原作者：许德风北京大学法学院副教授 引言 在我国，随着市场经济的发展，法人侵权日益成为重大的社会问题。但现行法上对这个问题并没有给与特别的关注，因为基于平等原则，民法在侵权责任承担上并不区分自然人和法人。 不过，“法人”这个虚拟的“人”毕竟和血肉之躯的自然人不同，第一，法人资不抵债时，应根据破产程序进行清算，将所剩财产按特定顺序清偿债务，然后即可注销，从而免除包括侵权之债在内的债务；而自然人的侵权债务，尤其是故意侵权债务即使在破产时也是不能免除的。第二，自然人侵权，除了要承担损害赔偿的民事责任外，还面临着刑事制裁，后者的预防作用相当明显。相比而言，法人因侵权致罪的情形很小，而且即使构成法人犯罪，其处罚也仅限于罚金刑，说到底只是一种经济上的制裁。这些差异在客观上也要求我们必须要从其他角度寻找或观察预防法人侵权的规则。和对自然人行为的规制不同，法律虽然无法影响自然人的生理结构和思想意识，却可以规范法人的组织结构，可以通过影响法人股东、管理者和债权人在“法人”这个组织内的权益而影响法人的决策。本文以下的论述，就是尝试从企业法的角度探讨企业法人侵权的内在机制和预防方案。文章从质疑“债的平等性”原则开始，认为在法人资不抵债时，应当区别对待侵权债和合同债，特别保护侵权债权人。然后分别从破产法和公司法两个角度探讨了可供选择的制度设计。希望本文的研究能够为这个问题的合理解决提供一些新思路。一、侵权之债与合同之债我国俗语有“杀人偿命，欠债还钱”的说法，虽然听起来像是“以眼还眼，以牙还牙”的原始私力救济，不过还是在很大程度上反映了人们的日常观念：“杀人”与“欠债”不同，“杀人”不能用“还钱”免罪，“欠债”也不能用“偿命”归还。不过现代私法并不承认“杀人”和“欠债”的区别。当今世界各个法系都普遍接受“债的平等性”原则——无论是因杀人、伤人、损害财物而发生的侵权之债（损害赔偿之债），还是因约定而发生的合同之债，不分价值大小或发生时间先后，都就债务人的财产平等受偿。在债务人破产或者其财产被法院依诉讼程序强制执行仍不足以清偿全部债务时，各债权人只能按比例受偿。“债权平等”原则的必要性主要在于债权缺乏公示性，让债权人按时间先后顺序受偿既不公平，也不现实。不过过分强调债权的平等性，尤其是把侵权之债和合同之债都放在一起，并不当然地正确。第一，侵权行为损害的，除了具体的财产权利、纯经济利益（pure economic interest）外，还有生命、健康等人身利益。而民法理论通常认为人身权要优先于财产权。“债权平等”是不是影响了对人身权的特别保护？第二，债权真的“平等”么？同样是债权人，合同债权人可以根据债务人的资信自主决定利息，侵权债权人则不能。合同债权人可以在合同之债成立时（甚至在成立之前）通过设定担保权来确保自己的债务未来优先获得清偿，而侵权受害人只在理论上有这样的机会；合同债权人甚至可以通过约定限制性条款来约束债务人借款后的行为，侵权债权人绝无这样的谈判地位和监督能力。第三，债权表面平等、事实不平等的现象不但会对侵权受害人不公平，也不利于经济效率的提高和社会福利的增长。这项结论来自以下两层推理：第一层：享有有限责任保护的企业所有者在进行负债经营时，会倾向于选择高风险、高回报的投资，因为最终是债权人，而不是企业所有者承担投资失败的损失。举例说明：假设某企业有100万积极资产，同时有100万侵权债务，此时企业通过提供担保获得100万的贷款。现有两个投资项目，投资额都是200万，其中一个项目有30％的可能性获得500万收益，有70％的可能性得100万收益（即100万投资不能收回）（则该项目的期望值是500×30％＋70％×100＝220万）；另一个项目有70%可能性获得300万收益，30%的可能性获得200万的收益。从经济效率的角度看，显然第二个项目（期待价值为270万）比第一个好，能够创造更多的价值。不过，对享有有限责任保护的企业所有者来说，它的合理选择是第一个而不是第二个。因为还债200万（100万的侵权债加上100万的担保债）后，第一个项目企业的投资收益是45万（300×30％＋70％×0＝90），而第二个项目只有20万（100×70％＋30％×0＝70）。即，有限责任和破产制度的存在，往往会让负债经营的法人所有者做出不利于社会整体福利增长的投资决定。第二层：在债权事实不平等的情况下，合同债权人可以通过要求担保、提高利息、进行监管（monitoring）等措施来减少企业冒险投资给自己带来的损失。侵权债权人则没有这种选择，因而最终可能直接承担了企业不效率的投资风险。在各国现行的破产程序中，排在侵权债权前面的至少有取回权、别除权、破产财产债权（包括破产费用，破产管理费、破产变现以及破产财产分配过程中所发生的破产财产债权和破产管理人承认双务合同的效力后的合同债权等等）等等（在有的国家还有税收债权、劳动债权）。按照通常的破产清偿比例（在很多国家不足10％），侵权受害人往往只能得到一点象征性的赔偿。实际上不仅侵权受害人，其法定债权人（比如税收债权人）也通常没有这样的选择权，另外，有些合同债权人也可能因为没机会或没动力主张利息或担保，如小的供应商、企业的雇员、公用事业企业（如自来水公司、电力公司）等。因此，本文很多关于保护侵权债权人的论证，也同样适用于这些没有选择或调整机会的法定债权人和合同债权人。当然，我们仍然不能忽视这些合同债权人和侵权债权人的差异——虽然诸如税收债权人、公用事业债权人在某个具体事件没机会改变债的内容，但他们可以在制定税率或费率时就把未来债务人破产的可能性考虑进去，而供应商和企业雇员可以通过对企业经营的了解，在第一时间做出反应。在企业有100万的（包括潜在的）侵权债务，同时有100万的积极资产（不动产等财产）的这种情况下，按理企业很难在不提供担保的情况下获得新的借款（或者即使能借到钱，也要付很高的利息）。但通过提供抵押或质押等形式的担保，企业不但能获得贷款，还可以少付利息。其原因就在于担保债权人和企业所有者“合谋”侵犯了侵权债权人的利益。正如Bebchuk和Fried两位教授所概括的：如果双方当事人能够通过合同约定在未征得其同意的情况下从第三人处获得财产，则即使这样的财产转移会造成三方整体财产的减少，该双方当事人也有动力去这样做。总之，同等对待合同债权人和侵权债权人和允许担保权人优先受偿，都不是想当然地正确。和“杀人偿命”这种自然观念相比，合同之债与侵权之债的平等，只是一个人为设计的制度。既然是人为设计的制度，就应当允许重新思考，或者——在理由充分的时候——被重构。本文的分析始于法和经济学上被普遍承认的观念——不管最后由谁承担风险（加害人或者保险公司），对侵权受害人给以赔偿是效率的基本要求。只有这样，才能促使企业内化风险，最终达到资源的合理分配与有效利用。以下从破产法和公司法的角度探讨现行法上保护侵权债权人的法律机制以及——在现行法保护不足的情况下——其他可行的保护规范。二、破产法的机制破产法的基本任务是调整各种破产债权的顺序与比例。以下介绍的解决方案也都是从这两个角度着手的。其核心是重新安排担保债权和侵权债权在破产程序中的顺位。通过以下分析，我将讨论适当调整债权在破产程序中的受偿顺位能否督促企业减少侵权行为或减少侵权行为发生的可能性。（一）现行法上的制度在目前各国的破产法中，尚无特别保护侵权债权人的规定。不过却不乏限制担保债权的制度。现行法上对强势地位债权人，尤其是担保债权人的限制，主要体现在两个方面：其一是担保权人不得立即主张实现自己的债权，即其权利实现的时间因破产程序的开始而暂缓；其二是担保权人不能自己将有关担保物变现，而是要由破产管理人协助加以变现；其三是担保权人要负担有关破产变现的费用。这些限制的客观效果就是让担保权在破产程序中无法完全实现：让债权人在对企业放贷时，多了一层不安全感：即使拿到充分的担保权，也仍然难保能在企业破产程序中获得全部清偿。在这种情况下，债权人不得不将原来集中在担保权上的视线适当移开，而适当关注企业的经营状况，从而在客观上督促企业减少侵权风险，最终间接地起到保护侵权债权人的效果。1．暂时中止担保物权的强制执行美国在其《破产法》的“总则”部分第362条中规定了统一的暂时中止制度（automatic stay）。根据该条规定，在破产申请提出后，一切针对债务人的诉讼、强制执行、设定权利等行为都要暂时中止。担保权人想取消“自动中止”主要有两种可能：第一，在执行“自动中止”时，担保物欠缺足够的保护（adequate protection）；第二，同时满足以下两个条件：（1）有关的破产财产将不被用于有效的破产重整（effective reorganization）；（2）担保物的价值小于担保债权的价值。德国法上的制度和美国法类似，唯一的区别是德国法的中止执行不是自动的，而是需要由破产管理人主动提出申请。当然，作为职业惯例以及为了避免承担个人责任，实践中几乎所有的破产管理人都会提出这样的申请。我国《企业破产法》第19条也规定了暂时中止制度，不过该条只是规定“有关债务人的保全措施”和“执行程序”应当中止，至少从语义上，并不包括债权人实现其担保物权的情况。如果结合该法第75条作整体解释，其含义就更明确——对破产重整期间的暂时中止担保物的强制执行法律是特别强调的，若第19条就已包含对担保物实现的限制，何须再这样强调？这一个观点在第109条更进一步得到了印证——在破产清算程序中，担保物权的实现是不受限制的。大概立法者所理解的“清算”只包括分解变现，而不包括实践中更广泛使用的整体转让变现或“转让性重组”（übertragende Sanierung）。2．担保物的变价按通常的理解（至少是笔者在研究破产法以前的认识），“别除”，应该是别除权人把有关的物从破产财产中“抽走”，然后通过变卖或拍卖来实现自己的权利，将剩余部分返还给破产财产。不过当今许多国家的破产法实践并非如此。破产法的基本目标之一是要最大化债务人的责任财产，以便尽可能地提高清偿比例，保护全体债权人利益。简单地把有关标的物交给别除权人，在其价值大于别除权人的权利时，别除权人会缺乏足够的动力去卖一个比别除权数额更好的价钱，从而会损害其他破产债权人的利益。另外，某些附有别除权的财产可能还是破产程序得以正常进行或未来破产重整得以实现的关键。以下分别介绍德国法与美国法上的相应制度。（1）变价权德国《破产法》规定，破产管理人可以暂时中止别除权的实现，可以自己主持不动产的强制管理和强制拍卖（第165条），可以直接变卖（而不是拍卖）其所占有的动产（第166条第1款），在存在债权的让与担保时，可以要求破产债务人的债务人向自己（而不是担保权人）履行（第166条）。美国法上也有类似的规定：在提供充分保护（adequate protection）的情况下，破产管理人或自己管理的债务人（debtor in possession）可以使用、出租和出卖有关担保物（第363条）。（2）破产确认费与变现费既然破产管理人可以主持担保物的变现，接下来的问题就是：谁应负担变价的费用？德国《破产法》的解决方案是：担保权人即破产法中的别除权人要从变现所得中拿出一定比例来交给破产管理人，以充实破产财产，从而在客观上起到提高其他债权人（包括侵权债权人）的受偿比例的作用。主要包括两方面的规则：别除权的变现规则和缴纳固定比例“确认费”和“变现费”的规则。按照德国破产法的规定，破产管理人（或自我管理人）在主持变现时，应首先从变现所得中扣除破产“确认费”与“变现费”（归入破产财产），然后才能用剩余部分满足别除权人的权利。设置该制度的主要考虑是，在破产实践中，破产债务人的财产上一般都附有各类担保权，破产管理的大部分工作就是清理这些财产。如果这些财产的变现所得都用于实现别除权人的权利，在结果上就相当于是侵权债权人和其他普通债权人负担了财产的清理和变现费用（主要体现为破产管理人的佣金、其他专业人士的报酬和法院受理费等），从而进一步降低了原本就不高的清偿比例。因为担保债权人可以通过与债务人之间的合同约定适应法律规定的变化，故确认费与变现费制度并不会真正损害别除权人的利益。立法者允许担保权人通过要求债务人提供更多的担保物（比如债权数额是100，但要求提供价值是200的担保物），来抵销或预防担保权人未来在破产确认与变现费上的损失也说明了这一点。这些制度的附带效果是降低了债务人单位财产可以获得的担保债的数额，从而间接地限制了债务人可以获得的担保债总额。美国法上有关别除权的制度与德国法大同小异。按照第506条（c）的规定，破产管理人或自我管理的债务人管理、维护和变卖担保物的费用出自担保物（的变现所得）。这些规则加在一起，就和德国《破产法》中的破产变现费制度很接近了，只不过美国法上是按实际支出来而不是按固定比例的来扣除破产变现费用。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”从严格的字面解释上看，别除权人对“特定财产”享有权利，而不是对该财产的变现价值享有权利，因此应当理解为是别除权人自己享有将标的物变现的权利，而不是将标的物交由破产管理依据第111条以下的有关规定变现。这显然不利于实现破产财产的整体价值以及在担保物价值高于所担保的债权的价值时最大化担保物的价值。3．担保债权利息的偿还在限制别除权的问题上，美国破产法和德国破产法的差异，主要体现在对担保债权利息的处理上。在美国破产法上，原则上不保护担保物权人因破产程序的耽搁而产生的时间损失。即除了少数的例外，担保债权人因迟延受偿而损失的机会利益和担保债权在破产申请提出后的利息不受保护。破产程序开始时，担保债权人将被分为两类，一类是担保不足的债权人，一类是过度担保的债权人（over-secured debtor）。担保不足的债权人对担保物享有完全的权利，可以要求破产管理人或自我管理的债务人在破产程序期间对担保物提供“充分保护”，但这种“充分保护”的范围仅限于防止担保物本身价值下跌（decline in the value of the collateral）。其债权超过担保物价值的部分以及提出破产申请时主债权的利息则属于普通债权，只能和其它普通债权一样按比例获得清偿。过度担保的债权人对担保物享有的权利，以其破产开始时债权的实际数额为限。即，其可以在这个限度内要求对担保物予以“充分保护”。至于破产开始后的债权利息和其它费用与成本支出，可以就担保物价值与债权额之间的差值（equity cushion）获得清偿。《美国破产法》并不要求债务人对这个差值提供“充分保护”，担保债权人要自己承担该差值因市场波动而下跌的损失（即要自己承担因此而造成的利息损失）。也就是说，破产程序持续时间越长，担保权的利息与费用债权将越多，担保物价值与债权额之间的差值将越小，从而也越对担保权人不利。与美国破产法不同的是，根据德国《破产法》第169条和《强制拍卖与强制管理法》第30d条，若继续使用担保物，破产管理人或自我管理的债务人应当自报告日（Berichttermin）起，或自中止担保权强制执行之日起3个月后，用破产财产（注意不是担保物）向担保权人支付担保债权的利息。也就是说，在德国法破产实践中，破产管理人最多可以免费占有和使用担保物3个月而不支付任何利息。相比美国法而言，德国法对别除权人更“友好”。德国法上除了有类似的“充分保护”的制度外，还保护别除权人在中止强制执行期间的利息利益（出自破产财产而不是担保物）。而利息的压力足以让破产管理人合理权衡，不“敢”无限期拖延或阻止担保物的变现。4．经验研究的验证实证研究表明，至少在德国和美国的破产实践中，法人的侵权债权人受到特别损害的情形并不多。正如著名的法和经济学学者Alan Schwartz所述，法人的侵权受害人受到损害的情形，最可能的是在那些大规模侵权事件中。而遍数美国过去发生的诸多大规模侵权的事件，几乎不存在担保债权人“挤压”普通债权人的情形。同样，在德国的企业破产实践中，侵权债权的份额和地位也是微不足道的。另外，从德国破产法院和统计机构最近几年的统计看，破产还债比例在制定新破产法后，确实比以前大有提高。根据2004年公布的统计，在2002年有25.5%的破产程序因为破产财产不足而根本不能开始（即破产财产不足以清偿破产费用）；这个数字在破产法修改以前是大约75%。当然，通过在破产程序中对担保债权人进行限制，在实践中能否真的达到间接保护企业侵权债权人乃至限制企业侵权的效果，是一个难以直接验证的命题。因为企业侵权的多与少，侵权受害人是否能得到充分的救济，是一个受多个因素影响的事项。实务中侵权受害人在破产程序中受挤压的情形不多，并不意味着破产法的相关规则就发生了作用，因为还可能是其他因素，如国家环境执法的监督、质量标准或生产标准的作用。所以如何将这些实证研究的成果和本文所讨论的理论建立起联系，是个难题。也许在这种情形下，访谈（Interview）是一个合适的、更有指向性的研究方式。在Ronald Mann和Steven Schwarcz的访谈中，几乎所有的银行信贷员会在放款前审查企业的经营前景，并在企业有侵权危险时，要求企业投保，其利益不能在破产程序中得到完整的保护是非常重要的一项原因。（二）侵权债权优先于担保债权？对企业的侵权债权人来说，不管破产法如何限制担保人的权利，毕竟也只是一些间接性的安排。现实中，无论是美国法还是德国法，债权人都可以通过要求超额担保（übersicherung）来规避破产法的限制。法律应否对侵权债权人提供更直接的保护？如果回答是肯定的，那么具体应当采取什么方案？关于具体方案，有学者提出，可以简单地规定，在企业破产时，侵权受害人优先于担保权人就企业财产受偿（视企业的财产上没有担保权）。具体说来，假设企业有120万的净资产，各欠甲、乙、丙三个人100万，其中甲是担保权人，对120万资产中的100万享有担保权；乙为普通债权人、丙为侵权债权人。则按照这个制度丙取得100万的完全受偿，甲取得剩下的20万，普通债权人乙得零。这个方案被称作“超级优先权”（super priority）方案。也有的学者建议采用可调整的优先权方案（the adjustable-priority rule）。即在企业有侵权之债时，侵权债权人（包括其他非自愿债权人）取得相当于企业没有别除权人情况下的受偿比例。担保债权人对剩余部分的财产享有优先权，但其他普通债权人不能取得少于在担保债权人具有完全优先权情况下的数额。按以上的例子，企业有120万净资产，共300万债务。按照该方案，侵权债权人取得120万的三分之一（40万），剩余80万由担保权人和其他普通债权人分。但因为在完全尊重担保权的情况下，其他不同债权人与侵权债权人平分20万（120－100），得10万，故最后担保债权人可取得70万（80－10）。相比超级优先权方案，此种方案为侵权债权人提供了保护，但同时也部分地限制了侵权债权人（包括其它非自愿债权人）的权利，一定程度上尊重了现行规则，更具有可取性。 注释: 法人侵权主要体现为产品责任（如2004年的安徽阜阳劣质奶粉事件）、环境侵权（如淮河两岸污染造成农田荒弃）、工伤事故（如我国频频发生的煤矿安全生产事故）、工业事故（如2003年重庆开县天然气井喷事故）、咨询侵权（如安达信会计师事务所的不实报告损害Enron公司股东案以及我国“深圳原野”、“海南中水国际”、“长城机电”、“琼民源”、“红光实业”、“东方锅炉”等会计师、审计师责任案）等特定形式，其规模大、范围广、损害深。 《民法通则》第106条第2款和第3款。 到目前为止，我国“法人”这个概念还比较模糊，比如究竟合伙可否成为法人就有争议。按现行法，企业法人除了有限责任公司和股份有限公司外，还包括国有独资企业法人，集体企业法人和外商独资企业法人。本文以“法人侵权”作为标题，主要是考虑到文中的很多理论都可以用到公司以外的其他法人上。当然，某些部分为排除不必要的补充说明和避免误解，也会直接用“公司”（包括有限责任公司和股份有限公司）等确定概念。 “侵权责任平等”的标签并不能掩盖现行法上法人侵权和自然人侵权的诸多差异： 这在我国《道路交通管理条例》的立法讨论中体现得很明显。 其实在现行法上就能找到侵权债与合同债平等原则的例外，比如我国《海商法》第22条第1款第2项规定，“在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求”具有船舶优先权；同款第5项规定，“船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求”具有船舶优先权。 诸如“在本合同成立生效后，债务人不得未经允许以自己的财产向他人提供担保”，或者“在本合同成立生效后，债务人以自己的财产向他人提供担保的，本借款合同的利息提高一倍”等。 正如德国学者Gehard Wagner所说的，“在侵权受害人完全没有自我保护手段的情况下——不能自主决定债的利息，不能要求债务人提供担保，甚至不能拒绝债的发生，凭什么同等对待合同债权人和侵权债权人？”Gehard Wagner, Deliktshaftung und Insolvenzrecht, in: FS Walter Gehardt, RWS 2004, S. 1043, 1047. Wagner教授是在德国很有权威的《慕尼黑民法典评注》（Münchener Kommentar – BGB 4. Aufl, C. H. Beck 2004）侵权法部分的撰稿人。 这是一个过去20年在美国和德国的破产法研究中讨论很多的问题。参见以下论文及其相关引注。Thomas H. Jackson/Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 Yale L.J. 1143 (1979); Alan Schwartz, Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories, 10 J. Legal Stud. 1 (1981); Lucian Arye, Bebchuk/Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857 (1996); Jay Lawrence Westbrook, The Control of Wealth in Bankruptcy, 82 Texas L. Rev. 795 (2004). Smith & Warner, On Financial Contracting: An Analysis of Bond Covenants, 7 J. Fin. Econ. 117, 118-19 (1979). Bebchuk & Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857, 871 (1996). Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis 69 -73 (1970); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics 86-88, 91-93 (1983). 需要说明的是，“担保权”和“担保债权”是不同的。前者指抵押权、质权等物权或基于保证合同的权力，后者指主债权。在担保人和债务人相同时，担保义务后，主债权即消灭，从这个意义上说，担保权和担保债权是相同的。不过在担保人和债务人不同时，担保人代为履行清偿义务后，主债权并不消灭，而由担保人取得代位求偿权。此时主债权便转化为无担保的债权。不过，考虑到在破产程序中，无担保的主债权可以忽略不计，为行文的方便，本文混用“担保债权”和“担保权”这两个概念。 11 U.S.C. § 362(d)(2). United Savings Association v. Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd., 484 U.S. 365 (1988). 有时一个担保物会同时被用来担保多项债权，而多项债权的总和大于担保物的价值。这种情形，在绝大多数美国法院会被认为是符合“担保物的价值小于债权的价值”这个要求的。参见：Stewart v. Gurley, 745 F.2d 1194 (9th Cir. 1984). 德国《破产法》第21条，《强制拍卖和强制管理法》第30d条。 St?dtler, Hans J?rg, Grundpfandrechte in der Insolvenz: eine Rechtsvergleichende Untersuchung der Effektivit?t von Grundpfandrechten in der Insolvenz des Schuldners in Deutschland und Frankreich, Mohr Siebeck, 1998, S. 235 f. 所谓“充分保护”（adequate protection），指债务人在“自动中止”期间应确保担保物的价值不减损，或者，在担保物价值减损时，提供相当的担保。比如债权人对债务人的汽车享有抵押权。如果自动中止过程中，汽车每月的价值减少1000元，则债务人应当对此提供保护：者每月向担保权人支付1000元，或者提供其他的担保物。 按照德国《破产法》的规定，在债务人破产时享有别除权的有两类人：一类指的是那些对不动产的变现享有权利的人（第49条）。另一类指对动产享有权利的人，包括质权人（第50条）和其他动产担保权人（第51条）。 清理财产的工作，包括清点财产，登记造册，将负有担保权的财产于其他财产区分开等等工作。在德国广泛应用的动产让于担保中，这些工作尤其繁杂。实践中近3000页的（登记让于担保物品归属与状态的）财产目录并不少见。参见Ulrich Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Ma?nahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten? (Gutachten für den 51. Deutschen Juristentag), C. H. Beck 1976, S. 36. 关于“确认费”与“变现费”的具体数额，按照德国《破产法》第170条和第171条的规定，分别是：对于动产担保，为动产变现所得总额4％的权利确认费（Feststellungskosten）、5％的变现费（Verwertungskosten）和增值税（通常为13%或16％）。对于不动产担保，为土地上动产变现所得总额4％的权利确认费、5％的变现费和增值税。德国破产法立法理由书中的观点是主张以破产管理人实际付出的费用为限，只不过为了执行的方便，才这样规定了固定的比例。当然，既然规定了固定比例，客观上就让破产管理人有通过节省管理费而提高破产清偿比例的动力（通常来说，破产管理人的报酬决定于破产程序完成后，可分配给债权人的财产数额）。 Allg. Begr. zum RegE, BT-Drucks. 12/2443, § 195, siehe Manfred Balz (1995), S. 282. 这也是为什么简单所有权保留（einfacher Eigentumsvorbehalt）被算做取回权而不是别除权的主要原因：简单所有权保留中的所有权人只能以标的物（的实际价值）来确保其价款请求权，不像质押权人、抵押权人那样有要求超额担保的选择。当然，动产担保权人要求超额担保的权利也还是有些限制的（注意，因为不动产上可以同时存在多个顺序不同的担保物权，故不动产一般不存在超额担保的问题）。不过这些限制基本上不会影响担保权人的权利。德国最高法院在一项判决中认为，根据德国《民法典》第138条关于公序良俗的规定，在让于担保设定后，如果标的物的预期变现价值超过其所担保债权的150%，则构成“事后的超额担保”（nachtr?gliche übersicherung），担保权人应当将交还（freigeben）对多余部分的担保权。 德国1999年开始施行的《破产法》中的很多规定都来自美国破产法。 LoPucki/Warren (2003), pp. 104 f. LoPucki/Warren (2003), pp. 103. 指第一次破产债权人大会召开的时间。根据《德国破产法》第29条，第一次破产债权人大会应在破产开始之日起6周内，最长不得超过3个月内召开。 德国《强制拍卖与强制管理法》第39e条第2款的规定，如果破产中使用附有担保权的土地造成了土地的损害并影响了担保权人的利益，破产管理人要（用破产财产）补偿担保权人因此所受到的损失。只是只保护因使用所造成的价值损失，而不是因市场涨跌所造成的损失。Bruns, Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren – das Ende deutscher Immobiliarsicherheiten?, KTS (Zeitschrift für Insolvenzrecht) 2004, 1 (2). Alan Schwartz, A Normative Theory of Business Bankruptcy, 91 Va. L. Rev. 1199, 1213 f. (2005). Yair Jason Listokin, Is Secured Debt Used to Redistribute Value from Tort Claimants in Bankruptcy? An Empirical Analysis, SSRN: http://ssrn.com/abstract=909225, Date Visited (July 3, 2006). Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, Verlag C. H. Beck, 2005, S. 45 m. w. N. 数据来自德国联邦统计局网站：http://www.statistik-portal.de/Statistik-Portal/de_jb20_jahrtabg2.asp（访问时间：2004年4月11日）。 Reinhard Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 3. Aufl., Mohr Siebeck 2002, S. 4-5. Mann, Explaining The Pattern of Secured Credit, 110 Harv. L. Rev. 625 (1997); Schwarcz, The Easy Case for The Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 47 Duck L.J. 425 (1997). Painter, Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times, the Worst of Times, 36 Stan. L. Rev. 1045, 1054 ff. (1984); Leebron, 91 Colum. L. Rev. 1565, 1650 (1991); Lopucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1907-1908. (1994); Barry E. Adler, 12 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 219, 244 (2004). Bebchuk & Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts And a Reply to Critics, SSR: http://ssrn.com/abstract=55559, p. 50 (last visit: Jan, 2005).
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原作者：许德风北京大学法学院副教授
引言
在我国，随着市场经济的发展，法人侵权日益成为重大的社会问题。但现行法上对这个问题并没有给与特别的关注，因为基于平等原则，民法在侵权责任承担上并不区分自然人和法人。
不过，“法人”这个虚拟的“人”毕竟和血肉之躯的自然人不同，第一，法人资不抵债时，应根据破产程序进行清算，将所剩财产按特定顺序清偿债务，然后即可注销，从而免除包括侵权之债在内的债务；而自然人的侵权债务，尤其是故意侵权债务即使在破产时也是不能免除的。第二，自然人侵权，除了要承担损害赔偿的民事责任外，还面临着刑事制裁，后者的预防作用相当明显。相比而言，法人因侵权致罪的情形很小，而且即使构成法人犯罪，其处罚也仅限于罚金刑，说到底只是一种经济上的制裁。这些差异在客观上也要求我们必须要从其他角度寻找或观察预防法人侵权的规则。和对自然人行为的规制不同，法律虽然无法影响自然人的生理结构和思想意识，却可以规范法人的组织结构，可以通过影响法人股东、管理者和债权人在“法人”这个组织内的权益而影响法人的决策。本文以下的论述，就是尝试从企业法的角度探讨企业法人侵权的内在机制和预防方案。文章从质疑“债的平等性”原则开始，认为在法人资不抵债时，应当区别对待侵权债和合同债，特别保护侵权债权人。然后分别从破产法和公司法两个角度探讨了可供选择的制度设计。希望本文的研究能够为这个问题的合理解决提供一些新思路。一、侵权之债与合同之债我国俗语有“杀人偿命，欠债还钱”的说法，虽然听起来像是“以眼还眼，以牙还牙”的原始私力救济，不过还是在很大程度上反映了人们的日常观念：“杀人”与“欠债”不同，“杀人”不能用“还钱”免罪，“欠债”也不能用“偿命”归还。不过现代私法并不承认“杀人”和“欠债”的区别。当今世界各个法系都普遍接受“债的平等性”原则——无论是因杀人、伤人、损害财物而发生的侵权之债（损害赔偿之债），还是因约定而发生的合同之债，不分价值大小或发生时间先后，都就债务人的财产平等受偿。在债务人破产或者其财产被法院依诉讼程序强制执行仍不足以清偿全部债务时，各债权人只能按比例受偿。“债权平等”原则的必要性主要在于债权缺乏公示性，让债权人按时间先后顺序受偿既不公平，也不现实。不过过分强调债权的平等性，尤其是把侵权之债和合同之债都放在一起，并不当然地正确。第一，侵权行为损害的，除了具体的财产权利、纯经济利益（pure economic interest）外，还有生命、健康等人身利益。而民法理论通常认为人身权要优先于财产权。“债权平等”是不是影响了对人身权的特别保护？第二，债权真的“平等”么？同样是债权人，合同债权人可以根据债务人的资信自主决定利息，侵权债权人则不能。合同债权人可以在合同之债成立时（甚至在成立之前）通过设定担保权来确保自己的债务未来优先获得清偿，而侵权受害人只在理论上有这样的机会；合同债权人甚至可以通过约定限制性条款来约束债务人借款后的行为，侵权债权人绝无这样的谈判地位和监督能力。第三，债权表面平等、事实不平等的现象不但会对侵权受害人不公平，也不利于经济效率的提高和社会福利的增长。这项结论来自以下两层推理：第一层：享有有限责任保护的企业所有者在进行负债经营时，会倾向于选择高风险、高回报的投资，因为最终是债权人，而不是企业所有者承担投资失败的损失。举例说明：假设某企业有100万积极资产，同时有100万侵权债务，此时企业通过提供担保获得100万的贷款。现有两个投资项目，投资额都是200万，其中一个项目有30％的可能性获得500万收益，有70％的可能性得100万收益（即100万投资不能收回）（则该项目的期望值是500×30％＋70％×100＝220万）；另一个项目有70%可能性获得300万收益，30%的可能性获得200万的收益。从经济效率的角度看，显然第二个项目（期待价值为270万）比第一个好，能够创造更多的价值。不过，对享有有限责任保护的企业所有者来说，它的合理选择是第一个而不是第二个。因为还债200万（100万的侵权债加上100万的担保债）后，第一个项目企业的投资收益是45万（300×30％＋70％×0＝90），而第二个项目只有20万（100×70％＋30％×0＝70）。即，有限责任和破产制度的存在，往往会让负债经营的法人所有者做出不利于社会整体福利增长的投资决定。第二层：在债权事实不平等的情况下，合同债权人可以通过要求担保、提高利息、进行监管（monitoring）等措施来减少企业冒险投资给自己带来的损失。侵权债权人则没有这种选择，因而最终可能直接承担了企业不效率的投资风险。在各国现行的破产程序中，排在侵权债权前面的至少有取回权、别除权、破产财产债权（包括破产费用，破产管理费、破产变现以及破产财产分配过程中所发生的破产财产债权和破产管理人承认双务合同的效力后的合同债权等等）等等（在有的国家还有税收债权、劳动债权）。按照通常的破产清偿比例（在很多国家不足10％），侵权受害人往往只能得到一点象征性的赔偿。实际上不仅侵权受害人，其法定债权人（比如税收债权人）也通常没有这样的选择权，另外，有些合同债权人也可能因为没机会或没动力主张利息或担保，如小的供应商、企业的雇员、公用事业企业（如自来水公司、电力公司）等。因此，本文很多关于保护侵权债权人的论证，也同样适用于这些没有选择或调整机会的法定债权人和合同债权人。当然，我们仍然不能忽视这些合同债权人和侵权债权人的差异——虽然诸如税收债权人、公用事业债权人在某个具体事件没机会改变债的内容，但他们可以在制定税率或费率时就把未来债务人破产的可能性考虑进去，而供应商和企业雇员可以通过对企业经营的了解，在第一时间做出反应。在企业有100万的（包括潜在的）侵权债务，同时有100万的积极资产（不动产等财产）的这种情况下，按理企业很难在不提供担保的情况下获得新的借款（或者即使能借到钱，也要付很高的利息）。但通过提供抵押或质押等形式的担保，企业不但能获得贷款，还可以少付利息。其原因就在于担保债权人和企业所有者“合谋”侵犯了侵权债权人的利益。正如Bebchuk和Fried两位教授所概括的：如果双方当事人能够通过合同约定在未征得其同意的情况下从第三人处获得财产，则即使这样的财产转移会造成三方整体财产的减少，该双方当事人也有动力去这样做。总之，同等对待合同债权人和侵权债权人和允许担保权人优先受偿，都不是想当然地正确。和“杀人偿命”这种自然观念相比，合同之债与侵权之债的平等，只是一个人为设计的制度。既然是人为设计的制度，就应当允许重新思考，或者——在理由充分的时候——被重构。本文的分析始于法和经济学上被普遍承认的观念——不管最后由谁承担风险（加害人或者保险公司），对侵权受害人给以赔偿是效率的基本要求。只有这样，才能促使企业内化风险，最终达到资源的合理分配与有效利用。以下从破产法和公司法的角度探讨现行法上保护侵权债权人的法律机制以及——在现行法保护不足的情况下——其他可行的保护规范。二、破产法的机制破产法的基本任务是调整各种破产债权的顺序与比例。以下介绍的解决方案也都是从这两个角度着手的。其核心是重新安排担保债权和侵权债权在破产程序中的顺位。通过以下分析，我将讨论适当调整债权在破产程序中的受偿顺位能否督促企业减少侵权行为或减少侵权行为发生的可能性。（一）现行法上的制度在目前各国的破产法中，尚无特别保护侵权债权人的规定。不过却不乏限制担保债权的制度。现行法上对强势地位债权人，尤其是担保债权人的限制，主要体现在两个方面：其一是担保权人不得立即主张实现自己的债权，即其权利实现的时间因破产程序的开始而暂缓；其二是担保权人不能自己将有关担保物变现，而是要由破产管理人协助加以变现；其三是担保权人要负担有关破产变现的费用。这些限制的客观效果就是让担保权在破产程序中无法完全实现：让债权人在对企业放贷时，多了一层不安全感：即使拿到充分的担保权，也仍然难保能在企业破产程序中获得全部清偿。在这种情况下，债权人不得不将原来集中在担保权上的视线适当移开，而适当关注企业的经营状况，从而在客观上督促企业减少侵权风险，最终间接地起到保护侵权债权人的效果。1．暂时中止担保物权的强制执行美国在其《破产法》的“总则”部分第362条中规定了统一的暂时中止制度（automatic stay）。根据该条规定，在破产申请提出后，一切针对债务人的诉讼、强制执行、设定权利等行为都要暂时中止。担保权人想取消“自动中止”主要有两种可能：第一，在执行“自动中止”时，担保物欠缺足够的保护（adequate protection）；第二，同时满足以下两个条件：（1）有关的破产财产将不被用于有效的破产重整（effective reorganization）；（2）担保物的价值小于担保债权的价值。德国法上的制度和美国法类似，唯一的区别是德国法的中止执行不是自动的，而是需要由破产管理人主动提出申请。当然，作为职业惯例以及为了避免承担个人责任，实践中几乎所有的破产管理人都会提出这样的申请。我国《企业破产法》第19条也规定了暂时中止制度，不过该条只是规定“有关债务人的保全措施”和“执行程序”应当中止，至少从语义上，并不包括债权人实现其担保物权的情况。如果结合该法第75条作整体解释，其含义就更明确——对破产重整期间的暂时中止担保物的强制执行法律是特别强调的，若第19条就已包含对担保物实现的限制，何须再这样强调？这一个观点在第109条更进一步得到了印证——在破产清算程序中，担保物权的实现是不受限制的。大概立法者所理解的“清算”只包括分解变现，而不包括实践中更广泛使用的整体转让变现或“转让性重组”（übertragende Sanierung）。2．担保物的变价按通常的理解（至少是笔者在研究破产法以前的认识），“别除”，应该是别除权人把有关的物从破产财产中“抽走”，然后通过变卖或拍卖来实现自己的权利，将剩余部分返还给破产财产。不过当今许多国家的破产法实践并非如此。破产法的基本目标之一是要最大化债务人的责任财产，以便尽可能地提高清偿比例，保护全体债权人利益。简单地把有关标的物交给别除权人，在其价值大于别除权人的权利时，别除权人会缺乏足够的动力去卖一个比别除权数额更好的价钱，从而会损害其他破产债权人的利益。另外，某些附有别除权的财产可能还是破产程序得以正常进行或未来破产重整得以实现的关键。以下分别介绍德国法与美国法上的相应制度。（1）变价权德国《破产法》规定，破产管理人可以暂时中止别除权的实现，可以自己主持不动产的强制管理和强制拍卖（第165条），可以直接变卖（而不是拍卖）其所占有的动产（第166条第1款），在存在债权的让与担保时，可以要求破产债务人的债务人向自己（而不是担保权人）履行（第166条）。美国法上也有类似的规定：在提供充分保护（adequate protection）的情况下，破产管理人或自己管理的债务人（debtor in possession）可以使用、出租和出卖有关担保物（第363条）。（2）破产确认费与变现费既然破产管理人可以主持担保物的变现，接下来的问题就是：谁应负担变价的费用？德国《破产法》的解决方案是：担保权人即破产法中的别除权人要从变现所得中拿出一定比例来交给破产管理人，以充实破产财产，从而在客观上起到提高其他债权人（包括侵权债权人）的受偿比例的作用。主要包括两方面的规则：别除权的变现规则和缴纳固定比例“确认费”和“变现费”的规则。按照德国破产法的规定，破产管理人（或自我管理人）在主持变现时，应首先从变现所得中扣除破产“确认费”与“变现费”（归入破产财产），然后才能用剩余部分满足别除权人的权利。设置该制度的主要考虑是，在破产实践中，破产债务人的财产上一般都附有各类担保权，破产管理的大部分工作就是清理这些财产。如果这些财产的变现所得都用于实现别除权人的权利，在结果上就相当于是侵权债权人和其他普通债权人负担了财产的清理和变现费用（主要体现为破产管理人的佣金、其他专业人士的报酬和法院受理费等），从而进一步降低了原本就不高的清偿比例。因为担保债权人可以通过与债务人之间的合同约定适应法律规定的变化，故确认费与变现费制度并不会真正损害别除权人的利益。立法者允许担保权人通过要求债务人提供更多的担保物（比如债权数额是100，但要求提供价值是200的担保物），来抵销或预防担保权人未来在破产确认与变现费上的损失也说明了这一点。这些制度的附带效果是降低了债务人单位财产可以获得的担保债的数额，从而间接地限制了债务人可以获得的担保债总额。美国法上有关别除权的制度与德国法大同小异。按照第506条（c）的规定，破产管理人或自我管理的债务人管理、维护和变卖担保物的费用出自担保物（的变现所得）。这些规则加在一起，就和德国《破产法》中的破产变现费制度很接近了，只不过美国法上是按实际支出来而不是按固定比例的来扣除破产变现费用。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”从严格的字面解释上看，别除权人对“特定财产”享有权利，而不是对该财产的变现价值享有权利，因此应当理解为是别除权人自己享有将标的物变现的权利，而不是将标的物交由破产管理依据第111条以下的有关规定变现。这显然不利于实现破产财产的整体价值以及在担保物价值高于所担保的债权的价值时最大化担保物的价值。3．担保债权利息的偿还在限制别除权的问题上，美国破产法和德国破产法的差异，主要体现在对担保债权利息的处理上。在美国破产法上，原则上不保护担保物权人因破产程序的耽搁而产生的时间损失。即除了少数的例外，担保债权人因迟延受偿而损失的机会利益和担保债权在破产申请提出后的利息不受保护。破产程序开始时，担保债权人将被分为两类，一类是担保不足的债权人，一类是过度担保的债权人（over-secured debtor）。担保不足的债权人对担保物享有完全的权利，可以要求破产管理人或自我管理的债务人在破产程序期间对担保物提供“充分保护”，但这种“充分保护”的范围仅限于防止担保物本身价值下跌（decline in the value of the collateral）。其债权超过担保物价值的部分以及提出破产申请时主债权的利息则属于普通债权，只能和其它普通债权一样按比例获得清偿。过度担保的债权人对担保物享有的权利，以其破产开始时债权的实际数额为限。即，其可以在这个限度内要求对担保物予以“充分保护”。至于破产开始后的债权利息和其它费用与成本支出，可以就担保物价值与债权额之间的差值（equity cushion）获得清偿。《美国破产法》并不要求债务人对这个差值提供“充分保护”，担保债权人要自己承担该差值因市场波动而下跌的损失（即要自己承担因此而造成的利息损失）。也就是说，破产程序持续时间越长，担保权的利息与费用债权将越多，担保物价值与债权额之间的差值将越小，从而也越对担保权人不利。与美国破产法不同的是，根据德国《破产法》第169条和《强制拍卖与强制管理法》第30d条，若继续使用担保物，破产管理人或自我管理的债务人应当自报告日（Berichttermin）起，或自中止担保权强制执行之日起3个月后，用破产财产（注意不是担保物）向担保权人支付担保债权的利息。也就是说，在德国法破产实践中，破产管理人最多可以免费占有和使用担保物3个月而不支付任何利息。相比美国法而言，德国法对别除权人更“友好”。德国法上除了有类似的“充分保护”的制度外，还保护别除权人在中止强制执行期间的利息利益（出自破产财产而不是担保物）。而利息的压力足以让破产管理人合理权衡，不“敢”无限期拖延或阻止担保物的变现。4．经验研究的验证实证研究表明，至少在德国和美国的破产实践中，法人的侵权债权人受到特别损害的情形并不多。正如著名的法和经济学学者Alan Schwartz所述，法人的侵权受害人受到损害的情形，最可能的是在那些大规模侵权事件中。而遍数美国过去发生的诸多大规模侵权的事件，几乎不存在担保债权人“挤压”普通债权人的情形。同样，在德国的企业破产实践中，侵权债权的份额和地位也是微不足道的。另外，从德国破产法院和统计机构最近几年的统计看，破产还债比例在制定新破产法后，确实比以前大有提高。根据2004年公布的统计，在2002年有25.5%的破产程序因为破产财产不足而根本不能开始（即破产财产不足以清偿破产费用）；这个数字在破产法修改以前是大约75%。当然，通过在破产程序中对担保债权人进行限制，在实践中能否真的达到间接保护企业侵权债权人乃至限制企业侵权的效果，是一个难以直接验证的命题。因为企业侵权的多与少，侵权受害人是否能得到充分的救济，是一个受多个因素影响的事项。实务中侵权受害人在破产程序中受挤压的情形不多，并不意味着破产法的相关规则就发生了作用，因为还可能是其他因素，如国家环境执法的监督、质量标准或生产标准的作用。所以如何将这些实证研究的成果和本文所讨论的理论建立起联系，是个难题。也许在这种情形下，访谈（Interview）是一个合适的、更有指向性的研究方式。在Ronald Mann和Steven Schwarcz的访谈中，几乎所有的银行信贷员会在放款前审查企业的经营前景，并在企业有侵权危险时，要求企业投保，其利益不能在破产程序中得到完整的保护是非常重要的一项原因。（二）侵权债权优先于担保债权？对企业的侵权债权人来说，不管破产法如何限制担保人的权利，毕竟也只是一些间接性的安排。现实中，无论是美国法还是德国法，债权人都可以通过要求超额担保（übersicherung）来规避破产法的限制。法律应否对侵权债权人提供更直接的保护？如果回答是肯定的，那么具体应当采取什么方案？关于具体方案，有学者提出，可以简单地规定，在企业破产时，侵权受害人优先于担保权人就企业财产受偿（视企业的财产上没有担保权）。具体说来，假设企业有120万的净资产，各欠甲、乙、丙三个人100万，其中甲是担保权人，对120万资产中的100万享有担保权；乙为普通债权人、丙为侵权债权人。则按照这个制度丙取得100万的完全受偿，甲取得剩下的20万，普通债权人乙得零。这个方案被称作“超级优先权”（super priority）方案。也有的学者建议采用可调整的优先权方案（the adjustable-priority rule）。即在企业有侵权之债时，侵权债权人（包括其他非自愿债权人）取得相当于企业没有别除权人情况下的受偿比例。担保债权人对剩余部分的财产享有优先权，但其他普通债权人不能取得少于在担保债权人具有完全优先权情况下的数额。按以上的例子，企业有120万净资产，共300万债务。按照该方案，侵权债权人取得120万的三分之一（40万），剩余80万由担保权人和其他普通债权人分。但因为在完全尊重担保权的情况下，其他不同债权人与侵权债权人平分20万（120－100），得10万，故最后担保债权人可取得70万（80－10）。相比超级优先权方案，此种方案为侵权债权人提供了保护，但同时也部分地限制了侵权债权人（包括其它非自愿债权人）的权利，一定程度上尊重了现行规则，更具有可取性。 注释:
法人侵权主要体现为产品责任（如2004年的安徽阜阳劣质奶粉事件）、环境侵权（如淮河两岸污染造成农田荒弃）、工伤事故（如我国频频发生的煤矿安全生产事故）、工业事故（如2003年重庆开县天然气井喷事故）、咨询侵权（如安达信会计师事务所的不实报告损害Enron公司股东案以及我国“深圳原野”、“海南中水国际”、“长城机电”、“琼民源”、“红光实业”、“东方锅炉”等会计师、审计师责任案）等特定形式，其规模大、范围广、损害深。
《民法通则》第106条第2款和第3款。
到目前为止，我国“法人”这个概念还比较模糊，比如究竟合伙可否成为法人就有争议。按现行法，企业法人除了有限责任公司和股份有限公司外，还包括国有独资企业法人，集体企业法人和外商独资企业法人。本文以“法人侵权”作为标题，主要是考虑到文中的很多理论都可以用到公司以外的其他法人上。当然，某些部分为排除不必要的补充说明和避免误解，也会直接用“公司”（包括有限责任公司和股份有限公司）等确定概念。
“侵权责任平等”的标签并不能掩盖现行法上法人侵权和自然人侵权的诸多差异：
这在我国《道路交通管理条例》的立法讨论中体现得很明显。
其实在现行法上就能找到侵权债与合同债平等原则的例外，比如我国《海商法》第22条第1款第2项规定，“在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求”具有船舶优先权；同款第5项规定，“船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求”具有船舶优先权。
诸如“在本合同成立生效后，债务人不得未经允许以自己的财产向他人提供担保”，或者“在本合同成立生效后，债务人以自己的财产向他人提供担保的，本借款合同的利息提高一倍”等。
正如德国学者Gehard Wagner所说的，“在侵权受害人完全没有自我保护手段的情况下——不能自主决定债的利息，不能要求债务人提供担保，甚至不能拒绝债的发生，凭什么同等对待合同债权人和侵权债权人？”Gehard Wagner, Deliktshaftung und Insolvenzrecht, in: FS Walter Gehardt, RWS 2004, S. 1043, 1047. Wagner教授是在德国很有权威的《慕尼黑民法典评注》（Münchener Kommentar – BGB 4. Aufl, C. H. Beck 2004）侵权法部分的撰稿人。
这是一个过去20年在美国和德国的破产法研究中讨论很多的问题。参见以下论文及其相关引注。Thomas H. Jackson/Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 Yale L.J. 1143 (1979); Alan Schwartz, Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories, 10 J. Legal Stud. 1 (1981); Lucian Arye, Bebchuk/Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857 (1996); Jay Lawrence Westbrook, The Control of Wealth in Bankruptcy, 82 Texas L. Rev. 795 (2004).
Smith & Warner, On Financial Contracting: An Analysis of Bond Covenants, 7 J. Fin. Econ. 117, 118-19 (1979).
Bebchuk & Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857, 871 (1996).
Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis 69 -73 (1970); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics 86-88, 91-93 (1983).
需要说明的是，“担保权”和“担保债权”是不同的。前者指抵押权、质权等物权或基于保证合同的权力，后者指主债权。在担保人和债务人相同时，担保义务后，主债权即消灭，从这个意义上说，担保权和担保债权是相同的。不过在担保人和债务人不同时，担保人代为履行清偿义务后，主债权并不消灭，而由担保人取得代位求偿权。此时主债权便转化为无担保的债权。不过，考虑到在破产程序中，无担保的主债权可以忽略不计，为行文的方便，本文混用“担保债权”和“担保权”这两个概念。
11 U.S.C. § 362(d)(2).
United Savings Association v. Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd., 484 U.S. 365 (1988).
有时一个担保物会同时被用来担保多项债权，而多项债权的总和大于担保物的价值。这种情形，在绝大多数美国法院会被认为是符合“担保物的价值小于债权的价值”这个要求的。参见：Stewart v. Gurley, 745 F.2d 1194 (9th Cir. 1984).
德国《破产法》第21条，《强制拍卖和强制管理法》第30d条。
St?dtler, Hans J?rg, Grundpfandrechte in der Insolvenz: eine Rechtsvergleichende Untersuchung der Effektivit?t von Grundpfandrechten in der Insolvenz des Schuldners in Deutschland und Frankreich, Mohr Siebeck, 1998, S. 235 f.
所谓“充分保护”（adequate protection），指债务人在“自动中止”期间应确保担保物的价值不减损，或者，在担保物价值减损时，提供相当的担保。比如债权人对债务人的汽车享有抵押权。如果自动中止过程中，汽车每月的价值减少1000元，则债务人应当对此提供保护：者每月向担保权人支付1000元，或者提供其他的担保物。
按照德国《破产法》的规定，在债务人破产时享有别除权的有两类人：一类指的是那些对不动产的变现享有权利的人（第49条）。另一类指对动产享有权利的人，包括质权人（第50条）和其他动产担保权人（第51条）。
清理财产的工作，包括清点财产，登记造册，将负有担保权的财产于其他财产区分开等等工作。在德国广泛应用的动产让于担保中，这些工作尤其繁杂。实践中近3000页的（登记让于担保物品归属与状态的）财产目录并不少见。参见Ulrich Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Ma?nahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten? (Gutachten für den 51. Deutschen Juristentag), C. H. Beck 1976, S. 36.
关于“确认费”与“变现费”的具体数额，按照德国《破产法》第170条和第171条的规定，分别是：对于动产担保，为动产变现所得总额4％的权利确认费（Feststellungskosten）、5％的变现费（Verwertungskosten）和增值税（通常为13%或16％）。对于不动产担保，为土地上动产变现所得总额4％的权利确认费、5％的变现费和增值税。德国破产法立法理由书中的观点是主张以破产管理人实际付出的费用为限，只不过为了执行的方便，才这样规定了固定的比例。当然，既然规定了固定比例，客观上就让破产管理人有通过节省管理费而提高破产清偿比例的动力（通常来说，破产管理人的报酬决定于破产程序完成后，可分配给债权人的财产数额）。
Allg. Begr. zum RegE, BT-Drucks. 12/2443, § 195, siehe Manfred Balz (1995), S. 282. 这也是为什么简单所有权保留（einfacher Eigentumsvorbehalt）被算做取回权而不是别除权的主要原因：简单所有权保留中的所有权人只能以标的物（的实际价值）来确保其价款请求权，不像质押权人、抵押权人那样有要求超额担保的选择。当然，动产担保权人要求超额担保的权利也还是有些限制的（注意，因为不动产上可以同时存在多个顺序不同的担保物权，故不动产一般不存在超额担保的问题）。不过这些限制基本上不会影响担保权人的权利。德国最高法院在一项判决中认为，根据德国《民法典》第138条关于公序良俗的规定，在让于担保设定后，如果标的物的预期变现价值超过其所担保债权的150%，则构成“事后的超额担保”（nachtr?gliche übersicherung），担保权人应当将交还（freigeben）对多余部分的担保权。
德国1999年开始施行的《破产法》中的很多规定都来自美国破产法。
LoPucki/Warren (2003), pp. 104 f.
LoPucki/Warren (2003), pp. 103.
指第一次破产债权人大会召开的时间。根据《德国破产法》第29条，第一次破产债权人大会应在破产开始之日起6周内，最长不得超过3个月内召开。
德国《强制拍卖与强制管理法》第39e条第2款的规定，如果破产中使用附有担保权的土地造成了土地的损害并影响了担保权人的利益，破产管理人要（用破产财产）补偿担保权人因此所受到的损失。只是只保护因使用所造成的价值损失，而不是因市场涨跌所造成的损失。Bruns, Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren – das Ende deutscher Immobiliarsicherheiten?, KTS (Zeitschrift für Insolvenzrecht) 2004, 1 (2).
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数据来自德国联邦统计局网站：http://www.statistik-portal.de/Statistik-Portal/de_jb20_jahrtabg2.asp（访问时间：2004年4月11日）。
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