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原作者：杨佳红西南政法大学讲师
一、准占有制度的源起、发展及功能准占有制度最初渊源于罗马法，产生于人役权中的用益权，罗马法赋予用益权人以占有人在法律上的所有保护，但却拒绝给予“占有”名分。原因何在？研究表明，罗马法认为对用益权不构成占有，对其加以保护只是占有保护的扩张，因此称为准占有（quasi possessio）以便与占有（possessio）的用词保持协调。在占有保护没有扩及用益权人之前，其被视为代理占有，所有人才是享有占有保护的占有人。罗马法认为没有必要剥夺所有人之前享有的优势，所有人继续被称为占有人，尽管用益权人也对同一物享有占有保护。这就出现了两个权利不同但却对同一物都享有占有保护的情形，为了加以区分，就把一个叫做占有，另一个叫做准占有。这也意味着罗马法有意从占有须有“所有的意思”中前进了一步，这个进步的标志就是“准占有”这个新的法律术语。在日耳曼法上，我们没有发现准占有的存在，日耳曼法把土地上的各种公私权利视为不动产，[]因此尽管日耳曼法也承认对权利的占有（Rechtsgewere），但与不动产占有并无特别之处，因此并未更名，仍称占有（Gewere），视为占有的常态。然而中世纪之后明显扩展了占有的保护范围，Randa的报告说：“在寺院法中，对与自治团体、僧院和寺院以及地方相对的一切教界和俗界的主权，对各种教会的官职和勋位等级以及与其相结合的慈善财产和扶持金，对官职的任命权、保护权、名誉权、特权、物上负担，对配偶者相互的婚姻上的权利，承认准占有。”而且在罗马法和寺院法的基础上，中世纪的意大利、法国、德国的俗界法律接受了与寺院法的学说以及判例所实行的相同的占有保护形态。“在十四世纪之后的普通法的判例中，无论在像亲权或婚姻权那样的人权上，还是土地负担、主权上都毫无疑问的承认了占有。”Randa认为：“十七世纪和十八世纪的学说和判例也与前述相同。直到萨维尼的著作（1803年）才开始对无限制扩展的权利占有的反动（Reaktion）。”[]在近现代民法上，准占有制度命运多舛，但其基本发展轨迹是从占有的完全附庸地位渐次走向相对独立。法国民法没有区分占有与准占有，占有被界定为对物的事实控制和权利行使，把对权利的享有也直接称为占有，[①]因此在法国民法中，占有吸纳了准占有，与之合为一体，准占有没有取得相对独立的地位。德国民法典采纳了Johow的意见，认为权利占有纯属多余且不具实益，[]因此未设一般的规定，仅承认地役权与限制人役权准用关于占有保护的法律规定，[②]因此准占有制度并未得以确立。瑞士民法在承袭德国民法立场的同时，向前推进了一小步，尽管和德国民法相同，仅规定对地役权及土地负担可得成立准占有，[③]但毕竟明确地规定在第二十四章“占有”之中，因此准占有的意义虽然依旧衰微，但毕竟取得了醒目的位置，不像在德国民法典中那样完全可有可无。日本民法认为，对于有体物以外的财产权的事实支配关系，基于维护社会和平秩序的目的，也应与物的事实支配一样受到法律的保护，因此明确肯认了财产权的准占有制度。[④]台湾民法效法日本民法，明确肯定财产权也得为占有的客体，但因对占有心素追随德国民法的理解，故取消了对“为自己的意思”的要求，建立了相对独立的准占有制度。[⑤]我国目前的两个物权法学者建议稿也都规定了准占有制度。[]准占有制度之所以被学者所推崇是因为他们想借助占有的规定来扩大和强化对权利事实行使者的保护。这经历了一个从萌芽突然膨胀到极限再慢慢复归理性的过程。我们可以从罗马法上小心翼翼地肯定对役权的准占有，到中世纪寺院法上突然扩张到对一切可能的权利都认可准占有，再到近现代法上慢慢限缩到仅对财产权认可准占有的历史进程中清晰地感知这种从理性到感性再回归理性的认识过程。占有制度本为维护对物的事实支配、确保社会和平秩序而生，因此其以物为对象实为当然之理，因此在罗马法上占有自始以有体物为限，正如保罗所言：“只有有体物才能成为占有的标的。”[]罗马法后来之所以出现准占有，其根本原因不在于扩大占有的对象，而仅仅是从社会生活的实际需要出发扩大占有保护的范围所致，并且称其为准占有也正体现了罗马法不承认对权利的事实行使为占有，只是准用占有的保护而已。因此，从准占有之原始功能来看，其无非为了扩大占有保护的范围，把占有制度所不能包容的对权利的事实行使纳入占有的保护之下。罗马法的这种理念在近现代确立准占有制度的国家和地区实际上是一脉相承的。日本学者即认为，占有是对物的事实支配，因此通过占有制度所要达到的保护社会事实支配关系维护社会和平秩序的理想，也仅止于物之事实支配关系。但是这种理想并不应限制于物之事实支配关系。对于一般财产权的行使，如果从外形上可以得到社会的认可，也应暂且予以保护，这样做对维护社会之和平秩序极为必要。[]我国台湾学者也认为，对于财产权有事实上之管领力者，社会上亦常予以信赖，基于维护社会和平秩序的需求，自与占有保护具有相同的必要性，故承认准占有制度。[]大陆学者也持此论，认为权利的占有人如果具有使他人足以信其享有该权利的表象并且事实上行使该项权利，亦应加以保护，其目的同样是为了保护社会的和平秩序。[]因此，我们完全可以得出这样的结论，准占有制度之根本追求在于扩大和强化对权利事实行使者的保护，从而维护社会和平秩序之稳定。二、准占有制度之否定（一）功能价值之否定——实践的角度准占有制度之所以应当被否定，笔者认为其根本原因在于在现代法律体系中，这种需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求已经不复存在。现代法律对各种权利的保护手段和救济措施已经较为完善，准占有制度的意义已经极为微薄，成了占有制度的盲肠，不但可有可无，甚至还会带来无谓的混乱，不如干脆除去。如此既无损占有制度的固有体系和功能发挥，也丝毫不影响对权利事实行使者的保护，还更能构建一个逻辑严谨的合理的占有制度，也使得对真权利人的保护不至于叠床架屋，混乱不堪。要得出上述结论，我们需要考察准占有的适用对象，如果其适用对象本身没有完善的法律保护方法，那么承认对其成立准占有就是有理由的，反之，如果现代法律对其已有完善的保护方法，那么理所当然应否定对其成立准占有。按照民事权利的基本结构，权利首先可分为两大类：人身权利与财产权利。对人身权利的占有在最为极端的古老的寺院法时代曾被规定过。[]令人惊异的是，深受自由主义与理性主义洗礼的法国民法竟然出现了对身份的占有。法国民法典第195条规定：自称为夫妻的人，在相互主张具有配偶身份时，并不因其占有身份而免于提出在身份官员前举行结婚的证书。第320条规定：无此证书（出生证书）时，占有婚生子、女身份之事实，亦足可证明亲子（女）关系。这种以占有来认定身份关系，确定人身权利的做法在近现代立法上具有开创性的意义，不得不令人深思。从法国民法来看，其所谓的身份占有是指不依靠身份证书而在家庭领域拥有某种确定的地位，并享受由此而生的权利和承担由此而生的义务，包括夫妻身份的占有和亲子女身份的占有。先看夫妻身份的占有，这发生在未进行结婚登记或未具备其他形式要件而以夫妻身份同居生活的情形。在社会生活中这确实存在，不容抹煞。但是由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致夫妻关系的发生，但夫妻双方在法律上却被视为路人。[]从各国立法的一般情况及发展趋势来看，无证书的夫妻关系属于无效婚姻。法律为捍卫形式婚的法律地位，不应承认事实婚姻产生婚姻关系的效力，否则就是对婚姻形式主义的否定。我国采取的是严格登记主义，以结婚登记确立夫妻身份。1999年4月4日我国最高人民法院发布的《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》明确规定：自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。2003年10月1日国务院颁布的《婚姻登记条例》开始施行，但此条例删除了“未经结婚登记即以夫妻名义同居生活按非法同居关系处理”的规定。那么，是否新的《婚姻登记条例》又恢复了“事实婚姻”呢？答案是否定的。根据我国《婚姻法》第8条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：男女双方根据婚姻法第八条规定补办婚姻登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。第5条规定：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（1）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（2）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。可见，我国并不承认事实婚姻，没有达到结婚的实质要件和形式要件的，只能认定为同居关系。因此，在我国现代社会，根本不存在夫妻身份占有的问题，要么是法律和事实同为一体的夫妻，要么就是不受法律保护的纯粹同居关系，不存在同居关系按婚姻关系保护的问题，因此也就不存在享有夫妻权利承担夫妻义务的问题。在现代婚姻家庭立法对夫妻权利保护如此细密的情况下，再无原则的承认和保护社会生活中有夫妻之实无夫妻之名的现象，这无疑是对其非法行为的纵容和对法律权威的挑战，从实际效果来看，不但无助于对其权利的保护，反而容易使其权利受到更大的侵害，并且威胁其他利害关系人的利益。因此，夫妻身份的占有不应当被承认。再看亲子女身份的占有，现实生活中也确实存在并非亲子女但却以父母子女身份共同生活的情况，那么这种情况下，是否应该承认亲子女身份的占有呢？是否适用法律有关父母子女权利义务的规定呢？这显然不可能，否则会导致与《收养法》要求登记的强制性规定和与《婚姻法》、《继承法》要求形成抚养关系的继子女才能适用父母子女关系的强制性规定等背道而驰，直接对现行立法规定构成挑战和破坏。而且，现代法律已有一整套对父母子女权利严密保护的法律制度，借占有制度来保护父母子女关系不但纯属多余反而有害，比如现代社会中很多人把流浪儿欺骗或强制留在身边利用其从事违法活动，如果认可其亲子女身份的占有，不但对流浪儿权利的保护造成根本性的威胁，也完全掩盖了这种违法行为的本来面目。因此，人身权利不得占有当毫无疑义。也许正是有上述的考虑再加上人权意识的复苏和张扬，近现代民法逐渐回归罗马法的理性，将准占有牢牢地限制在财产权范围之内，如德国、瑞士、日本和我国台湾地区民法等。那么财产权是否应当确立准占有制度呢？现代民法中财产权主要包括物权、债权、知识产权和继承权。继承权以一定的身份关系为前提条件，对其不能成立准占有之理由有如上述对身份占有的批评，而且从学理来看，笔者从未发现在确立财产权准占有的国家或地区的学者将继承权也解释为准占有的对象。因此剩下的三大财产权将是论证的中心。首先看知识产权，知识产权包括著作权、专利权和商标权。有学者认为，对知识产权得以准占有最能体现准占有制度的意义和功能。[]这里要说明的是，占有制度中占有人皆受占有保护，无论有权占有人还是无权占有人。但就知识产权而言，如果是本权人或其授权人在事实上行使权利，其受到著作权法、专利法、商标法及其他相关法律法规的周密保护，丝毫不需要借助占有来加强保护。因此对于知识产权而言，只要探讨非权利人在事实上行使权利的情况就足够了。就著作权而言，因为我国实行的是自动取得主义，著作权在作品完成之时起即由作者取得。[⑥]那么，非著作权人如何在事实上行使著作权呢？唯一能够使真正著作权人之外的其他人相信自己享有著作权的方法就是在他人的作品上署上自己的名字！那么这里至少涉及到两个至关重要的问题：第一，这样的行为值得法律依占有制度来保护吗？第二，如果这样的行为发生了，法律有没有救济的手段？对第一个问题的答案显然是否定的，因为在他人作品上署名的人明显侵犯了真正著作权人的署名权。侵权行为人不仅不应当以占有制度来予以保护，反而应该依据著作权法和侵权行为法等相关法律来予以惩戒，否则法律关于著作权的保护就形同虚设。第二个问题，侵权行为发生后，真正的著作权人是否需要以占有被侵害为由来要求保护呢？这显然也毫无必要，因为著作权法和相关的法律法规已经提供了专门而完备的保护途径，根本不需要借助占有制度来画蛇添足。就专利权而言，非专利权人如何在事实上行使专利权呢？无非是擅自使用他人专利或者假冒专利，这确实有可能对社会公众产生其有专利权的表象。但是，这种行为也显系侵权行为，授权或强制许可的情形受到专利法和相关法律法规的保护自不待言。和前述侵犯著作权一样，侵权行为人不但不值得保护反而要承担相应的法律责任。且此时对真正专利权人的保护也完全无须借助占有的规定，因为已有专利法和相关法律法规的妥善保护。就商标权而言，非商标权人在事实上行使商标权也无非就是在自己产品上使用他人的商标，从而可能使社会公众误认为其享有商标权。如果是授权许可的，其当然受到商标法和相关法律法规的保护而无须借助占有保护。如果属于侵权行为，其不但不应当受到任何保护，反而应当依法承担责任。且此时对真正商标权人也无须借助占有保护来抚慰其伤痛，商标法和其他相关法律法规早就为其造就了严密的法律保护体系。综上可知，对知识产权不应当成立准占有，因为其不但对于保护真权利人毫无助益，甚至可能为虎作伥、助纣为虐，把不应当保护的权利事实行使者纳入保护的范围。其次是债权。有学者认为债权准占有是最常见最具实益的表现，除债权准占有，其他权利占有的案例尚属罕见。[]可见债权准占有的情形最值探讨。那么债权准占有到底是何含义？有何表现？价值何在？首先，我们发现对于债权准占有的理解即便是承认债权准占有的学者也有争议，在主体上，有人认为真正债权人与非债权人都可以是债权准占有人，但绝大多数人认为债权准占有人仅为非债权人；在构成要件上，有人认为只须有事实行使债权即可，但绝大多数人认为还须有“为自己之意思”方可成立。[]依据通说，债权准占有是指非债权人以为自己的意思事实上行使债权，依社会一般交易观念有足以使他人信其为真正债权人之外观。其次，对于债权准占有的表现，学者多只是举例说明，鲜有总结归纳予以体系化解说的，笔者从学者们所阐述的各种情形中大致归为如下几类：1.债权证书占有人。债权准占有占有的对象为债权，而对债权的占有往往通过对债权证书的占有表现出来，因此，债权证书的占有人是现实生活中最为常见的债权准占有人类型。主要表现为：（1）储蓄存单、信用卡等金融票证的占有人。这些金融票证有记名与不记名之分，作为不记名票证，一旦被非真正债权人占有，且其事实上行使了该票证上的权利，则该金融票证的占有人即成立债权准占有。而记名金融票证被非真正债权人占有后，只有占有人能提供相关身份证件才会具备真正债权人的外观而成立债权准占有。（2）车票、船票、机票等客票的占有人。车票、船票无姓名记载，因此一旦遗失，拾得人即会因为占有债权证书而具有真正债权人的外观，成为债权准占有人。机票因有姓名记载，承运人须对照身份证件方可让其登机，因此拾得人还需有相应的身份证件方可具有真正债权人的外观而成为债权准占有人。（3）电影院、戏院、会场等场所的入场券占有人。这些入场券通常都不记名，任何占有该票证的人如无特殊情况都会被认为是该票证的所有人。这些票证遗失后，拾得人因具有所有人的外观而成为债权准占有人。（4）无记名证券的占有人。证券包括股票、债券等多种形式，有记名不记名之分，无记名证券不记载所有人的姓名，其转让以实际交付为生效要件。因此只要占有该证券就具有真正债权人的外观，在事实上行使该权利时即成为债权准占有人。（5）其他债权证书的占有人。如伪造债权证书而向债务人要求清偿等情形。2.债权让与无效的受让人。债权让与可能因依性质不得让与而被让与或将已消灭或无效的债权让与等原因而无效。这就很容易出现债权人将让与的事实通知债务人后，受让人要求债务人履行清偿义务，债务人依据债权让与通知对受让人进行清偿；或者债权债务到期，债务人依据债权让与通知直接向受让人清偿的情形。这时虽然债权让与无效，但因受让人具有可以信赖的债权表征，并事实上行使该项权利而成立债权准占有。3.表见继承人或遗赠无效的遗赠受让人。表见继承人是指因抛弃继承权、被剥夺继承权或因遗嘱无效、被撤销而不具有继承权的继承人。由于被继承人的债务人并不一定能得到继承人不具有继承权或者遗赠无效的信息，因此，表见继承人或遗赠无效的遗赠受让人具有真实继承人或遗赠受让人的外观表征，其在事实上行使这项权利时即可成为债权准占有人。4.受有无效转移、收取债权命令的人。法院执行债务人对于第三人的金钱债权时，如果法院已经命令允许债权人收取或将债务人对于第三人的债权转移给债权人，且该命令已送达债务人及第三人，那么如转移命令、收取命令无效，此时债权人即成为该金钱债权的准占有人。必须明白，债权人的无权代理人不能对债权成立准占有。这个问题历有争议，日本通说认为可以成立债权准占有，我国台湾学者大多认为不能成立准占有。笔者以为，无权代理人对债权事实行使不符合债权准占有的含义，其不但欠缺“为自己之意思”，而且一旦表明其代理人身份即已经向他人证明其非债权人，故不得成立准占有。从根本上看，法律既赋予了被代理人即真正债权人以追认权，也赋予了相对人即债务人以催告权和撤销权，因此对真正债权人及债务人已有了完善的保护，并且如果构成表见代理，致使债务人对无权代理人信任而为清偿时，也可依法律对表见代理的规定加以解决。最后，债权准占有制度的价值到底何在？从确立该制度的国家或地区的立法和理论来看，都是为了保护善意债务人的利益，使其清偿行为有效以对抗真正债权人的清偿要求。如《日本民法典》第478条规定：对债权准占有人所为的清偿，以清偿人系善意者为限，为有效。我国台湾地区民法典第310条第2款规定：受领人系债权之准占有人者，以债务人不知其非债权人者为限，有清偿之效力。学说上也认为债权准占有制度之本意系为保护债务人而设，非为保护准占有人。[]可见，债权准占有制度的功能在于保护善意的债务人，其价值在于通过对善意债务人清偿行为的肯定性评价来维护交易安全、稳定社会经济秩序。因此，债权准占有制度实际上并不是为了保护准占有人，这与占有制度端在于保护占有人完全背道而驰，把债权的事实行使称为准占有本身就是制度功能的严重错位。因此首先从制度功能出发，债权准占有应当予以根本否定。其次从协调债权准占有人和真正债权人利益的角度出发，是不是非需要占有制度的鼎立相助不可呢？尽管这已经不是债权准占有设立的初衷了，笔者还是不介意予以解释。笔者以为，债务人对于债权准占有人所实施的清偿之所以发生效力，其目的在于保护善意的债务人以维护交易安全，并非是因为债权准占有人具有保有该利益的正当原因。恰恰相反，由于准占有人的受领行为导致真正债权人的债权对于债务人消灭，其因此获得利益但不具有任何法律上的原因，构成不当得利，真正债权人可以向债权准占有人依据不当得利的规定请求返还。因此该双方之间的利益衡平完全可以通过不当得利制度加以调整，毫无借助占有保护之必要。最后是物权。从物权与物的占有来看，物权可分为两类：占有标的物之物权与不占有标的物之物权。前者如所有权、土地使用权、永佃权、典权、质权、留置权等。后者如地役权、抵押权等。在以占有标的物为其本来内容的物权，对其不应当成立准占有，因为其完全可以直接适用占有的规定而得到保护，无须再迂回曲折地来准用。我国台湾民法典更是在立法上抛弃了日本民法解释的麻烦，第966条直接规定：“财产权，不因物之占有而成立者，行使其财产权之人，为准占有人。”因此，物权可成立准占有的情形极为有限，仅限于地役权和抵押权。这一点即便在确立财产权准占有制度国家或地区的学说和实务上都成为共识。[⑦][]因此我们只需考察地役权和抵押权是否可以成立准占有即可。首先看地役权，学者认为地役权虽有对供役地之事实支配，但较诸所有权、地上权等，显然较弱，故难以将地役权之事实支配直接归于占有，因此将其作为准占有之对象。[]但此理由十分勉强，仅以对土地的事实支配不经常为由就断然将其排除在土地占有之外显非妥当，因此即便是主张准占有的学者也有人加以反对，认为地役权就是对物的事实支配，应当成立占有而非准占有。[]笔者以为除了该理由外，否定对地役权成立准占有还因为地役权有积极役权和消极役权之分。在消极役权的情形，根本无从体现对地役权的事实行使，因为地役权人的权利是通过土地所有人等履行其不作为义务而实现的，故对消极役权成立准占有纯属主观臆断；在积极役权的情形，没有地役权而在供役地上事实行使役权时，则要么已经构成普通的占有，要么实际上已经法定取得地役权。在这两种情形中，第一种直接用占有制度来予以保护，第二种因已取得地役权而根本不再需要准占有的保护。所以对于地役权无从成立准占有。再看抵押权，抵押权人自己行使抵押权时，抵押权制度已经提供充分的保护，不需要准占有介入自不待言。那么非抵押权人事实行使的情形是否需要呢？抵押权的事实行使唯有一种情形，那就是非抵押权人行使抵押权人之抵押权，但可细分为两种情况：其一，非抵押权人因受托等原因依抵押权人之意思而行使；其二，非抵押权人假冒或伪造身份而非法行使。第一种情况中非抵押权人对债务人行使抵押权当然值得保护，因为其实质上等同于抵押权人亲自行使抵押权，但此时全然不需要借助占有来保护，抵押权本身的保护足矣。需要注意的是，非抵押权人行使抵押权之后对所得到的财产也不需要以准占有来保护，因为此时已经成为普通的占有而直接适用占有保护。第二种情况中非抵押权人显然构成侵权行为，不但不能用准占有来保护，反而应当予以惩戒。此时对债务人而言，如同债权准占有一样，应当承认其有清偿效力。而且从根本上看，此时对抵押权的准占有实际上就是对债权的准占有，所以对债权准占有的驳斥此时完全适用。还是要指出，当侵权行为人实现抵押权后对所得到的财产，已经构成普通占有而直接适用占有保护即可。综上，有充分理由认为准占有制度的价值诉求当予质疑：其要么违背法律的基本原则和强制性规定（如身份占有），要么权利的事实行使者根本不应得到保护（如知识产权的准占有），要么彻底背离了占有制度保护占有人的目标（如债权准占有实为保护善意债务人而非准占有人），要么完全可以直接适用占有保护而无须准占有（如地役权准占有）。而且，准占有希望借助占有来保护权利事实行使者的功能在现代法上完全可以被权利救济制度本身所取代，财产权自身的保护手段足以使得权利人得到周全的保护，无须准占有来反复纠缠、叠床架屋。（二）理论逻辑之否定——理论的角度由前述可见，主张财产权准占有的学者实际上只是承认非权利人事实行使权利的情况，而真权利人事实行使权利的情形并未纳入，因为他们深知财产权自身的保护已经足以保护真权利人，根本不需要再借助准占有来保护。这样一来，准占有实际上相当于只是承认占有中的无权占有的情形，而全然放弃了相当于占有中的有权占有的情形，也即真正权利人事实行使权利的情形。从这一点来看，准占有内部的逻辑缺陷都是非常明显的。准占有制度通过准用占有的规定来达成其保护功能，然而占有的规定事实上无法适用于准占有。如占有的成立要求体素和心素，准占有的成立也当如此，如果说其体素表现为对权利的事实行使尚可理解，但心素显然无法认知，对债权的准占有通说还要求需要“为自己的意思”方可成立，这显然和占有基本理论相冲突。占有依据不同的标准有不同的分类，准占有何以适用？是否也有准占有辅助人？间接准占有？在占有的效力上（这是准占有最根本的考虑），准占有其实根本无从准用，前述表明，要么权利的事实行使者不该保护，要么保护的不是权利的事实行使者，要么完全可以直接适用占有保护而无须准用。占有效力中，善意取得效力为占有人的重要利益，但准占有中，权利事实行使者可以善意取得其事实行使的权利吗？这显然不可能，即便承认准占有的学者对此也坚决否认。[]占有效力还包括先占、时效取得等。此等效力于准占有可得适用？答案依然是否定的！准占有适用先占显然不可能，因为准占有的对象是他人已有的权利而非权利没有归属。学理上从未听说债权、抵押权等的时效取得，知识产权的时效取得也已遭到国内学者的一致反对。[]由此可见，准占有要适用占有规定在理论上困难重重，几无可能，也正是因为如此，各国关于准占有的立法大都只有简短的一条，理论研究上也总是附随在占有的最后草草说明几句就匆匆结束。既然如此，为何要强撑这么一个既毫无实益又逻辑混乱不堪的制度呢？从历史源头看，罗马法其实是将准占有也视为对物的事实支配，其最重要且明确的证据是：罗马法准占有保护只限于对有体物的使用或收益的情况，对无体物否定占有的保护。也即以uti（使用）或frui（用益）为内容的占有才是准占有且由于uti或frui是支配物的权限，也称为juris possessio（权利占有）。可见juris possessio是rei possessio（物的占有）的对立用语，从现在的法律思想看就是物的限制支配和物的无限制支配的区别。然而近现代法认为准占有并不是对物的支配，而是对财产权的事实行使，于是从一开始便遭遇困惑，接着这样的困惑蔓延深入，从地役权的准占有到了无形财产权的准占有。因此现代法律的准占有制度从根本上已经背离罗马法准占有的精神，在理论上完全无法圆通。 注释:
[①]参见法国民法典第2228条之规定。
[②]参见德国民法第1029条之规定。
[③]参见瑞士民法第919条第2款之规定。
[④]参见日本民法典第205条之规定。
[⑤]参见台湾民法典第966条之规定。
[⑥] 参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第6、11条之规定。
[⑦] 日本民法因承认先取特权故认为准占有对先取特权也得成立。
参考文献：
[] 李宜琛.日耳曼法概说[M].北京:中国政法大学出版社,2003.60 .
[] Randa, Der Besitz mit Einschluss der Besitzklagen nach ?sterreichischem Recht, 3. Aufl.1879. p529,536,537.
[] 王泽鉴.民法物权2－用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001.383.
[] 梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000.87;王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2001.145.
[]〔意〕桑德罗·斯契巴尼选编.民法大全选择·物与物权[M].范怀俊译. 北京:中国政法大学出版社,1999.173.
[]〔日〕我妻荣，有泉亨修订.日本物权法[M].李宜芬校订.台北:五南图书出版公司,1999.474.
[] 谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.1031.
[] 梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998.1146.
[] Savigny, Das Recht des Besitzes,5. Aufl. 1827.565.
[] 陈棋炎.亲属、继承法基本问题[M].台北:三民书局,1980.138-139.
[] 史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.605;〔日〕舟桥淳一.物权法[M].东京:有斐阁出版,1994.334.
[] 同.384.
[] 郑玉波.民法债编总论[M].台北:三民书局,1980.510; 黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.664;杨立新、叶军.论对债权之准占有人给付效力及适用,中外法学[J]. 1994.3.65.
[] 邱聪智.民法债编通则[M].台北:辅仁大学法学业书编辑委员会出版,1988.497.
[] 王泽鉴.民法物权2－用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001.385;〔日〕川岛武宜.注释民法7 [M].东京:有斐阁出版, 1979.212。
[]〔日〕原岛重义等.民法讲义2·物权[M].东京:有斐阁出版,1982.207.
[]〔日〕舟桥淳一.物权法[M].东京:有斐阁出版,1994.333.
[] 谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.1035.
[] 刘书俊.试论知识产权不应适用取得时效制度.科技与法律[J]. 2002.3,47;刘友华、张歆.论知识产权不应适用取得时效.当代法学[J]. 2002.4,82. |
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原作者：杨佳红西南政法大学讲师
一、准占有制度的源起、发展及功能准占有制度最初渊源于罗马法，产生于人役权中的用益权，罗马法赋予用益权人以占有人在法律上的所有保护，但却拒绝给予“占有”名分。原因何在？研究表明，罗马法认为对用益权不构成占有，对其加以保护只是占有保护的扩张，因此称为准占有（quasi possessio）以便与占有（possessio）的用词保持协调。在占有保护没有扩及用益权人之前，其被视为代理占有，所有人才是享有占有保护的占有人。罗马法认为没有必要剥夺所有人之前享有的优势，所有人继续被称为占有人，尽管用益权人也对同一物享有占有保护。这就出现了两个权利不同但却对同一物都享有占有保护的情形，为了加以区分，就把一个叫做占有，另一个叫做准占有。这也意味着罗马法有意从占有须有“所有的意思”中前进了一步，这个进步的标志就是“准占有”这个新的法律术语。在日耳曼法上，我们没有发现准占有的存在，日耳曼法把土地上的各种公私权利视为不动产，[]因此尽管日耳曼法也承认对权利的占有（Rechtsgewere），但与不动产占有并无特别之处，因此并未更名，仍称占有（Gewere），视为占有的常态。然而中世纪之后明显扩展了占有的保护范围，Randa的报告说：“在寺院法中，对与自治团体、僧院和寺院以及地方相对的一切教界和俗界的主权，对各种教会的官职和勋位等级以及与其相结合的慈善财产和扶持金，对官职的任命权、保护权、名誉权、特权、物上负担，对配偶者相互的婚姻上的权利，承认准占有。”而且在罗马法和寺院法的基础上，中世纪的意大利、法国、德国的俗界法律接受了与寺院法的学说以及判例所实行的相同的占有保护形态。“在十四世纪之后的普通法的判例中，无论在像亲权或婚姻权那样的人权上，还是土地负担、主权上都毫无疑问的承认了占有。”Randa认为：“十七世纪和十八世纪的学说和判例也与前述相同。直到萨维尼的著作（1803年）才开始对无限制扩展的权利占有的反动（Reaktion）。”[]在近现代民法上，准占有制度命运多舛，但其基本发展轨迹是从占有的完全附庸地位渐次走向相对独立。法国民法没有区分占有与准占有，占有被界定为对物的事实控制和权利行使，把对权利的享有也直接称为占有，[①]因此在法国民法中，占有吸纳了准占有，与之合为一体，准占有没有取得相对独立的地位。德国民法典采纳了Johow的意见，认为权利占有纯属多余且不具实益，[]因此未设一般的规定，仅承认地役权与限制人役权准用关于占有保护的法律规定，[②]因此准占有制度并未得以确立。瑞士民法在承袭德国民法立场的同时，向前推进了一小步，尽管和德国民法相同，仅规定对地役权及土地负担可得成立准占有，[③]但毕竟明确地规定在第二十四章“占有”之中，因此准占有的意义虽然依旧衰微，但毕竟取得了醒目的位置，不像在德国民法典中那样完全可有可无。日本民法认为，对于有体物以外的财产权的事实支配关系，基于维护社会和平秩序的目的，也应与物的事实支配一样受到法律的保护，因此明确肯认了财产权的准占有制度。[④]台湾民法效法日本民法，明确肯定财产权也得为占有的客体，但因对占有心素追随德国民法的理解，故取消了对“为自己的意思”的要求，建立了相对独立的准占有制度。[⑤]我国目前的两个物权法学者建议稿也都规定了准占有制度。[]准占有制度之所以被学者所推崇是因为他们想借助占有的规定来扩大和强化对权利事实行使者的保护。这经历了一个从萌芽突然膨胀到极限再慢慢复归理性的过程。我们可以从罗马法上小心翼翼地肯定对役权的准占有，到中世纪寺院法上突然扩张到对一切可能的权利都认可准占有，再到近现代法上慢慢限缩到仅对财产权认可准占有的历史进程中清晰地感知这种从理性到感性再回归理性的认识过程。占有制度本为维护对物的事实支配、确保社会和平秩序而生，因此其以物为对象实为当然之理，因此在罗马法上占有自始以有体物为限，正如保罗所言：“只有有体物才能成为占有的标的。”[]罗马法后来之所以出现准占有，其根本原因不在于扩大占有的对象，而仅仅是从社会生活的实际需要出发扩大占有保护的范围所致，并且称其为准占有也正体现了罗马法不承认对权利的事实行使为占有，只是准用占有的保护而已。因此，从准占有之原始功能来看，其无非为了扩大占有保护的范围，把占有制度所不能包容的对权利的事实行使纳入占有的保护之下。罗马法的这种理念在近现代确立准占有制度的国家和地区实际上是一脉相承的。日本学者即认为，占有是对物的事实支配，因此通过占有制度所要达到的保护社会事实支配关系维护社会和平秩序的理想，也仅止于物之事实支配关系。但是这种理想并不应限制于物之事实支配关系。对于一般财产权的行使，如果从外形上可以得到社会的认可，也应暂且予以保护，这样做对维护社会之和平秩序极为必要。[]我国台湾学者也认为，对于财产权有事实上之管领力者，社会上亦常予以信赖，基于维护社会和平秩序的需求，自与占有保护具有相同的必要性，故承认准占有制度。[]大陆学者也持此论，认为权利的占有人如果具有使他人足以信其享有该权利的表象并且事实上行使该项权利，亦应加以保护，其目的同样是为了保护社会的和平秩序。[]因此，我们完全可以得出这样的结论，准占有制度之根本追求在于扩大和强化对权利事实行使者的保护，从而维护社会和平秩序之稳定。二、准占有制度之否定（一）功能价值之否定——实践的角度准占有制度之所以应当被否定，笔者认为其根本原因在于在现代法律体系中，这种需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求已经不复存在。现代法律对各种权利的保护手段和救济措施已经较为完善，准占有制度的意义已经极为微薄，成了占有制度的盲肠，不但可有可无，甚至还会带来无谓的混乱，不如干脆除去。如此既无损占有制度的固有体系和功能发挥，也丝毫不影响对权利事实行使者的保护，还更能构建一个逻辑严谨的合理的占有制度，也使得对真权利人的保护不至于叠床架屋，混乱不堪。要得出上述结论，我们需要考察准占有的适用对象，如果其适用对象本身没有完善的法律保护方法，那么承认对其成立准占有就是有理由的，反之，如果现代法律对其已有完善的保护方法，那么理所当然应否定对其成立准占有。按照民事权利的基本结构，权利首先可分为两大类：人身权利与财产权利。对人身权利的占有在最为极端的古老的寺院法时代曾被规定过。[]令人惊异的是，深受自由主义与理性主义洗礼的法国民法竟然出现了对身份的占有。法国民法典第195条规定：自称为夫妻的人，在相互主张具有配偶身份时，并不因其占有身份而免于提出在身份官员前举行结婚的证书。第320条规定：无此证书（出生证书）时，占有婚生子、女身份之事实，亦足可证明亲子（女）关系。这种以占有来认定身份关系，确定人身权利的做法在近现代立法上具有开创性的意义，不得不令人深思。从法国民法来看，其所谓的身份占有是指不依靠身份证书而在家庭领域拥有某种确定的地位，并享受由此而生的权利和承担由此而生的义务，包括夫妻身份的占有和亲子女身份的占有。先看夫妻身份的占有，这发生在未进行结婚登记或未具备其他形式要件而以夫妻身份同居生活的情形。在社会生活中这确实存在，不容抹煞。但是由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致夫妻关系的发生，但夫妻双方在法律上却被视为路人。[]从各国立法的一般情况及发展趋势来看，无证书的夫妻关系属于无效婚姻。法律为捍卫形式婚的法律地位，不应承认事实婚姻产生婚姻关系的效力，否则就是对婚姻形式主义的否定。我国采取的是严格登记主义，以结婚登记确立夫妻身份。1999年4月4日我国最高人民法院发布的《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》明确规定：自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。2003年10月1日国务院颁布的《婚姻登记条例》开始施行，但此条例删除了“未经结婚登记即以夫妻名义同居生活按非法同居关系处理”的规定。那么，是否新的《婚姻登记条例》又恢复了“事实婚姻”呢？答案是否定的。根据我国《婚姻法》第8条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：男女双方根据婚姻法第八条规定补办婚姻登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。第5条规定：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（1）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（2）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。可见，我国并不承认事实婚姻，没有达到结婚的实质要件和形式要件的，只能认定为同居关系。因此，在我国现代社会，根本不存在夫妻身份占有的问题，要么是法律和事实同为一体的夫妻，要么就是不受法律保护的纯粹同居关系，不存在同居关系按婚姻关系保护的问题，因此也就不存在享有夫妻权利承担夫妻义务的问题。在现代婚姻家庭立法对夫妻权利保护如此细密的情况下，再无原则的承认和保护社会生活中有夫妻之实无夫妻之名的现象，这无疑是对其非法行为的纵容和对法律权威的挑战，从实际效果来看，不但无助于对其权利的保护，反而容易使其权利受到更大的侵害，并且威胁其他利害关系人的利益。因此，夫妻身份的占有不应当被承认。再看亲子女身份的占有，现实生活中也确实存在并非亲子女但却以父母子女身份共同生活的情况，那么这种情况下，是否应该承认亲子女身份的占有呢？是否适用法律有关父母子女权利义务的规定呢？这显然不可能，否则会导致与《收养法》要求登记的强制性规定和与《婚姻法》、《继承法》要求形成抚养关系的继子女才能适用父母子女关系的强制性规定等背道而驰，直接对现行立法规定构成挑战和破坏。而且，现代法律已有一整套对父母子女权利严密保护的法律制度，借占有制度来保护父母子女关系不但纯属多余反而有害，比如现代社会中很多人把流浪儿欺骗或强制留在身边利用其从事违法活动，如果认可其亲子女身份的占有，不但对流浪儿权利的保护造成根本性的威胁，也完全掩盖了这种违法行为的本来面目。因此，人身权利不得占有当毫无疑义。也许正是有上述的考虑再加上人权意识的复苏和张扬，近现代民法逐渐回归罗马法的理性，将准占有牢牢地限制在财产权范围之内，如德国、瑞士、日本和我国台湾地区民法等。那么财产权是否应当确立准占有制度呢？现代民法中财产权主要包括物权、债权、知识产权和继承权。继承权以一定的身份关系为前提条件，对其不能成立准占有之理由有如上述对身份占有的批评，而且从学理来看，笔者从未发现在确立财产权准占有的国家或地区的学者将继承权也解释为准占有的对象。因此剩下的三大财产权将是论证的中心。首先看知识产权，知识产权包括著作权、专利权和商标权。有学者认为，对知识产权得以准占有最能体现准占有制度的意义和功能。[]这里要说明的是，占有制度中占有人皆受占有保护，无论有权占有人还是无权占有人。但就知识产权而言，如果是本权人或其授权人在事实上行使权利，其受到著作权法、专利法、商标法及其他相关法律法规的周密保护，丝毫不需要借助占有来加强保护。因此对于知识产权而言，只要探讨非权利人在事实上行使权利的情况就足够了。就著作权而言，因为我国实行的是自动取得主义，著作权在作品完成之时起即由作者取得。[⑥]那么，非著作权人如何在事实上行使著作权呢？唯一能够使真正著作权人之外的其他人相信自己享有著作权的方法就是在他人的作品上署上自己的名字！那么这里至少涉及到两个至关重要的问题：第一，这样的行为值得法律依占有制度来保护吗？第二，如果这样的行为发生了，法律有没有救济的手段？对第一个问题的答案显然是否定的，因为在他人作品上署名的人明显侵犯了真正著作权人的署名权。侵权行为人不仅不应当以占有制度来予以保护，反而应该依据著作权法和侵权行为法等相关法律来予以惩戒，否则法律关于著作权的保护就形同虚设。第二个问题，侵权行为发生后，真正的著作权人是否需要以占有被侵害为由来要求保护呢？这显然也毫无必要，因为著作权法和相关的法律法规已经提供了专门而完备的保护途径，根本不需要借助占有制度来画蛇添足。就专利权而言，非专利权人如何在事实上行使专利权呢？无非是擅自使用他人专利或者假冒专利，这确实有可能对社会公众产生其有专利权的表象。但是，这种行为也显系侵权行为，授权或强制许可的情形受到专利法和相关法律法规的保护自不待言。和前述侵犯著作权一样，侵权行为人不但不值得保护反而要承担相应的法律责任。且此时对真正专利权人的保护也完全无须借助占有的规定，因为已有专利法和相关法律法规的妥善保护。就商标权而言，非商标权人在事实上行使商标权也无非就是在自己产品上使用他人的商标，从而可能使社会公众误认为其享有商标权。如果是授权许可的，其当然受到商标法和相关法律法规的保护而无须借助占有保护。如果属于侵权行为，其不但不应当受到任何保护，反而应当依法承担责任。且此时对真正商标权人也无须借助占有保护来抚慰其伤痛，商标法和其他相关法律法规早就为其造就了严密的法律保护体系。综上可知，对知识产权不应当成立准占有，因为其不但对于保护真权利人毫无助益，甚至可能为虎作伥、助纣为虐，把不应当保护的权利事实行使者纳入保护的范围。其次是债权。有学者认为债权准占有是最常见最具实益的表现，除债权准占有，其他权利占有的案例尚属罕见。[]可见债权准占有的情形最值探讨。那么债权准占有到底是何含义？有何表现？价值何在？首先，我们发现对于债权准占有的理解即便是承认债权准占有的学者也有争议，在主体上，有人认为真正债权人与非债权人都可以是债权准占有人，但绝大多数人认为债权准占有人仅为非债权人；在构成要件上，有人认为只须有事实行使债权即可，但绝大多数人认为还须有“为自己之意思”方可成立。[]依据通说，债权准占有是指非债权人以为自己的意思事实上行使债权，依社会一般交易观念有足以使他人信其为真正债权人之外观。其次，对于债权准占有的表现，学者多只是举例说明，鲜有总结归纳予以体系化解说的，笔者从学者们所阐述的各种情形中大致归为如下几类：1.债权证书占有人。债权准占有占有的对象为债权，而对债权的占有往往通过对债权证书的占有表现出来，因此，债权证书的占有人是现实生活中最为常见的债权准占有人类型。主要表现为：（1）储蓄存单、信用卡等金融票证的占有人。这些金融票证有记名与不记名之分，作为不记名票证，一旦被非真正债权人占有，且其事实上行使了该票证上的权利，则该金融票证的占有人即成立债权准占有。而记名金融票证被非真正债权人占有后，只有占有人能提供相关身份证件才会具备真正债权人的外观而成立债权准占有。（2）车票、船票、机票等客票的占有人。车票、船票无姓名记载，因此一旦遗失，拾得人即会因为占有债权证书而具有真正债权人的外观，成为债权准占有人。机票因有姓名记载，承运人须对照身份证件方可让其登机，因此拾得人还需有相应的身份证件方可具有真正债权人的外观而成为债权准占有人。（3）电影院、戏院、会场等场所的入场券占有人。这些入场券通常都不记名，任何占有该票证的人如无特殊情况都会被认为是该票证的所有人。这些票证遗失后，拾得人因具有所有人的外观而成为债权准占有人。（4）无记名证券的占有人。证券包括股票、债券等多种形式，有记名不记名之分，无记名证券不记载所有人的姓名，其转让以实际交付为生效要件。因此只要占有该证券就具有真正债权人的外观，在事实上行使该权利时即成为债权准占有人。（5）其他债权证书的占有人。如伪造债权证书而向债务人要求清偿等情形。2.债权让与无效的受让人。债权让与可能因依性质不得让与而被让与或将已消灭或无效的债权让与等原因而无效。这就很容易出现债权人将让与的事实通知债务人后，受让人要求债务人履行清偿义务，债务人依据债权让与通知对受让人进行清偿；或者债权债务到期，债务人依据债权让与通知直接向受让人清偿的情形。这时虽然债权让与无效，但因受让人具有可以信赖的债权表征，并事实上行使该项权利而成立债权准占有。3.表见继承人或遗赠无效的遗赠受让人。表见继承人是指因抛弃继承权、被剥夺继承权或因遗嘱无效、被撤销而不具有继承权的继承人。由于被继承人的债务人并不一定能得到继承人不具有继承权或者遗赠无效的信息，因此，表见继承人或遗赠无效的遗赠受让人具有真实继承人或遗赠受让人的外观表征，其在事实上行使这项权利时即可成为债权准占有人。4.受有无效转移、收取债权命令的人。法院执行债务人对于第三人的金钱债权时，如果法院已经命令允许债权人收取或将债务人对于第三人的债权转移给债权人，且该命令已送达债务人及第三人，那么如转移命令、收取命令无效，此时债权人即成为该金钱债权的准占有人。必须明白，债权人的无权代理人不能对债权成立准占有。这个问题历有争议，日本通说认为可以成立债权准占有，我国台湾学者大多认为不能成立准占有。笔者以为，无权代理人对债权事实行使不符合债权准占有的含义，其不但欠缺“为自己之意思”，而且一旦表明其代理人身份即已经向他人证明其非债权人，故不得成立准占有。从根本上看，法律既赋予了被代理人即真正债权人以追认权，也赋予了相对人即债务人以催告权和撤销权，因此对真正债权人及债务人已有了完善的保护，并且如果构成表见代理，致使债务人对无权代理人信任而为清偿时，也可依法律对表见代理的规定加以解决。最后，债权准占有制度的价值到底何在？从确立该制度的国家或地区的立法和理论来看，都是为了保护善意债务人的利益，使其清偿行为有效以对抗真正债权人的清偿要求。如《日本民法典》第478条规定：对债权准占有人所为的清偿，以清偿人系善意者为限，为有效。我国台湾地区民法典第310条第2款规定：受领人系债权之准占有人者，以债务人不知其非债权人者为限，有清偿之效力。学说上也认为债权准占有制度之本意系为保护债务人而设，非为保护准占有人。[]可见，债权准占有制度的功能在于保护善意的债务人，其价值在于通过对善意债务人清偿行为的肯定性评价来维护交易安全、稳定社会经济秩序。因此，债权准占有制度实际上并不是为了保护准占有人，这与占有制度端在于保护占有人完全背道而驰，把债权的事实行使称为准占有本身就是制度功能的严重错位。因此首先从制度功能出发，债权准占有应当予以根本否定。其次从协调债权准占有人和真正债权人利益的角度出发，是不是非需要占有制度的鼎立相助不可呢？尽管这已经不是债权准占有设立的初衷了，笔者还是不介意予以解释。笔者以为，债务人对于债权准占有人所实施的清偿之所以发生效力，其目的在于保护善意的债务人以维护交易安全，并非是因为债权准占有人具有保有该利益的正当原因。恰恰相反，由于准占有人的受领行为导致真正债权人的债权对于债务人消灭，其因此获得利益但不具有任何法律上的原因，构成不当得利，真正债权人可以向债权准占有人依据不当得利的规定请求返还。因此该双方之间的利益衡平完全可以通过不当得利制度加以调整，毫无借助占有保护之必要。最后是物权。从物权与物的占有来看，物权可分为两类：占有标的物之物权与不占有标的物之物权。前者如所有权、土地使用权、永佃权、典权、质权、留置权等。后者如地役权、抵押权等。在以占有标的物为其本来内容的物权，对其不应当成立准占有，因为其完全可以直接适用占有的规定而得到保护，无须再迂回曲折地来准用。我国台湾民法典更是在立法上抛弃了日本民法解释的麻烦，第966条直接规定：“财产权，不因物之占有而成立者，行使其财产权之人，为准占有人。”因此，物权可成立准占有的情形极为有限，仅限于地役权和抵押权。这一点即便在确立财产权准占有制度国家或地区的学说和实务上都成为共识。[⑦][]因此我们只需考察地役权和抵押权是否可以成立准占有即可。首先看地役权，学者认为地役权虽有对供役地之事实支配，但较诸所有权、地上权等，显然较弱，故难以将地役权之事实支配直接归于占有，因此将其作为准占有之对象。[]但此理由十分勉强，仅以对土地的事实支配不经常为由就断然将其排除在土地占有之外显非妥当，因此即便是主张准占有的学者也有人加以反对，认为地役权就是对物的事实支配，应当成立占有而非准占有。[]笔者以为除了该理由外，否定对地役权成立准占有还因为地役权有积极役权和消极役权之分。在消极役权的情形，根本无从体现对地役权的事实行使，因为地役权人的权利是通过土地所有人等履行其不作为义务而实现的，故对消极役权成立准占有纯属主观臆断；在积极役权的情形，没有地役权而在供役地上事实行使役权时，则要么已经构成普通的占有，要么实际上已经法定取得地役权。在这两种情形中，第一种直接用占有制度来予以保护，第二种因已取得地役权而根本不再需要准占有的保护。所以对于地役权无从成立准占有。再看抵押权，抵押权人自己行使抵押权时，抵押权制度已经提供充分的保护，不需要准占有介入自不待言。那么非抵押权人事实行使的情形是否需要呢？抵押权的事实行使唯有一种情形，那就是非抵押权人行使抵押权人之抵押权，但可细分为两种情况：其一，非抵押权人因受托等原因依抵押权人之意思而行使；其二，非抵押权人假冒或伪造身份而非法行使。第一种情况中非抵押权人对债务人行使抵押权当然值得保护，因为其实质上等同于抵押权人亲自行使抵押权，但此时全然不需要借助占有来保护，抵押权本身的保护足矣。需要注意的是，非抵押权人行使抵押权之后对所得到的财产也不需要以准占有来保护，因为此时已经成为普通的占有而直接适用占有保护。第二种情况中非抵押权人显然构成侵权行为，不但不能用准占有来保护，反而应当予以惩戒。此时对债务人而言，如同债权准占有一样，应当承认其有清偿效力。而且从根本上看，此时对抵押权的准占有实际上就是对债权的准占有，所以对债权准占有的驳斥此时完全适用。还是要指出，当侵权行为人实现抵押权后对所得到的财产，已经构成普通占有而直接适用占有保护即可。综上，有充分理由认为准占有制度的价值诉求当予质疑：其要么违背法律的基本原则和强制性规定（如身份占有），要么权利的事实行使者根本不应得到保护（如知识产权的准占有），要么彻底背离了占有制度保护占有人的目标（如债权准占有实为保护善意债务人而非准占有人），要么完全可以直接适用占有保护而无须准占有（如地役权准占有）。而且，准占有希望借助占有来保护权利事实行使者的功能在现代法上完全可以被权利救济制度本身所取代，财产权自身的保护手段足以使得权利人得到周全的保护，无须准占有来反复纠缠、叠床架屋。（二）理论逻辑之否定——理论的角度由前述可见，主张财产权准占有的学者实际上只是承认非权利人事实行使权利的情况，而真权利人事实行使权利的情形并未纳入，因为他们深知财产权自身的保护已经足以保护真权利人，根本不需要再借助准占有来保护。这样一来，准占有实际上相当于只是承认占有中的无权占有的情形，而全然放弃了相当于占有中的有权占有的情形，也即真正权利人事实行使权利的情形。从这一点来看，准占有内部的逻辑缺陷都是非常明显的。准占有制度通过准用占有的规定来达成其保护功能，然而占有的规定事实上无法适用于准占有。如占有的成立要求体素和心素，准占有的成立也当如此，如果说其体素表现为对权利的事实行使尚可理解，但心素显然无法认知，对债权的准占有通说还要求需要“为自己的意思”方可成立，这显然和占有基本理论相冲突。占有依据不同的标准有不同的分类，准占有何以适用？是否也有准占有辅助人？间接准占有？在占有的效力上（这是准占有最根本的考虑），准占有其实根本无从准用，前述表明，要么权利的事实行使者不该保护，要么保护的不是权利的事实行使者，要么完全可以直接适用占有保护而无须准用。占有效力中，善意取得效力为占有人的重要利益，但准占有中，权利事实行使者可以善意取得其事实行使的权利吗？这显然不可能，即便承认准占有的学者对此也坚决否认。[]占有效力还包括先占、时效取得等。此等效力于准占有可得适用？答案依然是否定的！准占有适用先占显然不可能，因为准占有的对象是他人已有的权利而非权利没有归属。学理上从未听说债权、抵押权等的时效取得，知识产权的时效取得也已遭到国内学者的一致反对。[]由此可见，准占有要适用占有规定在理论上困难重重，几无可能，也正是因为如此，各国关于准占有的立法大都只有简短的一条，理论研究上也总是附随在占有的最后草草说明几句就匆匆结束。既然如此，为何要强撑这么一个既毫无实益又逻辑混乱不堪的制度呢？从历史源头看，罗马法其实是将准占有也视为对物的事实支配，其最重要且明确的证据是：罗马法准占有保护只限于对有体物的使用或收益的情况，对无体物否定占有的保护。也即以uti（使用）或frui（用益）为内容的占有才是准占有且由于uti或frui是支配物的权限，也称为juris possessio（权利占有）。可见juris possessio是rei possessio（物的占有）的对立用语，从现在的法律思想看就是物的限制支配和物的无限制支配的区别。然而近现代法认为准占有并不是对物的支配，而是对财产权的事实行使，于是从一开始便遭遇困惑，接着这样的困惑蔓延深入，从地役权的准占有到了无形财产权的准占有。因此现代法律的准占有制度从根本上已经背离罗马法准占有的精神，在理论上完全无法圆通。 注释:
[①]参见法国民法典第2228条之规定。
[②]参见德国民法第1029条之规定。
[③]参见瑞士民法第919条第2款之规定。
[④]参见日本民法典第205条之规定。
[⑤]参见台湾民法典第966条之规定。
[⑥] 参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第6、11条之规定。
[⑦] 日本民法因承认先取特权故认为准占有对先取特权也得成立。
参考文献：
[] 李宜琛.日耳曼法概说[M].北京:中国政法大学出版社,2003.60 .
[] Randa, Der Besitz mit Einschluss der Besitzklagen nach ?sterreichischem Recht, 3. Aufl.1879. p529,536,537.
[] 王泽鉴.民法物权2－用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001.383.
[] 梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000.87;王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2001.145.
[]〔意〕桑德罗·斯契巴尼选编.民法大全选择·物与物权[M].范怀俊译. 北京:中国政法大学出版社,1999.173.
[]〔日〕我妻荣，有泉亨修订.日本物权法[M].李宜芬校订.台北:五南图书出版公司,1999.474.
[] 谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.1031.
[] 梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998.1146.
[] Savigny, Das Recht des Besitzes,5. Aufl. 1827.565.
[] 陈棋炎.亲属、继承法基本问题[M].台北:三民书局,1980.138-139.
[] 史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.605;〔日〕舟桥淳一.物权法[M].东京:有斐阁出版,1994.334.
[] 同.384.
[] 郑玉波.民法债编总论[M].台北:三民书局,1980.510; 黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.664;杨立新、叶军.论对债权之准占有人给付效力及适用,中外法学[J]. 1994.3.65.
[] 邱聪智.民法债编通则[M].台北:辅仁大学法学业书编辑委员会出版,1988.497.
[] 王泽鉴.民法物权2－用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001.385;〔日〕川岛武宜.注释民法7 [M].东京:有斐阁出版, 1979.212。
[]〔日〕原岛重义等.民法讲义2·物权[M].东京:有斐阁出版,1982.207.
[]〔日〕舟桥淳一.物权法[M].东京:有斐阁出版,1994.333.
[] 谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.1035.
[] 刘书俊.试论知识产权不应适用取得时效制度.科技与法律[J]. 2002.3,47;刘友华、张歆.论知识产权不应适用取得时效.当代法学[J]. 2002.4,82.
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