替代责任的比较研究

原作者：张民安中山大学法学院教授，博士生导师
如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在特殊关系,当第三人对他人实施某种侵权行为并因此导致他人遭受损害,行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任被称作替代责任(vicarious liability)、优势责任(respondeat superior)、被强加的过失责任(imputed negligence)、间接责任(responsabilitéindirecte)或者因别人的行为承担的侵权责任(responaabilitédu fait d,autrui)。其中,替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念,优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念,而间接责任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任,其意义都是一样的,这就是:行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任,而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。本文就两大法系关于替代责任的界定、构成要件,行为人承担替代责任的注意义务和控制义务等相关法律问题进行对比研究,以期对我国未来侵权法有关替代责任法律规则的完善有所裨益。一、替代责任的界定(一)大陆法系国家学说对替代责任的界定在大陆法系国家,学说关于替代责任的界定存在分歧。在法国和继受法国民法的比利时,无论是民法典还是民法学说都不使用替代责任这一概念,往往使用就他人的行为承担侵权责任(responaabilitédu fait d,autrui)这一概念。根据法国主流学说,侵权责任可以基于三种致害行为而产生:因个人行为而产生的侵权责任(responaabilitédu fait personnel)、因物的行为而产生的侵权责任(responaabilitédu fait choses)以及因他人的行为而产生的侵权责任。所谓因个人行为而产生的侵权责任,是指行为人在行为的时候违反了对他人承担的注意义务并因此导致他人遭受损害,行为人就自己实施的过失行为对受害人承担的侵权责任。所谓因物的行为引起的侵权责任,是指物的管理人或者控制人在其管理或者控制的物件引起他人损害的时候,就其物件引起的损害对他人承担的侵权责任。所谓因他人行为产生的侵权责任,是指行为人应当就其控制的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在德国和继受德国民法的奥地利,替代责任究竟是指什么样的侵权责任,学说也存在争议。某些学说认为,替代责任是指行为人就另外一个人的行为对他人承担的严格责任,如果行为人仅仅就另外一个人的行为对他人承担过失侵权责任,则行为人承担的侵权责任不是替代责任。根据此种观点,雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是严格责任,因此,雇主承担的此种侵权责任是替代责任;父母就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过失责任,因此,父母承担的此种侵权责任不是替代责任。某些学说则认为,只要行为人是就别人实施的侵权行为对他人承担侵权责任,则行为人承担的侵权责任就是替代责任,无论他们承担的此种侵权责任是过失责任还是严格责任。根据此种观点,不仅雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任,就是父母或者其他机构就其未成年子女或者未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任。(二)英美法系国家学说对替代责任的界定在英美法系国家,学说虽然广泛使用替代责任这样的词语,但是,他们关于替代责任的界定也存在争议。Epstein指出,替代责任一般是指一个人就另外一个人的行为承担的侵权责任。Salmond在其《侵权法》著作中对替代责任作出了说明,他指出:“主人要就其仆人在职务范围内实施的任何侵权行为承担共同责任和连带责任。主人承担的此种侵权责任是法律认可的最重要的替代责任。所谓替代责任是指,一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任。”Clerk & Linsell在他们的著作中虽然使用了替代责任这样的章名,但是,他们并没有对替代责任进行界定。根据Clerk & Linsell的观点,替代责任仅仅建立在雇主就其雇员实施的侵权行为的基础上,因为,只有在雇佣关系中,雇主承担的侵权责任才符合Clerk & Linsell所界定的替代责任的构成要件。Rogers指出,替代责任这一词语是指:A就B实施的过失行为或者其他侵权行为引起的损害对C承担侵权责任。根据Prosser教授的意见,替代责任的唯一表现形式是雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。Prosser关于替代责任的观点虽然同Rogers关于替代责任的观点存在相似的地方,也存在差异。一方面,根据Prosser教授的意见,替代责任仅有一种形式,就是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任;而根据Rogers的观点,替代责任除了雇主承担的替代责任之外还包括其他行为人承担的替代责任。另一方面,根据Prosser教授的意见,替代责任虽然被看作严格责任,但是实质上仍然是过失责任;而根据Rogers的观点,替代责任是一种严格责任。Heuston和Buckley在其侵权法著作对替代责任这一词语进行了界定:替代责任并不是一种独立的侵权行为,它是一种程序,通过该种程序,法律能够责令行为人就另外一个人实施的某种侵权行为承担侵权责任。根据Heuston和Buckley的意见,替代责任主要是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任。(三)我国学说对替代责任的界定在我国,虽然民法通则和最高人民法院的有关司法解释都没有使用替代责任这样的词语来说明行为人承担的侵权责任,但是我国某些侵权法学家仍然使用替代责任这样的词语,虽然他们在使用替代责任时所论及的内容并不完全相同。总的说来,我国学说关于替代责任的界定有三种不同的理论:狭义替代责任理论、广义替代责任理论和折中替代责任理论。我国某些学者认为,替代责任事实上就是雇主就其雇员的侵权行为承担的侵权责任,此种侵权责任要求雇主就其雇员在从事雇佣活动时造成的损害对受害人承担侵权责任。这就是狭义的替代责任理论。主要为张新宝教授所采取。张新宝教授指出,替代责任为英美法系国家侵权法上的概念,其基本含义是委托人就其代理人的侵权行为对他人承担侵权责任,主人或者雇主就其仆人或者雇员的侵权行为对他人承担侵权责任。大陆法系国家也存在某些类似于英美法系国家替代责任的制度。我国民法通则虽然没有使用替代责任这样的词语,但是最高人民法院在1990年的《有关贯彻民法通则若干问题的意见》中规定了替代责任,这就是该意见第175条规定的雇主责任或者说替代责任。根据狭义的替代责任理论,雇主就其雇员的侵权行为承担的替代责任是严格责任,不以雇主存在过失为条件。狭义的替代责任理论存在的问题是它将替代责任等同于雇主责任,排除了行为人就其他身份的人实施的侵权行为承担的侵权责任,使其范围过于狭小,无法适应现代社会变化和发展的要求。我国某些学者认为,替代责任实际上或者主要是我国民法通则规定的各种特殊的侵权责任制度,包括行为人就别人的行为承担的侵权责任,诸如国家机关就其机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任,监护人就其无行为能力人、限制行为能力人实施的致害行为承担的侵权责任;法人就其成员实施的侵权行为承担的侵权责任,也包括行为人就其致害物件引起的损害承担的侵权责任。这就是广义的替代责任理论,为王利明教授和杨立新教授所主张。他们认为:在我国,虽然民法通则规定的特殊侵权责任未必完全是替代责任,但是,民法通则规定的特殊侵权责任主要表现为替代责任,包括替代责任人就其他人的行为引起的损害承担的侵权责任,也包括替代责任人就其致害物引起的损害承担的侵权责任。如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为就他人的侵权行为承担侵权责任,受害人只能要求替代责任人承担侵权责任,不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。替代责任人就直接行为人的侵权行为承担了侵权责任之后能够要求直接行为人承担侵权责任。广义的替代责任理论存在的问题有三:其一,它的范围太过广泛,除了一般侵权责任之外,所有特殊的侵权责任制度都被归属在替代责任之中,使替代责任成为包罗万象的侵权责任制度。其二,广义的替代责任制度也违反了两大法系国家侵权法的一般规则。现代两大法系国家的学说都认为替代责任仅仅是就他人的行为承担的侵权责任,不包括就物件引起的损害承担的侵权责任,除了法国认定一切物件引起的损害适用严格责任之外,两大法系国家的侵权法仍然认为,行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任要么是过失侵权责任,要么是严格责任,除非制定法明确规定行为人承担严格责任,否则,他们仅仅承担过失责任。而我国广义替代责任理论则认为,行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任也是替代责任。其三,广义的替代责任理论也违反了替代责任的本质要求。在两大法系国家,虽然行为人承担的替代责任究竟是过失责任还是严格责任存在极大的争议,但是两大法系国家的侵权法学说都认为,行为人就他人的侵权行为承担的侵权责任不可能是公平责任。而我国广义替代责任理论则认为行为人承担的替代责任可能是过失责任、严格责任或者公平责任。我国某些学者认为,替代责任实际上就是就他人行为承担的侵权责任,此种侵权责任只能建立在他人过失行为的基础上,行为人承担的替代责任仅仅是过错侵权责任。行为人承担的替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任、公司就其董事承担的侵权责任之外,还包括其中众多类似的侵权责任。这就是折中的替代责任理论。此种理论为笔者所采取。笔者认为,为了满足我国社会快速发展和变化的需要,为了建立科学合理的侵权责任制度,我们侵权法应当借鉴两大法系国家替代责任的经验,对替代责任的含义进行界定,对替代责任的种类作出说明,对各种替代责任的构成要件做出明确的规定。为此,笔者认为,所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在替代责任中,实施侵权行为的人是一个人,该人被称作第三人,就该人实施的侵权行为承担侵权责任的是一个人,被称作行为人。　　二、替代责任的构成要件根据上述定义,行为人承担的侵权责任要构成替代责任,应当符合四个构成要件。其一,实施侵权行为的人是行为人之外的第三人。行为人没有直接对受害人实施侵权行为,行为人之外的第三人对受害人实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害。如果行为人直接对受害人实施了致害行为,则他们就其致害行为承担的侵权责任不是替代责任,而是个人责任。其二,承担侵权责任的人是行为人。没有对受害人实施侵权行为的行为人应当就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任。至于直接对受害人实施侵权行为的第三人是否也要就其直接实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,取决于各国侵权法的规定。在某些国家,如果第三人对受害人实施了侵权行为,除了责令行为人就第三人的侵权行为对受害人承担替代责任之外,法律也会责令第三人就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而在某些国家,法律仅仅责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任之外,不会责令第三人对受害人承担侵权责任。其三,行为人同实施侵权行为的人之间存在某种特殊关系。承担替代责任的行为人应当同实施侵权行为的第三人之间存在某种特殊关系,只有行为人同对受害人实施致害行为的第三人之间存在某种特殊的关系,行为人才就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。其四,行为人对第三人承担侵权法上的控制义务。行为人基于同第三人之间的特殊关系要承担控制第三人行为的义务。即便行为人同第三人之间存在某种特殊关系,如果该种特殊关系无法产生行为人对第三人的控制义务,则行为人无法就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任。什么样的特殊关系能够产生侵权法上的控制义务,什么样的特殊关系无法产生侵权法上的控制义务,取决于各国侵权法的具体规定。行为人承担的替代责任同第三人是否就其侵权行为对受害人承担侵权责任没有关系。在传统理论中,法律坚持这样的观点:在替代责任中,除了行为人要就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任之外,第三人本人也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,此时,行为人对受害人承担的侵权责任是替代责任,而第三人本人对受害人承担的侵权责任是个人责任,建立在第三人自己过错的基础上。因此,根据传统理论,如果行为人就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任,而第三人本人不就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,则行为人承担的侵权责任不被看作是替代责任而被看作行为人承担的个人责任。根据此种观点,替代责任的种类较少,仅仅包括雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任、合伙组织就其合伙人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。笔者认为,替代责任同实施侵权行为的第三人是否就其实施的侵权行为对受害人承担个人侵权责任没有关系,无论实施侵权行为的第三人是否被责令就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,只要他们实施了侵权行为,法律要求第三人之外的行为人就他们实施的侵权行为承担侵权责任,则行为人承担的侵权责任就是替代责任。因此,雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、合伙组织就其合伙人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、公司就其低级雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任。因为,在这些情况下,法律除了责令行为人承担替代责任之外也会责令雇员、合伙人或者公司低级雇员对受害人承担侵权责任。同时,公司就其董事、国家就其机关或者公务人员实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任,因为在这些情况下,公司和国家被责令就其董事和公务人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的替代责任同行为人在行为时是否要对受害人承担注意义务没有关系。传统理论认为,行为人承担的替代责任同行为人承担的个人责任是相对立的两种性质不同的侵权责任:行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反基础上,而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上;如果行为人承担的侵权责任是建立在他们自己对受害人承担的注意义务违反的基础上,则他们对受害人承担的侵权责任是个人责任而非替代责任;如果行为人承担的侵权责任是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上,则他们对受害人承担的侵权责任则是替代责任。因此,根据传统侵权法的理论,雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任,因为,雇主承担的侵权责任是建立在雇员违反对受害人承担的注意义务基础上,但是,公司就其董事实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任不是替代责任,因为,公司董事被看做是公司的机关,公司的机关就是公司本身,他们违反对受害人承担的注意义务的行为被认为是公司的行为,因此,公司就其董事的行为承担的侵权责任属于公司的个人责任。笔者认为,行为人承担的替代责任同行为人是否对受害人承担侵权法上的注意义务和是否违反所承担的注意义务没有必然关系,无论行为人是否直接对受害人承担侵权法上的注意义务,只要行为人不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,而是就同自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,则行为人承担的侵权责任就被看做替代责任。　　三、行为人承担的替代责任同行为人承担的注意义务之所以将行为人承担的替代责任同行为人是否直接对受害人承担注意义务的问题分开,其原因有四。其一,无论法律或者学说在界定替代责任的时候是否承认行为人对受害人承担的注意义务,行为人在承担替代责任的时候往往的确承担了侵权法上的注意义务,此种注意义务即便不被看做是行为人对受害人承担的义务,也被看做行为人对同自己有某种关系的第三人承担的义务。其二,法律为了实现某种公共政策,往往会将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务。在侵权法中,法律往往为了某种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做第三人本人对受害人承担的注意义务,不将第三人对受害人承担的注意义务看做是行为人对受害人承担的注意义务;但是,为了实现另外一种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务,不看作第三人直接对受害人承担的注意义务。其三,在两大法系国家,虽然有关替代责任的制度并不完全相同,但是,两大法系国家的侵权法往往认为,在某些情况下,行为人承担的替代责任不是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上,而是建立在行为人直接违反对受害人承担的某种注意义务基础上,一旦第三人对受害人实施了侵权行为,法律就推定行为人违反了对受害人承担的注意义务,就推定行为人要对受害人承担侵权责任,除非行为人能够证明,他们没有违反所承担的注意义务,其行为没有过失。例如,在德国,侵权法认为,一旦雇员实施了致害行为,法律就推定雇主存在监督过失或者选任过失,除非雇主能够证明自己已经尽到了合理的注意义务,否则,他们应当对受害人承担侵权责任。其四,无论侵权法怎样构造行为人、第三人同受害人之间的关系,现代两大法系国家的侵权法都认为,行为人之所以要就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任,其最根本的原因在于,行为人同第三人之间存在某种特殊关系,该种特殊关系要求行为人采取合理措施,控制、监督、教育第三人的行为,防止他们在行为时实施致害行为,损害受害人的利益。这就是控制义务的理论。为此,笔者认为,行为人承担侵权责任的前提或者是因为同行为人有特殊关系的第三人违反了对受害人承担的注意义务,或者是因为行为人违反了对受害人承担的注意义务。行为人就与自己有某种关系的人承担的替代责任或者表现为行为人本身违反了他们对受害人承担的某种注意义务,或者表现为与行为人有某种关系的人在行为时违反了对受害人承担的注意义务。在前一种情况下,一旦别人实施了致害行为,法律即认为行为人即违反了对受害人承担的注意义务,行为人即存在过失,要就自己的过失行为对受害人承担侵权责任;在后一种情况下,一旦别人实施了致害行为,法律即认为别人违反了对受害人承担的注意义务,别人即存在过失,法律将别人的行为看作是行为人的行为,并因此让行为人就别人的侵权行为对受害人承担侵权责任。　　四、能够产生替代责任的控制义务行为人为什么要就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任?这是因为,行为人同受害人或者行为人同第三人之间存在某种特殊关系,此种特殊关系使行为人在侵权法上承担了控制第三人行为的义务,此种义务要求行为人采取合理措施,防止同自己有特殊关系的第三人实施损害他人利益的侵权行为。这就是因为特殊关系而产生的控制义务理论。在现代社会,行为人对第三人承担的控制义务究竟是特定性质的义务还是一般性质的义务?换句话说,行为人是仅仅就法律明确规定的第三人的侵权行为对他人承担侵权责任还是应当就任何第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任?对此问题,两大法系国家的侵权法都做出了明确的说明,认为行为人承担的控制义务仅仅是特定性质的义务而不是一般性质的义务,行为人仅仅就特定情况下第三人实施的侵权行为对他人承担替代责任。在我国,学说也采取类似的观点,认为行为人承担的控制义务是特定性质的义务而非一般性质的义务。(一)法国侵权法规定的控制义务在法国,1804年民法典仅仅规定了三种类型的控制义务和替代责任,这就是法国1804年民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条,其中第1384(4)条规定,同未成年子女共同生活的父亲或者丈夫死亡之后的母亲,应当就其未成年子女实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任;第1384(5)条规定,中小学教师或者师傅应当就其负有监督职责的中小学生或者学徒实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任;第1384(6)条规定,主人或者雇主应当就其仆人或者雇员在其受雇履行的职责范围内实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在现代法国,1804年民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条的规定仍然得到坚持,虽然这些条款规定的意义也许发生了变化,诸如行为人承担的替代责任从过失推定责任转为一般过失责任或者转为严格责任。因此,根据法国现行民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条的规定,行为人就第三人实施的侵权行为承担的替代责任是特定的、具体的,包括1)父母就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。法国现行民法典第1384(4)条规定,如果父母对其未成年子女享有监护权的话,则他们应当对那些与他们一起共同生活的未成年人子女实施的侵权行为引起的损害承担连带责任。(2)雇主或者主人对其雇员或者仆人承担的控制义务。法国民法典第1384(5)条规定,雇主(commettants)和主人应当就他们的雇员(préposé)或者仆人(domestiques)在执行职务活动中实施的侵权行为对他人承担侵权责任。(3)中小学教师或者师傅对其学生或者学徒承担的控制义务。法国民法典第1384(6)条规定,中小学教师或者师傅应当就他们监督之下的学生或者学徒实施的侵权行为引起的损害对他人承担法律责任。在法国,虽然法国民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条对各种具体类型的替代责任做出了规定,但是,学说对行为人承担的特定替代责任做出的分类并不完全相同。Carbonnier将行为人承担的特定替代责任分为两种即行为人就未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任和行为人就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任,其中行为人就未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任包括三种即父母就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任,师傅就其学徒实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任以及中小学校教师就其中小学生实施的侵权行为承担的侵权责任,这三种替代责任都具有一个共同点,这就是,行为人都是就未成年人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而雇主承担的替代责任往往是建立在成年雇员实施的侵权行为的基础上。Aynés和Malaurie也采取类似的态度,他们将行为人承担的替代责任分为行为人就其未成年人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任和行为人就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。Cabrillac将行为人承担的特定替代责任分为三类:中小学教师就其监督的中小学生实施的侵权行为承担的侵权责任;父母和师傅就其未成年子女或者学徒实施的侵权行为承担的侵权责任;主人和雇主就其仆人和雇员实施的侵权行为承担的侵权责任。Légier将行为人承担的特定替代责任分为四类:雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任;父母就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任;师傅就其学徒实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任;中小学教师就其中小学生实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。Roland和Boyer则将行为人承担的特定替代责任分为五种:雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、父母就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、师傅就其学徒实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、国家就其中小学教师实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任以及国家就其公职人员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。除了法国民法典规定的四种控制义务之外,法国侵权法是否还承认其他形式的控制义务?在法国,除了民法典第1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条规定的几种特定类型的控制义务和替代责任之外,民法典第1384(1)条还规定了一般意义上的控制义务,因为该条规定,行为人不仅应当就自己的行为引起的损害对他人承担侵权责任,而且还应当就其负责的人实施的侵权行为承担侵权责任。该条规定是否意味着法国民法典承认一般意义上的控制义务?答案是否定的,因为,长期以来,法国司法判例都认为,法国民法典第1384(1)条并没有规定一般意义上的替代责任,它仅仅是对法国民法典1384(4)条、第1384(5)条和第1384(6)条规定的几种控制义务的具体概括,在这些具体类型之外,行为人不就第三人的侵权行为对他人承担侵权责任。因此,法国司法判例曾经认为,当妻子对受害人实施侵权行为时,受害人不得要求丈夫根据法国民法典第1384(1)条就其妻子的侵权行为对自己承担侵权责任;当痴呆者在被监护期间对受害人实施了致害行为时,受害人不得要求监护人根据法国民法典第1384(1)条就痴呆者实施的侵权行为对自己承担侵权责任。但是,到了1991年之后,法国司法判例放弃了此种保守主义的态度,认为受害人有权根据法国民法典第1384(1)条要求行为人就第三人实施的侵权行为对自己承担替代责任。为此,法国最高法院通过司法解释确立了两类控制义务1)精神病院对其精神病人承担的控制义务。法国最高法院在1991年3月29日的司法判例中认为,那些接受精神病人的职业援助中心,在病人处于受保护的、完全可以自由活动的环境中,即应对这些精神病人承担控制义务。(2)体育协会对观众承担的控制义务。法国最高法院1995年3月22日的司法判例中认为,体育协会应当对体育协会的成员承担控制义务,防止他们对第三人造成损害。既然法国最高法院分别在1991年和1995年适用法国民法典第1384(1)条责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,我们能不能说法国侵权法在承认行为人承担的各种具体、特定的替代责任之后还承认了行为人承担的一般意义上的替代责任?对此问题,法国学说存在争议。某些学者认为,法国司法判例实施上已经认可了一般意义上的替代责任,就像法国司法判例认可行为人就其物件引起的损害对他人承担一般意义上的严格责任一样。Carbonnier和Légier采取此种观点。某些学者认为,行为人在民法典规定的几种特定侵权责任之外不得被责令就第三人的侵权行为对他人承担一案侵权责任。Aynés和Mal-aurie采取这样的观点。还有学者认为,即便法国最高法院在1991年的司法判例中认可了行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的一般侵权责任原则,该种原则仍然存在众多不确定的问题。因此,很难说最高法院已经承认了此种原则。Cabrillac采取此种观点。(二)英美法系国家规定的控制义务在英美法系国家,传统的侵权法认为,行为人仅仅在某些特定的、具体情况下要就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任,他们在一般情况下不会被责令就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任。如果遭受损害的受害人要求被告就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对自己承担侵权责任,他们或者必须证明行为人制造了导致原告受损害的危险环境,此种危险环境使受害人处于被第三人实施的侵权行为或者犯罪行为伤害的境地,或者必须证明受害人同行为人之间存在某种特殊关系,该种特殊关系使行为人对受害人承担了保护受害人免受第三人侵权行为或者犯罪行为损害的义务;他们或者必须证明,行为人同对受害人实施侵权行为或者犯罪行为的第三人之间存在某种特殊关系,此种特殊关系使行为人对受害人承担了控制第三人实施侵权行为或者犯罪行为的义务。因此,传统英美法系国家仅仅承认行为人承担的特定控制义务的规则,不承认行为人承担的一般控制义务的规则。Johnson先生也对此传统规则做出了明确说明,他指出,传统上,美国乔治亚州的法官除了在某些限定情况下责令行为人就第三人实施的犯罪行为对受害人承担侵权责任之外,他们不会责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。如果受害人向法院起诉,要求行为人就第三人实施的犯罪行为对自己遭受的损害承担侵权责任,原告或者应当证明,作为行为人的被告产生了原告遭受损害的危险环境,或者应当证明,由于某种特殊关系的存在,作为行为人的被告对原告承担了控制犯罪行为人实施犯罪行为的义务。根据英美法系国家传统侵权法的规则,行为人就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为承担特定侵权责任的情形主要包括四个方面1)父母对未成年子女承担的控制义务;(2)雇主对雇员承担的控制义务;(3)中小学校对其中小学生承担的控制义务;(4)公司对其董事或者雇员承担的控制义务;(5)精神病医师对其精神病人承担的控制义务。英美法系国家除了根据上述特定情况责令行为人承担控制义务之外,是否还会责令行为人承担一般意义上的控制义务?对此问题,无论是英美法系国家的学说还是司法判例都做出了否定的回答,认为行为人除了承担特定意义上的控制义务之外,不承担一般意义上的控制义务。因此,如果受害人因为第三人的侵权行为遭受损害而要求行为人对他们承担侵权责任,他们应当证明行为人在此种情况下对第三人承担了某种控制义务,如果受害人不能证明行为人在某种推定情况下承担了控制第三人行为的义务,则他们不就第三人的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任。美国侵权法复述(第二版)对行为人不承担控制义务的一般原则作出了明确规定。美国侵权法复述(第二版)第315条对行为人不就第三人的侵权行为对他人承担侵权责任的一般原则作出了明确的说明,该条规定:行为人不承担控制第三人行为以便阻止第三人对他人实施损害行为的义务,除非a)行为人同第三人之间存在特殊关系,此种特殊关系使行为人承担控制第三人行为的义务;(b)行为人同他人之间存在特殊关系,此种特殊关系使他人对行为人享有受保护的权利。(三)我国民法通则和最高人民法院司法解释规定的控制义务在我国,民法通则究竟规定了几种类型的控制义务,学说存在分歧。总的说来,我国民法通则和最高人民法院的有关司法解释共规定了七种控制义务1)民法通则第121条规定的国家机关对其机关工作人员承担的控制义务;(2)民法通则第133条规定的监护人承担的控制义务;(3)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定的幼儿园或者学校承担的控制义务;(4)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定的精神病院承担的控制义务;(5)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定的法人或者其他组织对其法定代表人或者其他工作人员承担的控制义务(6)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的雇主对雇员承担的控制义务;以及(7)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的被帮工者对帮工者承担的控制义务。除了民法通则和司法解释认可的控制义务之外,我国侵权法近些年来承认了一种新的控制义务理论,这就是网络经营者就网络用户实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。为了适用网络侵权时代的需要,我国侵权法学说普遍认为,在符合一定条件的时候,法律应当责令网络经营者就其网络用户实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任,因为,网络经营者既然知道第三人在通过其网络对他人实施侵权行为,他们就应当采取适当措施,阻止第三人通过其网络对他人实施侵权行为,否则,他们的行为就存在过失,当然应当就网络用户实施的侵权行为对受害人承担替代责任。除了承认网络经营者承担的控制义务之外,我国侵权法是否应当承担一般意义上的控制义务?笔者认为,我国法律应当仅仅承认行为人在特定情况下承担的控制义务,不应当承认行为人在一般情况下承担的控制义务,因为承认一般意义上的控制义务不仅会损害行为人行为的积极性和创造性,而且还会损害社会的公共利益。不过,行为人不承担一般意义上的控制义务并不意味着他们在任何时候和任何情况下都不能够在制定法之外被责令就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,因为,虽然制定法对典型的控制义务理论做出了规定,但是制定法的规定可能无法满足快速发展的社会要求。当社会情况发生重大变化的时候,只要社会要求行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,即便制定法没有规定行为人承担的控制义务,法官也可以根据变化了的客观实际情况,责令行为人在某种特定情况下就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。　　五、控制义务产生的根据在侵权法上,能够产生控制义务的特殊关系或者是契约关系、或者是监护关系,或者是管理关系。(一)基于契约关系从事的控制义务当一方当事人和另一方当事人订立契约,将其事务委托给另一方当事人执行时,委托者与被委托者之间即存在特殊的信任或者信赖关系,委托人即应对被委托人承担控制义务,要采取合理措施管理、监督或者控制被委托人,防止他们在处理有关委托事务时滥用其权利,实施对他人人身或者财产有损害的侵权行为。一旦委托人在管理、监督或者控制被委托人方面没有尽到合理的注意义务,导致被委托人在处理委托事务过程中实施侵权行为损害他人利益,作为行为人的委托人应当就其被委托人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权法上,基于契约产生的控制义务主要有两类即公司法人组织、非法人组织对其作为机关的董事、执行人承担的控制义务和公司法人组织、非法人组织对其雇员承担的控制义务。这两种控制义务既有共同点,也有不同点。其共同点有二:其一,无论是公司对其董事的控制义务还是公司对其经理等雇员的控制义务都是基于契约产生的义务,公司基于与其董事或者雇员订立的契约而对其董事或者雇员承担控制义务,要采取合理措施防止其董事或者雇员在执行公司事务过程中实施侵权行为,否则,公司要对受害人承担侵权责任;其二,一旦公司董事或者雇员实施侵权行为导致他人遭受人身或者财产损失,公司要与董事或者雇员一起共同对受害人承担连带侵权责任,这就是所谓的替代侵权责任。其不同点有二:其一,公司对董事的控制义务除了建立在公司与董事之间的服务契约基础之上外,也建立在公司机关理论的基础之上,这就是,公司董事在实施侵权行为的时候被认为是公司的管理机构或者执行机关,也就是公司本身,公司对董事的侵权行为承担侵权责任实际上是对其本身的侵权行为承担的侵权责任。公司对其雇员承担的控制义务则不同,它完全建立在公司与其雇员订立的雇佣契约的基础上,公司完全是根据该种雇佣契约来管理、监督或者控制其雇员的行为。其二,有关公司董事被看作是公司的机关,他们执行的事务被看作是公司执行的事务,为了保护与公司董事从事交易的第三人的利益,公司法认定董事从事的一切行为都是公司的行为,即便他们从事的行为是超越公司经营范围的越权行为;当公司董事实施的侵权行为超越公司的经营范围时,公司不得借口越权而拒绝对受害人承担侵权责任。而公司雇员的地位则不同。当公司雇员实施的侵权行为超越公司的经营范围或者其职权范围时,公司可以借口越权行为而拒绝对受害人承担侵权责任。这就是为什么两大法系国家的法律都区分法人就其机关成员实施的侵权行为承担的侵权责任制度和法人就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任制度。(二)基于监护关系产生的控制义务当一方当事人与另一方当事人之间存在监护与被监护的关系时,他们彼此之间即存在特殊的信任或者信赖关系,监护人即应基于此种特殊关系对被监护人承担控制义务,要采取合理措施防止被监护人对他人实施侵权行为;如果监护人在控制被监护人方面没有尽到合理的注意义务,导致被监护人实施侵权行为使他人遭受人身或者财产损害,则监护人要对受害人承担侵权责任。在我国,主流学说认为,基于监护关系产生的控制义务主要表现家庭成员之间,包括:其一,未成年人的父母对其未成年子女承担的控制义务;其二,父母对其精神不正常的成年子女承担的控制义务;其三,精神正常的夫或者妻对精神不正常的妻或者夫承担的控制义务;其四,其他监护人承担的控制义务。问题在于,除了家庭成员之间存在监护关系之外,非家庭成员之间是否存在监护关系。在我国,主流学说认为,幼儿园、中小学校或者精神病院要对在其幼儿园、中小学校或者精神病院生活、学习或者治疗的婴幼儿、中小学生或者精神病人承担控制义务,但是,此种控制义务仅仅是建立在幼儿园、中小学校或者精神病院婴幼儿、中小学生或者精神病人管理的基础上,而不是建立在幼儿园、中小学校或者精神病院对婴幼儿、中小学生或者精神病人承担监护职责的基础上。因此,当它们在控制婴幼儿、中小学生或者精神病人的行为方面没有尽到合理注意义务时,它们虽然要对受害人承担侵权责任,但是,此种责任不是建立在监护人的责任基础上,而是建立在管理者责任基础上。此种观点显然无视婴幼儿、中小学生或者精神病人的利益,将未成年人看作成年人来对待,因此,对未成年人十分不公平。笔者认为,幼儿园、中小学校或者精神病院对婴幼儿、中小学生或者精神病人承担的控制义务建立在监护人责任的建立上,幼儿园、中小学校或者精神病院于其控制的婴幼儿、中小学生或者精神病人之间的关系类似于父母与未成年子女之间的关系,幼儿园、中小学校或者精神病院应当根据监护关系来承担控制义务而非根据管理关系来承担控制义务。（三）基于管理关系产生的控制义务。当一方当事人与另一方当事人之间存在管理与被管理的关系时,管理者与被管理者之间即存在特殊的信任和信赖关系,管理者即应基于此种特殊关系对其被管理者承担控制义务,要采取合理措施控制被管理者对他人实施侵权行为。当管理者在控制被管理者的行为方面存在过失时,他们应当就其被管理者实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任。在我国,主流学说认为,基于管理关系产生的控制义务有两类即幼儿园、中小学校或者精神病院对其婴幼儿、中小学生或者精神病人承担的控制义务和国家机关对其机关工作人员承担的控制义务。笔者已经指出,上述第一种类型的控制义务不应当建立在管理的基础上,而应当建立在监护的基础上。只有第二类控制义务是建立在管理的基础上,因为,管理应当以被管理者存在完全的认识能力和理解能力作为前提,应当以成年人作为控制的基础。
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             Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, fifh edtion, Little Brown and Company, p819.
R.F.V. Heuston R.A.Buckley, Salmond and Heuston on the Law of Torts, twenty-first edition, Sweet & Maxwell Ltd, p430.
R. F. V. Heuston and R. A. Buckley, ibid, p430.
张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年2版,第158-160页。
王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第232-233页。
Jean Carbonnier, Droit civil, 41Les Obligations, Press Universifaires De France ,p429.
Laurent Aynés et Philippe Malaurie,les Obligations,2eédition,éDITIONS CUJAS,p73.
Rémy Cabrillac, Droit des Obligations, 2eédition, Dalloz,p193.
Gérard Légier,droit civil ,les obligations, quatorziémeédition,1993,dalloz, pp104-110.
Henri Roland et Laurent Boyer, droit civil ,les obligations,Responsibility Délictuelle, Litec, pp383-460.
Arrét Blieck, D1991. 324, note C.Larroumet; JCP 1991. II. 12673, cond. Dontenwille, note J. Ghestin;张民安:《现代法国侵权责任制度研究》(第二版),前引书,第203页。
Walter E. Johnson, Tort Liability in Georgia for the Criminal Acts of Another, (1984)18 Ga.L.Rev.361,362.
肖晋进:《网络服务提供者在网络名誉侵权中的法律责任》,张民安主编:《名誉侵权责任》,中山大学出版社2008年版,第376-393页。
张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第362-363页。                                                                                                                    出处:《甘肃政法学院学报》2009年9月