，前揭文
[47] ?Das absolute Kaisertum verkündet mit der aequitas zugleich die von der Schranke des ius befreite Autorit?t des kaiserlichen Willens.“ In: Hedemann, S. 52
[48] Bernd Rüthers, Unbegrenzte Auslegung, Aufl. 4, 1991, S. 214
[49] BGHZ 41, 151 (154)
[50]例如，拉伦茨认为，在德国通过一般交易条件法之后，德国民法典中的任意法规范出现“半强行法”倾向，由此强行法和任意法界限也是相对的（Man k?nnte sie (-dispostive Gesetznormen) daher jetzt als ?halbzweingend“ bezeichnen. Damit hat das genannte Gesetz den Gegensatz dispositiver und zwingender Normen bis zu einem gewissen Grad relativiert.）。参见：Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 7 Aufl. 1989, S. 32
