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原作者：张民安中山大学法学院教授，博士生导师
20世纪90年代末期以来,中国法制现代化进程中最重大的事件莫过于中国民法典的制定。在中国,民法典的制定虽然已经成为民法学界的共识,但如何制定民法典,则在学界存有极大的争议,其中最重大的争议有两个:即民法典的立法体例应当是民商合一还是民商分立,民法典的结构模式应当是法国式的还是德国式的。对于前一个问题,学界有针锋相对的两种意见,有人主张我国在制定民法典时应当坚持民商合一的原则,在民法典之外不制定单独的商法典；有人主张,中国在制定民法典时应当坚持民商分立的原则,在制定民法典的同时应当制定商法典。对于后一个问题,学者亦有不同的观点,有人认为,我国民法典应采取法国式的民法结构模式,也有人认为我国民法典应采取德国式的民法结构模式,还有人认为,我国民法典既不应采法国式的民法结构模式,也不应采取德国式的民法结构模式,而应当采取同英美民法类似的结构模式。一、民法典的结构模式对侵权法的影响在我国,由于民法通则的规定过于简单、内容过于落后,无法适应社会经济发展的需要,因此,无论是主张民法典的立法体例应当采取民商合一的学者还是主张采取民商分立的学者,都认为我国应制定一部既符合改革开放和发展社会主义市场经济的实际,又符合法律发展潮流的、与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典。[I]（1）[/I]在未来的民法典中,侵权法处于什么地位,是像民法通则那样将其置于民事责任中,还是将它独立出来,作为独立的一编加以规定？主张不同民法典结构模式的学者,对此问题作出的回答是不同的。在中国民法学界,关于民法典的结构模式有下列几种学说即松散式、邦联式民法典、理想主义民法典及现实主义民法典。（一）不同民法典结构模式下的侵权法1.松散式、邦联式民法典结构模式中的侵权法所谓松散式、邦联式民法典结构模式,是指将我国现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法以及目前学者正在编制的物权法整编在一起,即构成中国民法典。[I]（2）[/I]在松散式、邦联式的民法典结构模式中,侵权法的地位如何？学者没有作出详细分析。不过,从学者所主张的民法典结构模式中,我们完全可以说,对民法典采取此种结构模式的学者否认侵权法在民法典中的独立地位,认为民法典无须对侵权法单独设编,而仍然应让侵权法淹没在民法通则所规定的“民事责任”一章中。此种法典结构本身不仅存在着逻辑性差和体系性弱的弊端,而且在对待侵权法的地位问题上也存在着两个致命的缺点,这就是,一方面它过分轻视侵权法在民法典中的地位,没有将侵权法提高到应有的高度,认为合同法与侵权法虽然同属债法的范畴,但合同法的地位高于侵权法,因此,前者可以处于独立的地位,在民法典中单独设编,而后者则不可以处于独立的地位,在民法典中不单独设编。在现代社会,虽然对民事责任单独设编被认为是我国民法通则具有自己特色的标志,但是,此种民法结构并不符合现代民商法的基本规则,是法制发展水平不高的体现。2.理想主义民法典结构模式中的侵权法所谓理想主义民法典结构模式,实际上就是罗马式的民法典结构模式或法国民法典式的结构模式。此种民法典结构模式从尊重人的理念出发,认为民法典应当抛弃以“物”为核心的民法典结构模式,确定以“人”为核心的民法典结构模式。在理想主义民法典结构模式中,民法典被分为人身关系法和财产关系法两编,其中人身关系法被细分为自然人法、亲属法、法人法和继承法四个分编。财产关系法被细分为物权法、债权法总则、合同法以及知识产权法四个分编。[I]（3）[/I]理想主义民法典结构模式的最大缺陷有二:其一,第一编中的四分编的排列顺序不当,它将继承法分编放在法人分编之后,使人觉得法人亦有继承权,而实际上仅有自然人始有继承权。因此,在该分编中,继承法应当置于自然人法和亲属法之后。而如果采取此种模式,则法人在这一编中的地位又受到减损,给人以头重脚轻的感觉。其二,此种民法典结构模式像松散式、邦联式民法典结构模式一样,亦没有突出侵权法的地位,而是将侵权法置于债权法总则分编中,不在民法典中独立设编,这与合同法在民法典中独立设编形成鲜明的对比。在侵权法的地位日渐重要且侵权法的内容急剧扩张的时代,将侵权法置于债权法总则中,否认其独立的地位,只会使债权法总则的结构失衡,因为,在当今社会,仅仅以简单的几个条文对侵权法作出规定是不现实的,法律应当对侵权法作出全面的、具体的规定。3.现实主义民法典结构模式下的侵权法所谓现实主义民法典结构模式,是指我国民法典应当从中国的实际情况出发,以民法通则和我国现行民事单行法为基础,通过借鉴德国民法典的结构模式,将民法典分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属以及继承七编。[I]（4）[/I]在此种民法典结构模式中,侵权法的地位被提高到与合同法并驾齐驱的地位,单独构成民法典的一编。（二）侵权法独立设编的意义在上述三种民法典结构模式中,现实主义民法典结构模式既考虑到了法律文化的历史传承性,又兼顾了中国社会客观情况的需要,符合民法的现代化发展趋势,应为我国民法典所坚持。就侵权法的地位而言,在上述三种民法典结构模式中,第一种民法典结构模式和第二种民法典结构模式均未突出侵权法的地位,仅有第三种民法典结构突出了侵权法的地位,将它单独设为一编。民法典将侵权法单独设编,是中国民法典最具特色的标志之一,是中国民法典克服民法通则弊端的反映,也是中国民法典革除大陆法系民法典弊端而吸收英美法系民法精髓的反映。在民法典中突出侵权法的地位,将其单独设编,其具体意义表现在:1.突出侵权法,将它作为单独的一编规定在民法典中,是侵权法地位显赫的必然要求。民法作为私法,本质上是一种权利法,[I]（5）[/I]因为,民法对民事主体所享有的各种权利都作了明确、肯定和清楚的规定。然而,民法并非仅仅对民事主体的权利作出确认,它还通过众多的法律手段确保民事权利不被侵犯,并通过众多的法律手段使那些被侵犯和扭曲的权利恢复到没有被侵犯和扭曲时的状态。这样,民法实际上也是一种权利保障法。民法对权利的保障如何实现？实际上,民法对权利的保障最终都是通过侵权法来实现的。侵权法认为,任何人,只要侵犯他人所享有的物权、债权和人身权,即应对他人承担侵权损害赔偿责任,只要此种侵犯行为符合侵权责任的构成要件。没有侵权法,民法所确认的民事权利即成为无源之水,其性质与道德权利无异。为求对民法所确认的权利进行保护,民法突出侵权法的地位,在民法典中单独设编,实有必要。2.在民法典中就侵权法单独设编,是克服大陆法系民法典缺陷的必要。在法国民法典中,侵权法没有被独立出来,法律关于侵权法的规定极其简单,因为法国民法典关于侵权法的规定仅有五条即第1382条、第1383条、第1384条、第1385条和第1386条,其中,前两条是关于过错侵权责任的规定,后两条是关于特定物所引起的严格责任的规定,而中间的一条是关于就物的行为所引起的一般性质的严格责任的规定和就他人的行为所引起的侵权责任的规定。除了民法典第1385条和第1386条的规定是具体的规定外,其它三条的规定都是抽象的规定。在德国民法典中,侵权法亦没有被独立出来,法律关于侵权法的规定同样过分简单,因为,德国民法关于侵权法的规定也主要有三条,这就是德国民法第823（1）条,第823（2）条以及第826条。其中,前一条是对过错侵权法的规定,后一条是对故意以背于善良风俗加损害于他人的行为的规定,中间的一条是对违反制定法时的侵权责任的规定,除了前一条是具体规定外,其他两条都是抽象性的规定。侵权法内容的过分简单使大陆法系国家民法典关于侵权法的规定基本上都是抽象性的和原则性的规定,此种规定虽然代表了人类思维所欲追求的最高境界,但是此种规定也存在极大的问题,这就是,它使侵权法的透明度受到严重毁损,使侵权法无法为人们的行为提供肯定、清楚和清晰的指引。通过制定民法典,将侵权法单独设编,民法典可以对各种具体的侵权法律制度作出明确,清楚和肯定的规定,使法律的透明度大大提高,使侵权法能够为人们的行为提供确定性的指引。3.在民法典中就侵权法单独设编,是克服我国民法通则弊端的需要。我国民法通则关于侵权法的规定虽较法国法和德国法详尽,但同英美发达的侵权法相比,我国民法通则关于侵权法的规定过于保守,许多重要的侵权法律制度没得到反映,许多先进的理论没得到遵循。通过制定民法典,将这些重要的侵权法律制度规定下来,可以使我国民法典关于侵权法的规定符合侵权法的发展趋势。二、侵权法的归责原则（一）侵权法归则原则的意义所谓归责原则,就是侵权法责令行为人就自己的行为或自己管理下的物的行为对那些遭受该种行为损害的人承担民事侵权法责任的根据。侵权责任的归责原则问题归根到底是责任的归属问题,当行为人的行为导致受害人财产或人身损害时,究竟该种损害是由受害人自己承担还是由行为人承担,侵权法应当作出明确的说明。如果侵权法规定,行为人的行为所导致的损害应当由受害人承担,行为人不就自己的行为对受害人承担民事侵权法责任,则侵权法实际上考虑的是社会的公共利益,它认为,同保护受害人的利益相比,侵权法更应当保护行为人的行为积极性。因为,在任何社会,行为人行为的积极性都是社会发展、经济繁荣和文明昌盛的源泉。如果侵权法规定,受害人所遭受的损害应当完全由行为人来承担,则侵权法实际上考虑的是受害人的利益,它认为,同公共利益的保护相比,受害人利益的保护更加重要。然而,无论是对行为人利益的完全保护还是对受害人利益的完全保护,都不符合侵权法所贯彻的利益平衡理念,因此,当行为人的行为导致受害人利益损害时,侵权法既要保护行为人行为的积极性,也要保护受害人的利益,防止借口对行为人行为积极性的保护而忽视对受害人利益的保护,或者防止借口对受害人利益的保护而损害行为人行为的积极性。侵权法平衡这两种利益的手段就是所谓的民事侵权法责任的归责原则。根据民事侵权责任的归责原则,只有当行为人的行为有过错时,行为人才对受害人的损害承担民事侵权责任；行为人的行为虽然造成受害人的损害,但如果其行为不存在过错,则除非法律有明确规定,行为人不就自己的行为所导致的损害承担民事侵权法责任。这就是所谓的过错责任原则,根据该种原则,侵权法责令行为人就自己的损害行为对他人承担侵权责任的根据是所谓的过错,无过错即无所谓侵权法责任。所谓除非法律有明确规定,实际上就是指过错侵权责任之外的归责根据,即严格责任,根据该种责任原则,如果法律明确规定,行为人应当就自己的损害行为对他人承担侵权责任,即便行为人在导致该种损害时没有过错。同过错责任原则相比,严格责任原则仅仅是特殊的归责原则,它以制定法的明确规定作为前提。[I]（6）[/I]在我国未来民法典中,侵权法的归则原则应有哪些？本文认为,在我国未来民法典中,侵权法的归则原则仅仅有两个即过错侵权责任和严格责任,无过错责任、过错推定规则均不得被认为是我国侵权法的归则原则,因为,无过错责任仅仅是社会保障法所实行的原则,[I]（7）[/I]而过错推定规则也仅仅是一种诉讼程序规则而非实体规则。[I]（8）[/I]在侵权责任的归责原则问题上,19世纪初期的侵权法仅仅认可过错侵权责任原则,那时的法律还不知道严格责任为何物,因此,在19世纪初期,侵权责任的归责原则是单一的。这在法国1804年民法典中有明确的体现。在19世纪初期,法国民法典第1382条和第1383条虽然被认为是过错侵权责任原则的根据,但民法典第1384条、第1385条和第1386条并不像今天这样被认为是法国严格责任的根据,而仅仅被认为是过错推定的责任根据,因此,过错是法国确定侵权责任的唯一根据。[I]（9）[/I]19世纪末期以来,由于机械化的发展,使越来越多的事故发生,要求受害人证明机器主的过错对于受害人而言极其困难,在此种情况下,司法为对受害人提供保护,开始在法国民法典中找寻无需证明侵害人过错的情况下即可确定致害人侵权责任的根据。学者和司法判例在法国民法典第1384（1）条中找到了此种根据,因为该条规定,人们应当对人们所管理的物的行为所引起的损害承担侵权责任,该条并没有提到要将过错看作是侵权责任的一个条件。[I]（10）[/I]20世纪30年代,法国司法在一系列的侵权案件中确立了法国民法典第1384（1）条的严格责任根据的地位,认为该条所规定的归责原则不是建立在过错推定基础上的过错责任原则,而是建立在危险物基础上的责任推定原则,即如果该条所规定的物造成他人损害,则该物的管理人即应对他人承担侵权责任,他不能靠证明自己没有过错而免除自己的责任。这就是严格责任理论。严格责任理论的确立打破了过错侵权责任原则一统天下的局面,使侵权责任的归责原则从单一化走向多元化,为侵权行为的受害人提供了更加有力的保护。在现代社会,各个国家的法律都对严格责任作了明确的规定,尽管此种规定所适用的范围或宽或窄,但它们都是侵权责任的归责原则。在严格责任原则得到确立的今天,再主张侵权责任的单一化理论显然不合时宜,因为它违反了侵权法的发展趋势,对受害人保护不利。（二）过错侵权责任原则过错侵权责任原则起源于古代罗马法,经近代法的继承,在近代各国民法中得到普遍确立并一直被沿用至今。我国民法通则对过错侵权责任原则作出了明确的规定,这就是民法通则第106条第二款的规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。什么是过错？我国民法通则并没有作出界定。在我国,学者大多对过错作主观性的分析,认为过错是侵权行为人对自己行为及其后果所抱的一种心理状态。学者之所以将行为人的主观意志状态看作是过错,是因为此种主观性的过错可以实现双重目的,即通过分析人们在实施侵权行为时的主观状态,侵权法可以对行为人的行为进行道德上的谴责,可以将过错分为各种轻重不同的类别并因此而责令行为人承担范围不同的侵权责任。主观性的过错理论所存在的问题是,它将原本应当由刑法完成的惩罚和谴责功能强加在侵权法身上,混淆了民法和刑法的关系,是民法发展水平不高的反映；主观性过错理论滥用民法上的民事行为能力理论,将原本应当仅仅在契约责任中适用的民事行为能力理论适用到侵权责任领域,对受害人的保护极其不利,也违反了公平原则；主观性过错理论要求法官根据行为人在行为时的主观意志状态来确定行为人所承担的侵权责任范围,会造成损害与责任范围不一致的后果。[I]（11）[/I]因此,在我国,在确定过错侵权责任原则的基础地位时,应当对过错采取客观性的分析方法,认为过错是行为人对某种民事义务的违反行为,只有当行为人的损害行为违反法律所认可的某种民事义务时,法律才能认为行为人的行为是过错侵权,也才能责令行为人就自己的行为所导致的损害对他人承担侵权责任。将过错界定为某种民事义务的违反行为,其优点在于:当某种行为导致他人损害时,司法是否要责令行为人对他人承担过错侵权责任,取决于司法对该种损害行为的性质、功效等的裁量,及是否符合公共政策的要求；将过错界定为某种民事义务的违反行为,则当行为人的行为被认定为是过错行为时,行为人对受害人损害赔偿责任的承担将根据完全损害赔偿的原则来进行,而非根据行为人主观过错的程度,不会造成畸轻畸重的不公平后果；将过错界定为某种民事义务的违反行为,还可使我国民法关于过错的界定同现代侵权法的趋势保持同步。20世纪70年代以来,主观过错理论的地位一落千丈,而客观性过错理论的地位则扶摇直上,这在大陆法系国家表现得特别明显。法国民法典反映了此种发展趋势,在1968年明确废除主观过错理论而采取客观过错理论,其489-2条明确规定,处于精神错乱状态中的人给他人造成损害时,应当对他人承担损害赔偿的侵权责任。（三）严格责任原则“严格责任”,是指不以过错的存在为必要条件而产生的民事法律责任,也就是说,承担这种责任不必考虑行为人是否存在过错,既使没有过错,只要造成他人损害,依法律规定也应由造成损害的人承担民事法律责任。严格责任的实行主要是基于损害的客观存在,根据行为人管理的物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,由法律明确规定应当承担的法律责任。我国《民法通则》第106条第3款明确规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这是我国民法对“严格责任原则”的认可根据。同过错侵权责任相比,严格责任属于侵权责任的例外,是一种特殊的侵权责任。说严格责任是一种特殊的侵权责任,其原因虽然多种多样,诸如责任的构成方面不要求过错的存在,责任的抗辩事由更严格,但最主要的原因有二:一方面,行为人承担严格责任必须以某种特定的制定法的存在作为前提,无某种制定法的明确授权,任何人均不得被责令就自己的损害行为承担严格责任；而过错侵权责任的产生并不以明确的制定法作为前提条件,无制定法的明确授权,行为人仍然有可能要被责令就自己的损害行为对他人承担过错侵权责任,如果行为人的损害行为被认为符合民事义务产生的渊源的话；[I]（12）[/I]另一方面,行为人如果被责令就自己的损害行为承担严格责任,此种责任的范围往往受到制定法的明确限制,行为人仅仅根据该种制定法所限定的责任范围承担侵权责任；而过错侵权责任的行为人往往要根据赔偿全部损害的原则承担侵权责任。在我国,未来民法典应当规定行为人就哪些侵权行为承担严格责任？本文认为,参考当今发达国家的立法例,结合我国的实际情况,我国未来民法典应当将动物引起的损害、建筑物的坍塌所引起的损害、高度危险作业所引起的损害、环境污染所引起的损害以及地面施工所引起的损害等归入严格责任制度中。至于狭义的产品瑕疵所引起的损害,我国民法典不应当将其归入严格责任制度,而应当适用过错侵权责任。 注释:
（1）梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第19页。
（2）参见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版（香港）有限公司,第170-189页；傅静坤:《民法总论》,中山大学出版社2002年8月第1版,第13页。
（3）同注（2）。
（4）参见梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第20-25页；傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社2002年8月第1版,第14页。
（5）参见傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社2002年8月第1版,第8页。
（6）张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第97页。
（7）参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第136-137页。
（8）参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第136页。
（9）enriRolandLaurentBoyer,DroitCivilObligations,Reponsabilitedelictuelle,3eedition,litec,p18.
（10）张民安:《因物的行为而产生的侵权责任———法国民法严格责任制度研究》,载《中山大学法律评论》2002年5月第1版,第326-327页。
（11）参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第179-181页。
（12）关于注意义务的产生根据,请参见前引（8）,张民安书,第191-195页；张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,载《学术研究》2002年第8期。
出处:《法学评论》2006年第2期 |
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原作者：张民安中山大学法学院教授，博士生导师
20世纪90年代末期以来,中国法制现代化进程中最重大的事件莫过于中国民法典的制定。在中国,民法典的制定虽然已经成为民法学界的共识,但如何制定民法典,则在学界存有极大的争议,其中最重大的争议有两个:即民法典的立法体例应当是民商合一还是民商分立,民法典的结构模式应当是法国式的还是德国式的。对于前一个问题,学界有针锋相对的两种意见,有人主张我国在制定民法典时应当坚持民商合一的原则,在民法典之外不制定单独的商法典；有人主张,中国在制定民法典时应当坚持民商分立的原则,在制定民法典的同时应当制定商法典。对于后一个问题,学者亦有不同的观点,有人认为,我国民法典应采取法国式的民法结构模式,也有人认为我国民法典应采取德国式的民法结构模式,还有人认为,我国民法典既不应采法国式的民法结构模式,也不应采取德国式的民法结构模式,而应当采取同英美民法类似的结构模式。一、民法典的结构模式对侵权法的影响在我国,由于民法通则的规定过于简单、内容过于落后,无法适应社会经济发展的需要,因此,无论是主张民法典的立法体例应当采取民商合一的学者还是主张采取民商分立的学者,都认为我国应制定一部既符合改革开放和发展社会主义市场经济的实际,又符合法律发展潮流的、与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典。[I]（1）[/I]在未来的民法典中,侵权法处于什么地位,是像民法通则那样将其置于民事责任中,还是将它独立出来,作为独立的一编加以规定？主张不同民法典结构模式的学者,对此问题作出的回答是不同的。在中国民法学界,关于民法典的结构模式有下列几种学说即松散式、邦联式民法典、理想主义民法典及现实主义民法典。（一）不同民法典结构模式下的侵权法1.松散式、邦联式民法典结构模式中的侵权法所谓松散式、邦联式民法典结构模式,是指将我国现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法以及目前学者正在编制的物权法整编在一起,即构成中国民法典。[I]（2）[/I]在松散式、邦联式的民法典结构模式中,侵权法的地位如何？学者没有作出详细分析。不过,从学者所主张的民法典结构模式中,我们完全可以说,对民法典采取此种结构模式的学者否认侵权法在民法典中的独立地位,认为民法典无须对侵权法单独设编,而仍然应让侵权法淹没在民法通则所规定的“民事责任”一章中。此种法典结构本身不仅存在着逻辑性差和体系性弱的弊端,而且在对待侵权法的地位问题上也存在着两个致命的缺点,这就是,一方面它过分轻视侵权法在民法典中的地位,没有将侵权法提高到应有的高度,认为合同法与侵权法虽然同属债法的范畴,但合同法的地位高于侵权法,因此,前者可以处于独立的地位,在民法典中单独设编,而后者则不可以处于独立的地位,在民法典中不单独设编。在现代社会,虽然对民事责任单独设编被认为是我国民法通则具有自己特色的标志,但是,此种民法结构并不符合现代民商法的基本规则,是法制发展水平不高的体现。2.理想主义民法典结构模式中的侵权法所谓理想主义民法典结构模式,实际上就是罗马式的民法典结构模式或法国民法典式的结构模式。此种民法典结构模式从尊重人的理念出发,认为民法典应当抛弃以“物”为核心的民法典结构模式,确定以“人”为核心的民法典结构模式。在理想主义民法典结构模式中,民法典被分为人身关系法和财产关系法两编,其中人身关系法被细分为自然人法、亲属法、法人法和继承法四个分编。财产关系法被细分为物权法、债权法总则、合同法以及知识产权法四个分编。[I]（3）[/I]理想主义民法典结构模式的最大缺陷有二:其一,第一编中的四分编的排列顺序不当,它将继承法分编放在法人分编之后,使人觉得法人亦有继承权,而实际上仅有自然人始有继承权。因此,在该分编中,继承法应当置于自然人法和亲属法之后。而如果采取此种模式,则法人在这一编中的地位又受到减损,给人以头重脚轻的感觉。其二,此种民法典结构模式像松散式、邦联式民法典结构模式一样,亦没有突出侵权法的地位,而是将侵权法置于债权法总则分编中,不在民法典中独立设编,这与合同法在民法典中独立设编形成鲜明的对比。在侵权法的地位日渐重要且侵权法的内容急剧扩张的时代,将侵权法置于债权法总则中,否认其独立的地位,只会使债权法总则的结构失衡,因为,在当今社会,仅仅以简单的几个条文对侵权法作出规定是不现实的,法律应当对侵权法作出全面的、具体的规定。3.现实主义民法典结构模式下的侵权法所谓现实主义民法典结构模式,是指我国民法典应当从中国的实际情况出发,以民法通则和我国现行民事单行法为基础,通过借鉴德国民法典的结构模式,将民法典分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属以及继承七编。[I]（4）[/I]在此种民法典结构模式中,侵权法的地位被提高到与合同法并驾齐驱的地位,单独构成民法典的一编。（二）侵权法独立设编的意义在上述三种民法典结构模式中,现实主义民法典结构模式既考虑到了法律文化的历史传承性,又兼顾了中国社会客观情况的需要,符合民法的现代化发展趋势,应为我国民法典所坚持。就侵权法的地位而言,在上述三种民法典结构模式中,第一种民法典结构模式和第二种民法典结构模式均未突出侵权法的地位,仅有第三种民法典结构突出了侵权法的地位,将它单独设为一编。民法典将侵权法单独设编,是中国民法典最具特色的标志之一,是中国民法典克服民法通则弊端的反映,也是中国民法典革除大陆法系民法典弊端而吸收英美法系民法精髓的反映。在民法典中突出侵权法的地位,将其单独设编,其具体意义表现在:1.突出侵权法,将它作为单独的一编规定在民法典中,是侵权法地位显赫的必然要求。民法作为私法,本质上是一种权利法,[I]（5）[/I]因为,民法对民事主体所享有的各种权利都作了明确、肯定和清楚的规定。然而,民法并非仅仅对民事主体的权利作出确认,它还通过众多的法律手段确保民事权利不被侵犯,并通过众多的法律手段使那些被侵犯和扭曲的权利恢复到没有被侵犯和扭曲时的状态。这样,民法实际上也是一种权利保障法。民法对权利的保障如何实现？实际上,民法对权利的保障最终都是通过侵权法来实现的。侵权法认为,任何人,只要侵犯他人所享有的物权、债权和人身权,即应对他人承担侵权损害赔偿责任,只要此种侵犯行为符合侵权责任的构成要件。没有侵权法,民法所确认的民事权利即成为无源之水,其性质与道德权利无异。为求对民法所确认的权利进行保护,民法突出侵权法的地位,在民法典中单独设编,实有必要。2.在民法典中就侵权法单独设编,是克服大陆法系民法典缺陷的必要。在法国民法典中,侵权法没有被独立出来,法律关于侵权法的规定极其简单,因为法国民法典关于侵权法的规定仅有五条即第1382条、第1383条、第1384条、第1385条和第1386条,其中,前两条是关于过错侵权责任的规定,后两条是关于特定物所引起的严格责任的规定,而中间的一条是关于就物的行为所引起的一般性质的严格责任的规定和就他人的行为所引起的侵权责任的规定。除了民法典第1385条和第1386条的规定是具体的规定外,其它三条的规定都是抽象的规定。在德国民法典中,侵权法亦没有被独立出来,法律关于侵权法的规定同样过分简单,因为,德国民法关于侵权法的规定也主要有三条,这就是德国民法第823（1）条,第823（2）条以及第826条。其中,前一条是对过错侵权法的规定,后一条是对故意以背于善良风俗加损害于他人的行为的规定,中间的一条是对违反制定法时的侵权责任的规定,除了前一条是具体规定外,其他两条都是抽象性的规定。侵权法内容的过分简单使大陆法系国家民法典关于侵权法的规定基本上都是抽象性的和原则性的规定,此种规定虽然代表了人类思维所欲追求的最高境界,但是此种规定也存在极大的问题,这就是,它使侵权法的透明度受到严重毁损,使侵权法无法为人们的行为提供肯定、清楚和清晰的指引。通过制定民法典,将侵权法单独设编,民法典可以对各种具体的侵权法律制度作出明确,清楚和肯定的规定,使法律的透明度大大提高,使侵权法能够为人们的行为提供确定性的指引。3.在民法典中就侵权法单独设编,是克服我国民法通则弊端的需要。我国民法通则关于侵权法的规定虽较法国法和德国法详尽,但同英美发达的侵权法相比,我国民法通则关于侵权法的规定过于保守,许多重要的侵权法律制度没得到反映,许多先进的理论没得到遵循。通过制定民法典,将这些重要的侵权法律制度规定下来,可以使我国民法典关于侵权法的规定符合侵权法的发展趋势。二、侵权法的归责原则（一）侵权法归则原则的意义所谓归责原则,就是侵权法责令行为人就自己的行为或自己管理下的物的行为对那些遭受该种行为损害的人承担民事侵权法责任的根据。侵权责任的归责原则问题归根到底是责任的归属问题,当行为人的行为导致受害人财产或人身损害时,究竟该种损害是由受害人自己承担还是由行为人承担,侵权法应当作出明确的说明。如果侵权法规定,行为人的行为所导致的损害应当由受害人承担,行为人不就自己的行为对受害人承担民事侵权法责任,则侵权法实际上考虑的是社会的公共利益,它认为,同保护受害人的利益相比,侵权法更应当保护行为人的行为积极性。因为,在任何社会,行为人行为的积极性都是社会发展、经济繁荣和文明昌盛的源泉。如果侵权法规定,受害人所遭受的损害应当完全由行为人来承担,则侵权法实际上考虑的是受害人的利益,它认为,同公共利益的保护相比,受害人利益的保护更加重要。然而,无论是对行为人利益的完全保护还是对受害人利益的完全保护,都不符合侵权法所贯彻的利益平衡理念,因此,当行为人的行为导致受害人利益损害时,侵权法既要保护行为人行为的积极性,也要保护受害人的利益,防止借口对行为人行为积极性的保护而忽视对受害人利益的保护,或者防止借口对受害人利益的保护而损害行为人行为的积极性。侵权法平衡这两种利益的手段就是所谓的民事侵权法责任的归责原则。根据民事侵权责任的归责原则,只有当行为人的行为有过错时,行为人才对受害人的损害承担民事侵权责任；行为人的行为虽然造成受害人的损害,但如果其行为不存在过错,则除非法律有明确规定,行为人不就自己的行为所导致的损害承担民事侵权法责任。这就是所谓的过错责任原则,根据该种原则,侵权法责令行为人就自己的损害行为对他人承担侵权责任的根据是所谓的过错,无过错即无所谓侵权法责任。所谓除非法律有明确规定,实际上就是指过错侵权责任之外的归责根据,即严格责任,根据该种责任原则,如果法律明确规定,行为人应当就自己的损害行为对他人承担侵权责任,即便行为人在导致该种损害时没有过错。同过错责任原则相比,严格责任原则仅仅是特殊的归责原则,它以制定法的明确规定作为前提。[I]（6）[/I]在我国未来民法典中,侵权法的归则原则应有哪些？本文认为,在我国未来民法典中,侵权法的归则原则仅仅有两个即过错侵权责任和严格责任,无过错责任、过错推定规则均不得被认为是我国侵权法的归则原则,因为,无过错责任仅仅是社会保障法所实行的原则,[I]（7）[/I]而过错推定规则也仅仅是一种诉讼程序规则而非实体规则。[I]（8）[/I]在侵权责任的归责原则问题上,19世纪初期的侵权法仅仅认可过错侵权责任原则,那时的法律还不知道严格责任为何物,因此,在19世纪初期,侵权责任的归责原则是单一的。这在法国1804年民法典中有明确的体现。在19世纪初期,法国民法典第1382条和第1383条虽然被认为是过错侵权责任原则的根据,但民法典第1384条、第1385条和第1386条并不像今天这样被认为是法国严格责任的根据,而仅仅被认为是过错推定的责任根据,因此,过错是法国确定侵权责任的唯一根据。[I]（9）[/I]19世纪末期以来,由于机械化的发展,使越来越多的事故发生,要求受害人证明机器主的过错对于受害人而言极其困难,在此种情况下,司法为对受害人提供保护,开始在法国民法典中找寻无需证明侵害人过错的情况下即可确定致害人侵权责任的根据。学者和司法判例在法国民法典第1384（1）条中找到了此种根据,因为该条规定,人们应当对人们所管理的物的行为所引起的损害承担侵权责任,该条并没有提到要将过错看作是侵权责任的一个条件。[I]（10）[/I]20世纪30年代,法国司法在一系列的侵权案件中确立了法国民法典第1384（1）条的严格责任根据的地位,认为该条所规定的归责原则不是建立在过错推定基础上的过错责任原则,而是建立在危险物基础上的责任推定原则,即如果该条所规定的物造成他人损害,则该物的管理人即应对他人承担侵权责任,他不能靠证明自己没有过错而免除自己的责任。这就是严格责任理论。严格责任理论的确立打破了过错侵权责任原则一统天下的局面,使侵权责任的归责原则从单一化走向多元化,为侵权行为的受害人提供了更加有力的保护。在现代社会,各个国家的法律都对严格责任作了明确的规定,尽管此种规定所适用的范围或宽或窄,但它们都是侵权责任的归责原则。在严格责任原则得到确立的今天,再主张侵权责任的单一化理论显然不合时宜,因为它违反了侵权法的发展趋势,对受害人保护不利。（二）过错侵权责任原则过错侵权责任原则起源于古代罗马法,经近代法的继承,在近代各国民法中得到普遍确立并一直被沿用至今。我国民法通则对过错侵权责任原则作出了明确的规定,这就是民法通则第106条第二款的规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。什么是过错？我国民法通则并没有作出界定。在我国,学者大多对过错作主观性的分析,认为过错是侵权行为人对自己行为及其后果所抱的一种心理状态。学者之所以将行为人的主观意志状态看作是过错,是因为此种主观性的过错可以实现双重目的,即通过分析人们在实施侵权行为时的主观状态,侵权法可以对行为人的行为进行道德上的谴责,可以将过错分为各种轻重不同的类别并因此而责令行为人承担范围不同的侵权责任。主观性的过错理论所存在的问题是,它将原本应当由刑法完成的惩罚和谴责功能强加在侵权法身上,混淆了民法和刑法的关系,是民法发展水平不高的反映；主观性过错理论滥用民法上的民事行为能力理论,将原本应当仅仅在契约责任中适用的民事行为能力理论适用到侵权责任领域,对受害人的保护极其不利,也违反了公平原则；主观性过错理论要求法官根据行为人在行为时的主观意志状态来确定行为人所承担的侵权责任范围,会造成损害与责任范围不一致的后果。[I]（11）[/I]因此,在我国,在确定过错侵权责任原则的基础地位时,应当对过错采取客观性的分析方法,认为过错是行为人对某种民事义务的违反行为,只有当行为人的损害行为违反法律所认可的某种民事义务时,法律才能认为行为人的行为是过错侵权,也才能责令行为人就自己的行为所导致的损害对他人承担侵权责任。将过错界定为某种民事义务的违反行为,其优点在于:当某种行为导致他人损害时,司法是否要责令行为人对他人承担过错侵权责任,取决于司法对该种损害行为的性质、功效等的裁量,及是否符合公共政策的要求；将过错界定为某种民事义务的违反行为,则当行为人的行为被认定为是过错行为时,行为人对受害人损害赔偿责任的承担将根据完全损害赔偿的原则来进行,而非根据行为人主观过错的程度,不会造成畸轻畸重的不公平后果；将过错界定为某种民事义务的违反行为,还可使我国民法关于过错的界定同现代侵权法的趋势保持同步。20世纪70年代以来,主观过错理论的地位一落千丈,而客观性过错理论的地位则扶摇直上,这在大陆法系国家表现得特别明显。法国民法典反映了此种发展趋势,在1968年明确废除主观过错理论而采取客观过错理论,其489-2条明确规定,处于精神错乱状态中的人给他人造成损害时,应当对他人承担损害赔偿的侵权责任。（三）严格责任原则“严格责任”,是指不以过错的存在为必要条件而产生的民事法律责任,也就是说,承担这种责任不必考虑行为人是否存在过错,既使没有过错,只要造成他人损害,依法律规定也应由造成损害的人承担民事法律责任。严格责任的实行主要是基于损害的客观存在,根据行为人管理的物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,由法律明确规定应当承担的法律责任。我国《民法通则》第106条第3款明确规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这是我国民法对“严格责任原则”的认可根据。同过错侵权责任相比,严格责任属于侵权责任的例外,是一种特殊的侵权责任。说严格责任是一种特殊的侵权责任,其原因虽然多种多样,诸如责任的构成方面不要求过错的存在,责任的抗辩事由更严格,但最主要的原因有二:一方面,行为人承担严格责任必须以某种特定的制定法的存在作为前提,无某种制定法的明确授权,任何人均不得被责令就自己的损害行为承担严格责任；而过错侵权责任的产生并不以明确的制定法作为前提条件,无制定法的明确授权,行为人仍然有可能要被责令就自己的损害行为对他人承担过错侵权责任,如果行为人的损害行为被认为符合民事义务产生的渊源的话；[I]（12）[/I]另一方面,行为人如果被责令就自己的损害行为承担严格责任,此种责任的范围往往受到制定法的明确限制,行为人仅仅根据该种制定法所限定的责任范围承担侵权责任；而过错侵权责任的行为人往往要根据赔偿全部损害的原则承担侵权责任。在我国,未来民法典应当规定行为人就哪些侵权行为承担严格责任？本文认为,参考当今发达国家的立法例,结合我国的实际情况,我国未来民法典应当将动物引起的损害、建筑物的坍塌所引起的损害、高度危险作业所引起的损害、环境污染所引起的损害以及地面施工所引起的损害等归入严格责任制度中。至于狭义的产品瑕疵所引起的损害,我国民法典不应当将其归入严格责任制度,而应当适用过错侵权责任。 注释:
（1）梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第19页。
（2）参见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版（香港）有限公司,第170-189页；傅静坤:《民法总论》,中山大学出版社2002年8月第1版,第13页。
（3）同注（2）。
（4）参见梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第20-25页；傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社2002年8月第1版,第14页。
（5）参见傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社2002年8月第1版,第8页。
（6）张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第97页。
（7）参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第136-137页。
（8）参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第136页。
（9）enriRolandLaurentBoyer,DroitCivilObligations,Reponsabilitedelictuelle,3eedition,litec,p18.
（10）张民安:《因物的行为而产生的侵权责任———法国民法严格责任制度研究》,载《中山大学法律评论》2002年5月第1版,第326-327页。
（11）参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第179-181页。
（12）关于注意义务的产生根据,请参见前引（8）,张民安书,第191-195页；张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,载《学术研究》2002年第8期。
出处:《法学评论》2006年第2期
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