原作者：许德风北京大学法学院副教授 目录 一、违约损害赔偿的目标... 2 （一）违约救济的基本目标... 2 （二）英美法确定损害的规则... 2 （三）德国法确定损害的规则... 3 1．差额假定... 3 2．赢利性推定... 4 二、对期待利益损害赔偿的限制... 5 三、信赖利益损害赔偿的概念、应用及其局限性... 7 （一）信赖利益的概念和发展... 7 1．信赖利益的概念... 7 2．信赖利益赔偿的历史... 7 （二）期待利益（履行利益）与信赖利益的关系... 8 1．损害赔偿数额的计算公式... 8 2．可否同时要求赔偿积极损害和消极损害... 9 （三）亏本合同中信赖利益和履行利益的关系... 10 （四）信赖利益概念及应用的局限性... 11 四、成本与费用的损害赔偿... 13 （一）合同成立之前所支出的成本与费用... 13 1．缔约接触之前... 13 2．缔约接触之后... 14 （二）合同订立后为获得履行和为利用履行而支出的成本与费用... 15 五、结论... 17 一、违约损害赔偿的目标（一）违约救济的基本目标无论是德国民法还是英美法，在违约救济时都有同样的目标：使受害人恢复到合同已经得到完全正确履行的状态。但是，合同已经得到履行的状态是什么样的？历史是无法假设的，法律人在这里的任务是找到一个合适的方法，使这种假设尽量合理地得到满足。方法之一是“采取补救措施”（修理、重做）和“继续履行”，同时赔偿履行迟延的损失；方法之二是彻底放弃履行的尝试，通过“损害赔偿”来弥补非违约方所遭受的损害。 和前两个救济措施不同的是，损害赔偿虽然也着眼于最终恢复履行的状态，但却不是通过履行行为来实际完成这个任务，而是通过鉴别、确认损失（原因、大小），再用金钱弥补这个损失来“虚拟地”达到这个目的。因此，“什么是非违约方的损害”是损害赔偿法中的核心问题。 （二）英美法确定损害的规则概括说来，损害的确定，在英美法上主要通过赔偿期待利益（expectation interest）原则和对该原则的必要限制规则来完成。有关的限制主要包括以下几种：其一，可预见性规则（foreseeability），即债务人不赔偿其不能合理预见的损害。其二，是减损规则（the mitigation rule），即非违约方应采取适当措施避免和减少损害。另外两个限制期待利益赔偿的规则在英美法中的意义不如前两个重要，是合理确定规则（reasonable certainty）和因果关系规则。最后，原则上英美合同法中的损害赔偿不包括惩罚性赔偿。 （三）德国法确定损害的规则1．差额假定在德国法上，损害的确定主要通过《德国民法典》第249至254条所规定的恢复原状原则（Naturarestitution）来完成。其中最核心的制度，是第249条第1款所确立的差额假定（Differenzhypothese）。根据该款规定，损害赔偿应当使受害人的财产状况恢复到损害事件发生前的状态。在具体确定损害赔偿的范围时，首先要找到损害事件，即导致损害发生的原因，然后再确定假设没有这种损害的状态。债务人应赔偿现实状态（损害后的状态）与假设状态的差值。 具体到违约损害赔偿中，如果合同成立后一方违约，则导致损害的原因是违约行为，假设没有违约行为，合同将会得到履行（而不是合同自始就不存在），因此，按这样的推理，债权人只能请求履行利益的损害赔偿。在债务人因错误或债权人因受欺诈胁迫撤销其所为的法律行为时，导致损害发生的事件是错误、欺诈、胁迫以及后来的撤销行为。债权人因相信法律行为的有效成立所支出的费用和成本（如交通费），是债务人的错误与欺诈、胁迫行为所引起的——假设没有这些行为，双方就不会进行合同协商，从而也不会支出有关的费用，因此债权人可以请求赔偿。 严格按照第249条第1款进行推理，在合同成立后一方违约的情况下，债权人并不能单独地请求赔偿其因信赖履行而支出的费用：在债权人为接受履行支付了100元交通费的情况下，如果债务人没有违约，他也要支出这100元交通费，而且该支出完全是债权人自愿的。即债务人的违约并不是导致他支出这100元交通费的原因，二者之间缺乏因果关系。如果一定要说债务人的违约行为和这100元支出有某种关系，那也只是债务人的违约行为使这100元交通费支出白费了——这100元的支出不能实现其原来的目的。 2．赢利性推定对目的不能实现的损失可否获得赔偿，不能一概而论。正如很多德国学者指出的一样：按照德国民法典的逻辑，这种目的不能实现的损害是一种非财产性（精神性）的损害（immaterieller Schaden）。而根据德国民法典第253条的规定，精神损害赔偿以法律有明文规定为前提。因此，如果想赔偿这类损害，必须有站得住脚的根据：法条的明文规定或理由充分的法律解释（包括类推）。 德国法上通过判例发展起来的“赢利性推定”（Rentabilit?tsvermutung）就是一项这样的解释：如果一项支出是为赢利性目的做出，且该支出能从未来的赢利中得以补偿，则债权人可以请求赔偿该笔支出。该解释是“差额假定”制度的重要补充。比如，某人接受订单按他人需要生产一套机器，为此投入了相当的成本和研发费用。显然，如果一切顺利，出卖人所付出的这些成本和费用可以通过日后出卖该机器的收益得以补偿。如果定做人事后拒绝购买此机器，则其至少应当赔偿出卖人成本与费用的支出。可见，在这个推理中，实际上并不是把成本与费用（Aufwendung）的支出看作消极利益（信赖利益）的一部分，而是看作积极利益（履行利益）的一部分。另外，不难看出，赢利性推定和英美法上的预见性原则有某种程度的相似，只不过德国法上更强调事物的客观发展而不是当事人主观上是否有所预见。 根据“赢利性推定”规则，德国民法中赢利性目的不能实现的问题基本可以合乎逻辑地解决了，但非赢利性目的（即精神性的目的）不能实现的损失能否获得赔偿？这是个很值得考虑的问题。原因是：非赢利性目的不能实现的损失常常无法计算（无法比照赢利性推定规则）。比如乘出租车去体育馆看演唱会，演唱会因为演员违约而取消，出租车费应不应赔？如果是租直升飞机来去演出，租金应不应赔？这些问题很难简单做答，因为演唱会的价值对某些人来说连门票都不值，对某些人来说却值得租直升飞机赶去。为了解决这个问题，德国在2002年的债法改革中制定了《德国民法典》“新”第284条。具体见下文详述。 二、对期待利益损害赔偿的限制如上文所述，从损害赔偿法整体来看，无论英美法上赔偿期待利益的原则还是德国法上的差额假定，在具体执行中都受到一定的限制。 进行限制的最主要的客观原因是：现实生活中有些损失是很难准确预见的。例如一个烤箱生产商准备到一个展览会上展出自己的产品，由于铁路运输公司的过失，没有按合同将产品的一个重要部件运抵目的地。该托运人的损失是什么？没有参加展览？可没有参加成展览是一种什么损失呢？——谁确切知道展览的效果，也许还是负效果呢？例如，甲租了乙的林地，准备伐木并在加工后出售。乙签订合同后拒绝履行合同。而甲的木材加工厂尚未建立，伐木也尚未开始，还不能证明自己将来会获得多少赢利。例如，甲请乙为其卖保险，保险代理人乙为此租了办公室并准备了其他的必要条件。在甲违约时，乙的业务还未展开，很难估计将来的利润是多少或者究竟能否获得利润。例如，双方当事人约定进行仲裁，一方已经支付了律师费、证人作证的费用等，另一方违约，拒绝签订仲裁协议，这种情况下，也很难计算未违约时另一方的期待利益是多少。例如，当事人租一个剧院进行演出，剧院经营人在合同签订后拒绝履行合同，承租人也很难证明如果合同得以履行其收入将是多少，因为剧目的受欢迎程度还不得而知。例如，原告是一个圣诞卡制造商，与被告签订了代销合同。合同约定被告将为原告寻找批发商，并向其提供批发商的名单。在贺卡做好后，被告拒绝履行合同。这里原告也很难证明有多少贺卡可以被卖出，以及可能获得多少利润。 类似的难题在德国法上也同样存在，因为即便不采取可预见性的标准，在适用“赢利性推定”这个原则时，也还是要确定未来合同履行后的状态，而这有时是很困难的。如甲办一个学校，与乙餐馆签订合同，约定其学校学生每天有约800人到乙处吃午饭。乙为此添置了设备、扩大了厨房。实际上每天中午只有约15人到乙处吃饭。乙的损害是什么？全部800名学生真的都来就餐，乙就一定有赢利么？ 另外，严格贯彻赢利性推定原则，对非赢利性目的的不能实现不予赔偿的态度，有时对受害方也很不公平。下面以著名的“讲堂案”为例加以说明。 在该案中，原告是一个注册的政治社团，在北威州1982的宪法保护报告和1983年的联邦宪法保护报告中，被列为极右团体。被告是O城的公有公司，负责经营和管理作为公共设施的市政会议厅。1984年3月15日，原告和被告签订书面的租赁合同，准备在1984年4月7日租用市政会议厅举办演讲会。双方在租赁合同中约定，如果计划中的会议可能损害公共安全以及损害O城或被告公司的声誉，出租人可以解除合同。另外约定，如果出租人行使了解除权，不负任何损害赔偿责任。承租人在合同签订后支付了600多马克的租金，并提交了一个最高额为2百万马克的责任保险证明（确保即使市政会议厅内的设施受到损害，也能充分赔偿）。1984年4月6日，在演讲会举办的前一天，被告收到第三人的书面抗议书，要求不要出租报告厅。被告遂于4月6日下午，先以电话，后以传真的形式提出解除合同。原告对此均提出异议，要求被告履行合同。并要求被告赔偿其印制宣传手册、海报等费用支出（数万马克）的损失。 审理该案的德国最高法院（BGH）认为，原告的损害并不在于其费用支出，而在于其没有开成会，以及使公众熟悉该党派主张的这种精神性（非财产性）目的没有实现。而这种非财产性目的与有关的费用支出无论在形式上还是价值上都不相同或对等。“这是一种非财产性目的，而德国民法典第253条原则上不保护非财产损害，除非法律有明文规定。” 这种论证显然对那些为精神目的而支出费用的债权人不公平，但在现行法典的框架下，逻辑上又找不出什么漏洞（核心在于德国法对保护非财产性利益的保守态度）。 正是因为这种不公平的存在，在2002债法改革中，特别增加了关于成本费用支出损害赔偿的规定。虽然该规定没有根本性改变原来赢利性推定制度，但为基于非财产性目的而支出的费用和成本的损害赔偿提供了新的依据。 修订后的德国民法典第284条规定：“在满足替代履行的损害赔偿（Schadensersatz statt der Leistung）的构成要件时，债权人也可以不主张替代履行的损害赔偿，而要求赔偿其基于信赖会获得履行所合理支出的成本费用（Aufwendung），但是，即使债务人没有违反义务债权人也无法实现目的的除外。” 该条和德国民法典以前的规定以及此前的审判实践相比，主要的变动有以下几点： 其一，改变了以前在一方违约情况下，对基于非财产性目的（精神性目的）而支出的必要费用不予赔偿的态度，从而可以避免再次出现前述讲堂案中的不公平的现象。 其二，根据该条后半句的但书，对于费用支出是否合理，由债务人负担举证责任。这也和通常消极利益的损害赔偿不同。 其三，以信赖（Vertrauen）作为检验债权人是否可以支出有关费用的标准。 注释: Farnsworth, Contracts, Third Eidtion, Aspen Law & Business 1999, New York, pp. 755-756; G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, A Comparative Account, Clarendon Press, 1988, Oxford, p. 76. 德国《民法典》第280条-284条，第249条。 我国《合同法》第107条。 这也就是通常所说的“无损害即无赔偿”原则：在损害赔偿中，违约行为本身不能成为要求损害赔偿的根据。我国《合同法》第113条第1款（“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”）、《民法通则》第112条第1款（“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”）清楚地体现了这个原理。 该规则一方面可以激励债权人公开他对履行的价值判断（即便履行对其有异常重大的价值，但如果不告知对方合同当事人，还是可能构成另一方的不可预见，从而免除该方超过正常预见范围的违约责任），另一方面也使债务人在行为之前有充分的信息，以确定自己在行为时所应采取的注意程度。假如标的物价值巨大，则加以较多的注意；相反，如果标的物价值很低，则可以少些注意。比如在运输合同中，承运人可以根据标的物的价值（确切地说，是托运人所告知的标的物的价值）确定其对标的物的处理方法（比如是放到船舱内还是甲板上）。 Goetz/Scott, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, 69 Va. L. Rev. 967, 970 ff. (1983). Farnsworth, 同上注1所引书, pp. 829-835. Eric A. Posner, Contract remedies: foreseeablity, precaution, causation and mitigation, Law and Economics Encyclopaedia (http://allserv.rug.ac.be/~gdegeest/4620book.pdf), p. 163 (last visit: 2005-3). Farnsworth, Farnsworth on Contracts, Second Eidtion, Aspen Law & Business, New York 1998, p. 192. 该费用（交通费）的支出，造成了债权人财产的减少：如果以债权人原来的财产状况为数轴的原点，则这些支出是在负的方向上的支出，所以被称作是负的（negative）损害，也就是我们所说的消极利益（negatives Interesse）的损害。这种损害的根源在于债权人对债务人的合理信赖未能得到公平的回报——假如债权人没有相信债务人，就不会支出费用，从而不会有损害），所以这种损害又叫做信赖利益（Vertrauensinteresse）的损害。《德国民法典》第122条第1款，第179条第2款，第523条第1款，第524条第1款，第600条，第694条，被认为是规定了信赖利益的损害赔偿。另外，该法第1298条还规定了婚约解除所造成的信赖利益损害的赔偿（参见Staudinger-Medicus (1983), § 249, Rn. 22）。相对而言，履行利益是一种在债权人原有财产基础上增加的利益，是债权人财产在正（positive）方向的增长，而“positiv”又有“积极”的意思（和“negativ”同时也有“消极”的意思一样）。这也就是为什么履行利益（Erfüllungsinteresse）又叫积极利益（positives Interesse）的原因。 Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, C. H. Beck 2002, Einführung XVII; Jan Stoppel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, AcP 204 (2004), 81 (87). 这是从帝国法院时期开始的做法。代表判例如：RGZ 127, 245, 248 ff；德国债法修订前联邦最高法院的判例如：BGHZ 143, 41 = NJW 1999, 2269。 Beate Gsell, Aufwendungsersatz nach § 284 BGB, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 321, 322 ff. 这也在某种程度上印证了笔者的观点，即信赖利益和履行利益并不是“井水”与“河水”互不相犯的关系，而是既有区别，又有重合，具体请参见下文“三”中的有关论述。类似的观点，还可参见G. H. Treitel, 同上注1所引书, p. 88-105. 德国法上的主流学说不承认“可预见性”这个标准。卡纳里斯（Canaris）教授认为：可预见性是英美法的制度，对德国法而言是陌生的。如果债权人花费过多，可能会构成德国民法典第254条所规定的与有过失，从而可以减轻债务人的损害赔偿责任。Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen, JZ 2001, 499 (517 ff.). 当然，也有一部分德国学者认为，“可预见性”这项标准在法国法（法国民法典第1150条）、联合国国际货物销售合同公约（第74条）以及英美法上都被承认，德国法没有理由完全摒弃。并认为德国民法典第254条第2款第1句就是“可预见性”这项标准的法条依据。Marc Leonhard, Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung, AcP 199 (1999), 660 (675-679). Security stove & Manufacturing Co. v. American Railway Express Co., 51 S. W.2d 572 (Mo. App. 1932). Rogers v. Davidson, 21 A. 1083 (Pa. 1891). Wells v. National Life Ass’n, 99 F. 222 (C. C. A. 5th, 1900). 当代类似的案例，如Pop’s Cones, Inc v. Resorts International Hotel, Inc, 307 NJ Super 461, 704 A2d 1321 (1998). A. L. Corbin, Corbin On Contracts, West Publishing Co., 4th. 1964, Reprint 1988, Vol. 5, p. 198 (§ 1031). Corbin, 同上注18所引书, p. 198. 本案中法院因此判决被告赔偿原告基于信赖而支出的制作贺卡的成本费用（贺卡的制造成本减去事后处理过期卡片的收入）。Gruber v. S-M News Co., 126 F. Supp. 442 (D. C. N. Y. 1954), Corbin, 同上注18所引书, p. 200. BGH WM 1977, 1089. BGH JZ 1987, 516. 实际上，在美国合同法研究中，也有这样的思想。例如科宾就认为，仅证明有关费用是基于对合同的信任而支出的并不足以成为获得赔偿的理由。受害人必须进一步证明如果没有违约行为，他所支出的损害将会从履行收益中得到补偿。参见Corbin, 同上注18所引书, p. 7. 所不同的是，美国法没有德国法这样明确的对非财产损害赔偿的限制。 德国的Stoll教授认为，对这些成本费用的赔偿，并不意味着债权人比合同履行获得了更多的好处，因为合同的不履行使债权人所支出的成本费用都打了水漂。而且，债权人的非财产性目的并不意味着债务人就可以对这种“打水漂”的后果不负担任何责任。相反，债权人应当承担这样的风险。举例说来，一个人支付了必要的交通费用去画肖像，在画家拒绝履行合同时，可以要求画家赔偿该支出。Hans Stoll, JZ 1987, 519 f. 具体见《德国民法典》第281－283条的规定。 某种程度上说，这也是德国民法典在非财产损害赔偿方面的保守立场有所松动的一种体现。 Münchener Kommentar zum BGB-Ernst, Bd. 2a, C. H. Beck 2004, § 284 Rn. 2-6.
240331
新划词创建
确定
原作者：许德风北京大学法学院副教授
目录
一、违约损害赔偿的目标... 2
（一）违约救济的基本目标... 2
（二）英美法确定损害的规则... 2
（三）德国法确定损害的规则... 3
1．差额假定... 3
2．赢利性推定... 4
二、对期待利益损害赔偿的限制... 5
三、信赖利益损害赔偿的概念、应用及其局限性... 7
（一）信赖利益的概念和发展... 7
1．信赖利益的概念... 7
2．信赖利益赔偿的历史... 7
（二）期待利益（履行利益）与信赖利益的关系... 8
1．损害赔偿数额的计算公式... 8
2．可否同时要求赔偿积极损害和消极损害... 9
（三）亏本合同中信赖利益和履行利益的关系... 10
（四）信赖利益概念及应用的局限性... 11
四、成本与费用的损害赔偿... 13
（一）合同成立之前所支出的成本与费用... 13
1．缔约接触之前... 13
2．缔约接触之后... 14
（二）合同订立后为获得履行和为利用履行而支出的成本与费用... 15
五、结论... 17
一、违约损害赔偿的目标（一）违约救济的基本目标无论是德国民法还是英美法，在违约救济时都有同样的目标：使受害人恢复到合同已经得到完全正确履行的状态。但是，合同已经得到履行的状态是什么样的？历史是无法假设的，法律人在这里的任务是找到一个合适的方法，使这种假设尽量合理地得到满足。方法之一是“采取补救措施”（修理、重做）和“继续履行”，同时赔偿履行迟延的损失；方法之二是彻底放弃履行的尝试，通过“损害赔偿”来弥补非违约方所遭受的损害。
和前两个救济措施不同的是，损害赔偿虽然也着眼于最终恢复履行的状态，但却不是通过履行行为来实际完成这个任务，而是通过鉴别、确认损失（原因、大小），再用金钱弥补这个损失来“虚拟地”达到这个目的。因此，“什么是非违约方的损害”是损害赔偿法中的核心问题。
（二）英美法确定损害的规则概括说来，损害的确定，在英美法上主要通过赔偿期待利益（expectation interest）原则和对该原则的必要限制规则来完成。有关的限制主要包括以下几种：其一，可预见性规则（foreseeability），即债务人不赔偿其不能合理预见的损害。其二，是减损规则（the mitigation rule），即非违约方应采取适当措施避免和减少损害。另外两个限制期待利益赔偿的规则在英美法中的意义不如前两个重要，是合理确定规则（reasonable certainty）和因果关系规则。最后，原则上英美合同法中的损害赔偿不包括惩罚性赔偿。
（三）德国法确定损害的规则1．差额假定在德国法上，损害的确定主要通过《德国民法典》第249至254条所规定的恢复原状原则（Naturarestitution）来完成。其中最核心的制度，是第249条第1款所确立的差额假定（Differenzhypothese）。根据该款规定，损害赔偿应当使受害人的财产状况恢复到损害事件发生前的状态。在具体确定损害赔偿的范围时，首先要找到损害事件，即导致损害发生的原因，然后再确定假设没有这种损害的状态。债务人应赔偿现实状态（损害后的状态）与假设状态的差值。
具体到违约损害赔偿中，如果合同成立后一方违约，则导致损害的原因是违约行为，假设没有违约行为，合同将会得到履行（而不是合同自始就不存在），因此，按这样的推理，债权人只能请求履行利益的损害赔偿。在债务人因错误或债权人因受欺诈胁迫撤销其所为的法律行为时，导致损害发生的事件是错误、欺诈、胁迫以及后来的撤销行为。债权人因相信法律行为的有效成立所支出的费用和成本（如交通费），是债务人的错误与欺诈、胁迫行为所引起的——假设没有这些行为，双方就不会进行合同协商，从而也不会支出有关的费用，因此债权人可以请求赔偿。
严格按照第249条第1款进行推理，在合同成立后一方违约的情况下，债权人并不能单独地请求赔偿其因信赖履行而支出的费用：在债权人为接受履行支付了100元交通费的情况下，如果债务人没有违约，他也要支出这100元交通费，而且该支出完全是债权人自愿的。即债务人的违约并不是导致他支出这100元交通费的原因，二者之间缺乏因果关系。如果一定要说债务人的违约行为和这100元支出有某种关系，那也只是债务人的违约行为使这100元交通费支出白费了——这100元的支出不能实现其原来的目的。
2．赢利性推定对目的不能实现的损失可否获得赔偿，不能一概而论。正如很多德国学者指出的一样：按照德国民法典的逻辑，这种目的不能实现的损害是一种非财产性（精神性）的损害（immaterieller Schaden）。而根据德国民法典第253条的规定，精神损害赔偿以法律有明文规定为前提。因此，如果想赔偿这类损害，必须有站得住脚的根据：法条的明文规定或理由充分的法律解释（包括类推）。
德国法上通过判例发展起来的“赢利性推定”（Rentabilit?tsvermutung）就是一项这样的解释：如果一项支出是为赢利性目的做出，且该支出能从未来的赢利中得以补偿，则债权人可以请求赔偿该笔支出。该解释是“差额假定”制度的重要补充。比如，某人接受订单按他人需要生产一套机器，为此投入了相当的成本和研发费用。显然，如果一切顺利，出卖人所付出的这些成本和费用可以通过日后出卖该机器的收益得以补偿。如果定做人事后拒绝购买此机器，则其至少应当赔偿出卖人成本与费用的支出。可见，在这个推理中，实际上并不是把成本与费用（Aufwendung）的支出看作消极利益（信赖利益）的一部分，而是看作积极利益（履行利益）的一部分。另外，不难看出，赢利性推定和英美法上的预见性原则有某种程度的相似，只不过德国法上更强调事物的客观发展而不是当事人主观上是否有所预见。
根据“赢利性推定”规则，德国民法中赢利性目的不能实现的问题基本可以合乎逻辑地解决了，但非赢利性目的（即精神性的目的）不能实现的损失能否获得赔偿？这是个很值得考虑的问题。原因是：非赢利性目的不能实现的损失常常无法计算（无法比照赢利性推定规则）。比如乘出租车去体育馆看演唱会，演唱会因为演员违约而取消，出租车费应不应赔？如果是租直升飞机来去演出，租金应不应赔？这些问题很难简单做答，因为演唱会的价值对某些人来说连门票都不值，对某些人来说却值得租直升飞机赶去。为了解决这个问题，德国在2002年的债法改革中制定了《德国民法典》“新”第284条。具体见下文详述。
二、对期待利益损害赔偿的限制如上文所述，从损害赔偿法整体来看，无论英美法上赔偿期待利益的原则还是德国法上的差额假定，在具体执行中都受到一定的限制。
进行限制的最主要的客观原因是：现实生活中有些损失是很难准确预见的。例如一个烤箱生产商准备到一个展览会上展出自己的产品，由于铁路运输公司的过失，没有按合同将产品的一个重要部件运抵目的地。该托运人的损失是什么？没有参加展览？可没有参加成展览是一种什么损失呢？——谁确切知道展览的效果，也许还是负效果呢？例如，甲租了乙的林地，准备伐木并在加工后出售。乙签订合同后拒绝履行合同。而甲的木材加工厂尚未建立，伐木也尚未开始，还不能证明自己将来会获得多少赢利。例如，甲请乙为其卖保险，保险代理人乙为此租了办公室并准备了其他的必要条件。在甲违约时，乙的业务还未展开，很难估计将来的利润是多少或者究竟能否获得利润。例如，双方当事人约定进行仲裁，一方已经支付了律师费、证人作证的费用等，另一方违约，拒绝签订仲裁协议，这种情况下，也很难计算未违约时另一方的期待利益是多少。例如，当事人租一个剧院进行演出，剧院经营人在合同签订后拒绝履行合同，承租人也很难证明如果合同得以履行其收入将是多少，因为剧目的受欢迎程度还不得而知。例如，原告是一个圣诞卡制造商，与被告签订了代销合同。合同约定被告将为原告寻找批发商，并向其提供批发商的名单。在贺卡做好后，被告拒绝履行合同。这里原告也很难证明有多少贺卡可以被卖出，以及可能获得多少利润。
类似的难题在德国法上也同样存在，因为即便不采取可预见性的标准，在适用“赢利性推定”这个原则时，也还是要确定未来合同履行后的状态，而这有时是很困难的。如甲办一个学校，与乙餐馆签订合同，约定其学校学生每天有约800人到乙处吃午饭。乙为此添置了设备、扩大了厨房。实际上每天中午只有约15人到乙处吃饭。乙的损害是什么？全部800名学生真的都来就餐，乙就一定有赢利么？
另外，严格贯彻赢利性推定原则，对非赢利性目的的不能实现不予赔偿的态度，有时对受害方也很不公平。下面以著名的“讲堂案”为例加以说明。
在该案中，原告是一个注册的政治社团，在北威州1982的宪法保护报告和1983年的联邦宪法保护报告中，被列为极右团体。被告是O城的公有公司，负责经营和管理作为公共设施的市政会议厅。1984年3月15日，原告和被告签订书面的租赁合同，准备在1984年4月7日租用市政会议厅举办演讲会。双方在租赁合同中约定，如果计划中的会议可能损害公共安全以及损害O城或被告公司的声誉，出租人可以解除合同。另外约定，如果出租人行使了解除权，不负任何损害赔偿责任。承租人在合同签订后支付了600多马克的租金，并提交了一个最高额为2百万马克的责任保险证明（确保即使市政会议厅内的设施受到损害，也能充分赔偿）。1984年4月6日，在演讲会举办的前一天，被告收到第三人的书面抗议书，要求不要出租报告厅。被告遂于4月6日下午，先以电话，后以传真的形式提出解除合同。原告对此均提出异议，要求被告履行合同。并要求被告赔偿其印制宣传手册、海报等费用支出（数万马克）的损失。
审理该案的德国最高法院（BGH）认为，原告的损害并不在于其费用支出，而在于其没有开成会，以及使公众熟悉该党派主张的这种精神性（非财产性）目的没有实现。而这种非财产性目的与有关的费用支出无论在形式上还是价值上都不相同或对等。“这是一种非财产性目的，而德国民法典第253条原则上不保护非财产损害，除非法律有明文规定。” 这种论证显然对那些为精神目的而支出费用的债权人不公平，但在现行法典的框架下，逻辑上又找不出什么漏洞（核心在于德国法对保护非财产性利益的保守态度）。
正是因为这种不公平的存在，在2002债法改革中，特别增加了关于成本费用支出损害赔偿的规定。虽然该规定没有根本性改变原来赢利性推定制度，但为基于非财产性目的而支出的费用和成本的损害赔偿提供了新的依据。
修订后的德国民法典第284条规定：“在满足替代履行的损害赔偿（Schadensersatz statt der Leistung）的构成要件时，债权人也可以不主张替代履行的损害赔偿，而要求赔偿其基于信赖会获得履行所合理支出的成本费用（Aufwendung），但是，即使债务人没有违反义务债权人也无法实现目的的除外。”
该条和德国民法典以前的规定以及此前的审判实践相比，主要的变动有以下几点：
其一，改变了以前在一方违约情况下，对基于非财产性目的（精神性目的）而支出的必要费用不予赔偿的态度，从而可以避免再次出现前述讲堂案中的不公平的现象。
其二，根据该条后半句的但书，对于费用支出是否合理，由债务人负担举证责任。这也和通常消极利益的损害赔偿不同。
其三，以信赖（Vertrauen）作为检验债权人是否可以支出有关费用的标准。
注释:
Farnsworth, Contracts, Third Eidtion, Aspen Law & Business 1999, New York, pp. 755-756; G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, A Comparative Account, Clarendon Press, 1988, Oxford, p. 76. 德国《民法典》第280条-284条，第249条。
我国《合同法》第107条。
这也就是通常所说的“无损害即无赔偿”原则：在损害赔偿中，违约行为本身不能成为要求损害赔偿的根据。我国《合同法》第113条第1款（“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”）、《民法通则》第112条第1款（“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”）清楚地体现了这个原理。
该规则一方面可以激励债权人公开他对履行的价值判断（即便履行对其有异常重大的价值，但如果不告知对方合同当事人，还是可能构成另一方的不可预见，从而免除该方超过正常预见范围的违约责任），另一方面也使债务人在行为之前有充分的信息，以确定自己在行为时所应采取的注意程度。假如标的物价值巨大，则加以较多的注意；相反，如果标的物价值很低，则可以少些注意。比如在运输合同中，承运人可以根据标的物的价值（确切地说，是托运人所告知的标的物的价值）确定其对标的物的处理方法（比如是放到船舱内还是甲板上）。
Goetz/Scott, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, 69 Va. L. Rev. 967, 970 ff. (1983).
Farnsworth, 同上注1所引书, pp. 829-835.
Eric A. Posner, Contract remedies: foreseeablity, precaution, causation and mitigation, Law and Economics Encyclopaedia (http://allserv.rug.ac.be/~gdegeest/4620book.pdf), p. 163 (last visit: 2005-3).
Farnsworth, Farnsworth on Contracts, Second Eidtion, Aspen Law & Business, New York 1998, p. 192.
该费用（交通费）的支出，造成了债权人财产的减少：如果以债权人原来的财产状况为数轴的原点，则这些支出是在负的方向上的支出，所以被称作是负的（negative）损害，也就是我们所说的消极利益（negatives Interesse）的损害。这种损害的根源在于债权人对债务人的合理信赖未能得到公平的回报——假如债权人没有相信债务人，就不会支出费用，从而不会有损害），所以这种损害又叫做信赖利益（Vertrauensinteresse）的损害。《德国民法典》第122条第1款，第179条第2款，第523条第1款，第524条第1款，第600条，第694条，被认为是规定了信赖利益的损害赔偿。另外，该法第1298条还规定了婚约解除所造成的信赖利益损害的赔偿（参见Staudinger-Medicus (1983), § 249, Rn. 22）。相对而言，履行利益是一种在债权人原有财产基础上增加的利益，是债权人财产在正（positive）方向的增长，而“positiv”又有“积极”的意思（和“negativ”同时也有“消极”的意思一样）。这也就是为什么履行利益（Erfüllungsinteresse）又叫积极利益（positives Interesse）的原因。
Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, C. H. Beck 2002, Einführung XVII; Jan Stoppel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, AcP 204 (2004), 81 (87).
这是从帝国法院时期开始的做法。代表判例如：RGZ 127, 245, 248 ff；德国债法修订前联邦最高法院的判例如：BGHZ 143, 41 = NJW 1999, 2269。
Beate Gsell, Aufwendungsersatz nach § 284 BGB, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 321, 322 ff.
这也在某种程度上印证了笔者的观点，即信赖利益和履行利益并不是“井水”与“河水”互不相犯的关系，而是既有区别，又有重合，具体请参见下文“三”中的有关论述。类似的观点，还可参见G. H. Treitel, 同上注1所引书, p. 88-105.
德国法上的主流学说不承认“可预见性”这个标准。卡纳里斯（Canaris）教授认为：可预见性是英美法的制度，对德国法而言是陌生的。如果债权人花费过多，可能会构成德国民法典第254条所规定的与有过失，从而可以减轻债务人的损害赔偿责任。Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen, JZ 2001, 499 (517 ff.). 当然，也有一部分德国学者认为，“可预见性”这项标准在法国法（法国民法典第1150条）、联合国国际货物销售合同公约（第74条）以及英美法上都被承认，德国法没有理由完全摒弃。并认为德国民法典第254条第2款第1句就是“可预见性”这项标准的法条依据。Marc Leonhard, Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung, AcP 199 (1999), 660 (675-679).
Security stove & Manufacturing Co. v. American Railway Express Co., 51 S. W.2d 572 (Mo. App. 1932).
Rogers v. Davidson, 21 A. 1083 (Pa. 1891).
Wells v. National Life Ass’n, 99 F. 222 (C. C. A. 5th, 1900). 当代类似的案例，如Pop’s Cones, Inc v. Resorts International Hotel, Inc, 307 NJ Super 461, 704 A2d 1321 (1998).
A. L. Corbin, Corbin On Contracts, West Publishing Co., 4th. 1964, Reprint 1988, Vol. 5, p. 198 (§ 1031).
Corbin, 同上注18所引书, p. 198.
本案中法院因此判决被告赔偿原告基于信赖而支出的制作贺卡的成本费用（贺卡的制造成本减去事后处理过期卡片的收入）。Gruber v. S-M News Co., 126 F. Supp. 442 (D. C. N. Y. 1954), Corbin, 同上注18所引书, p. 200.
BGH WM 1977, 1089.
BGH JZ 1987, 516.
实际上，在美国合同法研究中，也有这样的思想。例如科宾就认为，仅证明有关费用是基于对合同的信任而支出的并不足以成为获得赔偿的理由。受害人必须进一步证明如果没有违约行为，他所支出的损害将会从履行收益中得到补偿。参见Corbin, 同上注18所引书, p. 7. 所不同的是，美国法没有德国法这样明确的对非财产损害赔偿的限制。
德国的Stoll教授认为，对这些成本费用的赔偿，并不意味着债权人比合同履行获得了更多的好处，因为合同的不履行使债权人所支出的成本费用都打了水漂。而且，债权人的非财产性目的并不意味着债务人就可以对这种“打水漂”的后果不负担任何责任。相反，债权人应当承担这样的风险。举例说来，一个人支付了必要的交通费用去画肖像，在画家拒绝履行合同时，可以要求画家赔偿该支出。Hans Stoll, JZ 1987, 519 f.
具体见《德国民法典》第281－283条的规定。
某种程度上说，这也是德国民法典在非财产损害赔偿方面的保守立场有所松动的一种体现。
Münchener Kommentar zum BGB-Ernst, Bd. 2a, C. H. Beck 2004, § 284 Rn. 2-6.
