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原作者：王先林上海交通大学法学院教授
一、知识产权: 知识、经济和法律相结合的典型形式知识产权法律机制主要是指通过知识产权法律制度对特定的知识产品（主要是科技成果）在一定期限内的专有权的确认和保护，来鼓励知识产品的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的机制。知识产权法律机制在具体的领域中实现了知识、经济和法律的有机结合。知识产权之所以是知识、经济和法律相结合的产物，是因为知识产权作为人们就特定的知识产品依法取得的专有权，是特定的知识产品、经济利益与法定权利的统一体。其客体主要是知识产品（科技成果、文学艺术成果等），其内容是法定权利，其核心是法律的确认和保护，其目的和后果是获得经济利益，促进经济增长和社会发展。在现代社会中，知识除了具有文化功能外，更多地具有经济功能，与经济利益的联系更为密切。知识产权在实质上体现了“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节等的利益机制。也正是在这个意义上知识经济与知识产权密切联系在一起。在一定意义上可以说，知识产权构成了知识经济的一个重要内容和特征。当然，知识经济中的所谓“知识”与知识产权中的所谓“知识”的含义不尽相同，前者比后者的范围要广泛得多，但后者作为受法律保护的特定知识产品（尤其是科技成果）无疑是前者的核心部分，其在知识经济的发展中起着龙头作用。没有特定的知识产品固然谈不上知识产权，但特定的知识产品若不能表现为依法取得的知识产权（尤其是专利权）也就不能得到相应的法律保护，知识产权内在的机制也就不能得到发挥。随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成，知识产权及其法律制度将更加受到各国的重视。在这样的国际环境中，综合国力的增强日益突出地表现为以专利为代表的科技创新、发明，提高整体的创新能力。有人甚至提出知识产权问题是一个国家的经济主权问题。这在一定意义上是对的，因为一个国家若在一些关键产业上没有自主知识产权（包括拥有科技成果本身和依法就其取得相应的知识产权），其经济的发展就要在很大程度上受制于人，在一定程度上就有丧失经济主权的危险。二、助燃剂: 知识产权的激励机制知识产权作为一种法律机制，其内容和作用形式是多方面的，但它首先表现为激励机制。这是知识产权机制的最基本、最主要的方面。从现代经济理论来看，知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权，实际上可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题，从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距，这使得个人的积极性大大降低。倘若产权未能得到界定和保护，则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性，因此，诺思认为社会的技术与知识存量决定了产量的上限，而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用。与有形的物质产品一样，无形的知识产品既具有使用价值，又具有价值，具有商品的基本属性，能够成为一种经济资源和生产要素，并且在知识经济时代将成为最重要的经济资源和生产要素。但是，相对于其它经济资源和生产要素来说，知识产品作为财产又具有自己明显特点：（1）非消耗性。知识产品可经多次使用而自身并不减少，可以无损使用，而且使用越多，体现的价值越高；（2）可共享性。知识产品本身不具有排他性，可供许多人同时享有和使用；（3）非稀缺性与稀缺性并存。与物质资源绝对减少的情况不同，知识产品相对丰富，并能以很低的成本复制，还可在使用中产生更多的知识，因而知识产品在这个意义上具有非稀缺性的一面；但是，具有有用性的知识产品并非天然生成的和取之不尽的，其生产具有长期性、复杂性和高成本化以及创造者的数量稀少和价值珍贵等特点，因而它又具有稀缺性的一面；（4）易操作性。知识易于传播和处理，且传播越广，其成本、价格越低。从社会利益来看，作为智力创造成果的知识，其使用的人数越多、次数越多，其价值越大，对人类文明贡献越多，社会生产力也发展得越快。但是，知识的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济增长和社会发展。知识产权的激励机制就在于，基于知识创造活动的上述特点，知识产权法明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该智力成果享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种智力创造活动持续地进行，促进技术进步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如，作为知识产权基本组成部分的专利权正是国家代表社会以授予发明人在一定时期的独占权为代价来换得发明人将其发明创造成果向社会的公开，其结果正如美国前总统林肯所说的，是“给发明和创造新物品的天才火焰添加了利益的柴薪”。有人形象地说知识产权使得人们合法地去“追名逐利”，这也反映了以利益刺激为标志的知识产权的激励机制。可以说，知识产权法律机制是技术进步、经济增长和社会发展的助燃剂。三、调节器: 知识产权的调节机制知识产权法律机制还表现为调节机制。这种调节实际上也是一种利益的调节。知识产权的激励机制是以赋予社会个体（智力成果创造者）对特定知识产品的垄断权来实现的。但是，由于知识产品本身具有一定的继承性，任何新的知识成果的创造都离不开对前人创造出的知识成果的继承，并且知识产品在本质上还带有公共物品的属性，其消费或使用不具有排他性，因此，知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断权就不应是绝对的、无限制的，而应是有一定限度的，以调节社会个体与社会整体之间的利益平衡。这恰如法律经济学对信息产权提出的一个悖论：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”（［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第185页。）为解决这个悖论，知识产权在设定时除了应当具有激励机制外，还应当具有调节机制。这种调节机制主要表现在：知识产权在时间上有限制，即无论是专利权、商标权还是著作权都有一定的期限，其法定期限届满即不再受保护（仅商标权到期可以依法续展），成为社会公有的知识，使知识来源于社会，又最终回归于社会；知识产权在效力上有例外，即为了国家利益或者社会公共利益而使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制，有利于在保护知识创造者的利益的同时，又促使知识的广泛传播和有效利用，做到个人利益和社会利益的平衡，还有利于促使实现公平和效率的统一。知识产权的这种调节机制无疑也是有利于促进知识的大量生产与促使知识的广泛传播和有效利用同样重要，个人利益和社会利益的平衡以及公平和效率的统一则是其不可缺少的环境与条件。可以说，知识产权法律机制是科技进步、经济增长和社会发展的调节器。四、保护神:知识产权的规范与保障机制知识产权的规范与保障机制主要表现在，一方面，保护依法取得的知识产权，防止对他人知识产权的侵害行为。这是知识产权概念的题中应有之义，因为知识产权本身就是依法得到确认和保护的专有权；另一方面，规范知识产权的行使行为，防止依法取得的知识产权被不正当使用，维护市场公平交易的竞争秩序。本身合法的权利也存在被滥用的可能，禁止权利滥用是一项重要的法律原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序也应是知识产权机制的一部分。当然，这方面的问题，有的是知识产权机制本身能够解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范（如上述的著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可以及著作权法、专利法和商标法中共有的经济权利穷竭原则等）来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决，这后者正是本文所要重点论述的问题。知识产权的这种规范与保障机制对于科技进步、经济增长和社会发展的作用也是显而易见的，因为只有知识产权得到有效保护，也只有合法的垄断权得到正当的行使，知识产权促进和保障技术进步、经济增长和社会发展的激励机制和调节机制才能发挥其应有的作用。可以说，知识产权法律机制是科技进步、经济增长和社会发展的保护神。总之，知识产权具有的激励机制、调节机制以及规范与保障机制对于促进科技进步、经济增长与社会发展具有十分重要的作用，也正是这种作用使得知识产权机制将成为知识经济时代的基本法律机制。当然，知识产权的这些机制对于促进科技进步、经济增长和社会发展的作用只是从它的应然状态来说的，其实际作用的发挥状况要取决于多种。而且，就知识产权机制本身来说，它也是有局限性的，要受到其作用范围、调整角度等的限制。正如一些反对知识产权保护或者反对知识产权的过度保护的人所指出的，人类许多伟大的发明、不朽的巨著是在根本没有知识产权保护的情况下诞生的，而且在有知识产权保护的情况下，也有一些伟大的发明家并不是依靠知识产权保护才去从事发明创造的，如本杰明·富兰克林就将其全部发明成果都捐献给了大众，而根本就没有试图去获得专利。这些从一个侧面说明了知识产权机制的作用不是绝对的、万能的、孤立的，它应当被置于一个恰当的位置——知识产权机制只是促进和保障技术进步、经济增长和社会发展的一个方面（尽管是基本方面）的法律机制，它与其它法律机制都只是在各自的领域内发挥作用的。但是，这种情况不能成为从根本上反对知识产权制度的理由，不能够据以否定知识产权及其法律制度的必要性和积极作用，因为知识产权及其法律制度的主要功能不在于解决发明和创新活动及其应用的有无问题，而在于提供适当的制度设计来解决这种发明和创新活动及其应用的促进和推动问题。正如诺思所说的：“发明和创新似乎是人类所固有的癖好。发明活动不是这里的争论之点，这里争论的问题是，什么在决定着历史上发明活动的速度和方向。”（道格拉斯·C·诺思著：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999 年版，第17页。） 出处:知识产权法学，《中国工商管理研究》2002年第2期 |
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原作者：王先林上海交通大学法学院教授
一、知识产权: 知识、经济和法律相结合的典型形式知识产权法律机制主要是指通过知识产权法律制度对特定的知识产品（主要是科技成果）在一定期限内的专有权的确认和保护，来鼓励知识产品的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的机制。知识产权法律机制在具体的领域中实现了知识、经济和法律的有机结合。知识产权之所以是知识、经济和法律相结合的产物，是因为知识产权作为人们就特定的知识产品依法取得的专有权，是特定的知识产品、经济利益与法定权利的统一体。其客体主要是知识产品（科技成果、文学艺术成果等），其内容是法定权利，其核心是法律的确认和保护，其目的和后果是获得经济利益，促进经济增长和社会发展。在现代社会中，知识除了具有文化功能外，更多地具有经济功能，与经济利益的联系更为密切。知识产权在实质上体现了“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节等的利益机制。也正是在这个意义上知识经济与知识产权密切联系在一起。在一定意义上可以说，知识产权构成了知识经济的一个重要内容和特征。当然，知识经济中的所谓“知识”与知识产权中的所谓“知识”的含义不尽相同，前者比后者的范围要广泛得多，但后者作为受法律保护的特定知识产品（尤其是科技成果）无疑是前者的核心部分，其在知识经济的发展中起着龙头作用。没有特定的知识产品固然谈不上知识产权，但特定的知识产品若不能表现为依法取得的知识产权（尤其是专利权）也就不能得到相应的法律保护，知识产权内在的机制也就不能得到发挥。随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成，知识产权及其法律制度将更加受到各国的重视。在这样的国际环境中，综合国力的增强日益突出地表现为以专利为代表的科技创新、发明，提高整体的创新能力。有人甚至提出知识产权问题是一个国家的经济主权问题。这在一定意义上是对的，因为一个国家若在一些关键产业上没有自主知识产权（包括拥有科技成果本身和依法就其取得相应的知识产权），其经济的发展就要在很大程度上受制于人，在一定程度上就有丧失经济主权的危险。二、助燃剂: 知识产权的激励机制知识产权作为一种法律机制，其内容和作用形式是多方面的，但它首先表现为激励机制。这是知识产权机制的最基本、最主要的方面。从现代经济理论来看，知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权，实际上可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题，从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距，这使得个人的积极性大大降低。倘若产权未能得到界定和保护，则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性，因此，诺思认为社会的技术与知识存量决定了产量的上限，而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用。与有形的物质产品一样，无形的知识产品既具有使用价值，又具有价值，具有商品的基本属性，能够成为一种经济资源和生产要素，并且在知识经济时代将成为最重要的经济资源和生产要素。但是，相对于其它经济资源和生产要素来说，知识产品作为财产又具有自己明显特点：（1）非消耗性。知识产品可经多次使用而自身并不减少，可以无损使用，而且使用越多，体现的价值越高；（2）可共享性。知识产品本身不具有排他性，可供许多人同时享有和使用；（3）非稀缺性与稀缺性并存。与物质资源绝对减少的情况不同，知识产品相对丰富，并能以很低的成本复制，还可在使用中产生更多的知识，因而知识产品在这个意义上具有非稀缺性的一面；但是，具有有用性的知识产品并非天然生成的和取之不尽的，其生产具有长期性、复杂性和高成本化以及创造者的数量稀少和价值珍贵等特点，因而它又具有稀缺性的一面；（4）易操作性。知识易于传播和处理，且传播越广，其成本、价格越低。从社会利益来看，作为智力创造成果的知识，其使用的人数越多、次数越多，其价值越大，对人类文明贡献越多，社会生产力也发展得越快。但是，知识的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济增长和社会发展。知识产权的激励机制就在于，基于知识创造活动的上述特点，知识产权法明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该智力成果享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种智力创造活动持续地进行，促进技术进步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如，作为知识产权基本组成部分的专利权正是国家代表社会以授予发明人在一定时期的独占权为代价来换得发明人将其发明创造成果向社会的公开，其结果正如美国前总统林肯所说的，是“给发明和创造新物品的天才火焰添加了利益的柴薪”。有人形象地说知识产权使得人们合法地去“追名逐利”，这也反映了以利益刺激为标志的知识产权的激励机制。可以说，知识产权法律机制是技术进步、经济增长和社会发展的助燃剂。三、调节器: 知识产权的调节机制知识产权法律机制还表现为调节机制。这种调节实际上也是一种利益的调节。知识产权的激励机制是以赋予社会个体（智力成果创造者）对特定知识产品的垄断权来实现的。但是，由于知识产品本身具有一定的继承性，任何新的知识成果的创造都离不开对前人创造出的知识成果的继承，并且知识产品在本质上还带有公共物品的属性，其消费或使用不具有排他性，因此，知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断权就不应是绝对的、无限制的，而应是有一定限度的，以调节社会个体与社会整体之间的利益平衡。这恰如法律经济学对信息产权提出的一个悖论：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”（［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第185页。）为解决这个悖论，知识产权在设定时除了应当具有激励机制外，还应当具有调节机制。这种调节机制主要表现在：知识产权在时间上有限制，即无论是专利权、商标权还是著作权都有一定的期限，其法定期限届满即不再受保护（仅商标权到期可以依法续展），成为社会公有的知识，使知识来源于社会，又最终回归于社会；知识产权在效力上有例外，即为了国家利益或者社会公共利益而使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制，有利于在保护知识创造者的利益的同时，又促使知识的广泛传播和有效利用，做到个人利益和社会利益的平衡，还有利于促使实现公平和效率的统一。知识产权的这种调节机制无疑也是有利于促进知识的大量生产与促使知识的广泛传播和有效利用同样重要，个人利益和社会利益的平衡以及公平和效率的统一则是其不可缺少的环境与条件。可以说，知识产权法律机制是科技进步、经济增长和社会发展的调节器。四、保护神:知识产权的规范与保障机制知识产权的规范与保障机制主要表现在，一方面，保护依法取得的知识产权，防止对他人知识产权的侵害行为。这是知识产权概念的题中应有之义，因为知识产权本身就是依法得到确认和保护的专有权；另一方面，规范知识产权的行使行为，防止依法取得的知识产权被不正当使用，维护市场公平交易的竞争秩序。本身合法的权利也存在被滥用的可能，禁止权利滥用是一项重要的法律原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序也应是知识产权机制的一部分。当然，这方面的问题，有的是知识产权机制本身能够解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范（如上述的著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可以及著作权法、专利法和商标法中共有的经济权利穷竭原则等）来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决，这后者正是本文所要重点论述的问题。知识产权的这种规范与保障机制对于科技进步、经济增长和社会发展的作用也是显而易见的，因为只有知识产权得到有效保护，也只有合法的垄断权得到正当的行使，知识产权促进和保障技术进步、经济增长和社会发展的激励机制和调节机制才能发挥其应有的作用。可以说，知识产权法律机制是科技进步、经济增长和社会发展的保护神。总之，知识产权具有的激励机制、调节机制以及规范与保障机制对于促进科技进步、经济增长与社会发展具有十分重要的作用，也正是这种作用使得知识产权机制将成为知识经济时代的基本法律机制。当然，知识产权的这些机制对于促进科技进步、经济增长和社会发展的作用只是从它的应然状态来说的，其实际作用的发挥状况要取决于多种。而且，就知识产权机制本身来说，它也是有局限性的，要受到其作用范围、调整角度等的限制。正如一些反对知识产权保护或者反对知识产权的过度保护的人所指出的，人类许多伟大的发明、不朽的巨著是在根本没有知识产权保护的情况下诞生的，而且在有知识产权保护的情况下，也有一些伟大的发明家并不是依靠知识产权保护才去从事发明创造的，如本杰明·富兰克林就将其全部发明成果都捐献给了大众，而根本就没有试图去获得专利。这些从一个侧面说明了知识产权机制的作用不是绝对的、万能的、孤立的，它应当被置于一个恰当的位置——知识产权机制只是促进和保障技术进步、经济增长和社会发展的一个方面（尽管是基本方面）的法律机制，它与其它法律机制都只是在各自的领域内发挥作用的。但是，这种情况不能成为从根本上反对知识产权制度的理由，不能够据以否定知识产权及其法律制度的必要性和积极作用，因为知识产权及其法律制度的主要功能不在于解决发明和创新活动及其应用的有无问题，而在于提供适当的制度设计来解决这种发明和创新活动及其应用的促进和推动问题。正如诺思所说的：“发明和创新似乎是人类所固有的癖好。发明活动不是这里的争论之点，这里争论的问题是，什么在决定着历史上发明活动的速度和方向。”（道格拉斯·C·诺思著：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999 年版，第17页。） 出处:知识产权法学，《中国工商管理研究》2002年第2期
