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原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
作为物权法客体的物的问题是研究物权法制度的起点,只有明确界定了什么是物,才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。综观当今世界各国或者各地区的立法,其民法典或者物权基本立法一般将物限定为有体物。当然,随着科学的进步,电、气等无体有形物由于其具有效用、可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。而20世纪以来,随着科学技术对人类生活的渗透,民法上的物的范围进一步呈现出了扩张的趋势,各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象,与此相呼应,物的概念也达到了进一步的扩张。在理论上阐述与分析这一问题,对于把握物权法的未来发展方向甚有必要。一、有体物的扩张（一）空间成为不动产关于土地的所有权,其内涵存在着一个演化的过程,如在19世纪,土地所有权的作用范围“上达天宇,下至地心”,体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来,随着现代工业和科学技术的发展,人口向城市集中,促使土地的利用立体化,地上高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀,人们开始将眼光转移到空中或者地下,空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生新的物权种类——“空间权”（ air space right ）。空间权产生于20世纪的美国,在城市的开发利用过程中,地上空间开始与地表以及地下空间相脱离,并被独立地让渡。一块土地分割为三个部分,并成立三个所有权,一定的空间成为具有特定三维的不动产。由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法,与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此,有观点认为,目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。这样,作为无形、无体,仅可以在三维上进行量化的空间,在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说,空间,无论在土地之空中或地中,如果具备独立之经济价值及有排他的支配可能性两项要件,即可为物。空间之所以能从土地所有权和土地使用权中得以独立,其理由在于:第一,平衡私人利益和公共利益。社会公共利益内涵是近现代所有权观念中的一个突出的特点,关于这一点,德国学者耶林早就指出:“并没有什么绝对的财产,特别是独立于社会利益之外的财产。历史已经反复向我们说明了这一点。”无论是英美法系还是大陆法系,所有权人都更愿意认为自己对土地有绝对的所有权,例如在英国就有“拥有土地的人即拥有通向天空的所有道路”的法谚,土地所有人对于土地的绝对所有的概念也相当浓厚。但自近代以来,这种观点开始受到相当的限制。如在1978年发生在英国的Bernstein v. Skyviews and General L td. 一案中,原告以被告的轻型飞机在数百英里的高度飞越其所在的土地并拍摄空中照片从而构成“侵入土地”为由要求赔偿。但Griffiths J. 法官在判决中否定了原告的请求,他认为,由于科技的发展使土地利用性的扩大成为可能,“上达天宇,下至地心”的观念已经不能平衡私人利益和公共利益之间的关系,因此,此案中飞机进行的为合理飞行,不应构成侵权, 这即是通过判例限制土地所有者的空间权。第二,最大可能利用空间的必要。承认空间可以称为不动产,使同一块土地之上下可以成立三个或更多所有权或者使用权,空中、地下与地表之间又可以互相设定役权,这样就能够最大可能地体现土地的效用。 空间虽然不具有外在实体,但其可以满足人类的需要,且可在法律上支配,因此它可以纳入有体物的范畴。在立法例上,很多国家和地区已经对这一趋势作出回应,如《法国民法典》第552条虽然强调绝对所有权的绝对性和无限性,但通过航空法、矿山法以及治安法等对之进行限制, 通过特别法使空间从不动产中独立出来。1990年颁布的《德国民法典》第905条第一款肯定土地所有权的范围包括地表、空中及地下的同时,赋予他人无害使用的权利,肯定土地使用权人的空间权。该法典第1012条规定:“土地可依此种方式设定其他权利,使因设定权利而享有利益的人,享有在土地的地上或地下设置建筑物的可转让或可继承的权利。”同时,德国还通过制定特别法实现对空间权的调整。我国“台湾地区民法”第773条也规定:“土地所有权除法令有限制外,于其行使有利益之范围内,及于土地之上下。如他人之干涉,无碍其所有权之行使者,不得排除之。”在美国,早已实现了对空间的大规模的立体化利用,为了获取经济利益,在地表上、下一定范围的空间为客体而成立的不动产权利,被称为空间权。在法律制度上,美国早在19世纪中叶就通过判例确立了空间权,而成文法则以伊利诺斯州制定的《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》为先导,随后大量州法都对这一权利进行规定,使“空间权”这一概念得以广泛传播。在我国台湾地区,经济增长导致了严重的交通拥挤、能源浪费以及环境污染等社会问题,为了解决这些问题,台湾发展了大众捷运系统,在其1988年7月1日颁布的“大众捷运法”中规定了空间权。在其正在进行的“民法典物权编”修订之中,也有学者提出建立空间权立法,或者在土地法的修正中,增订立体空间地权的相关立法。空间权的形成无疑极大地影响了物权法体系,例如,传统物权法体系中的相邻权、地役权、占有权、抵押权等概念,都面临着进行扩张解释或者重新规制的必要。随着建筑技术和科技水平的发展,可以认为,我国空间所有权或者空间使用权的概念在观念上已经形成,它应当在物权立法上得到确立。在物权立法将空间权确立为物权之一种之前,这种权利可以准用有关所有权或者地上权的相关规定。（二）自然人的物化与自然的物化相比较,人的物化是一个让各个领域都措手不及而又不得不直面的现实问题。长期以来,民法学在观念上都体现出了人类优位主义的思想,而分子生物学的发展无疑打破了人们这一想法。分子生物学证明,人的生命是DNA （去氧核糖核酸）的一种,也就是物质世界的一种,因此,在这个意义上,人和动物在本质上并无不同。因而这个世界并不仅仅属于人类,它实际上为所有生物提供了物质基础。这一认识打破了现代法上主客体之间划分的生物基础,使人们认识到作为近现代法典化运动结果,将人和物进行严格区分的做法在生物学上并不具有必然性,民法总则都是以人、物、法律行为等制度作为基本框架,而作为权利主体的人与作为权利客体的人以外的动物、植物之间则存在着不可逾越的鸿沟,甚至可能会使人和物之间的区别模糊化。如有学者提出,“仅仅证明作为法律意义上之人格重要组成部分的人的生命与法律意义上作为物的动植物生命具有同一物质基础,就足以使权利主体与权利客体的区别不能成立”。由此可知,由人的物化在民法上直接引起的一个最突出问题就是“主客体差序格局的改变”。因此,从罗马法以降的主体平等性与主客体对立性格局,在生命科学引导的新世纪必须作出重新调整。人的物化引起理论上重视的导火线是现代医学与生物科技在当代的突破性进展,如器官移植、代理母亲、精子的买卖等的大量发生。当人体器官的一部分已经能够成为合同的标的进入交易时,也必须重新对现代物权法中“物”的内涵进行定义,这就提出了人体器官能否成为物这样一个问题。然而这还仅仅只是开始,当1997年2月23日英国爱丁堡罗斯林研究所的科学家们宣布克隆羊“多莉”的出世时,也就同时提出了一个令人尴尬的问题:“我”的克隆是我？ 是另一个人？ 还是我的财产？ 当人或人的一部分成为人的客体时,就形成了人的“物化”现象。总而言之,器官移植技术和临床医学的飞速发展,给物权法带来的是崭新的话题。1．人体的一部分成为物（1）器官移植的法律思考 按照人体解剖学的定义,器官是几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构,如心脏、肾、肺等。器官具有人身性、有形性、非独立性、珍贵性等特征,这就说明人体器官与传统的物之间有根本的不同。但是随着现代医学的飞速发展,器官移植在上个世纪初成为可能,而在其后的近百年中,医学界关于器官移植的探索从来就没有停止过,而且取得了突破性的进展。例如,在1963年斯塔茨尔作了第一例常位肝移植, 1965年南非医生巴纳德则成功地进行了心脏的移植,而在我国医学界也已有了肝肾移植的先例。在人类未尝试器官移植之前,人们并没有意识到人体器官可否成为民法上的物。移植的成功无疑造就了一场医学的革命,同时也在法律上提出了新的问题,它使人类从自然资源的利用转移到对人体本身的利用,同时也使法律从规制客体转向规制人自身。意味着从此人类可以利用的资源不仅仅只是外在世界,还包括了人类的身体本身。人体器官从活体上脱离下来之前,属于人体之一部分,可以视为身体权的一部分,脱离之后,器官获得了独立存在的性质。那么如何看待从人体上脱离下来的尚未移植到病人体中的器官呢？ 由于只有可以进入市场进行流通的财产才能称为民法上的物,从人体上脱离的器官能否成为一般意义上的物,恐怕已经超越了法学特别是私法规制的范围。我认为人体器官能够成为物的最大障碍其实不是法律问题,而是伦理问题。关于此问题,目前在理论上存在不同的认识,有观点认为,法律应给人体器官提供合法的地位,并进而提出“器官权”的概念,将器官权视为身体权的类权利,跨越人身权与物权两大领域,从而兼具物权与人格权双重属性。这种观点又提出,已与躯体分离的器官权,无论其脱离前附着于活体还是尸体,均可以视为物权。也就是说,人们对未与人体脱离的器官所享有的权利为器官权,脱离后的器官则为物权。另外有观点则直接认为,器官移植使身体权部分地变成了物权的客体,法律必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物,它们可以成为所有权的客体,属于提供它们的自然人所有,其所有权移转,根据《德国民法典》第929条以下条款的规定,只能适用于有关动产所有权移转的规则。根据该法,人体器官同动产一样,具有物的可流通性,即器官可以进行买卖。上述两种观点可谓殊途同归,我认为第二种观点更为直接妥当,将器官规定为物权客体之一种,并不是将人体器官视为一般的交易物,必须承认器官是一种特殊的物,对器官的采摘、流通以及使用必须符合人权保护和公序良俗的要求,不允许违背法律地任意买卖。因此,即使是器官的所有权人,也不得任意处置器官。这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现。在立法例中,对此问题有着不同的规定。我国澳门地区严格禁止器官交易活动,并以特别法规的形式规定了无偿捐献,并明文规定反对因捐赠器官或组织此类事情而收取或支付报酬及偿还和接受偿还有关摘取的开支和负担的行为,违反者要科处徒刑。而《法国民法典》则严格禁止人体的物化, 1994年修订的《法国民法典》第16条规定,对人之尊严的所有侵害一律禁止,人自生命之始即应得到尊重。因此人体具有不受侵害性,该条还明文规定了人体及其构成要素、产物均非财产的对象；第16 - 5条否定对人体等赋予财产价值的契约；第16 - 6条规定人体之提供仅限于无偿之情形,不允许人体器官的有偿转让。我国医学界也有强烈观点反对活体器官的“商业化收集”。所谓活体器官的“商业化收集”,一般是指肾这种人体的双器官的有偿收集。为此, 1989年召开的第一届国际器官移植学术会还展开了一场广泛的讨论和辩论,最后得出“不能接受活体器官的商业化”的结论。目前我国法律对此尚没有作出明确规定,属于立法上的空白地带。我认为绝对地禁止有偿取得器官,并不符合医学实践的需要。因为随着器官移植需求的不断增多,供体器官短缺已经成为世界性的问题,如1996年在美国共进行了11 390例肾移植手术,还有27 298名患者因为没有肾源而处于等待之中。所以说,禁止人体器官交易的第一个后果就是使人体器官的供需矛盾无法解决,从而可能会导致器官黑市交易的增长。例如巴西Bahia的许多儿童被卖到欧洲,名为被人收养,实则惨遭杀害。他们的角膜和肾脏等器官被摘取后用于同种移植,每只可卖40 000～100 000美元。墨西哥、泰国等国家也都有类似的地下器官交易场所,跨国人体器官交易活动变得日益猖獗。其次,绝对地禁止人体器官有偿交易,也与实践相脱节。例如2000年5月,河南省一个名为赵光智的死刑犯登报出卖器官就曾引发了一场关于人体器官买卖的法律争论。这个名为赵光智的死刑犯在临刑前表示要捐献角膜、出卖肾脏等器官,以供养母亲和抚养女儿,并将部分得款捐赠给村里的希望小学。当地报纸刊登了这一消息之后,曾引起过广泛反响。 传统观点认为,人体器官是不能买卖的,只能基于道德观念进行捐献。在医学实践中,器官一般来源于无偿捐献,即允许自然人通过赠与或遗赠的方式将自己的器官转让给他人。而一般人基于对身体完整性和死者的尊重,很少做到主动捐献器官,这就造成我国器官移植中源器官的短缺状况。中国科学院院士、中国器官移植的创始人之一裘法祖教授曾指出,中国自20世纪70年代末开始进行器官移植至今,技术及抗排斥的研究已经达到世界水平,但是因为器官来源的缺乏阻碍了移植技术的发展。而根据调查,目前我国每年进行肾脏移植手术约2000例,而实际需要进行肾移植手术的患者多达30多万；全国有400多万盲人可以通过移植角膜重见光明,而实际上每年只有700多人有此机会。因此可以说,法律首先要解决的应该是如何赋予人体器官以地位,这种地位又能在维持人类尊严和符合公序良俗的前提下,提高活体器官的供应量。我认为,可以考虑适用动产的规定,原则上将从人体上脱离的器官视为动产物,使之接受物权法的保护,但由于人体器官不同于一般动产,它具有一定的人格性,因此这种物不能与一般的自然物相提并论,而且其只能通过有偿捐献来获取,私人之间不能任意进行器官买卖。对于解决人体器官的法律规制,可以从多个角度着手进行,首先应当倡导人体器官的有偿捐献,这是因为:第一,有偿捐献符合公平原则,从而可能增大器官的供应量,符合我国器官移植事业和医疗事业的实际需要。器官短缺在世界范围内都是一个难题,目前各国都在想方设法增加器官的供应量,如1968年美国哈佛医学院特设委员会一反传统上使用的心肺死亡的做法,特别推出了“脑死亡”的定义,提出了关于认定“脑死亡”的四条标准,希望得到更多的器官供应。奥地利、比利时、西班牙以及新加坡等国家则在器官捐献上想办法,它们采用了“推定同意”或者“选择退出”的策略,即除非自然人事先声明不同意捐献器官,则推定其同意在死亡时捐献器官。此外美国的哥伦比亚州则允许医生在没有得到当事人和家属事先同意的情况下,可以作出器官移植的初步决定。还有一些其他的国家和地区也都独辟蹊径,希望能够增加活体器官的供应量。这些做法虽然在一定程度上增加了器官的供应量,但还都是依靠人们无偿的道德行为,尚不能形成一个有效地保障器官数量增加的机制。其原因在于这些措施都忽略了捐献中的公平价值的考量。在一个器官移植手术中,接受手术者与医疗机构都是实际上的受益者,据了解,肾移植手术的费用可高达几十万人民币,这其中有医疗成本过高的因素,也有肾脏资源供应严重不足的市场效应。无偿捐献使捐献者在遭受身体上的巨大痛苦之后,无法得到相应的补偿,这并不符合公平价值的要求。我认为,应当建立器官的有偿捐献制度,在一定程度上缓和供求之间的矛盾,也可以在一定程度上维护公平原则。当然,提倡有偿捐献的本意并非追求交易上的公平,而是因为,如果捐献行为可以为捐献者及其亲属带来一定的经济利益,就会在一定程度上增加我国目前器官捐献的数量,在一定程度上缓和器官供需不足的矛盾。第二,器官的有偿捐献与器官的买卖之间有本质的不同。世界卫生组织也明确宣布,人体器官交易不符合人类的基本价值观,违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。我认为这里所指的人体器官交易是指将人体器官等同于一般的动产物进行买卖,属于牟利活动,因为这种行为很可能会危害到社会上的弱者作为人而存在的起码尊严和身体、健康权利,同时也已经背离了器官移植的宗旨和医学伦理；而有偿捐献在本质上只不过是附条件的赠与,仍然属于民法上的赠与行为。第三,通过强制性的要求以使器官的取得只能通过有偿捐献获取,实际上也固定了接受捐献者的一方只能是医疗机构和需求器官的患者,禁止其他任何人从事接受器官捐赠的活动。这有利于对捐赠器官进行统一的管理。自然资源的稀缺性和主体需求之间存在不可调和的矛盾是财产法产生的最根本原因,当人体器官成为一种医学上的资源也具有独立性和稀缺性时,法律应当允许将其作为一种特殊的物进行规制。另外,绝大多数国家在制定法律时均明文禁止任何形式的人体器官和组织交易。因此,我国也应该在立法明文禁止人体器官买卖的同时,鼓励有偿捐献。另外一个不能不关注的问题就是脑移植问题。现代医学上的器官移植,尚主要限于人体的功能性器官和感觉器官的移植,前者主要包括人体的内脏器官,如肾、肺等,其主要功能在于执行有机体与外界进行物质交换,以保证肌体的新陈代谢以及繁衍后代,后者则主要包括皮肤、角膜等,主要功能是接受机体内外环境各种特定的刺激,把刺激能量转化为神经冲动传送到大脑皮质的感觉中枢,从而产生感觉。这两类器官从一个有机体转移到另一个有机体身上,一般仅会引起人体生理机能的改变,而不会引起精神的变化,即一个人之所以为人,之所以为此人而非彼人的理性界限。与此不同的便是目前医学界正在讨论的“脑移植”。与上述器官不同,作为脑移植的结果首先带来的是自然人的情感、伦理以及文化上的冲突,换句话说,极有可能会影响到主体对自身地位甚至于自身存在的根本怀疑,由此又会影响到亲属关系和伦理关系,在法律上,脑移植也会对自然人的法律主体资格认定问题造成巨大的困难。基于这些考虑,我认为,鉴于大脑的特殊性,对于脑移植问题在伦理上和社会上的认同要比在法律上的认同更为突出,应当借鉴国际通行做法,反对脑移植的临床研究。因而大脑不能被纳入民法物的调整范围之列。（2）特殊的人体脱离物的法律地位:脐带血特殊的人体脱离物,一般是指如脐带血、血液这些从人体上脱离下来的不同于一般意义上的人体器官的脱离物。最近脐带血的法律地位问题受到了人们的广泛关注。所谓脐带血,是指从脐带之静脉或胎盘上所采取收集的血液。医学上采取收集脐带血的目的在于保存其中的造血干细胞,以备未来医疗之利用。脐带血本身仅是产妇身体中血液的一种,之所以受到人们的关注,是因为其中含有造血干细胞。这种造血干细胞对于移植手术的进行,在医学上具有明显的优点,它比一般的成人血液要更为洁净,其中的传染病毒比起成人血液中的传染病毒要少得多,而造血干细胞的比例与特性又优于骨髓细胞,又加上其采取的费用又远远低于骨髓干细胞的采集,因此脐带血的医疗作用日益受到人们关注。法国于1988年首次进行脐带血移植以后,其他国家如日本等也开始注重对脐带血的采集,从1997年到2000年止,已经有336个脐带血移植的手术实施。脐带血的医学作用主要集中在与血液相关的疾病的治疗上,如先天性再生障碍性贫血等疾病的医疗。随着临床的广泛应用,脐带血的法律地位问题,也开始受到人们的关注,例如脐带血到底归谁所有,谁有权决定脐带血的采集与否等,这在法律上都有早日确定的必要。 首先,脐带血的所有权归属问题。脐带血虽然为人体的脱离物,但比起人体器官来说,它的地位要更加独立。如何认定脐带血的所有权,是对脐带血进行管制的第一个需要解决的问题。应该说,与脐带血密切相关的主体包括产妇以及产妇之夫、胎儿,另外由于脐带血的采集要求具备非常专业的医学知识,具有较高的难度,因此对脐带血进行采集的医疗机构对脐带血的成功采集也起着决定性作用。脐带血涉及的范围如此之广,那么脐带血是为产妇单独所有、产妇夫妇共有、胎儿所有、还是胎儿与产妇共有？ 对脐带血进行采集的医疗机构能否主张脐带血的所有权？ 这些问题并不是单纯的法律问题,对其解决必须结合医学中的相关知识进行。从医学的角度来说,脐带血中的造血干细胞并非母体的造血干细胞,而是胎儿的造血干细胞,因此在法律上可以将干细胞认定为胎儿衍生出的特定“物”。因此有台湾地区学者认为,依照我国台湾地区《民法》第7条之规定,胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。脐带血也可以视为胎儿个人利益之一种,从而归属于出生后的婴儿所有。但如果胎儿出生后为死产的,胎儿不能成为所有人,由于脐带血为产妇身体组织的一部分,因此产妇在此时可以称为脐带血的所有人。我认为,此种观点应属正确,与胎儿享有继承权一样,也应当保护与其有密切关系的人体脱离物。其次,脐带血的采集决定权和处分权。民法上对于胎儿享有特定权利的规定实际上是人格权的延伸规定,胎儿因为没有独立的生命存在形式和意思表示能力,并不属于民法上的权利主体,虽然我认为胎儿在出生后可以享有脐带血的所有权,但由于采集工作发生在胎儿出生之前或同时,显然不可能以征求所有人意思的方式对脐带血进行收集保存。那么应当如何认定脐带血的采集决定权的主体呢？ 我认为,依照未成年人监护制度,父母对于未成年子女具有保护、抚养义务,应当保护未成年人的权利。可以对此处的“权利”进行扩大解释,将脐带血也纳入权利的范畴。由于脐带血存在于产妇身体之中,与产妇的关系要更为密切,因此,可以认为产妇具有对脐带血是否进行采集的决定权。（3）尸体尸体能否成为民法上的物,往往与公序良俗相联系,因而在学说上认识不一。肯定说认为,人死亡后的尸体可以成为物。我国台湾地区也有学者认为,尸体可以为物,构成遗产之一部,属于继承人的共同共有（中国台湾地区《民法》第1151条之规定） ,但尸体作为物具有其特殊性,其只能以尸体之埋葬、管理、祭祀以及供养为目的,不得自由使用、收益以及处分。否定说则认为,尸体不适用物权法,故在尸体之上不能产生所有权,因为尸体是作为“人格者之残余”或者“人格的延伸部分”而存在,尸体之上仍然体现死者的人格,因此,不能认定为物。有德国学者认为,“有关物的一般规则不适用于尸体,除非尸体已经变成‘人格化’了的木乃伊或人骨标本”,因此死者家属对尸体不享有所有权,而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务） ,这一法律地位涉及死者安葬为限。我采否定说,即原则上不承认尸体为物。2．生殖医学与基因工程的出产物与物理领域中发生的科技革命相比,生物革命呈现出了全新的、无法预测后果的、不可回复的特点,这是因为这两种科技革命产生的后果完全不同,后者仅仅附着于其所作用的客体之上,而前者则会通过其自身向外扩散。对于科技革命,它仅涉及到无生命的物质自身的变化,而生物革命则可能会通过生物体的延续与扩展造成无法预测与无法控制的影响。例如,如果人类破坏了生物遗传因子,就可能会使数百万年的进化过程受到阻碍,并且会破坏数百万年以来的生物世界的平衡状态。因此在这个角度上,对基因工程所引起的冲击以及回应最大的社会学科,应属生命伦理学,而非法学。这是因为伦理研究确立的是行为界限的问题。而法学解决的是行为控制的最低限度问题。但虽然如此,由于科技发展的脚步在当代社会的日新月异,物权法中也开始沾染上了基因革命的气息,具体表现为以下几个方面:（1）受精卵、胚胎的法律地位无庸置疑,现代人工生殖技术已经极大地改变了人们传统的生殖方式,在医学实践中应用颇广,由此产生的法律问题也十分耐人思索。欧美国家中注重胚胎伦理的科学家认为,胚胎在受精14天具有神经系统出现的初期迹象时,可视为人。英国的法律也规定人命始于怀孕14天后受精卵着床之日时起,英国瓦诺克委员会、我国台湾地区《人工生殖技术伦理指导纲领》以及《人工协助生殖技术管理办法》也都禁止使用受精超过14天的胚胎。由此可以断定,在医学上, 14天以前的人类胚胎还不算是一条人命,因而并不能获得这种延伸而来的特殊的地位。但是否可以将这些特殊的生物体因此而视为客体的范畴？ 不孕夫妇是否可以将其通过人工生殖所形成的胚胎转让给他人,如果可以的话,这一转让是属于合同法上的赠与关系还是身份法上的收养关系？ 这个问题涉及到受精卵的民事法律地位,非常耐人寻味,在理论上也存在多种认识,下文择几种典型观点予以介绍: 第一,人格说。此说认为“人的生命从受精的一刻开始”,因此从这一刻起胚胎就具有人权,从而应认为其具备人的条件,从而应受法律的保护。该观点为美国的一些反对人工妊娠的团体以及英国天主教主教团等团体所支持。如美国路易斯安那州1986年《修正民法典》第121条规定,所谓人类胚胎,是指受法律保护的体外受精卵,由一个或一个以上活的人体细胞与基因物质组成,并得于子宫内发育成为胎儿。第126条规定,体外受精卵为生物体上的人（ biological human being） ,既非受理手术的医疗机构也非精卵提供者的财产。如果体外受精的病人出示其身份,依照该州民法典的规定,其父母的身份将被保留,无法证明其身份者,医疗机构为胚胎的暂时监护人,直到胚胎植入子宫时为止,该机构应对胚胎尽善良管理人的注意义务。依上述规定,可以认为胚胎在该州具有法律上的人格（ juridicaial personhood） 。日本学者北川善太郎也认为,将冷冻受精卵视为物并不妥当,应当将生物体作为新的权利主体在法律上进行确认,使之在性质上区别于物。第二,物说。此说认为试管中成孕之物,不过是“输卵管或子宫中的物质而已”。美国不孕协会也主张,虽然早期胚胎较人类的细胞组织更值得加以尊重,但不得视之为人（ actual person）。因为胚胎固然有成为真正的人的潜力,但在没有发育成为具有人类特征的独立个体之前,仍只能视为生物学上之物。第三,介于人物之间的权利主体或客体的中间说。这种观点认为,德国民法典关于动物不是物的规定开启了一个介于人与物之间的中间概念,胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。美国高等法院在Davis v. Davis一案中,就采用了美国生育协会伦理委员会（ Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中间说,认为胚胎具有特殊的地位,此地位居于人与财产之间。第四,潜在的人格说。此种观点为法国生命和健康科学伦理咨询委员会所支持,认为胚胎自受精时起就存在潜在的人格。 第五,道德主体说。这种观点认为,胚胎不是物,也不是社会的人,但为生物的人,具有发展为社会的人的潜力,因此,应当具有比一般生命物质更高的道德地位,因此应受法律保护。1981年欧洲理事会各委员会均认为即使胚胎不具有法律主体地位,也应给予法律保护。我认为,不宜将胚胎或受精卵视为法律上的主体,其理由如下:首先,胚胎不具有生命权。上述无论是人格说,还是道德主体说、中间说等,都是出于对胚胎生命权考虑的结果,生命权是一切权利的根本,依照现代各国法律的规定,生命权的保障范围及于自然人和胎儿,那么其他的生命形式的生命权应否受到保护？ 对此问题各国的做法分歧相当大。德国法采纳肯定说,为了维护德国基本法规定的人类尊严与生命权, 1991年1月1日施行的胚胎保护法就将胚胎作为生命权保护的对象。因此可以说,德国宪法保护的生命权的对象除了作为个体的人以外,还包括未出生的生命（胎儿）以及体外制造的生物体（胚胎或受精卵）。而将胚胎视为物的国家,则显然不可能认为胚胎具有生命权。我认为这一问题已经超越了法律的界限,与人权观念、伦理观念甚至人口政策都有密切的关系,在我国,胚胎显然不具有生命权。其次,受精卵不同于胎儿,不能比照适用民法关于胎儿的有关规定。对此,即使是肯定受精卵具有人格的美国路易斯安那州《修正民法典》,也持相同意见。该法第133条规定,受精卵虽具有法律上的人格,但在植入母体子宫之前,无法得到法律应有之保护,因而不得主张继承权。现代各国民法虽不将胎儿视同自然人,但一般都肯定其具有继承能力,就继承方面视其为已出生。这是因为,胎儿属于在人出生之前、孕育在母体之中的阶段,为了维护其出生后的特殊利益,法律赋予其一定的主体资格,享有一定的权利能力,因此可以视为是对人格的延伸规定。与此相反的当属美国其他州的做法,他们认为,精子、卵子、胚胎有其相对的价格,也具有财产上的价值,因此可以将之视为财产权的客体。日本有学者也认为,受精卵应当属于日本民法第85条所称的物,但还具有一定的特殊性,即须对其进行任何处分时须尊重精子、卵子提供者及受提供者的意思。再次,随着胚胎冷冻技术的不断提高,使将胚胎与受精卵视为主体的做法不能自圆其说。冷冻受精卵可以保留生物特有的结构与信息,而且在相同温度下,凭现代科学水平已经可以将生物体的这些特性保存数百年甚至更长时间,一个不难想象的后果是,可能人在去世几十年甚至上百年之后,将成为其子女的冷冻胚胎因为具有人格性不能销毁而不得已出生,这无疑会使人类繁殖的自然性受到冲击,人伦关系与血统辈分都会因此受到影响,而因此产生的后果在东方国家将表现得尤为明显。而且由于医疗资源的有限性,在物质条件上也不允许胚胎以及受精卵无限期地保存。为此,各个国家或地区多对胚胎冷冻的期限作出限制,如英国瓦诺克委员会建议保存十年,超过十年者,其使用或处置权应移转至受许可的保存机构；我国台湾地区《人工协助生殖技术管理办法》第15条第一项也规定,医疗机构施行人工生殖技术,于活产后,不得再使用该人工生殖过程中所用之精子、卵子以及胚胎,并应于两个月内予以销毁。除此之外,各国对受精卵的保存期限多规定为二年或五年。而保存期限届满之后也并不全部都要求将其销毁,也可以用作实验研究,以达物尽其用。 注释:
[日]水本浩:《空中权的展望以及课题》,载《法律时报》64卷3号,第14页。
刘得宽:《民法诸问题与新展望》,三民书局1980年版,第70页。
陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第58页。
R. Von Jhering, Der Geist Des Romischen RechtsAuf Den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung 7 (4 th ed. 1878) .
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出处:《北方法学》2007年第3期 |
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原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
作为物权法客体的物的问题是研究物权法制度的起点,只有明确界定了什么是物,才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。综观当今世界各国或者各地区的立法,其民法典或者物权基本立法一般将物限定为有体物。当然,随着科学的进步,电、气等无体有形物由于其具有效用、可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。而20世纪以来,随着科学技术对人类生活的渗透,民法上的物的范围进一步呈现出了扩张的趋势,各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象,与此相呼应,物的概念也达到了进一步的扩张。在理论上阐述与分析这一问题,对于把握物权法的未来发展方向甚有必要。一、有体物的扩张（一）空间成为不动产关于土地的所有权,其内涵存在着一个演化的过程,如在19世纪,土地所有权的作用范围“上达天宇,下至地心”,体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来,随着现代工业和科学技术的发展,人口向城市集中,促使土地的利用立体化,地上高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀,人们开始将眼光转移到空中或者地下,空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生新的物权种类——“空间权”（ air space right ）。空间权产生于20世纪的美国,在城市的开发利用过程中,地上空间开始与地表以及地下空间相脱离,并被独立地让渡。一块土地分割为三个部分,并成立三个所有权,一定的空间成为具有特定三维的不动产。由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法,与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此,有观点认为,目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。这样,作为无形、无体,仅可以在三维上进行量化的空间,在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说,空间,无论在土地之空中或地中,如果具备独立之经济价值及有排他的支配可能性两项要件,即可为物。空间之所以能从土地所有权和土地使用权中得以独立,其理由在于:第一,平衡私人利益和公共利益。社会公共利益内涵是近现代所有权观念中的一个突出的特点,关于这一点,德国学者耶林早就指出:“并没有什么绝对的财产,特别是独立于社会利益之外的财产。历史已经反复向我们说明了这一点。”无论是英美法系还是大陆法系,所有权人都更愿意认为自己对土地有绝对的所有权,例如在英国就有“拥有土地的人即拥有通向天空的所有道路”的法谚,土地所有人对于土地的绝对所有的概念也相当浓厚。但自近代以来,这种观点开始受到相当的限制。如在1978年发生在英国的Bernstein v. Skyviews and General L td. 一案中,原告以被告的轻型飞机在数百英里的高度飞越其所在的土地并拍摄空中照片从而构成“侵入土地”为由要求赔偿。但Griffiths J. 法官在判决中否定了原告的请求,他认为,由于科技的发展使土地利用性的扩大成为可能,“上达天宇,下至地心”的观念已经不能平衡私人利益和公共利益之间的关系,因此,此案中飞机进行的为合理飞行,不应构成侵权, 这即是通过判例限制土地所有者的空间权。第二,最大可能利用空间的必要。承认空间可以称为不动产,使同一块土地之上下可以成立三个或更多所有权或者使用权,空中、地下与地表之间又可以互相设定役权,这样就能够最大可能地体现土地的效用。 空间虽然不具有外在实体,但其可以满足人类的需要,且可在法律上支配,因此它可以纳入有体物的范畴。在立法例上,很多国家和地区已经对这一趋势作出回应,如《法国民法典》第552条虽然强调绝对所有权的绝对性和无限性,但通过航空法、矿山法以及治安法等对之进行限制, 通过特别法使空间从不动产中独立出来。1990年颁布的《德国民法典》第905条第一款肯定土地所有权的范围包括地表、空中及地下的同时,赋予他人无害使用的权利,肯定土地使用权人的空间权。该法典第1012条规定:“土地可依此种方式设定其他权利,使因设定权利而享有利益的人,享有在土地的地上或地下设置建筑物的可转让或可继承的权利。”同时,德国还通过制定特别法实现对空间权的调整。我国“台湾地区民法”第773条也规定:“土地所有权除法令有限制外,于其行使有利益之范围内,及于土地之上下。如他人之干涉,无碍其所有权之行使者,不得排除之。”在美国,早已实现了对空间的大规模的立体化利用,为了获取经济利益,在地表上、下一定范围的空间为客体而成立的不动产权利,被称为空间权。在法律制度上,美国早在19世纪中叶就通过判例确立了空间权,而成文法则以伊利诺斯州制定的《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》为先导,随后大量州法都对这一权利进行规定,使“空间权”这一概念得以广泛传播。在我国台湾地区,经济增长导致了严重的交通拥挤、能源浪费以及环境污染等社会问题,为了解决这些问题,台湾发展了大众捷运系统,在其1988年7月1日颁布的“大众捷运法”中规定了空间权。在其正在进行的“民法典物权编”修订之中,也有学者提出建立空间权立法,或者在土地法的修正中,增订立体空间地权的相关立法。空间权的形成无疑极大地影响了物权法体系,例如,传统物权法体系中的相邻权、地役权、占有权、抵押权等概念,都面临着进行扩张解释或者重新规制的必要。随着建筑技术和科技水平的发展,可以认为,我国空间所有权或者空间使用权的概念在观念上已经形成,它应当在物权立法上得到确立。在物权立法将空间权确立为物权之一种之前,这种权利可以准用有关所有权或者地上权的相关规定。（二）自然人的物化与自然的物化相比较,人的物化是一个让各个领域都措手不及而又不得不直面的现实问题。长期以来,民法学在观念上都体现出了人类优位主义的思想,而分子生物学的发展无疑打破了人们这一想法。分子生物学证明,人的生命是DNA （去氧核糖核酸）的一种,也就是物质世界的一种,因此,在这个意义上,人和动物在本质上并无不同。因而这个世界并不仅仅属于人类,它实际上为所有生物提供了物质基础。这一认识打破了现代法上主客体之间划分的生物基础,使人们认识到作为近现代法典化运动结果,将人和物进行严格区分的做法在生物学上并不具有必然性,民法总则都是以人、物、法律行为等制度作为基本框架,而作为权利主体的人与作为权利客体的人以外的动物、植物之间则存在着不可逾越的鸿沟,甚至可能会使人和物之间的区别模糊化。如有学者提出,“仅仅证明作为法律意义上之人格重要组成部分的人的生命与法律意义上作为物的动植物生命具有同一物质基础,就足以使权利主体与权利客体的区别不能成立”。由此可知,由人的物化在民法上直接引起的一个最突出问题就是“主客体差序格局的改变”。因此,从罗马法以降的主体平等性与主客体对立性格局,在生命科学引导的新世纪必须作出重新调整。人的物化引起理论上重视的导火线是现代医学与生物科技在当代的突破性进展,如器官移植、代理母亲、精子的买卖等的大量发生。当人体器官的一部分已经能够成为合同的标的进入交易时,也必须重新对现代物权法中“物”的内涵进行定义,这就提出了人体器官能否成为物这样一个问题。然而这还仅仅只是开始,当1997年2月23日英国爱丁堡罗斯林研究所的科学家们宣布克隆羊“多莉”的出世时,也就同时提出了一个令人尴尬的问题:“我”的克隆是我？ 是另一个人？ 还是我的财产？ 当人或人的一部分成为人的客体时,就形成了人的“物化”现象。总而言之,器官移植技术和临床医学的飞速发展,给物权法带来的是崭新的话题。1．人体的一部分成为物（1）器官移植的法律思考 按照人体解剖学的定义,器官是几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构,如心脏、肾、肺等。器官具有人身性、有形性、非独立性、珍贵性等特征,这就说明人体器官与传统的物之间有根本的不同。但是随着现代医学的飞速发展,器官移植在上个世纪初成为可能,而在其后的近百年中,医学界关于器官移植的探索从来就没有停止过,而且取得了突破性的进展。例如,在1963年斯塔茨尔作了第一例常位肝移植, 1965年南非医生巴纳德则成功地进行了心脏的移植,而在我国医学界也已有了肝肾移植的先例。在人类未尝试器官移植之前,人们并没有意识到人体器官可否成为民法上的物。移植的成功无疑造就了一场医学的革命,同时也在法律上提出了新的问题,它使人类从自然资源的利用转移到对人体本身的利用,同时也使法律从规制客体转向规制人自身。意味着从此人类可以利用的资源不仅仅只是外在世界,还包括了人类的身体本身。人体器官从活体上脱离下来之前,属于人体之一部分,可以视为身体权的一部分,脱离之后,器官获得了独立存在的性质。那么如何看待从人体上脱离下来的尚未移植到病人体中的器官呢？ 由于只有可以进入市场进行流通的财产才能称为民法上的物,从人体上脱离的器官能否成为一般意义上的物,恐怕已经超越了法学特别是私法规制的范围。我认为人体器官能够成为物的最大障碍其实不是法律问题,而是伦理问题。关于此问题,目前在理论上存在不同的认识,有观点认为,法律应给人体器官提供合法的地位,并进而提出“器官权”的概念,将器官权视为身体权的类权利,跨越人身权与物权两大领域,从而兼具物权与人格权双重属性。这种观点又提出,已与躯体分离的器官权,无论其脱离前附着于活体还是尸体,均可以视为物权。也就是说,人们对未与人体脱离的器官所享有的权利为器官权,脱离后的器官则为物权。另外有观点则直接认为,器官移植使身体权部分地变成了物权的客体,法律必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物,它们可以成为所有权的客体,属于提供它们的自然人所有,其所有权移转,根据《德国民法典》第929条以下条款的规定,只能适用于有关动产所有权移转的规则。根据该法,人体器官同动产一样,具有物的可流通性,即器官可以进行买卖。上述两种观点可谓殊途同归,我认为第二种观点更为直接妥当,将器官规定为物权客体之一种,并不是将人体器官视为一般的交易物,必须承认器官是一种特殊的物,对器官的采摘、流通以及使用必须符合人权保护和公序良俗的要求,不允许违背法律地任意买卖。因此,即使是器官的所有权人,也不得任意处置器官。这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现。在立法例中,对此问题有着不同的规定。我国澳门地区严格禁止器官交易活动,并以特别法规的形式规定了无偿捐献,并明文规定反对因捐赠器官或组织此类事情而收取或支付报酬及偿还和接受偿还有关摘取的开支和负担的行为,违反者要科处徒刑。而《法国民法典》则严格禁止人体的物化, 1994年修订的《法国民法典》第16条规定,对人之尊严的所有侵害一律禁止,人自生命之始即应得到尊重。因此人体具有不受侵害性,该条还明文规定了人体及其构成要素、产物均非财产的对象；第16 - 5条否定对人体等赋予财产价值的契约；第16 - 6条规定人体之提供仅限于无偿之情形,不允许人体器官的有偿转让。我国医学界也有强烈观点反对活体器官的“商业化收集”。所谓活体器官的“商业化收集”,一般是指肾这种人体的双器官的有偿收集。为此, 1989年召开的第一届国际器官移植学术会还展开了一场广泛的讨论和辩论,最后得出“不能接受活体器官的商业化”的结论。目前我国法律对此尚没有作出明确规定,属于立法上的空白地带。我认为绝对地禁止有偿取得器官,并不符合医学实践的需要。因为随着器官移植需求的不断增多,供体器官短缺已经成为世界性的问题,如1996年在美国共进行了11 390例肾移植手术,还有27 298名患者因为没有肾源而处于等待之中。所以说,禁止人体器官交易的第一个后果就是使人体器官的供需矛盾无法解决,从而可能会导致器官黑市交易的增长。例如巴西Bahia的许多儿童被卖到欧洲,名为被人收养,实则惨遭杀害。他们的角膜和肾脏等器官被摘取后用于同种移植,每只可卖40 000～100 000美元。墨西哥、泰国等国家也都有类似的地下器官交易场所,跨国人体器官交易活动变得日益猖獗。其次,绝对地禁止人体器官有偿交易,也与实践相脱节。例如2000年5月,河南省一个名为赵光智的死刑犯登报出卖器官就曾引发了一场关于人体器官买卖的法律争论。这个名为赵光智的死刑犯在临刑前表示要捐献角膜、出卖肾脏等器官,以供养母亲和抚养女儿,并将部分得款捐赠给村里的希望小学。当地报纸刊登了这一消息之后,曾引起过广泛反响。 传统观点认为,人体器官是不能买卖的,只能基于道德观念进行捐献。在医学实践中,器官一般来源于无偿捐献,即允许自然人通过赠与或遗赠的方式将自己的器官转让给他人。而一般人基于对身体完整性和死者的尊重,很少做到主动捐献器官,这就造成我国器官移植中源器官的短缺状况。中国科学院院士、中国器官移植的创始人之一裘法祖教授曾指出,中国自20世纪70年代末开始进行器官移植至今,技术及抗排斥的研究已经达到世界水平,但是因为器官来源的缺乏阻碍了移植技术的发展。而根据调查,目前我国每年进行肾脏移植手术约2000例,而实际需要进行肾移植手术的患者多达30多万；全国有400多万盲人可以通过移植角膜重见光明,而实际上每年只有700多人有此机会。因此可以说,法律首先要解决的应该是如何赋予人体器官以地位,这种地位又能在维持人类尊严和符合公序良俗的前提下,提高活体器官的供应量。我认为,可以考虑适用动产的规定,原则上将从人体上脱离的器官视为动产物,使之接受物权法的保护,但由于人体器官不同于一般动产,它具有一定的人格性,因此这种物不能与一般的自然物相提并论,而且其只能通过有偿捐献来获取,私人之间不能任意进行器官买卖。对于解决人体器官的法律规制,可以从多个角度着手进行,首先应当倡导人体器官的有偿捐献,这是因为:第一,有偿捐献符合公平原则,从而可能增大器官的供应量,符合我国器官移植事业和医疗事业的实际需要。器官短缺在世界范围内都是一个难题,目前各国都在想方设法增加器官的供应量,如1968年美国哈佛医学院特设委员会一反传统上使用的心肺死亡的做法,特别推出了“脑死亡”的定义,提出了关于认定“脑死亡”的四条标准,希望得到更多的器官供应。奥地利、比利时、西班牙以及新加坡等国家则在器官捐献上想办法,它们采用了“推定同意”或者“选择退出”的策略,即除非自然人事先声明不同意捐献器官,则推定其同意在死亡时捐献器官。此外美国的哥伦比亚州则允许医生在没有得到当事人和家属事先同意的情况下,可以作出器官移植的初步决定。还有一些其他的国家和地区也都独辟蹊径,希望能够增加活体器官的供应量。这些做法虽然在一定程度上增加了器官的供应量,但还都是依靠人们无偿的道德行为,尚不能形成一个有效地保障器官数量增加的机制。其原因在于这些措施都忽略了捐献中的公平价值的考量。在一个器官移植手术中,接受手术者与医疗机构都是实际上的受益者,据了解,肾移植手术的费用可高达几十万人民币,这其中有医疗成本过高的因素,也有肾脏资源供应严重不足的市场效应。无偿捐献使捐献者在遭受身体上的巨大痛苦之后,无法得到相应的补偿,这并不符合公平价值的要求。我认为,应当建立器官的有偿捐献制度,在一定程度上缓和供求之间的矛盾,也可以在一定程度上维护公平原则。当然,提倡有偿捐献的本意并非追求交易上的公平,而是因为,如果捐献行为可以为捐献者及其亲属带来一定的经济利益,就会在一定程度上增加我国目前器官捐献的数量,在一定程度上缓和器官供需不足的矛盾。第二,器官的有偿捐献与器官的买卖之间有本质的不同。世界卫生组织也明确宣布,人体器官交易不符合人类的基本价值观,违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。我认为这里所指的人体器官交易是指将人体器官等同于一般的动产物进行买卖,属于牟利活动,因为这种行为很可能会危害到社会上的弱者作为人而存在的起码尊严和身体、健康权利,同时也已经背离了器官移植的宗旨和医学伦理；而有偿捐献在本质上只不过是附条件的赠与,仍然属于民法上的赠与行为。第三,通过强制性的要求以使器官的取得只能通过有偿捐献获取,实际上也固定了接受捐献者的一方只能是医疗机构和需求器官的患者,禁止其他任何人从事接受器官捐赠的活动。这有利于对捐赠器官进行统一的管理。自然资源的稀缺性和主体需求之间存在不可调和的矛盾是财产法产生的最根本原因,当人体器官成为一种医学上的资源也具有独立性和稀缺性时,法律应当允许将其作为一种特殊的物进行规制。另外,绝大多数国家在制定法律时均明文禁止任何形式的人体器官和组织交易。因此,我国也应该在立法明文禁止人体器官买卖的同时,鼓励有偿捐献。另外一个不能不关注的问题就是脑移植问题。现代医学上的器官移植,尚主要限于人体的功能性器官和感觉器官的移植,前者主要包括人体的内脏器官,如肾、肺等,其主要功能在于执行有机体与外界进行物质交换,以保证肌体的新陈代谢以及繁衍后代,后者则主要包括皮肤、角膜等,主要功能是接受机体内外环境各种特定的刺激,把刺激能量转化为神经冲动传送到大脑皮质的感觉中枢,从而产生感觉。这两类器官从一个有机体转移到另一个有机体身上,一般仅会引起人体生理机能的改变,而不会引起精神的变化,即一个人之所以为人,之所以为此人而非彼人的理性界限。与此不同的便是目前医学界正在讨论的“脑移植”。与上述器官不同,作为脑移植的结果首先带来的是自然人的情感、伦理以及文化上的冲突,换句话说,极有可能会影响到主体对自身地位甚至于自身存在的根本怀疑,由此又会影响到亲属关系和伦理关系,在法律上,脑移植也会对自然人的法律主体资格认定问题造成巨大的困难。基于这些考虑,我认为,鉴于大脑的特殊性,对于脑移植问题在伦理上和社会上的认同要比在法律上的认同更为突出,应当借鉴国际通行做法,反对脑移植的临床研究。因而大脑不能被纳入民法物的调整范围之列。（2）特殊的人体脱离物的法律地位:脐带血特殊的人体脱离物,一般是指如脐带血、血液这些从人体上脱离下来的不同于一般意义上的人体器官的脱离物。最近脐带血的法律地位问题受到了人们的广泛关注。所谓脐带血,是指从脐带之静脉或胎盘上所采取收集的血液。医学上采取收集脐带血的目的在于保存其中的造血干细胞,以备未来医疗之利用。脐带血本身仅是产妇身体中血液的一种,之所以受到人们的关注,是因为其中含有造血干细胞。这种造血干细胞对于移植手术的进行,在医学上具有明显的优点,它比一般的成人血液要更为洁净,其中的传染病毒比起成人血液中的传染病毒要少得多,而造血干细胞的比例与特性又优于骨髓细胞,又加上其采取的费用又远远低于骨髓干细胞的采集,因此脐带血的医疗作用日益受到人们关注。法国于1988年首次进行脐带血移植以后,其他国家如日本等也开始注重对脐带血的采集,从1997年到2000年止,已经有336个脐带血移植的手术实施。脐带血的医学作用主要集中在与血液相关的疾病的治疗上,如先天性再生障碍性贫血等疾病的医疗。随着临床的广泛应用,脐带血的法律地位问题,也开始受到人们的关注,例如脐带血到底归谁所有,谁有权决定脐带血的采集与否等,这在法律上都有早日确定的必要。 首先,脐带血的所有权归属问题。脐带血虽然为人体的脱离物,但比起人体器官来说,它的地位要更加独立。如何认定脐带血的所有权,是对脐带血进行管制的第一个需要解决的问题。应该说,与脐带血密切相关的主体包括产妇以及产妇之夫、胎儿,另外由于脐带血的采集要求具备非常专业的医学知识,具有较高的难度,因此对脐带血进行采集的医疗机构对脐带血的成功采集也起着决定性作用。脐带血涉及的范围如此之广,那么脐带血是为产妇单独所有、产妇夫妇共有、胎儿所有、还是胎儿与产妇共有？ 对脐带血进行采集的医疗机构能否主张脐带血的所有权？ 这些问题并不是单纯的法律问题,对其解决必须结合医学中的相关知识进行。从医学的角度来说,脐带血中的造血干细胞并非母体的造血干细胞,而是胎儿的造血干细胞,因此在法律上可以将干细胞认定为胎儿衍生出的特定“物”。因此有台湾地区学者认为,依照我国台湾地区《民法》第7条之规定,胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。脐带血也可以视为胎儿个人利益之一种,从而归属于出生后的婴儿所有。但如果胎儿出生后为死产的,胎儿不能成为所有人,由于脐带血为产妇身体组织的一部分,因此产妇在此时可以称为脐带血的所有人。我认为,此种观点应属正确,与胎儿享有继承权一样,也应当保护与其有密切关系的人体脱离物。其次,脐带血的采集决定权和处分权。民法上对于胎儿享有特定权利的规定实际上是人格权的延伸规定,胎儿因为没有独立的生命存在形式和意思表示能力,并不属于民法上的权利主体,虽然我认为胎儿在出生后可以享有脐带血的所有权,但由于采集工作发生在胎儿出生之前或同时,显然不可能以征求所有人意思的方式对脐带血进行收集保存。那么应当如何认定脐带血的采集决定权的主体呢？ 我认为,依照未成年人监护制度,父母对于未成年子女具有保护、抚养义务,应当保护未成年人的权利。可以对此处的“权利”进行扩大解释,将脐带血也纳入权利的范畴。由于脐带血存在于产妇身体之中,与产妇的关系要更为密切,因此,可以认为产妇具有对脐带血是否进行采集的决定权。（3）尸体尸体能否成为民法上的物,往往与公序良俗相联系,因而在学说上认识不一。肯定说认为,人死亡后的尸体可以成为物。我国台湾地区也有学者认为,尸体可以为物,构成遗产之一部,属于继承人的共同共有（中国台湾地区《民法》第1151条之规定） ,但尸体作为物具有其特殊性,其只能以尸体之埋葬、管理、祭祀以及供养为目的,不得自由使用、收益以及处分。否定说则认为,尸体不适用物权法,故在尸体之上不能产生所有权,因为尸体是作为“人格者之残余”或者“人格的延伸部分”而存在,尸体之上仍然体现死者的人格,因此,不能认定为物。有德国学者认为,“有关物的一般规则不适用于尸体,除非尸体已经变成‘人格化’了的木乃伊或人骨标本”,因此死者家属对尸体不享有所有权,而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务） ,这一法律地位涉及死者安葬为限。我采否定说,即原则上不承认尸体为物。2．生殖医学与基因工程的出产物与物理领域中发生的科技革命相比,生物革命呈现出了全新的、无法预测后果的、不可回复的特点,这是因为这两种科技革命产生的后果完全不同,后者仅仅附着于其所作用的客体之上,而前者则会通过其自身向外扩散。对于科技革命,它仅涉及到无生命的物质自身的变化,而生物革命则可能会通过生物体的延续与扩展造成无法预测与无法控制的影响。例如,如果人类破坏了生物遗传因子,就可能会使数百万年的进化过程受到阻碍,并且会破坏数百万年以来的生物世界的平衡状态。因此在这个角度上,对基因工程所引起的冲击以及回应最大的社会学科,应属生命伦理学,而非法学。这是因为伦理研究确立的是行为界限的问题。而法学解决的是行为控制的最低限度问题。但虽然如此,由于科技发展的脚步在当代社会的日新月异,物权法中也开始沾染上了基因革命的气息,具体表现为以下几个方面:（1）受精卵、胚胎的法律地位无庸置疑,现代人工生殖技术已经极大地改变了人们传统的生殖方式,在医学实践中应用颇广,由此产生的法律问题也十分耐人思索。欧美国家中注重胚胎伦理的科学家认为,胚胎在受精14天具有神经系统出现的初期迹象时,可视为人。英国的法律也规定人命始于怀孕14天后受精卵着床之日时起,英国瓦诺克委员会、我国台湾地区《人工生殖技术伦理指导纲领》以及《人工协助生殖技术管理办法》也都禁止使用受精超过14天的胚胎。由此可以断定,在医学上, 14天以前的人类胚胎还不算是一条人命,因而并不能获得这种延伸而来的特殊的地位。但是否可以将这些特殊的生物体因此而视为客体的范畴？ 不孕夫妇是否可以将其通过人工生殖所形成的胚胎转让给他人,如果可以的话,这一转让是属于合同法上的赠与关系还是身份法上的收养关系？ 这个问题涉及到受精卵的民事法律地位,非常耐人寻味,在理论上也存在多种认识,下文择几种典型观点予以介绍: 第一,人格说。此说认为“人的生命从受精的一刻开始”,因此从这一刻起胚胎就具有人权,从而应认为其具备人的条件,从而应受法律的保护。该观点为美国的一些反对人工妊娠的团体以及英国天主教主教团等团体所支持。如美国路易斯安那州1986年《修正民法典》第121条规定,所谓人类胚胎,是指受法律保护的体外受精卵,由一个或一个以上活的人体细胞与基因物质组成,并得于子宫内发育成为胎儿。第126条规定,体外受精卵为生物体上的人（ biological human being） ,既非受理手术的医疗机构也非精卵提供者的财产。如果体外受精的病人出示其身份,依照该州民法典的规定,其父母的身份将被保留,无法证明其身份者,医疗机构为胚胎的暂时监护人,直到胚胎植入子宫时为止,该机构应对胚胎尽善良管理人的注意义务。依上述规定,可以认为胚胎在该州具有法律上的人格（ juridicaial personhood） 。日本学者北川善太郎也认为,将冷冻受精卵视为物并不妥当,应当将生物体作为新的权利主体在法律上进行确认,使之在性质上区别于物。第二,物说。此说认为试管中成孕之物,不过是“输卵管或子宫中的物质而已”。美国不孕协会也主张,虽然早期胚胎较人类的细胞组织更值得加以尊重,但不得视之为人（ actual person）。因为胚胎固然有成为真正的人的潜力,但在没有发育成为具有人类特征的独立个体之前,仍只能视为生物学上之物。第三,介于人物之间的权利主体或客体的中间说。这种观点认为,德国民法典关于动物不是物的规定开启了一个介于人与物之间的中间概念,胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。美国高等法院在Davis v. Davis一案中,就采用了美国生育协会伦理委员会（ Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中间说,认为胚胎具有特殊的地位,此地位居于人与财产之间。第四,潜在的人格说。此种观点为法国生命和健康科学伦理咨询委员会所支持,认为胚胎自受精时起就存在潜在的人格。 第五,道德主体说。这种观点认为,胚胎不是物,也不是社会的人,但为生物的人,具有发展为社会的人的潜力,因此,应当具有比一般生命物质更高的道德地位,因此应受法律保护。1981年欧洲理事会各委员会均认为即使胚胎不具有法律主体地位,也应给予法律保护。我认为,不宜将胚胎或受精卵视为法律上的主体,其理由如下:首先,胚胎不具有生命权。上述无论是人格说,还是道德主体说、中间说等,都是出于对胚胎生命权考虑的结果,生命权是一切权利的根本,依照现代各国法律的规定,生命权的保障范围及于自然人和胎儿,那么其他的生命形式的生命权应否受到保护？ 对此问题各国的做法分歧相当大。德国法采纳肯定说,为了维护德国基本法规定的人类尊严与生命权, 1991年1月1日施行的胚胎保护法就将胚胎作为生命权保护的对象。因此可以说,德国宪法保护的生命权的对象除了作为个体的人以外,还包括未出生的生命（胎儿）以及体外制造的生物体（胚胎或受精卵）。而将胚胎视为物的国家,则显然不可能认为胚胎具有生命权。我认为这一问题已经超越了法律的界限,与人权观念、伦理观念甚至人口政策都有密切的关系,在我国,胚胎显然不具有生命权。其次,受精卵不同于胎儿,不能比照适用民法关于胎儿的有关规定。对此,即使是肯定受精卵具有人格的美国路易斯安那州《修正民法典》,也持相同意见。该法第133条规定,受精卵虽具有法律上的人格,但在植入母体子宫之前,无法得到法律应有之保护,因而不得主张继承权。现代各国民法虽不将胎儿视同自然人,但一般都肯定其具有继承能力,就继承方面视其为已出生。这是因为,胎儿属于在人出生之前、孕育在母体之中的阶段,为了维护其出生后的特殊利益,法律赋予其一定的主体资格,享有一定的权利能力,因此可以视为是对人格的延伸规定。与此相反的当属美国其他州的做法,他们认为,精子、卵子、胚胎有其相对的价格,也具有财产上的价值,因此可以将之视为财产权的客体。日本有学者也认为,受精卵应当属于日本民法第85条所称的物,但还具有一定的特殊性,即须对其进行任何处分时须尊重精子、卵子提供者及受提供者的意思。再次,随着胚胎冷冻技术的不断提高,使将胚胎与受精卵视为主体的做法不能自圆其说。冷冻受精卵可以保留生物特有的结构与信息,而且在相同温度下,凭现代科学水平已经可以将生物体的这些特性保存数百年甚至更长时间,一个不难想象的后果是,可能人在去世几十年甚至上百年之后,将成为其子女的冷冻胚胎因为具有人格性不能销毁而不得已出生,这无疑会使人类繁殖的自然性受到冲击,人伦关系与血统辈分都会因此受到影响,而因此产生的后果在东方国家将表现得尤为明显。而且由于医疗资源的有限性,在物质条件上也不允许胚胎以及受精卵无限期地保存。为此,各个国家或地区多对胚胎冷冻的期限作出限制,如英国瓦诺克委员会建议保存十年,超过十年者,其使用或处置权应移转至受许可的保存机构；我国台湾地区《人工协助生殖技术管理办法》第15条第一项也规定,医疗机构施行人工生殖技术,于活产后,不得再使用该人工生殖过程中所用之精子、卵子以及胚胎,并应于两个月内予以销毁。除此之外,各国对受精卵的保存期限多规定为二年或五年。而保存期限届满之后也并不全部都要求将其销毁,也可以用作实验研究,以达物尽其用。 注释:
[日]水本浩:《空中权的展望以及课题》,载《法律时报》64卷3号,第14页。
刘得宽:《民法诸问题与新展望》,三民书局1980年版,第70页。
陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第58页。
R. Von Jhering, Der Geist Des Romischen RechtsAuf Den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung 7 (4 th ed. 1878) .
[ 1978 ]Q. B. 479.
孙宪忠:《国有土地使用权财产法论》,中国社会科学出版社1993年版,第37页。
参见王卫国、王广华主编:《中国土地权利的法制建设》,中国政法大学出版社2002年版,第153—154页。
同注7,第155页。
转引自[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷) ,法律出版社1997年版,第288页。
苏永钦:《民事财产法在新世纪面临的挑战》,《法令月刊》第52卷第3期,第15页。
唐雪梅:《器官移植法律研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第20卷) ,香港金桥文化出版公司2001年版,第155、165页。
[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第876—877页。
转引自曾淑瑜:《从日本之生命伦理法——“规范基因技术法”之制定为相关问题之初探》,载《法令月刊》第52卷第8期,第8页。
转引自李燕等:《我国人体器官立法若干问题的研究》,《科技进步与对策》2000年第5期,第88页。
姚小明等:《眼库》,广东科技出版社1997年版,第36页。
《重庆晨报》2000年10月27日第六版。
李科林:《脑死亡概念立法的伦理研究——从肾脏移植说起》,《科技与法律季刊》2001年第3期。
黄三荣:《脐带血(Cord blood)之法律观察》,《万国法律》2002年第2期,注10。
同注18 ,第61页。
梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第28页。
史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2000年版,第259页。梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第55页。
黄立:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年版,第165页。
Creifelds: Rechtswoterbuch, 12. Auflage, 1994, Seite 1006. 转引自孙宪忠:《德国民法物权体系研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》
(第5卷) ,法律出版社1996年版,第234页。
同注12,第876页。
[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,五南图书出版公司2000年版,第312页。
同注9,第296页。
王富仙:《受精卵法律地位之探讨》,《法学丛刊》第183期,第10—12页。
同注26。
同注13,第9页。
同注27,第3页。
出处:《北方法学》2007年第3期
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