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原作者：杜景林对外经济贸易大学
在水法中,公法与私法规范双管齐下,共同调整水的使用法律关系。与一般的用益物权相比,水权的取得一般须经过行政许可。行政许可是一种公法行 为,但其除了具有公法效果外,还具有一定的私法效果,通过许可,被许可人可以获得类似于用益物权的地位,即水权,有学者将其归类为准物权。值得进一步思考的是,许可本身具有哪些私法效力?如第三人可否对被许可的设备以及使用行为主张妨害排除请求权或妨害防止请求权?第三人可否根据民事损害赔偿规则请 求损害赔偿?许可对于水权的让与是否产生影响?另外,许可不仅在实体法上具有意义,而且在程序法上也具有若干意义。许可与许可行政诉讼对于民事审判是否具有拘束力与先决效力呢? 基于上述问题,本文拟从水权许可的正当性出发,首先研究其创设财产地位的效力;其次论述其具体的私法效力,包括对抗第三人的效力、对损害赔偿的效力以及水权让与的效力等;最后论述许可对民事诉讼的效力。 一、水权许可及其正当性理由 (一)水资源特别使用的许可 对于水权的内涵,学说上存有争议。本文赞同崔建远教授的观点,即水权区别且独立于水资源所有权,是一种水资源使用权。对水的使用,有公共使用 与特别使用之分。对于公共使用(Gemeingebrauch),并不需要许可,其范围基本上被限定在自然的、流动的水资源上,公共使用不得妨害所有权人 或者沿岸居民的使用,所有权人或者沿岸居民对水资源的使用是一种特别使用。公共使用主要是传统上不是很重要的使用形式,如洗浴、洗涤、用手提容器汲 水、牲畜饮水、游泳以及冰上运动等形式(《德国水资源法》第23条)。对于水资源的其他经济用益都是特别使用,需要特别许可。水的使用又涉及到两个方面: 一是水路使用;二是水的经济使用。水的经济使用具体包括:从地表水域取水、导水,蓄地表水、降低地表水、从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表 水、领海以及地下水中以及开采、导出地下水等(《德国水资源法WHG》第3条第1款)。对于地下水或者领海的使用,《德国水资源法》第33条第1款授权各 州自主决定哪些情况下需要许可或者批准,在性质上,这种使用也是一种特别使用。在我国,也区分公共使用(《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条)与特 别使用。 对于公共使用,无须许可即可取得,具体包括农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的、家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的、为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水的、为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水灯等情况,其范围大于德国 法公共许可的情况,包括了所有权(物权)人或者沿岸居民的使用以及紧急用水等情况,尊重我国水使用习惯,利益衡量上并无不妥,同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权,有利于保障农地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用,均属于特别使用,须经过许可,方可取得。 在我国,水的使用也区分公共使用(《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条)与特别使用。对于公共使用,无须许可即可取得,具体包括:农村集体经济组织 及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水,为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水,为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水等,其范围大于德国法公共许可的情况,包括了所有权(物权)人或者沿岸居民的使用以及紧急用 水等情况,尊重我国水使用习惯,利益衡量上并无不妥,同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权,有利于保障农
地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用,其他均属于特别使用,须经过许可,方可取得。 在我国水权的诸多类型中,取水权的规定是最为完善的,《物权法》第123条对此有专门规定。所谓取水是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取 用水资源(《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条第1款)。对于水资源的特别使用,须经过许可(《水法》第7条),并且需支付费用,根据《行政许可 法》第12条第2项以及第53条,对有限自然资源的开发利用,需要赋予特定权利的事项,除法律、行政法规另有规定的外,行政机关应当通过招标、拍卖等公平 竞争的方式作出决定(《水法》第48条),有学者称这种许可为特许。 (二)水权许可正当化理由 对于水资源的使用,最早是归属于沿岸居民或者土地所有权人。但在现代国家,水资源上的权利基本上独立于土地所有权人,不仅如此,对于水权的取得,法 律还设置了许可这一程序,那么,许可正当化的理由何在呢?在回答这一问题之前,我们先界定一下许可的结构和性质。 从许可的逻辑结构来看,许可可以被描述为(权威)限制———准许———自由或权利。从许可的性质来讲,学说上主要有“解禁”说与“赋权”说两种, 解禁说更符合许可的逻辑结构,根据该学说,首先通过法律设置普遍性的禁止义务,其次通过许可对符合一定条件者解除禁止,允许其从事某项特定的活动, 享有特定权利和资格。
那么,为什么要对某些物或者行为进行禁止与解禁呢?其根本原因在于这些物的利用与行为自由上负载了公共利益。以水资源为例,水资源是一种公物( ffentliche Sa-che),其上的公共利益性尤为明显。而所谓公物是指直接被确定服务于公共使用以及行政使用的物,这是一种特别公法地位(der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus),公共物在其目的约束范围内受公法调整。公物服务于公众福祉,对于公物的使用、收益须被限制在此目的范围内,而达此目标主要之 工具即在于许可。在实质上,许可具有“过滤”之功能,不符合公共利益之许可申请拒之门外。许可使用水资源,首先要以公共利益为核心,其次还要兼顾申请人、 第三人的利益。根据我国《取水许可办法》、《取水许可和水资源费征收管理办法》,在许可时主管机关须考察取水涉及的第三人的合法水事权益以及公共利益是否 受到侵害等。 由于水资源是一种公物,对水资源的使用通常是无偿的。在德国法上,对于水资源特别经济利用的情况下,水域所有权人不可以要求私法上的对价,但存有例外,如 在巴伐利亚州,水的特别用益则是有偿的。需要注意的是,如果水资源使用权触及河床利用的,则必须支付费用。 在我国,根据《物权法》第46条,水流、海域属于国家所有。在世界范围来看,水资源归国家所有是一种比较普遍的模式(比较《法国民法典》第538条、《意 大利民法典》第822条),那么,水资源归国家所有是否会妨碍公物规范目的的实现呢?对此有学者作出了肯定回答,并基于“公物”的理念,建议将“国有”区 分为两种:一是社会公共财产,一种则为国家私产。这样解释的目的主要是保障水资源等自然资源直接服务于某些公共用途,限制政府处分权。这种观点是 值得商榷的,因为在国家所有权情况下,也需要许可这一“过滤器”,通过许可,即可将国家所有权下的水资源使用限定在“公共利益”的框架内,退一步讲,即使 规定自然资源私人所有,也可以通过许可将其限定在“公共利益”的目的上。 进一步值得思考的是,在国家所有权情况下,许可的结构与正当性是否有所不同呢?首先,即使在水资源国家所有的情况下,该所有权的用益权利内容也所剩无几, 广泛地负担着容忍经过许可或者无需许可使用的义务,也就是说,对于国家所有权,法律也进行了“禁止”,然后再通过许可进行“解禁”。另外,在国家 所有的情况下,也存在着诸多利益的协调问题,这一点在水资源上尤为明显,在水资源上,不仅存在沿岸居民、使用权人与全体居民的利益冲突,而且还存在上下游 居民、使用权人之间的冲突,同样需要通过许可进行协调,对此,有美国莫诺湖案为证,在该案中,被许可人代表的是洛杉矶市居民的利益,而法院判决管制的受益 人则是加利福尼亚州的全体公民。 二、水权许可创设的财产地位 从结果来看,通过许可创设了财产权利或者行动自由,也就是说,被许可人因此可以获得一定的财产地位。但由于被许可人的财产地位是通过许 可获得的,在本质上迥异于通过法律行为获得的财产地位。在后者,权利人获得的地位往往是终局的、确定的在民法上可以被描述为债权或者物权的地位,但在前者,被许可人获得的地位可能是暂时的、不确定的,许可有被撤回与撤销之可能;在内容上也并非如“物权”那样圆满,如不具有排他性、可能不含有占有权能、用 水则有水权反之则无水权等。被许可人的财产地位是否足够形成权利或者物权,完全取决于许可的内容与效力。单就水权而言,其内容亦因许可的内容与效 力的不同而有所不同。 (一)水权许可与其他行政许可的分离与影响 水权许可涉及的通常是特别用益以及使用水流的任一行为,对于用于使用水的设施,并不需要根据《德国水资源法》许可或准许,而是需要根据《德国不可量物排放 法》第4条以下或者《原子能法》第7条设备准许(Anlagengenehmigung)、建筑许可或准许(Baugeneh-migung)或者水法以 外的规划确认程序(Planfeststellung),这些准许与水法上的许可、批准是相分离的、不可替代的。但二者之间存在很多交叉或者冲突的地方, 在水法许可上,也要考虑设备的特性、运转方式以及排放等因素。联邦行政法院(BVerwG)认为,如果根据特别法已经许可了建立设备,那么就不能对设备准 许程序考察的要点再进行考察,然后以水法之允许会导致对公共利益的妨害为由而拒绝给予许可或批准。该规则的前提是,设备许可在先,而且,水管理部门与之竞合的决定已构成逾越职权。为了避免诸多许可之间的冲突,在水管理部门作出水使用许可时,也要考虑排放等因素,反过来也是如此;其次还可以进行联合办公,例如在水使用许可与设施关联的情况下,水管理部门可以参与排放或者原子能污染程序,最后,在德国巴符州等很多州将水使用许可以及设施许可规划确定等 程序都集中规定为水管理部门的职权。 在改建水资源的情况下,需要规划确认(Planfeststellung),根据《水资源法》第31条,规划确认具有排除与容忍效力。而规划许可 (Plangenehmigung)则不具有这样的效力,但根据《行政程序法》第74条第6款第2句,规划许可逐渐具有了与规划确认一样的效力。根据我国 《水污染防治法》等法律法规,涉及用水设施建设,也需要环境影响报告书审批、排污许可证等许可。在许可取水权时,也须一并考察建设项目水资源论证报告书。这些许可也是分离与独立的,对于水权的内容都具有决定效力。 (二)水权许可的内容 水权许可的内容直接限定着水权的具体内容。在我国,水权的许可内容除了取水以外,还有航运(《水法》第21条第1款、第27条)、竹木流放(《水法》第 28条)、生态环境用水(《水法》第21条第2款)等以及水排放(《取水管理办法》第6条)等,对于从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表水、领海以及地下水中等内容尚没有规划到许可范围之内。 根据《取水管理办法》以及《取水许可和水资源费征收管理条例》,取水许可的具体内容是:水源地水量水质状况、取水用途、取水量及其对应的保证率、取水期限、退水地点、退水量和退水水质要求、用水定额及有关节水要求、计量设施的要求、特殊情况下的取水限制措施、蓄水工程或者水力发电工程的水量调度和合理下 泄流量的要求等。如果是水上航运许可则其许可内容又有所不同。在这些水权内容上,实际上存在一些附加的条件或者负担,如采取一定预防或加固措施,设定相关 运营负责人、水利用防范污染措施等(比较《德国水资源法》第4条)。 (三)水权许可的撤回性与水权 在德国水法上,许可有两种:一种是可撤回的许可(Erlaubnis);另一种是原则上不可撤回的许可(Bewilligung)。在前者,许可涉及的通 常按照特定目的以及规定的方式与用量使用水的权能(《水资源法》第7条);在后者,许可涉及的是企业为了执行其事业计划必须获得一个有保障的权利地位的情况,或者服务于特定规划所追求的特定目的而使用的情况(《德国水资源法》第8条)。对于不可撤回的许可,只有在特别情况下并给与补偿的情况下才能予以撤回,如严重妨害公共利益、尤其是公共水供应的情况下(《德国水资源法》第12条),在法定合理期限内没有开始使用、中断使用3年以上、大量将少使用范
围的、违反使用目的使用的、扩大使用范围或者不履行附加条件或者负担的。
在我国,根据《行政许可法》第8条的规定,行政许可所根据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准许行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利 益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。所谓的“重大变化”,可能是因自然原因水资源不能满足本地区正常供水的、取水、退水对水功能 区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的、地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的、发生重大旱情、连续停止取水满2年等情况(《取水 许可和水资源费征收管理条例》第41条、第44条)。 比较我国与德国水权撤回情况,我国并不存在德国法上可任意撤回之许可,而只规定了须经有损公共利益的特别事由方可撤回的许可,在本文简称其为不可撤回的许可。 在美国法上,自然资源上存在所谓的公共信托,即政府接受全体人民的委托,有义务管理诸如海洋、湿地、湖泊、河流等脆弱资源,维护特定的公共信托用途。一方面,政府不能如同私人财产所有者一样随意处置这类财产的用途;另一方面,作为受益人的公众中的任何一员,则有权基于该资源本来的公共信托用途进行非排他性的适用。如果政府不履行其信托义务,公众有权向法院提起诉讼,请求强制政府履行义务。根据该理论,在取水许可损害公共信托用途的情况下,其所赋予 被许可人的权利是一种非既得权利(unvested right),行政机关可以根据公共信托用途的需要,对行政许可进行修改。[21也就是说,在美国,如果水权许可违背了公共信托用途,才是可以被更改或者 撤回的。与德国法上不可撤回的许可以及我国水法上的许可是类似的。但在美国法上,基于公共信托理论,撤回许可是不需要进行补偿的,但在我国则是需 要补偿的(《行政许可法》第8条),盖因我国许可通常是有偿的,而且因许可产生了值得保护的财产地位。 既然水权许可一般是不可撤回的,那么,水权许可产生的财产地位也是比较稳固的,在理论上将其归之于用益物权是具有妥当性的。另外,通过水权许可,不仅可以产生物权法意义上的用益物权,而且可以产生营业权以及渔业权。 (四)水权物权特性的实质性分析 虽然水权已经被《物权法》规定为一种物权,在这里,还是有必要对水权的特性进行实质性的分析,即水权是否符合物权的特征。 德国通说认为,物权为绝对性支配权。所谓支配性,是指权利人无需他人之意思协作,即可单方面在标的物上实现自己的意思。占有与使用均为事 实上的支配关系,但没有占有与使用,也可能存在支配权,因为支配权的根据在于占有权与使用权。水权中的汲水权饮水权不含有占有的权能,但航运水权 等则含有占有的权能,但二者都有使用的权能,并且均是占有使用的权利根据,所以,水权具有支配性。 卡纳里斯认为物权的核心要素是绝对性(Absolutheit),绝对性的效力在三个方面展开。首先是针对任何第三人的广泛的诉讼保护,具体包括所有物返 还请求权、排除妨害请求权以及妨害防止请求权(《德国民法典》第985条、第1004条、第823条第1款);其次,绝对性还体现在处分以及继承之保护上,其他人(尤其是先权利人或者完全权利人)原则上不得以使物权上被保护者承受负担的效果进行处分。一方面,如土地所有权人为甲设定抵押权或用益权后,再 为第三人设定抵押权、地役权的,甲之抵押权或用益权并不受影响,此为处分保护;另一方面,如土地所有权人处分其所有权与第三人情况下,物权人得以
其物权对抗取得人,此为继受保护;最后还体现在不受破产与强制执行影响的效力。 在这三个效力上,第一个效力是最根本的。在我国,理论上承认水权人享有对抗第三人的物上请求权,尤其是消除危险请求权,从《物权法》体系上看,物 上请求权被规定在总则中,而取水权被规定在用益物权部分,对其理应适用物上请求权规则。就第二个效力而言,水资源所有权人处分使用权往往通过行政许可,被 许可的水权不受其后许可的水权影响,限于许可种类的限制,通常水资源所有权人不能设定抵押权或者转让水资源所有权,故通常并无继受保护之情形。就第三个效力,根据《企业破产法》第38条,水权人可以根据其物上请求权行使取回权,这里的取回权的基础并非只是物之返还请求权,还可以是排除妨害请求权 等。 综合而言,水权是符合物权的基本特征的。 (五)水权的优先性规则 如上所述,水权作为一种物权,其实质性特征在于其绝对性,与绝对性相关联的是排他性或者优先性,但不能认为排他性或优先性是水权的实质性特征。尤其在水权许可制度的影响下,水权的排他性或优先性并不是绝对的、确定的。 在我国,地方水利部门、各流域管理局签发的许可证都没有排他性,也就是说,我国并没有运用物权法上排他性原理解决诸多水权之间的冲突问题,这与水 权的稀缺性、水资源流量的变化以及水资源环境保护有直接关系,即使行政机关通过许可赋予特定人以优先使用权,也可以根据水量变化、公共利益等进行灵活调节。但本文认为,该理由应是对不可撤回的许可保留特定撤回事由的根本原因,但并不能以此为由否定水权排他性规则确立的必要性。在水资源上,确立水 权排他性规则的主要是优先性规则。 通常来讲,在水资源比较丰富的区域,可以推行优先性规则制度,如美国中西部地区就推行了“先到者权利优先”以及“法律确定优先顺序”的规则确定水权的效力顺序,但这种顺序所确定的权利也并非完全是确定的,丰水季节,先成立的水权首先得到满足,枯水季节时,后顺序的水权有可能被剥夺,先顺序的水权可 能不受影响。故有的学者认为这种顺位规则比较类似于担保物权的顺位规则。而之所以水权效力顺位上出现这些特点,其法律根据即在于水权许可及其撤回 制度。
进一步而言,若承认水权的物权地位,有必要建立优先顺位或广义的排他性规则。具体来讲,可以通过法律或者许可证申请日期确定水权的优先顺序。 三、许可的私法效力 (一)对抗效力 不可撤回的许可可以创设一种类似用益物权的财产地位,即水权,其理应受民法上物上请求权的保护。《物权法》在第三章专门规定了物权保护制度,其中第33、 34条明确规定了所有物返还请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权。对于水权而言,基本上无使用所有物返还请求权之可能,通常只能适用防御请求权规 则。在水法领域,妨害排除与妨害防止的请求权基础规范被规定在民法中(《物权法》第34条、《德国民法典》第1004条),排除妨害之措施包括完 全排除妨害之设备以及采取保护设施等。 尤其值得注意的是,由于水权是经过许可产生的权利,所以,在物上请求权上,其具有明显的特殊性。 在水权被妨害的情况下,被妨害人的私法物上请求权应受公法上合法性基础的影响,只能在批准或许可的范围内主张。但在水权人为被请求权人(即妨害人)的情况 下,水权人是否可以根据许可进行抗辩呢?在这里,须区分是许可是可撤回的还是不可撤回的,如果是不可撤回的许可,则具有对抗私法上物上请求权的效力,根据 《德国水资源法》第11条,许可可以排除相关人的妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施请求权等;如果是可撤回的许可,则不具有上述效力,第三人仍可通过民事诉讼程序主张妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施以及损害赔偿请求权。在德国,法律允许联邦或者州通过立法规定所谓的“高资质”的 许可,这种许可是可以被撤回的,但具有对抗第三人的效力。 根据德国《联邦不可量物排放防治法》第14条,在对水排放进行许可后,相邻关系人也不得主张私法上排除妨害与妨害防止的请求权。也就是说,当事人 不得针对经过许可的设施经营提起以停止营业为内容的排除妨害与妨害防止之民事诉讼。如果当事人提起这样的诉讼,法院经过审查后应予以驳回。 那么,为什么许可具有限制防御性物上请求权的法律效力呢?是因为政府行为不能受到民事法院判决质疑吗?对此,答案应当是否定的。之所以采纳这样的规则,首 先是因为在许可程序中已经考量了第三者的利益。在行政机关进行水权行政许可时,需考虑第三者的利益或者社会公共利益,许可申请人在申请书中就应全面、客观 地反映取水行为可能涉及的他人的利益,解决利害冲突的措施、办法以及与第三者协商情况或达成的协议。我国《行政程序法》第19条专门规定了听取意 见以及说明理由制度,第20条规定了许可事项定期评价制度,任何第三人都可以对行政许可的设定和实施提出意见和建议而对于不可量物排放许可,也须 经审查程序,该事先审查兼顾了公众以及邻人的利益,在许可审核程序中包含了私法上相邻关系法的抗辩内容(《德国联邦不可量物排放防治法》第10条 第3款、第6款、第7款、第9条),如果邻人的私法上相邻关系之抗辩被驳回,他可以提起行政诉讼。许可主管机关以及行政法庭都需要审查被许可的营业所产生 的不可量物是否会超出私法上相邻关系规则确立的容忍义务的范围,如果该相邻人在许可程序中失败,那么,即可有效地颁发许可,但相邻人还可以事后请求采取预 防措施以及损害赔偿,因为,许可决定涉及的只是可期待的排放量,并不涉及事后实际上产生的
重大的妨害。另外,颁发不可撤回的许可后即具有一定的财产价值,该财产价值不能因为民事法院判决而被摧毁掉。 (二)排除损害赔偿规则的效力 根据《德国水资源法》第11条,不可撤回的许可具有排除损害赔偿请求权的效力,但可撤回的许可并不具有这种效力。在不可撤回许可的情况下,被许可人侵害第三人时,受害人只能根据《水资源法》第10条第2款主张公法上的损害赔偿请求权。 在第三人对许可提出异议时,如果无法确定在多大程度上存在妨害,可以保留在事后启动确认程序的可能性,第三人也可以要求被许可人承受一定的负担。如果通过 该负担仍然不能预防或者补偿妨害,第三人可以请求损害赔偿。损害赔偿请求权提出的期限为3年,自第三人知道水资源使用不良影响之时起开始起算,如果许可创 设的使用状态已经超过30年,则不得提起该损害赔偿之诉。 (三)许可及其创设的财产地位的可让与性 不论是可撤回的许可,还是不可撤回的许可,二者都被物权化了。根据《德国水资源法》第7条第2款,只要授予许可时没有相反的规定,涉及水利用设备或者涉及 土地的许可,随着设备或者土地的移转得移转给权利继受人。在这里,水权许可移转是基于“附随性”而移转的,在不涉及设备或者土地的情况下,水权许可本身即具有财产价值,可以被单独转让。原《取水许可制度实施办法》第26条规定,取水许可证不得让与,但这一办法已经被废止,为《取水许可和水资源费征 收管理条例》所取代,在新的条例中,并无禁止让与取水许可证的规定。从这一变化来看,应当认为我国承认许可的单独可让与性。 水权许可转让不同于水权转让。转让水权许可的,基于许可产生的水权也随之而被转让,但转让水权的,并不意味着也转让了水权许可。在浙江义乌与东阳市水权交 易的案例中,双方约定:义乌市出资2亿元购买东阳市横锦水库每年4999. 9万立方米的永久用水权,转让用水权后水库原所有权不变,水库运行、工程维护仍由东阳市负责。在这里,被让与的就是水权,而非水权许可。根据浙江 义乌与东阳市水权交易等实践, 2005年,水利部《关于水权转让的若干意见》正式承认了水权让与制度,允许在取水许可的有效期和取水限额内,经原审批机关批准,可以依法有偿转让其节约 的水资源。 广义的水权流转包括水资源使用权的出让和水资源使用权的转让,前者是指国家作为水资源所有权人有偿让与水资源使用权的行为,后者是平等主体之间让与水资源 使用权的行为。出让的基础在于国家享有所有权以及水权权能的可分离性,而转让的基础则在于水权的财产性以及自由有效配置的需要。出让是一种公权力 对水资源的初始配
置,转让则是市场对水资源的配置。 有学者认为,为了保障水权的可交易性,有必要废除“不用则丧失水权原则”,因为该原则侵害了水权的财产性。笔者对此持不同看法,该规则主要是出于水资源公物特性而规定的水权撤回制度,并不妨碍水权的财产地位。
在根据合同让与水权的情况下,许可对合同上请求权并不产生影响。对于因许可而产生的权利地位,可以按照一般民法规则进行流转,私人之间通过法律行为设定水 使用权的,在被许可人得支配水及对水使用的范围内有效,并需要在水登记簿册上进行登记。由于许可是针对具体情况的,在转让时也须经过许可。 水权转让不同于水合同债权转让,后者是指不改变水合同关系的内容,债权人把水合同债权移转于第三人享有的现象,有学者认为,根据《合同法》第87条,这里无须特别的公示方式。但受让人取得该债权后,经过请求取得水权的,应该进行登记。 四、水权许可对民事审判的拘束力 从私法角度而言,针对被许可的水权的请求权主要有两种:一种是排除妨害以及妨害防止请求权,二者被统称为防御性物上请求权,主要是一种禁止权; 第二种是损害赔偿请求权。在第一种情况下,许可具有排除私法上物上请求权的效力,如果利害关系人还是提起排除妨害等民事诉讼,法院应驳回其起诉,但当事人 会进一步主张许可行为本身的效力有瑕疵等,此时,会出现诉讼途径的冲突的问题,在第二种情况下,也会存在同样的问题,那么,此时,法院是否应当中止诉讼, 让当事人先通过行政诉讼渠道解决呢,进一步而言,行政许可对民事审判是否具有拘束力呢?从程序的角度而言,是一个民事诉讼的先决问题或者附属问题;从实体 角度而言,则是在民事诉讼中如何对待司法审判自主性和行政行为效力的问题。 行政行为对民事审判拘束力的问题,是困扰我国司法实践的一个重大问题,有学者主张,原则上,法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查,直 接作出认定。行政行为可以作为初步证据,法院原则上有审查的权力和义务。对此,笔者存有不同意见,尤其在水权许可效力上,要区别情况进行分析,对 于某些涉及行政许可效力的问题,民事法院是可以直接审查的;对于民事法院不能审查的行政许可效力问题,一般只能通过行政诉讼途径进行审判,此时,亦要尊重法律的安定性以及由许可形成的财产地位,中止民事审判,等待行政审判结果,不能以诉讼时间过长为由破坏法律的安定性以及由许可形成的财产地位。 (一)民事法院可以审理行政许可的情况 德国学者梅迪库斯认为,在妨害人以行政行为基础进行主张妨害之合法性,就行政行为的无效(Nichtigkeit)或者废止(Aufhebung)可以在民庭进行,但就其撤销(Anfechtung)则应在行政法庭进行。 根据行政行为瑕疵的程度,德国法将违法的行政行为区分为完全无效的行政行为以及需经撤销的行政行为。在前者,其根本不具有效力;在后者,虽然违法,但在行政行为被撤销前,仍具有效力。通常来讲,只有行政行为明显错误的情况下,才是无效的,具体根据的是《德国行政程序法》第44条。由于无效的行政行为根本没 有效力,所以民事法庭对其可以进行审理。 如果行政行为已经为作出该行政行为的机关、复议机关或者行政法院所废止,那么也不产生任何法律效力,在民事程序中,法官也应对此予以考虑。梅迪库斯所言的 废止(Aufhebung)指的是已经被废止的情况。如果行政行为不是完全无效的,而且又没有被作出该行政行为的机关、复议机关或者行政法院所废止,那么 该行政行为尽管违法,也具有法律效力,所以,对行政行为相对人是具有拘束力的,但如果相对人对该行政行为不及时采取措施,那么就不能再攻击其效力了。所 以,一般来讲,即使行政行为是违法的,民事法院通常也不能废止该行政行为,因为只能在行政法院废止行政行为,废止行政行为的行政诉讼被称为撤销之诉(《德 国行政法院法》第42条第1款第一种情况)。根据法律规定,对于行政行为撤销诉讼的诉讼路径只能是行政诉讼(《德国行政法院法》第40条)。 根据上述原理,涉及水权许可的废止与无效的情况下,民事法院可以予以参考,而无需中止审判,等待行政诉讼结果。 (二)民事审判与行政程序之间冲突的协调 如上所述,对于水权许可的撤销,民事法院不得进行审理,除非法律特别规定将此类案将归为民事法院审理。那么,在民事审理中,涉及水权许可撤销的,应中止民事审判,等待行政程序结果。 但如此一来,是会带来诉讼不经济的问题,对此,法律上可以选择的策略主要有如下几种:一种是通过法律规定确定某类案件归民事法院或行政法院审理;一种是确 定行政前置程序;最后一种是合并审理,如就《德国联邦建筑法》而生的法律纠纷,由州中等法院的建筑法庭以及州高等法院的建筑法庭管辖,建筑法庭由 民事法官与行政法官组成,其管辖权范围不仅包括行政行为之撤销,而且包括对赔偿的确定,由此避免诉讼上的双轨制。 从实体法角度考量,可以建立兼容公法、私法规则的统一法律制度,避免二者在实体与程序上的重叠与冲突。协调公法与私法实体规范,保障同一事实、同一裁判结果,并
辅助以统一的诉讼程序。 公法与私法处理的是同一问题,而该问题要求相同或者相似的解决办法。更有甚者,随着时间的推移,在某些领域,事物的关联性会导致一个统一法律制度的形成。 在德国农地法领域,已经出现了一个兼容公法、私法规范的统一规范领域,其实体法规范基础为1961年7月28日的《德国土地交易法》以及1985 年11月8日的《德国农地用益租赁交易法》,确立了许可为农地所有权让与的生效要件,规定了农地上可以设定用益物权、担保物权以及用益债权,但农业局可以 提出异议。。在程序法上,专门于1951年颁布了《农事法庭程序法》。在相邻关系法上,由于建筑法、排放保护法、污染防止法的颁布,逐渐也形成了 一个兼容公法与私法规范的独立领域,比如,在土地所有权人获得建筑车库许可情况下,相邻人是否可以根据民法规则禁止其建筑,如果从公法、私法分立的角度 看,相邻人可以根据民法相邻关系规则请求其不作为或排除妨害,但从公法、私法合一的角度来看,建筑法以及土地法规范构成德国宪法意义上的“所有权的限制或 所有权的内容”,由此,相邻人必须予以容忍,即使根据民法规则有权排除妨害,也是如此。再如,在过去,建筑间距与建筑方式规范往往被认为是公法规则,其目 的在于维护公共利益,相邻人无法通过诉讼主张保持建筑间距。但按照目前学说观点,相邻人享有一种主观公权力,可以进行诉讼;而另一方面,相邻人可以根据民 法上相邻关系规则甚至侵权法规则主张民事权利,由此会带来一个问题,两种诉讼在程序与实体上都存在重大不同,在裁判结果上,就同一事实可能作出不同的裁 判。所以,在德国,有学者主张制定相关的统一相邻关系实体法、程序法,以解决这里的冲突问题。 五、结论 对于水资源的特别使用,一般均采许可主义,其目的在于保障水资源使用的公共目的性。水资源国家所有权并不能解决水资源使用的公共目的性,所以, 在水资源国家所有的情况下,也需要许可这一“过滤器”。许可的法律结构可以被描述为禁止与解禁,经过两次公法的介入,产生了新的财产地位,在水资源上,主 要是水权。水权的内容为许可所限定,许可是否可以被任意撤回,直接决定水权财产地位是否足以形成权利,我国水权中的取水权的财产地位比较牢固,已经被《物 权法》确认为用益物权,从实质上,我国取水权也是符合物权“绝对性”这一本质特征的,但在我国,水权并不具有排他性与优先性,长远来看,应确立水权的优先 性规则,才能保障水权的财产地位以及可让与性,其关键点可以
是申请许可日,也可以是许可颁发日。 在私法上,为了保障水权许可所创设的财产地位不受影响,水权许可还具有排除物上请求权以及损害赔偿规则的效力。也是基于水权许可创设的财产地位,水权许可以及水权具有可让与性。 基于法律的安定性需要,水权许可与水权许可相关行政审判对于民事审判具有拘束力,反之,亦然。但民事法院对于水权许可的废止与无效是可以审查的,而且,在 这种情况下,也无须中止审判,但在水权许可可撤销的情况下,民事法院须中止审判,等待行政程序的结果。为解决其中规则冲突以及审判不效率的问题,可以通过 法定主管规则确定民事与行政法院主管范围,也可以进一步发展兼容公法与私法规范的独立的水法领域,甚至构建水法独立诉讼程序。
*清华大学法学院副教授,法学博士。本文为司法部国家法治与法学理论研究项目《自然资源物权法律制度研究》(课题编号07SFB3026)的阶段性成果。 注释：
一、问题的提出及意义 在 传统买卖法的瑕疵担保责任制度的框架之下，权利瑕疵与物之瑕疵在责任问题上的表现并不一致：权利瑕疵责任适用债法总则的规定；而物的瑕疵责任则需要适用买 卖法中关于瑕疵担保责任的特殊规定，也就是需要适用特别的给付障碍法的规则。之所以会有这样一个差别性质的结果，是因为在传统的体系架构之下，出卖人虽然 不负有物之瑕疵给付的义务，但却负有无权利瑕疵给付的义务，由此决定了在买卖标的具有权利瑕疵的情形，买受人享有与之相应的履行请求权，而在标的物具有物之瑕疵的情形，买受人则不能够享有相应的履行请求权。这进一步决定了在传统的买卖法框架之下，瑕疵担保责任制度具有自己的独立存在价值，或者说不具有统合性。 在 不统合的结构体系之下，如果买卖物存在权利瑕疵，那么假如权利瑕疵属于不可以被消除的瑕疵，那么适用债法总则一般给付障碍法中的给付不能规则，而在权利瑕 疵属于可以消除的瑕疵的情形，则应当相应地适用债法总则中的给付迟延规则，由此决定标的物的买受人可以主张解除以及请求损害赔偿。如果出卖人交付的标的物 具有物的瑕疵，则应当适用买卖法中的物之瑕疵担保责任特则，具体言之：在存在物之瑕疵和欠缺保证品质的情形，买受人可以溯及地消灭合同（此即通常所称的瑕 疵解除），或者减少合同价金（减价）；在恶意隐瞒物之瑕疵以及欠缺保证品质的情形，代之瑕疵解除或者减价，买受人也可以向出卖人请求不履行的损害赔偿。这 不仅适用于特定买卖，而且同样适用于种类买卖。{1}然而与特定买卖情形不同的是，在种类买卖的情形，买受人可以向出卖人请求再交付，也就是向出卖人请求交付另外一个无瑕疵的物。 显然，在这样一种体系建构之下，一方面由于权利瑕疵与物之瑕疵责任的差别对待，另一方面由于物之瑕疵担保责任采取独立建构，特定买卖与种类买卖又进一步地受到差异性的处理和对待，结果使得瑕疵担保责任制度的体系显得杂乱而无条理，因此不存在统合建构责任体系的必要性，退一步地讲，即使存在这种必要性，也是低程度的。 二、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面区分 在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，在出卖人没有完成无瑕疵给付之义务的情形，也就是在出卖人交付的标的物具有瑕疵的情形，买受人将因此而享有一系列的权利，这就是通常所称的瑕疵权利（Mangelrechte)：这一方面包括以修复和再交付为内容的再履行请求权，另外一方面则包括以解除和减价为内容的形成性权利。正 如再履行请求权中的“再”字所清楚表现的那样，再履行的请求权在性质上一如既往地仍然为请求权，而且仍然是履行的请求权，只不过在一些方面有所修正而已， 如在内容方面的修正（可以请求修复或者再交付），以及在时效方面的修正（适用短期的特别时效）等。正是因为再履行请求权构成原级履行请求权之延伸和继续的 这样一个特点，根据合同应当严行遵守的原则（合同神圣原则），也就是根据将履行请求权看作为债务关系之“脊梁”的原则，应当将买受人所享有的诸项瑕疵权利 区分成为一个二级的体系（einzweistufiges System）:{2}在 这一体系中，买受人首先被赋予再履行的请求权，即首先应当向出卖人请求修复瑕疵标的物，或者向出卖人请求交付另外一个无瑕疵之物；只有在再履行为不能，或 者构成苛求，或者再履行之救济手段以失败而告终时，买受人才可以向出卖人主张解除合同或者减价。就买受人所享有的诸项瑕疵权利之间存在的这种顺位关系而 论，可以将再履行请求权称为第一顺位的权利（erstrangigeRechte），而将解除和减价相应地称为第二顺位的权利（zweitrangige Rechte) 。{2}304也有学者将这种区分称为瑕疵权利的等级制度化（Hierarchisierung）, {3}或者再履行之现代形态的优先性（Primat der modemenFormen der Nacherfullung） 。{4} 在 欧盟消费品买卖指令的框架之下，以存在不符合合同的情况为限，消费者有权通过免费修理或者更换而使商品符合合同约定，或者就该商品进行合理的减价或者解除 合同。消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非此举为不可能或者为不合理。在下列情况下，消费者可以要求合理减价或者解除合同：如果商品既得 不到修理也得不到更换；或者销售者未能够在合理的期限内完成上述救济；或者销售者虽然采取了上述救济方式，但给消费者造成了明显的不便。这 清楚地表明，在欧洲买卖法的框架之下，同样存在瑕疵权利的层面体系：一是由修理和更换构成的层面，二是由减价和解除构成的层面。而且在这两个层面之间，同 样存在等级性质的顺位问题：即消费者首先应当要求满足第一层面的顺位需要，只有在这一需要不能够得到满足之时，或者不能够在合理的期限之内得到满足之时， 或者虽然能够得到满足，但却给消费者带来显著的不便之时，才能够向第二个层面过渡。 在德国现代化买卖法的框架之下，作为再履行，买受人可以根据自己的选择而请求除去标的物的瑕疵，或者请求交付另外一个无瑕疵的物。而在主张解除和减价原则上要求首先为出卖人指定一个期间，只有在再履行为不能，或者在支出费用上为苛求，又或者买受人所享有的再履行方式以失败而告结束之时，才可以免于指定期间，也就是不再需要指定期间。这 表明了下述两点内容：第一，德国现代化买卖法在买受人的瑕疵权利方面实行二级体系建构，即首先设置再履行层面，然后设置以解除和减价为内容的次级法律救济 层面；第二，在再履行方面不需要指定期间，而在解除和减价等次级救济方面则需要指定期间，由此间接地决定了再履行具有优先的顺位。 在我国《合同法》的框架之下，如果出卖人交付的标的物不符合质量要求，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任。而根据我国《合同法》关于违约责任的规定，在标的物质量不符合约定的场合，也就是在标的物存在瑕疵的场合，债权人（买受人）可以要求债务人（出卖人）承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本文认为，修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等，在这里仅构成立法者单纯性质的列举，易言之，其既不能够构成一种顺位上的关系，也不能够构成一种层面上的关系。就此而论，我国《合同法》存在重大不足，尚需要进一步完善。 三、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面转换 如 上文所述，在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，买受人因出卖人瑕疵给付所享有的诸项瑕疵权利，被区分成为两个不同的层面：第一个层面上的瑕疵权利为 再履行的请求权，具体又可以表现为修复和再交付；第二个层面上的瑕疵权利是所谓的次级法律救济，具体又可以表现为减价和解除，替代给付的损害赔偿（替代性 损害赔偿）也可以归入到这一范畴之内。考虑到合同应当严行遵守的原则，第一个层面在顺位上应当高于第二个层面，这具体意味着：买受人首先必须主张第一层面 上的权利，只有在第一层面的权利无法得到实现时，才能够转而主张第二层面上的权利。这就提出了下述的重要问题：即买受人应当满足什么样的条件，才能够从第 一层面转而走向第二层面？也就是第一层面在什么样的条件下才能够过渡到第二层面？ 从法理角度看，这可以通过指定延展期间（Nachfristsetzung）的机制予以实现：{5}在债务人违反自己给付义务的情形，只有在债权人为债务人指定一个合适的用于履行或者再履行的期间，并且所指定的期间已经届满而没有任何结果时，才允许将债务人置于据以阻止合同执行的法律救济手段之下。这 种指定期间方案至少具有下述几个优点：第一，可以据此向债务人（出卖人）施加显著的压力，因为如果不在所指定的期间之内完成给付，则意味着解除合同不仅会 使出卖人丧失即将获得的交易上的利益，而且在出卖人已经完成给付的情况下，还会使出卖人因难以再行出卖标的物而遭受价值上的贬损；第二，可以据此向出卖人 表现一种“人文关怀”，因为从实际效果上看，指定期间就是为出卖人再次提供一个履行合同的机会，使出卖人得以借助于这一机会挽救所订立的合同，挽救所约定 的对待给付，以此实现订立合同的原初目的。{6}而在一些特殊的情况之下，特别是在再履行为不能，或者指定期间将不会取得任何的结果时，不再需要为出卖人指定期间，或者说可以免于指定期间，这具体意味着，此时由第一层面直接向第二层面进行过渡。{2}306 在 德国现代化买卖法的框架之下，层面转换采取指定期间的模式。确切地说，是买受人在主张第二层面的权利时，首先应当为出卖人指定一个用于再履行的期间，由此 决定相较于第二层面上的权利而言，第一层面上的权利具有优先地位。具体言之，在第二层面上，为能够解除合同，首先应当指定期间；为能够进行减价，同样首先应当指定期间，因为对于减价，相应地适用解除合同的条件。而具有特殊性质，因此无需指定期间的情形主要有下述的几种情况：买受人所选择的再履行方式只有在支出过巨的费用时才为可能，或者出卖人拒绝法定的两种再履行方式，又或者买受人所享有的再履行方式以失败而告以终结。债法总则一般给付障碍法中就解除和替代性损害赔偿所作出的无需指定期间的特殊规定，在这里同样具有适用的余地。 在 欧盟消费品买卖指令的框架之下，以存在商品与合同不相符合的情况为限，消费者有权通过修理或者更换而使商品符合约定，或者有权就该商品进行合理的减价或者 解除合同。消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非此举为不可能或者为不合理。任何修理或者更换都应当在合理的期限之内完成，而且不能够给消 费者造成明显的不便，但同时应当考虑到商品本身的性质以及消费者使用商品的目的。这 清楚地表明，欧洲买卖法只是实行适当期间的机制，而并不实行指定期间的机制，二者的原则性区别在于：在前者情形，应当任由一个适当长度的期间予以发生和经 过；而在后者情形，债权人（买受人）必须为债务人（出卖人）指定一个适当长度的期间，以此保证出卖人予以履行或者再履行。相较之下，欧盟指令法的规制作法 是消极性质的，非常不利于保障法律安全，也就是不利于法的安定性，故并不妥适。然而必须指出的是，在欧盟指令法的框架之下，同样存在一些可以使层面转换自 动完成的特殊情形，以至于消费者可以迳行要求合理减价或者解除合同，这就是：第一，商品既得不到修理，也得不到更换；第二，销售者未能在合理的期限之内完 成上述救济；第三，销售者虽然采取了上述的救济方式，但却给消费者造成了明显的不便。 在我国《合同法》的规制框架之下，如果出卖人完成的给付具有瑕疵，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任，即可以要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等的违约责任）显 然，这既不是对指定期间之作为积极性法律制度的规制，也不是对适当期间之作为消极性法律制度的规制，更加谈不上不需要指定期间或者不需要适当期间的那些买 卖法特殊情形。但在实际的和具体的法律适用层面，应当作出此种意义上的解释，因为只有这样，才能够减少法律争议和保障法律安全。 四、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面内权利选择 在 现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，将买受人的瑕疵权利区分成为两个层面：第一层面的权利为修复（修理）和再交付（替代性交付）；第二层面的权利为减 价和解除。这里尚存在一个没有解决和澄清的重大问题：即在这两个层面之上，在可供选择的权利范围之内，何方当事人应当享有选择的权利？是买受人还是出卖 人？ （一）第一层面的选择权 理论上讲，第一层面上的权利选择权，即不同的再履行方式之间的选择权，也就是修复与再交付之间的选择权，既可以为买受人享有，也可以为出卖人享有。将选择权赋予给出卖人，至少具有下述的正当化理由：{7}出 卖人最能够判断怎么样才能够可靠并且低费用地实现无瑕疵给付的这一目标，买受人的本质利益在于获得一个无瑕疵的标的物，而不在于出卖人以何种方式实现这一 目的，如果让买受人享有选择权，那么买受人就有可能选择一个较为昂贵或者相对不符合目的要求的方式，而这又不会给买受人自己带来什么值得期许的利益。如 此，将再履行方式的选择权交给出卖人行使，是最为妥当的选择。《欧洲私法共同基准框架草案》的制定者将再履行方式的选择权赋予给了出卖人，当系出于此种考 虑。{8} 与之相反，一些现代化的买卖法，特别是欧洲联盟的二级指令法，采取的是买受人选择权机制，就是将再履行方式的选择权赋予给买受人，其规制理由是：违约的一方当事人，即交付与合同不相符合之商品的出卖人，不应该因在另外一方当事人（买受人）所享有的法定权利之间能够作出选择而受到酬劳。{2}38当 然，在指令法的框架之下，消费者的这种选择权是受到限制的：一是再履行必须为可能；二是再履行必须合乎比例原则，也就是出卖人所支出的费用不能够不成比例 地超过界限。这里的限定条件减缓了出卖人可能承受的额外负担，从而使得买受人选择权的方案具有了合理性的成分。德国现代化买卖法以转化指令法为首要任务和 使命，故同样也实行买受人选择权机制，并且同样为减轻出卖人的负担，立法者规定了限定性质的条件，即买受人所选择的再履行方式只有在不会支出过巨费用时才 为可能，出卖人可以拒绝致其支出过巨费用的再履行方式，这里特别是应当考虑标的物在无瑕疵状态的价值、瑕疵本身的意义、以及是否可以在不给买受人造成显著 不利益的情况下而采用另外一种再履行方式的问题。然而应当认识到，欧盟指令法和德国现代化买卖法的买受人选择权机制，至少对于格式条款法而言，都是远离范式作用的一种作法，不应当具有范式作用。 必须指出的是，在这一问题上，德国民法学者始终具有十分清醒的认识，在 2002年的债法现代化进程中，同样处于现代化行列的承揽合同法，在再履行方式的选择权问题上，就没有采取买卖法的作法，也就是并没有将选择权赋予给与买卖合同中的买受人相对应的定作人，而是赋予给了与买卖合同中的出卖人相对应的承揽人，就是一个例证。成立于20世纪80年代初的德国债法委员会，也就是后来人们所称的第一债法委员会，同样是将选择权赋予给了出卖人。在欧盟指令法制定之时，德国代表也提出应当采取出卖人选择权的模式，但在当时欧洲消费者保护的大浪潮中，未能获得实现。{2}240 在我国《合同法》的规制框架之下，如果出卖人交付的标的物不符合合同的要求，也就是具有瑕疵，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任，即作为受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理要求对方（出卖人）承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在这里，再履行方式的选择权显然系由受损害方也就是买受人享有和主张，但正如上文所述，此种规制作法虽然很现代，但却不是很妥适。 （二）第二层面的选择权 第二层面上的瑕疵权利为解除和减价。这两种权利的选择权均由买受人享有。在合同解除问题上，无论采取根本违约或者根本不履行的机制，如《欧洲私法共同基准框架草案》中的规定，抑或是采取显著性界限的机制，如德国现代化买卖法中的规定，在义务侵害系属轻微的情形，排除买受人的解除权；而在减价的问题上，则不适用这样的限制条件。在我国《合同法》的规制模式之下，次级法律救济的选择权也应当由买受人享有；在因瑕疵而解除合同的问题上，《合同法》系采取根本违约或者称根本不履行的机制，故也相应地存在轻微限度的界限。 五、现代买卖法瑕疵担保责任制度体系中的损害赔偿 在现代债法的框架之下，对于已经发生的损害，以在债务人一方存在归责事由为限，也就是以义务侵害可以归责于债务人为限，在所主张的损害与原级给付之间的关系上，可以将债权人所请求的损害赔偿区分成为并行性的损害赔偿与替代性的损害赔偿两种形态。{9}顾 名思义，前者指债权人所请求的损害赔偿并行于原本的合同给付而存在，其可以存在于下述的几种情形：再履行的情形，也就是修复或者再交付的情形；减价的情 形；债务人延迟给付的情形；因债务人不履行保护义务而使债权人遭受完整性利益损害的情形。后者在传统债法上被称作为不履行的损害赔偿，以积极利益或者称履 行利益的赔偿为核心内容，也就是以赔偿因给付最终不完成所发生的损害为内容，其与合同上的原级给付具有择一性的关系，这也正是“替代性”这一表述的原本意 旨。 而 在现代债法的框架体系之下，替代性的损害赔偿与合同解除是具有平行性的两种制度，由此决定了二者应当具有同等的地位。如此，在瑕疵权利的层面体系框架之下 看待，视所请求损害的类别的不同，并行性的损害赔偿既可能被归置于第一层面，也完全有可能被归置于第二层面；而替代性的损害赔偿则只能够被归置于体系的第 二层面，因为其应当与解除具有同等的地位。 注释:
参见旧文本《德国民法典》第434条。
与我国诸多民法学者的期待、设想和良好愿望不同，旧文本的《德国民法典》，也就是债法现代化之前文本的《德国民法典》，在规制模式上系以特定债务为中心，而非以种类债务为中心，体现在买卖法上，即系以特定买卖为规制中心，而不是以种类买卖为规制中心。这虽然不是民法学者所愿意看到的一幅民法景象，但却是一种客观存在的、并且是不容误解的历史的真实。而且同样客观并且真实的是，纵使在2002年的债法现代化之后，《德国民法典》对于债务关系的规制模式也没有发生任何的改变，也就是仍然以特定债务为其规制的出发点。这里必须指出的是，或许是出于一种传统性质的尊重，又或者是出于一种美好的善意，当然也很有可能是出于一种认识上的错误，无论对于现代化之前的德国民法，还是对于现代化之后的德国民法，我国民法学者都更加愿意或者更加倾向于认为德国民法乃系以种类债务以及种类物买卖为规制模式的。
关于瑕疵权利的论述，见杜景林买卖法中瑕疵权利的规制问题[J]．法学，2009(5)：134-141.
参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第2款、第3款和第5款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）
参见新文本《德国民法典》第439条第1款。
参见新文本《德国民法典》第440条和第441条。
关于瑕疵权利顺位关系的论述，亦见杜景林．买卖法中瑕疵权利的规制问题[J]．法学，2009(5)：139.
参见《合同法》第155条。
参见《合同法》第111条。
指定期间的制度构想已经成为德国法的一个响当当的“出口品牌”：其至少已经被《美国统一商法典》和《联合国国际统一买卖法》所继受。其实，指定期间的模式最初是由1861年的《德国普通商法典》的制定者创设出来的，而且是在没有历史范式和外国范式的情况下创设出来的。难以置信的是，这一德国法的至关重要的特色，虽然在国际统一法和外国法中已经大放光彩，这可以见于“the German Nachfrist”或者“le Nachfrist allemand”，但直至2002年债法现代化时止，这一制度在德国本土都没有能够作为一般性的法律制度得以实现，也就是没有能够作为债权人解除合同的一般性规则，大有“墙内开花墙外香”的味道。德国旧债法第326条的规定虽然涉及指定期间的问题，但由于其受诸多其他规定的补充和交织，以至于从总体上看，旧法的规则不具有可概览性，部分内容甚至充斥着评价上的矛盾，根本谈不上是一个统一性质的法律制度。而德国现代化债法第323条的规定，则将指定期间提升到了一个一般性的制度规则，从而使德国人在“期间意识”方面上了一个新的、至为可喜的台阶。总之，本文认为，善待指定期间，特别是一般性地善待指定期间，应当被理解为是一种境界，一种难得的立法境界。
参见新文本《德国民法典》第323条。
参见新文本《德国民法典》第441条。
参见新文本《德国民法典》第439条和第440条。
参见新文本《德国民法典》第323条第2款和第281条第2款
参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第2款和第3款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）
参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第5款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004：115.）
参见《合同法》第155条和第111条。
《欧盟消费品买卖指令》第3条第3款规定，消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者为不合理。（详见欧盟债法条例与指令全集[M]吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）
参见新文本《德国民法典》第439条第3款第1句和第2句。
新文本《德国民法典》第635条第1款规定如下：定作人请求再履行的，承揽人可以根据自己的选择而除去瑕疵，或者制作新的工作物。
《德国债法委员会草案》第438条第1款规定：“物有瑕疵的，买受人可以请求再履行。出卖人可以根据自己的选择而除去瑕疵，或者在涉及代替物之时，交付一个无瑕疵之物。”
参见《合同法》第155条和第111条。
详见《欧洲私法共同基准框架草案》第Ⅲ. -3:502(1)条。
参见新文本《德国民法典》第323条第5款第2句。
参见《合同法》第148条。
应当指出的是，并行性损害与替代性损害的区分界限具有“变动性”或者称“流动性”，因为同一损害若在不同的准据时点主张，其可能会有不同的状态表现：或者表现为替代性的损害赔偿，或者表现为并行性的损害赔偿。设如出卖人未能够及时交付货物，致使买受人的转卖利益最终地丧失，则买受人所丧失的利益不构成替代性损害赔偿的组成部分，而应当被认定为是并行性的损害赔偿；相反，若买受人所遭受的损害尚不构成最终性质的损害，也就是如果出卖人在此一时点交付货物，则买受人尚能够获得所丧失的转卖利益，那么这种损害赔偿就是替代性的损害赔偿，而非为并行性的损害赔偿。
【参考文献】
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{9}Medicus/Lorenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil,18. Auflage, 2008，S. 165f. 出处:《现代法学》2010年第6期 |
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原作者：杜景林对外经济贸易大学
在水法中,公法与私法规范双管齐下,共同调整水的使用法律关系。与一般的用益物权相比,水权的取得一般须经过行政许可。行政许可是一种公法行 为,但其除了具有公法效果外,还具有一定的私法效果,通过许可,被许可人可以获得类似于用益物权的地位,即水权,有学者将其归类为准物权。值得进一步思考的是,许可本身具有哪些私法效力?如第三人可否对被许可的设备以及使用行为主张妨害排除请求权或妨害防止请求权?第三人可否根据民事损害赔偿规则请 求损害赔偿?许可对于水权的让与是否产生影响?另外,许可不仅在实体法上具有意义,而且在程序法上也具有若干意义。许可与许可行政诉讼对于民事审判是否具有拘束力与先决效力呢? 基于上述问题,本文拟从水权许可的正当性出发,首先研究其创设财产地位的效力;其次论述其具体的私法效力,包括对抗第三人的效力、对损害赔偿的效力以及水权让与的效力等;最后论述许可对民事诉讼的效力。 一、水权许可及其正当性理由 (一)水资源特别使用的许可 对于水权的内涵,学说上存有争议。本文赞同崔建远教授的观点,即水权区别且独立于水资源所有权,是一种水资源使用权。对水的使用,有公共使用 与特别使用之分。对于公共使用(Gemeingebrauch),并不需要许可,其范围基本上被限定在自然的、流动的水资源上,公共使用不得妨害所有权人 或者沿岸居民的使用,所有权人或者沿岸居民对水资源的使用是一种特别使用。公共使用主要是传统上不是很重要的使用形式,如洗浴、洗涤、用手提容器汲 水、牲畜饮水、游泳以及冰上运动等形式(《德国水资源法》第23条)。对于水资源的其他经济用益都是特别使用,需要特别许可。水的使用又涉及到两个方面: 一是水路使用;二是水的经济使用。水的经济使用具体包括:从地表水域取水、导水,蓄地表水、降低地表水、从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表 水、领海以及地下水中以及开采、导出地下水等(《德国水资源法WHG》第3条第1款)。对于地下水或者领海的使用,《德国水资源法》第33条第1款授权各 州自主决定哪些情况下需要许可或者批准,在性质上,这种使用也是一种特别使用。在我国,也区分公共使用(《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条)与特 别使用。 对于公共使用,无须许可即可取得,具体包括农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的、家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的、为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水的、为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水灯等情况,其范围大于德国 法公共许可的情况,包括了所有权(物权)人或者沿岸居民的使用以及紧急用水等情况,尊重我国水使用习惯,利益衡量上并无不妥,同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权,有利于保障农地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用,均属于特别使用,须经过许可,方可取得。 在我国,水的使用也区分公共使用(《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条)与特别使用。对于公共使用,无须许可即可取得,具体包括:农村集体经济组织 及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水,为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水,为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水等,其范围大于德国法公共许可的情况,包括了所有权(物权)人或者沿岸居民的使用以及紧急用 水等情况,尊重我国水使用习惯,利益衡量上并无不妥,同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权,有利于保障农
地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用,其他均属于特别使用,须经过许可,方可取得。 在我国水权的诸多类型中,取水权的规定是最为完善的,《物权法》第123条对此有专门规定。所谓取水是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取 用水资源(《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条第1款)。对于水资源的特别使用,须经过许可(《水法》第7条),并且需支付费用,根据《行政许可 法》第12条第2项以及第53条,对有限自然资源的开发利用,需要赋予特定权利的事项,除法律、行政法规另有规定的外,行政机关应当通过招标、拍卖等公平 竞争的方式作出决定(《水法》第48条),有学者称这种许可为特许。 (二)水权许可正当化理由 对于水资源的使用,最早是归属于沿岸居民或者土地所有权人。但在现代国家,水资源上的权利基本上独立于土地所有权人,不仅如此,对于水权的取得,法 律还设置了许可这一程序,那么,许可正当化的理由何在呢?在回答这一问题之前,我们先界定一下许可的结构和性质。 从许可的逻辑结构来看,许可可以被描述为(权威)限制———准许———自由或权利。从许可的性质来讲,学说上主要有“解禁”说与“赋权”说两种, 解禁说更符合许可的逻辑结构,根据该学说,首先通过法律设置普遍性的禁止义务,其次通过许可对符合一定条件者解除禁止,允许其从事某项特定的活动, 享有特定权利和资格。
那么,为什么要对某些物或者行为进行禁止与解禁呢?其根本原因在于这些物的利用与行为自由上负载了公共利益。以水资源为例,水资源是一种公物( ffentliche Sa-che),其上的公共利益性尤为明显。而所谓公物是指直接被确定服务于公共使用以及行政使用的物,这是一种特别公法地位(der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus),公共物在其目的约束范围内受公法调整。公物服务于公众福祉,对于公物的使用、收益须被限制在此目的范围内,而达此目标主要之 工具即在于许可。在实质上,许可具有“过滤”之功能,不符合公共利益之许可申请拒之门外。许可使用水资源,首先要以公共利益为核心,其次还要兼顾申请人、 第三人的利益。根据我国《取水许可办法》、《取水许可和水资源费征收管理办法》,在许可时主管机关须考察取水涉及的第三人的合法水事权益以及公共利益是否 受到侵害等。 由于水资源是一种公物,对水资源的使用通常是无偿的。在德国法上,对于水资源特别经济利用的情况下,水域所有权人不可以要求私法上的对价,但存有例外,如 在巴伐利亚州,水的特别用益则是有偿的。需要注意的是,如果水资源使用权触及河床利用的,则必须支付费用。 在我国,根据《物权法》第46条,水流、海域属于国家所有。在世界范围来看,水资源归国家所有是一种比较普遍的模式(比较《法国民法典》第538条、《意 大利民法典》第822条),那么,水资源归国家所有是否会妨碍公物规范目的的实现呢?对此有学者作出了肯定回答,并基于“公物”的理念,建议将“国有”区 分为两种:一是社会公共财产,一种则为国家私产。这样解释的目的主要是保障水资源等自然资源直接服务于某些公共用途,限制政府处分权。这种观点是 值得商榷的,因为在国家所有权情况下,也需要许可这一“过滤器”,通过许可,即可将国家所有权下的水资源使用限定在“公共利益”的框架内,退一步讲,即使 规定自然资源私人所有,也可以通过许可将其限定在“公共利益”的目的上。 进一步值得思考的是,在国家所有权情况下,许可的结构与正当性是否有所不同呢?首先,即使在水资源国家所有的情况下,该所有权的用益权利内容也所剩无几, 广泛地负担着容忍经过许可或者无需许可使用的义务,也就是说,对于国家所有权,法律也进行了“禁止”,然后再通过许可进行“解禁”。另外,在国家 所有的情况下,也存在着诸多利益的协调问题,这一点在水资源上尤为明显,在水资源上,不仅存在沿岸居民、使用权人与全体居民的利益冲突,而且还存在上下游 居民、使用权人之间的冲突,同样需要通过许可进行协调,对此,有美国莫诺湖案为证,在该案中,被许可人代表的是洛杉矶市居民的利益,而法院判决管制的受益 人则是加利福尼亚州的全体公民。 二、水权许可创设的财产地位 从结果来看,通过许可创设了财产权利或者行动自由,也就是说,被许可人因此可以获得一定的财产地位。但由于被许可人的财产地位是通过许 可获得的,在本质上迥异于通过法律行为获得的财产地位。在后者,权利人获得的地位往往是终局的、确定的在民法上可以被描述为债权或者物权的地位,但在前者,被许可人获得的地位可能是暂时的、不确定的,许可有被撤回与撤销之可能;在内容上也并非如“物权”那样圆满,如不具有排他性、可能不含有占有权能、用 水则有水权反之则无水权等。被许可人的财产地位是否足够形成权利或者物权,完全取决于许可的内容与效力。单就水权而言,其内容亦因许可的内容与效 力的不同而有所不同。 (一)水权许可与其他行政许可的分离与影响 水权许可涉及的通常是特别用益以及使用水流的任一行为,对于用于使用水的设施,并不需要根据《德国水资源法》许可或准许,而是需要根据《德国不可量物排放 法》第4条以下或者《原子能法》第7条设备准许(Anlagengenehmigung)、建筑许可或准许(Baugeneh-migung)或者水法以 外的规划确认程序(Planfeststellung),这些准许与水法上的许可、批准是相分离的、不可替代的。但二者之间存在很多交叉或者冲突的地方, 在水法许可上,也要考虑设备的特性、运转方式以及排放等因素。联邦行政法院(BVerwG)认为,如果根据特别法已经许可了建立设备,那么就不能对设备准 许程序考察的要点再进行考察,然后以水法之允许会导致对公共利益的妨害为由而拒绝给予许可或批准。该规则的前提是,设备许可在先,而且,水管理部门与之竞合的决定已构成逾越职权。为了避免诸多许可之间的冲突,在水管理部门作出水使用许可时,也要考虑排放等因素,反过来也是如此;其次还可以进行联合办公,例如在水使用许可与设施关联的情况下,水管理部门可以参与排放或者原子能污染程序,最后,在德国巴符州等很多州将水使用许可以及设施许可规划确定等 程序都集中规定为水管理部门的职权。 在改建水资源的情况下,需要规划确认(Planfeststellung),根据《水资源法》第31条,规划确认具有排除与容忍效力。而规划许可 (Plangenehmigung)则不具有这样的效力,但根据《行政程序法》第74条第6款第2句,规划许可逐渐具有了与规划确认一样的效力。根据我国 《水污染防治法》等法律法规,涉及用水设施建设,也需要环境影响报告书审批、排污许可证等许可。在许可取水权时,也须一并考察建设项目水资源论证报告书。这些许可也是分离与独立的,对于水权的内容都具有决定效力。 (二)水权许可的内容 水权许可的内容直接限定着水权的具体内容。在我国,水权的许可内容除了取水以外,还有航运(《水法》第21条第1款、第27条)、竹木流放(《水法》第 28条)、生态环境用水(《水法》第21条第2款)等以及水排放(《取水管理办法》第6条)等,对于从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表水、领海以及地下水中等内容尚没有规划到许可范围之内。 根据《取水管理办法》以及《取水许可和水资源费征收管理条例》,取水许可的具体内容是:水源地水量水质状况、取水用途、取水量及其对应的保证率、取水期限、退水地点、退水量和退水水质要求、用水定额及有关节水要求、计量设施的要求、特殊情况下的取水限制措施、蓄水工程或者水力发电工程的水量调度和合理下 泄流量的要求等。如果是水上航运许可则其许可内容又有所不同。在这些水权内容上,实际上存在一些附加的条件或者负担,如采取一定预防或加固措施,设定相关 运营负责人、水利用防范污染措施等(比较《德国水资源法》第4条)。 (三)水权许可的撤回性与水权 在德国水法上,许可有两种:一种是可撤回的许可(Erlaubnis);另一种是原则上不可撤回的许可(Bewilligung)。在前者,许可涉及的通 常按照特定目的以及规定的方式与用量使用水的权能(《水资源法》第7条);在后者,许可涉及的是企业为了执行其事业计划必须获得一个有保障的权利地位的情况,或者服务于特定规划所追求的特定目的而使用的情况(《德国水资源法》第8条)。对于不可撤回的许可,只有在特别情况下并给与补偿的情况下才能予以撤回,如严重妨害公共利益、尤其是公共水供应的情况下(《德国水资源法》第12条),在法定合理期限内没有开始使用、中断使用3年以上、大量将少使用范
围的、违反使用目的使用的、扩大使用范围或者不履行附加条件或者负担的。
在我国,根据《行政许可法》第8条的规定,行政许可所根据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准许行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利 益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。所谓的“重大变化”,可能是因自然原因水资源不能满足本地区正常供水的、取水、退水对水功能 区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的、地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的、发生重大旱情、连续停止取水满2年等情况(《取水 许可和水资源费征收管理条例》第41条、第44条)。 比较我国与德国水权撤回情况,我国并不存在德国法上可任意撤回之许可,而只规定了须经有损公共利益的特别事由方可撤回的许可,在本文简称其为不可撤回的许可。 在美国法上,自然资源上存在所谓的公共信托,即政府接受全体人民的委托,有义务管理诸如海洋、湿地、湖泊、河流等脆弱资源,维护特定的公共信托用途。一方面,政府不能如同私人财产所有者一样随意处置这类财产的用途;另一方面,作为受益人的公众中的任何一员,则有权基于该资源本来的公共信托用途进行非排他性的适用。如果政府不履行其信托义务,公众有权向法院提起诉讼,请求强制政府履行义务。根据该理论,在取水许可损害公共信托用途的情况下,其所赋予 被许可人的权利是一种非既得权利(unvested right),行政机关可以根据公共信托用途的需要,对行政许可进行修改。[21也就是说,在美国,如果水权许可违背了公共信托用途,才是可以被更改或者 撤回的。与德国法上不可撤回的许可以及我国水法上的许可是类似的。但在美国法上,基于公共信托理论,撤回许可是不需要进行补偿的,但在我国则是需 要补偿的(《行政许可法》第8条),盖因我国许可通常是有偿的,而且因许可产生了值得保护的财产地位。 既然水权许可一般是不可撤回的,那么,水权许可产生的财产地位也是比较稳固的,在理论上将其归之于用益物权是具有妥当性的。另外,通过水权许可,不仅可以产生物权法意义上的用益物权,而且可以产生营业权以及渔业权。 (四)水权物权特性的实质性分析 虽然水权已经被《物权法》规定为一种物权,在这里,还是有必要对水权的特性进行实质性的分析,即水权是否符合物权的特征。 德国通说认为,物权为绝对性支配权。所谓支配性,是指权利人无需他人之意思协作,即可单方面在标的物上实现自己的意思。占有与使用均为事 实上的支配关系,但没有占有与使用,也可能存在支配权,因为支配权的根据在于占有权与使用权。水权中的汲水权饮水权不含有占有的权能,但航运水权 等则含有占有的权能,但二者都有使用的权能,并且均是占有使用的权利根据,所以,水权具有支配性。 卡纳里斯认为物权的核心要素是绝对性(Absolutheit),绝对性的效力在三个方面展开。首先是针对任何第三人的广泛的诉讼保护,具体包括所有物返 还请求权、排除妨害请求权以及妨害防止请求权(《德国民法典》第985条、第1004条、第823条第1款);其次,绝对性还体现在处分以及继承之保护上,其他人(尤其是先权利人或者完全权利人)原则上不得以使物权上被保护者承受负担的效果进行处分。一方面,如土地所有权人为甲设定抵押权或用益权后,再 为第三人设定抵押权、地役权的,甲之抵押权或用益权并不受影响,此为处分保护;另一方面,如土地所有权人处分其所有权与第三人情况下,物权人得以
其物权对抗取得人,此为继受保护;最后还体现在不受破产与强制执行影响的效力。 在这三个效力上,第一个效力是最根本的。在我国,理论上承认水权人享有对抗第三人的物上请求权,尤其是消除危险请求权,从《物权法》体系上看,物 上请求权被规定在总则中,而取水权被规定在用益物权部分,对其理应适用物上请求权规则。就第二个效力而言,水资源所有权人处分使用权往往通过行政许可,被 许可的水权不受其后许可的水权影响,限于许可种类的限制,通常水资源所有权人不能设定抵押权或者转让水资源所有权,故通常并无继受保护之情形。就第三个效力,根据《企业破产法》第38条,水权人可以根据其物上请求权行使取回权,这里的取回权的基础并非只是物之返还请求权,还可以是排除妨害请求权 等。 综合而言,水权是符合物权的基本特征的。 (五)水权的优先性规则 如上所述,水权作为一种物权,其实质性特征在于其绝对性,与绝对性相关联的是排他性或者优先性,但不能认为排他性或优先性是水权的实质性特征。尤其在水权许可制度的影响下,水权的排他性或优先性并不是绝对的、确定的。 在我国,地方水利部门、各流域管理局签发的许可证都没有排他性,也就是说,我国并没有运用物权法上排他性原理解决诸多水权之间的冲突问题,这与水 权的稀缺性、水资源流量的变化以及水资源环境保护有直接关系,即使行政机关通过许可赋予特定人以优先使用权,也可以根据水量变化、公共利益等进行灵活调节。但本文认为,该理由应是对不可撤回的许可保留特定撤回事由的根本原因,但并不能以此为由否定水权排他性规则确立的必要性。在水资源上,确立水 权排他性规则的主要是优先性规则。 通常来讲,在水资源比较丰富的区域,可以推行优先性规则制度,如美国中西部地区就推行了“先到者权利优先”以及“法律确定优先顺序”的规则确定水权的效力顺序,但这种顺序所确定的权利也并非完全是确定的,丰水季节,先成立的水权首先得到满足,枯水季节时,后顺序的水权有可能被剥夺,先顺序的水权可 能不受影响。故有的学者认为这种顺位规则比较类似于担保物权的顺位规则。而之所以水权效力顺位上出现这些特点,其法律根据即在于水权许可及其撤回 制度。
进一步而言,若承认水权的物权地位,有必要建立优先顺位或广义的排他性规则。具体来讲,可以通过法律或者许可证申请日期确定水权的优先顺序。 三、许可的私法效力 (一)对抗效力 不可撤回的许可可以创设一种类似用益物权的财产地位,即水权,其理应受民法上物上请求权的保护。《物权法》在第三章专门规定了物权保护制度,其中第33、 34条明确规定了所有物返还请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权。对于水权而言,基本上无使用所有物返还请求权之可能,通常只能适用防御请求权规 则。在水法领域,妨害排除与妨害防止的请求权基础规范被规定在民法中(《物权法》第34条、《德国民法典》第1004条),排除妨害之措施包括完 全排除妨害之设备以及采取保护设施等。 尤其值得注意的是,由于水权是经过许可产生的权利,所以,在物上请求权上,其具有明显的特殊性。 在水权被妨害的情况下,被妨害人的私法物上请求权应受公法上合法性基础的影响,只能在批准或许可的范围内主张。但在水权人为被请求权人(即妨害人)的情况 下,水权人是否可以根据许可进行抗辩呢?在这里,须区分是许可是可撤回的还是不可撤回的,如果是不可撤回的许可,则具有对抗私法上物上请求权的效力,根据 《德国水资源法》第11条,许可可以排除相关人的妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施请求权等;如果是可撤回的许可,则不具有上述效力,第三人仍可通过民事诉讼程序主张妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施以及损害赔偿请求权。在德国,法律允许联邦或者州通过立法规定所谓的“高资质”的 许可,这种许可是可以被撤回的,但具有对抗第三人的效力。 根据德国《联邦不可量物排放防治法》第14条,在对水排放进行许可后,相邻关系人也不得主张私法上排除妨害与妨害防止的请求权。也就是说,当事人 不得针对经过许可的设施经营提起以停止营业为内容的排除妨害与妨害防止之民事诉讼。如果当事人提起这样的诉讼,法院经过审查后应予以驳回。 那么,为什么许可具有限制防御性物上请求权的法律效力呢?是因为政府行为不能受到民事法院判决质疑吗?对此,答案应当是否定的。之所以采纳这样的规则,首 先是因为在许可程序中已经考量了第三者的利益。在行政机关进行水权行政许可时,需考虑第三者的利益或者社会公共利益,许可申请人在申请书中就应全面、客观 地反映取水行为可能涉及的他人的利益,解决利害冲突的措施、办法以及与第三者协商情况或达成的协议。我国《行政程序法》第19条专门规定了听取意 见以及说明理由制度,第20条规定了许可事项定期评价制度,任何第三人都可以对行政许可的设定和实施提出意见和建议而对于不可量物排放许可,也须 经审查程序,该事先审查兼顾了公众以及邻人的利益,在许可审核程序中包含了私法上相邻关系法的抗辩内容(《德国联邦不可量物排放防治法》第10条 第3款、第6款、第7款、第9条),如果邻人的私法上相邻关系之抗辩被驳回,他可以提起行政诉讼。许可主管机关以及行政法庭都需要审查被许可的营业所产生 的不可量物是否会超出私法上相邻关系规则确立的容忍义务的范围,如果该相邻人在许可程序中失败,那么,即可有效地颁发许可,但相邻人还可以事后请求采取预 防措施以及损害赔偿,因为,许可决定涉及的只是可期待的排放量,并不涉及事后实际上产生的
重大的妨害。另外,颁发不可撤回的许可后即具有一定的财产价值,该财产价值不能因为民事法院判决而被摧毁掉。 (二)排除损害赔偿规则的效力 根据《德国水资源法》第11条,不可撤回的许可具有排除损害赔偿请求权的效力,但可撤回的许可并不具有这种效力。在不可撤回许可的情况下,被许可人侵害第三人时,受害人只能根据《水资源法》第10条第2款主张公法上的损害赔偿请求权。 在第三人对许可提出异议时,如果无法确定在多大程度上存在妨害,可以保留在事后启动确认程序的可能性,第三人也可以要求被许可人承受一定的负担。如果通过 该负担仍然不能预防或者补偿妨害,第三人可以请求损害赔偿。损害赔偿请求权提出的期限为3年,自第三人知道水资源使用不良影响之时起开始起算,如果许可创 设的使用状态已经超过30年,则不得提起该损害赔偿之诉。 (三)许可及其创设的财产地位的可让与性 不论是可撤回的许可,还是不可撤回的许可,二者都被物权化了。根据《德国水资源法》第7条第2款,只要授予许可时没有相反的规定,涉及水利用设备或者涉及 土地的许可,随着设备或者土地的移转得移转给权利继受人。在这里,水权许可移转是基于“附随性”而移转的,在不涉及设备或者土地的情况下,水权许可本身即具有财产价值,可以被单独转让。原《取水许可制度实施办法》第26条规定,取水许可证不得让与,但这一办法已经被废止,为《取水许可和水资源费征 收管理条例》所取代,在新的条例中,并无禁止让与取水许可证的规定。从这一变化来看,应当认为我国承认许可的单独可让与性。 水权许可转让不同于水权转让。转让水权许可的,基于许可产生的水权也随之而被转让,但转让水权的,并不意味着也转让了水权许可。在浙江义乌与东阳市水权交 易的案例中,双方约定:义乌市出资2亿元购买东阳市横锦水库每年4999. 9万立方米的永久用水权,转让用水权后水库原所有权不变,水库运行、工程维护仍由东阳市负责。在这里,被让与的就是水权,而非水权许可。根据浙江 义乌与东阳市水权交易等实践, 2005年,水利部《关于水权转让的若干意见》正式承认了水权让与制度,允许在取水许可的有效期和取水限额内,经原审批机关批准,可以依法有偿转让其节约 的水资源。 广义的水权流转包括水资源使用权的出让和水资源使用权的转让,前者是指国家作为水资源所有权人有偿让与水资源使用权的行为,后者是平等主体之间让与水资源 使用权的行为。出让的基础在于国家享有所有权以及水权权能的可分离性,而转让的基础则在于水权的财产性以及自由有效配置的需要。出让是一种公权力 对水资源的初始配
置,转让则是市场对水资源的配置。 有学者认为,为了保障水权的可交易性,有必要废除“不用则丧失水权原则”,因为该原则侵害了水权的财产性。笔者对此持不同看法,该规则主要是出于水资源公物特性而规定的水权撤回制度,并不妨碍水权的财产地位。
在根据合同让与水权的情况下,许可对合同上请求权并不产生影响。对于因许可而产生的权利地位,可以按照一般民法规则进行流转,私人之间通过法律行为设定水 使用权的,在被许可人得支配水及对水使用的范围内有效,并需要在水登记簿册上进行登记。由于许可是针对具体情况的,在转让时也须经过许可。 水权转让不同于水合同债权转让,后者是指不改变水合同关系的内容,债权人把水合同债权移转于第三人享有的现象,有学者认为,根据《合同法》第87条,这里无须特别的公示方式。但受让人取得该债权后,经过请求取得水权的,应该进行登记。 四、水权许可对民事审判的拘束力 从私法角度而言,针对被许可的水权的请求权主要有两种:一种是排除妨害以及妨害防止请求权,二者被统称为防御性物上请求权,主要是一种禁止权; 第二种是损害赔偿请求权。在第一种情况下,许可具有排除私法上物上请求权的效力,如果利害关系人还是提起排除妨害等民事诉讼,法院应驳回其起诉,但当事人 会进一步主张许可行为本身的效力有瑕疵等,此时,会出现诉讼途径的冲突的问题,在第二种情况下,也会存在同样的问题,那么,此时,法院是否应当中止诉讼, 让当事人先通过行政诉讼渠道解决呢,进一步而言,行政许可对民事审判是否具有拘束力呢?从程序的角度而言,是一个民事诉讼的先决问题或者附属问题;从实体 角度而言,则是在民事诉讼中如何对待司法审判自主性和行政行为效力的问题。 行政行为对民事审判拘束力的问题,是困扰我国司法实践的一个重大问题,有学者主张,原则上,法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查,直 接作出认定。行政行为可以作为初步证据,法院原则上有审查的权力和义务。对此,笔者存有不同意见,尤其在水权许可效力上,要区别情况进行分析,对 于某些涉及行政许可效力的问题,民事法院是可以直接审查的;对于民事法院不能审查的行政许可效力问题,一般只能通过行政诉讼途径进行审判,此时,亦要尊重法律的安定性以及由许可形成的财产地位,中止民事审判,等待行政审判结果,不能以诉讼时间过长为由破坏法律的安定性以及由许可形成的财产地位。 (一)民事法院可以审理行政许可的情况 德国学者梅迪库斯认为,在妨害人以行政行为基础进行主张妨害之合法性,就行政行为的无效(Nichtigkeit)或者废止(Aufhebung)可以在民庭进行,但就其撤销(Anfechtung)则应在行政法庭进行。 根据行政行为瑕疵的程度,德国法将违法的行政行为区分为完全无效的行政行为以及需经撤销的行政行为。在前者,其根本不具有效力;在后者,虽然违法,但在行政行为被撤销前,仍具有效力。通常来讲,只有行政行为明显错误的情况下,才是无效的,具体根据的是《德国行政程序法》第44条。由于无效的行政行为根本没 有效力,所以民事法庭对其可以进行审理。 如果行政行为已经为作出该行政行为的机关、复议机关或者行政法院所废止,那么也不产生任何法律效力,在民事程序中,法官也应对此予以考虑。梅迪库斯所言的 废止(Aufhebung)指的是已经被废止的情况。如果行政行为不是完全无效的,而且又没有被作出该行政行为的机关、复议机关或者行政法院所废止,那么 该行政行为尽管违法,也具有法律效力,所以,对行政行为相对人是具有拘束力的,但如果相对人对该行政行为不及时采取措施,那么就不能再攻击其效力了。所 以,一般来讲,即使行政行为是违法的,民事法院通常也不能废止该行政行为,因为只能在行政法院废止行政行为,废止行政行为的行政诉讼被称为撤销之诉(《德 国行政法院法》第42条第1款第一种情况)。根据法律规定,对于行政行为撤销诉讼的诉讼路径只能是行政诉讼(《德国行政法院法》第40条)。 根据上述原理,涉及水权许可的废止与无效的情况下,民事法院可以予以参考,而无需中止审判,等待行政诉讼结果。 (二)民事审判与行政程序之间冲突的协调 如上所述,对于水权许可的撤销,民事法院不得进行审理,除非法律特别规定将此类案将归为民事法院审理。那么,在民事审理中,涉及水权许可撤销的,应中止民事审判,等待行政程序结果。 但如此一来,是会带来诉讼不经济的问题,对此,法律上可以选择的策略主要有如下几种:一种是通过法律规定确定某类案件归民事法院或行政法院审理;一种是确 定行政前置程序;最后一种是合并审理,如就《德国联邦建筑法》而生的法律纠纷,由州中等法院的建筑法庭以及州高等法院的建筑法庭管辖,建筑法庭由 民事法官与行政法官组成,其管辖权范围不仅包括行政行为之撤销,而且包括对赔偿的确定,由此避免诉讼上的双轨制。 从实体法角度考量,可以建立兼容公法、私法规则的统一法律制度,避免二者在实体与程序上的重叠与冲突。协调公法与私法实体规范,保障同一事实、同一裁判结果,并
辅助以统一的诉讼程序。 公法与私法处理的是同一问题,而该问题要求相同或者相似的解决办法。更有甚者,随着时间的推移,在某些领域,事物的关联性会导致一个统一法律制度的形成。 在德国农地法领域,已经出现了一个兼容公法、私法规范的统一规范领域,其实体法规范基础为1961年7月28日的《德国土地交易法》以及1985 年11月8日的《德国农地用益租赁交易法》,确立了许可为农地所有权让与的生效要件,规定了农地上可以设定用益物权、担保物权以及用益债权,但农业局可以 提出异议。。在程序法上,专门于1951年颁布了《农事法庭程序法》。在相邻关系法上,由于建筑法、排放保护法、污染防止法的颁布,逐渐也形成了 一个兼容公法与私法规范的独立领域,比如,在土地所有权人获得建筑车库许可情况下,相邻人是否可以根据民法规则禁止其建筑,如果从公法、私法分立的角度 看,相邻人可以根据民法相邻关系规则请求其不作为或排除妨害,但从公法、私法合一的角度来看,建筑法以及土地法规范构成德国宪法意义上的“所有权的限制或 所有权的内容”,由此,相邻人必须予以容忍,即使根据民法规则有权排除妨害,也是如此。再如,在过去,建筑间距与建筑方式规范往往被认为是公法规则,其目 的在于维护公共利益,相邻人无法通过诉讼主张保持建筑间距。但按照目前学说观点,相邻人享有一种主观公权力,可以进行诉讼;而另一方面,相邻人可以根据民 法上相邻关系规则甚至侵权法规则主张民事权利,由此会带来一个问题,两种诉讼在程序与实体上都存在重大不同,在裁判结果上,就同一事实可能作出不同的裁 判。所以,在德国,有学者主张制定相关的统一相邻关系实体法、程序法,以解决这里的冲突问题。 五、结论 对于水资源的特别使用,一般均采许可主义,其目的在于保障水资源使用的公共目的性。水资源国家所有权并不能解决水资源使用的公共目的性,所以, 在水资源国家所有的情况下,也需要许可这一“过滤器”。许可的法律结构可以被描述为禁止与解禁,经过两次公法的介入,产生了新的财产地位,在水资源上,主 要是水权。水权的内容为许可所限定,许可是否可以被任意撤回,直接决定水权财产地位是否足以形成权利,我国水权中的取水权的财产地位比较牢固,已经被《物 权法》确认为用益物权,从实质上,我国取水权也是符合物权“绝对性”这一本质特征的,但在我国,水权并不具有排他性与优先性,长远来看,应确立水权的优先 性规则,才能保障水权的财产地位以及可让与性,其关键点可以
是申请许可日,也可以是许可颁发日。 在私法上,为了保障水权许可所创设的财产地位不受影响,水权许可还具有排除物上请求权以及损害赔偿规则的效力。也是基于水权许可创设的财产地位,水权许可以及水权具有可让与性。 基于法律的安定性需要,水权许可与水权许可相关行政审判对于民事审判具有拘束力,反之,亦然。但民事法院对于水权许可的废止与无效是可以审查的,而且,在 这种情况下,也无须中止审判,但在水权许可可撤销的情况下,民事法院须中止审判,等待行政程序的结果。为解决其中规则冲突以及审判不效率的问题,可以通过 法定主管规则确定民事与行政法院主管范围,也可以进一步发展兼容公法与私法规范的独立的水法领域,甚至构建水法独立诉讼程序。
*清华大学法学院副教授,法学博士。本文为司法部国家法治与法学理论研究项目《自然资源物权法律制度研究》(课题编号07SFB3026)的阶段性成果。 注释：
一、问题的提出及意义 在 传统买卖法的瑕疵担保责任制度的框架之下，权利瑕疵与物之瑕疵在责任问题上的表现并不一致：权利瑕疵责任适用债法总则的规定；而物的瑕疵责任则需要适用买 卖法中关于瑕疵担保责任的特殊规定，也就是需要适用特别的给付障碍法的规则。之所以会有这样一个差别性质的结果，是因为在传统的体系架构之下，出卖人虽然 不负有物之瑕疵给付的义务，但却负有无权利瑕疵给付的义务，由此决定了在买卖标的具有权利瑕疵的情形，买受人享有与之相应的履行请求权，而在标的物具有物之瑕疵的情形，买受人则不能够享有相应的履行请求权。这进一步决定了在传统的买卖法框架之下，瑕疵担保责任制度具有自己的独立存在价值，或者说不具有统合性。 在 不统合的结构体系之下，如果买卖物存在权利瑕疵，那么假如权利瑕疵属于不可以被消除的瑕疵，那么适用债法总则一般给付障碍法中的给付不能规则，而在权利瑕 疵属于可以消除的瑕疵的情形，则应当相应地适用债法总则中的给付迟延规则，由此决定标的物的买受人可以主张解除以及请求损害赔偿。如果出卖人交付的标的物 具有物的瑕疵，则应当适用买卖法中的物之瑕疵担保责任特则，具体言之：在存在物之瑕疵和欠缺保证品质的情形，买受人可以溯及地消灭合同（此即通常所称的瑕 疵解除），或者减少合同价金（减价）；在恶意隐瞒物之瑕疵以及欠缺保证品质的情形，代之瑕疵解除或者减价，买受人也可以向出卖人请求不履行的损害赔偿。这 不仅适用于特定买卖，而且同样适用于种类买卖。{1}然而与特定买卖情形不同的是，在种类买卖的情形，买受人可以向出卖人请求再交付，也就是向出卖人请求交付另外一个无瑕疵的物。 显然，在这样一种体系建构之下，一方面由于权利瑕疵与物之瑕疵责任的差别对待，另一方面由于物之瑕疵担保责任采取独立建构，特定买卖与种类买卖又进一步地受到差异性的处理和对待，结果使得瑕疵担保责任制度的体系显得杂乱而无条理，因此不存在统合建构责任体系的必要性，退一步地讲，即使存在这种必要性，也是低程度的。 二、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面区分 在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，在出卖人没有完成无瑕疵给付之义务的情形，也就是在出卖人交付的标的物具有瑕疵的情形，买受人将因此而享有一系列的权利，这就是通常所称的瑕疵权利（Mangelrechte)：这一方面包括以修复和再交付为内容的再履行请求权，另外一方面则包括以解除和减价为内容的形成性权利。正 如再履行请求权中的“再”字所清楚表现的那样，再履行的请求权在性质上一如既往地仍然为请求权，而且仍然是履行的请求权，只不过在一些方面有所修正而已， 如在内容方面的修正（可以请求修复或者再交付），以及在时效方面的修正（适用短期的特别时效）等。正是因为再履行请求权构成原级履行请求权之延伸和继续的 这样一个特点，根据合同应当严行遵守的原则（合同神圣原则），也就是根据将履行请求权看作为债务关系之“脊梁”的原则，应当将买受人所享有的诸项瑕疵权利 区分成为一个二级的体系（einzweistufiges System）:{2}在 这一体系中，买受人首先被赋予再履行的请求权，即首先应当向出卖人请求修复瑕疵标的物，或者向出卖人请求交付另外一个无瑕疵之物；只有在再履行为不能，或 者构成苛求，或者再履行之救济手段以失败而告终时，买受人才可以向出卖人主张解除合同或者减价。就买受人所享有的诸项瑕疵权利之间存在的这种顺位关系而 论，可以将再履行请求权称为第一顺位的权利（erstrangigeRechte），而将解除和减价相应地称为第二顺位的权利（zweitrangige Rechte) 。{2}304也有学者将这种区分称为瑕疵权利的等级制度化（Hierarchisierung）, {3}或者再履行之现代形态的优先性（Primat der modemenFormen der Nacherfullung） 。{4} 在 欧盟消费品买卖指令的框架之下，以存在不符合合同的情况为限，消费者有权通过免费修理或者更换而使商品符合合同约定，或者就该商品进行合理的减价或者解除 合同。消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非此举为不可能或者为不合理。在下列情况下，消费者可以要求合理减价或者解除合同：如果商品既得 不到修理也得不到更换；或者销售者未能够在合理的期限内完成上述救济；或者销售者虽然采取了上述救济方式，但给消费者造成了明显的不便。这 清楚地表明，在欧洲买卖法的框架之下，同样存在瑕疵权利的层面体系：一是由修理和更换构成的层面，二是由减价和解除构成的层面。而且在这两个层面之间，同 样存在等级性质的顺位问题：即消费者首先应当要求满足第一层面的顺位需要，只有在这一需要不能够得到满足之时，或者不能够在合理的期限之内得到满足之时， 或者虽然能够得到满足，但却给消费者带来显著的不便之时，才能够向第二个层面过渡。 在德国现代化买卖法的框架之下，作为再履行，买受人可以根据自己的选择而请求除去标的物的瑕疵，或者请求交付另外一个无瑕疵的物。而在主张解除和减价原则上要求首先为出卖人指定一个期间，只有在再履行为不能，或者在支出费用上为苛求，又或者买受人所享有的再履行方式以失败而告结束之时，才可以免于指定期间，也就是不再需要指定期间。这 表明了下述两点内容：第一，德国现代化买卖法在买受人的瑕疵权利方面实行二级体系建构，即首先设置再履行层面，然后设置以解除和减价为内容的次级法律救济 层面；第二，在再履行方面不需要指定期间，而在解除和减价等次级救济方面则需要指定期间，由此间接地决定了再履行具有优先的顺位。 在我国《合同法》的框架之下，如果出卖人交付的标的物不符合质量要求，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任。而根据我国《合同法》关于违约责任的规定，在标的物质量不符合约定的场合，也就是在标的物存在瑕疵的场合，债权人（买受人）可以要求债务人（出卖人）承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本文认为，修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等，在这里仅构成立法者单纯性质的列举，易言之，其既不能够构成一种顺位上的关系，也不能够构成一种层面上的关系。就此而论，我国《合同法》存在重大不足，尚需要进一步完善。 三、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面转换 如 上文所述，在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，买受人因出卖人瑕疵给付所享有的诸项瑕疵权利，被区分成为两个不同的层面：第一个层面上的瑕疵权利为 再履行的请求权，具体又可以表现为修复和再交付；第二个层面上的瑕疵权利是所谓的次级法律救济，具体又可以表现为减价和解除，替代给付的损害赔偿（替代性 损害赔偿）也可以归入到这一范畴之内。考虑到合同应当严行遵守的原则，第一个层面在顺位上应当高于第二个层面，这具体意味着：买受人首先必须主张第一层面 上的权利，只有在第一层面的权利无法得到实现时，才能够转而主张第二层面上的权利。这就提出了下述的重要问题：即买受人应当满足什么样的条件，才能够从第 一层面转而走向第二层面？也就是第一层面在什么样的条件下才能够过渡到第二层面？ 从法理角度看，这可以通过指定延展期间（Nachfristsetzung）的机制予以实现：{5}在债务人违反自己给付义务的情形，只有在债权人为债务人指定一个合适的用于履行或者再履行的期间，并且所指定的期间已经届满而没有任何结果时，才允许将债务人置于据以阻止合同执行的法律救济手段之下。这 种指定期间方案至少具有下述几个优点：第一，可以据此向债务人（出卖人）施加显著的压力，因为如果不在所指定的期间之内完成给付，则意味着解除合同不仅会 使出卖人丧失即将获得的交易上的利益，而且在出卖人已经完成给付的情况下，还会使出卖人因难以再行出卖标的物而遭受价值上的贬损；第二，可以据此向出卖人 表现一种“人文关怀”，因为从实际效果上看，指定期间就是为出卖人再次提供一个履行合同的机会，使出卖人得以借助于这一机会挽救所订立的合同，挽救所约定 的对待给付，以此实现订立合同的原初目的。{6}而在一些特殊的情况之下，特别是在再履行为不能，或者指定期间将不会取得任何的结果时，不再需要为出卖人指定期间，或者说可以免于指定期间，这具体意味着，此时由第一层面直接向第二层面进行过渡。{2}306 在 德国现代化买卖法的框架之下，层面转换采取指定期间的模式。确切地说，是买受人在主张第二层面的权利时，首先应当为出卖人指定一个用于再履行的期间，由此 决定相较于第二层面上的权利而言，第一层面上的权利具有优先地位。具体言之，在第二层面上，为能够解除合同，首先应当指定期间；为能够进行减价，同样首先应当指定期间，因为对于减价，相应地适用解除合同的条件。而具有特殊性质，因此无需指定期间的情形主要有下述的几种情况：买受人所选择的再履行方式只有在支出过巨的费用时才为可能，或者出卖人拒绝法定的两种再履行方式，又或者买受人所享有的再履行方式以失败而告以终结。债法总则一般给付障碍法中就解除和替代性损害赔偿所作出的无需指定期间的特殊规定，在这里同样具有适用的余地。 在 欧盟消费品买卖指令的框架之下，以存在商品与合同不相符合的情况为限，消费者有权通过修理或者更换而使商品符合约定，或者有权就该商品进行合理的减价或者 解除合同。消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非此举为不可能或者为不合理。任何修理或者更换都应当在合理的期限之内完成，而且不能够给消 费者造成明显的不便，但同时应当考虑到商品本身的性质以及消费者使用商品的目的。这 清楚地表明，欧洲买卖法只是实行适当期间的机制，而并不实行指定期间的机制，二者的原则性区别在于：在前者情形，应当任由一个适当长度的期间予以发生和经 过；而在后者情形，债权人（买受人）必须为债务人（出卖人）指定一个适当长度的期间，以此保证出卖人予以履行或者再履行。相较之下，欧盟指令法的规制作法 是消极性质的，非常不利于保障法律安全，也就是不利于法的安定性，故并不妥适。然而必须指出的是，在欧盟指令法的框架之下，同样存在一些可以使层面转换自 动完成的特殊情形，以至于消费者可以迳行要求合理减价或者解除合同，这就是：第一，商品既得不到修理，也得不到更换；第二，销售者未能在合理的期限之内完 成上述救济；第三，销售者虽然采取了上述的救济方式，但却给消费者造成了明显的不便。 在我国《合同法》的规制框架之下，如果出卖人完成的给付具有瑕疵，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任，即可以要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等的违约责任）显 然，这既不是对指定期间之作为积极性法律制度的规制，也不是对适当期间之作为消极性法律制度的规制，更加谈不上不需要指定期间或者不需要适当期间的那些买 卖法特殊情形。但在实际的和具体的法律适用层面，应当作出此种意义上的解释，因为只有这样，才能够减少法律争议和保障法律安全。 四、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面内权利选择 在 现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，将买受人的瑕疵权利区分成为两个层面：第一层面的权利为修复（修理）和再交付（替代性交付）；第二层面的权利为减 价和解除。这里尚存在一个没有解决和澄清的重大问题：即在这两个层面之上，在可供选择的权利范围之内，何方当事人应当享有选择的权利？是买受人还是出卖 人？ （一）第一层面的选择权 理论上讲，第一层面上的权利选择权，即不同的再履行方式之间的选择权，也就是修复与再交付之间的选择权，既可以为买受人享有，也可以为出卖人享有。将选择权赋予给出卖人，至少具有下述的正当化理由：{7}出 卖人最能够判断怎么样才能够可靠并且低费用地实现无瑕疵给付的这一目标，买受人的本质利益在于获得一个无瑕疵的标的物，而不在于出卖人以何种方式实现这一 目的，如果让买受人享有选择权，那么买受人就有可能选择一个较为昂贵或者相对不符合目的要求的方式，而这又不会给买受人自己带来什么值得期许的利益。如 此，将再履行方式的选择权交给出卖人行使，是最为妥当的选择。《欧洲私法共同基准框架草案》的制定者将再履行方式的选择权赋予给了出卖人，当系出于此种考 虑。{8} 与之相反，一些现代化的买卖法，特别是欧洲联盟的二级指令法，采取的是买受人选择权机制，就是将再履行方式的选择权赋予给买受人，其规制理由是：违约的一方当事人，即交付与合同不相符合之商品的出卖人，不应该因在另外一方当事人（买受人）所享有的法定权利之间能够作出选择而受到酬劳。{2}38当 然，在指令法的框架之下，消费者的这种选择权是受到限制的：一是再履行必须为可能；二是再履行必须合乎比例原则，也就是出卖人所支出的费用不能够不成比例 地超过界限。这里的限定条件减缓了出卖人可能承受的额外负担，从而使得买受人选择权的方案具有了合理性的成分。德国现代化买卖法以转化指令法为首要任务和 使命，故同样也实行买受人选择权机制，并且同样为减轻出卖人的负担，立法者规定了限定性质的条件，即买受人所选择的再履行方式只有在不会支出过巨费用时才 为可能，出卖人可以拒绝致其支出过巨费用的再履行方式，这里特别是应当考虑标的物在无瑕疵状态的价值、瑕疵本身的意义、以及是否可以在不给买受人造成显著 不利益的情况下而采用另外一种再履行方式的问题。然而应当认识到，欧盟指令法和德国现代化买卖法的买受人选择权机制，至少对于格式条款法而言，都是远离范式作用的一种作法，不应当具有范式作用。 必须指出的是，在这一问题上，德国民法学者始终具有十分清醒的认识，在 2002年的债法现代化进程中，同样处于现代化行列的承揽合同法，在再履行方式的选择权问题上，就没有采取买卖法的作法，也就是并没有将选择权赋予给与买卖合同中的买受人相对应的定作人，而是赋予给了与买卖合同中的出卖人相对应的承揽人，就是一个例证。成立于20世纪80年代初的德国债法委员会，也就是后来人们所称的第一债法委员会，同样是将选择权赋予给了出卖人。在欧盟指令法制定之时，德国代表也提出应当采取出卖人选择权的模式，但在当时欧洲消费者保护的大浪潮中，未能获得实现。{2}240 在我国《合同法》的规制框架之下，如果出卖人交付的标的物不符合合同的要求，也就是具有瑕疵，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任，即作为受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理要求对方（出卖人）承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在这里，再履行方式的选择权显然系由受损害方也就是买受人享有和主张，但正如上文所述，此种规制作法虽然很现代，但却不是很妥适。 （二）第二层面的选择权 第二层面上的瑕疵权利为解除和减价。这两种权利的选择权均由买受人享有。在合同解除问题上，无论采取根本违约或者根本不履行的机制，如《欧洲私法共同基准框架草案》中的规定，抑或是采取显著性界限的机制，如德国现代化买卖法中的规定，在义务侵害系属轻微的情形，排除买受人的解除权；而在减价的问题上，则不适用这样的限制条件。在我国《合同法》的规制模式之下，次级法律救济的选择权也应当由买受人享有；在因瑕疵而解除合同的问题上，《合同法》系采取根本违约或者称根本不履行的机制，故也相应地存在轻微限度的界限。 五、现代买卖法瑕疵担保责任制度体系中的损害赔偿 在现代债法的框架之下，对于已经发生的损害，以在债务人一方存在归责事由为限，也就是以义务侵害可以归责于债务人为限，在所主张的损害与原级给付之间的关系上，可以将债权人所请求的损害赔偿区分成为并行性的损害赔偿与替代性的损害赔偿两种形态。{9}顾 名思义，前者指债权人所请求的损害赔偿并行于原本的合同给付而存在，其可以存在于下述的几种情形：再履行的情形，也就是修复或者再交付的情形；减价的情 形；债务人延迟给付的情形；因债务人不履行保护义务而使债权人遭受完整性利益损害的情形。后者在传统债法上被称作为不履行的损害赔偿，以积极利益或者称履 行利益的赔偿为核心内容，也就是以赔偿因给付最终不完成所发生的损害为内容，其与合同上的原级给付具有择一性的关系，这也正是“替代性”这一表述的原本意 旨。 而 在现代债法的框架体系之下，替代性的损害赔偿与合同解除是具有平行性的两种制度，由此决定了二者应当具有同等的地位。如此，在瑕疵权利的层面体系框架之下 看待，视所请求损害的类别的不同，并行性的损害赔偿既可能被归置于第一层面，也完全有可能被归置于第二层面；而替代性的损害赔偿则只能够被归置于体系的第 二层面，因为其应当与解除具有同等的地位。 注释:
参见旧文本《德国民法典》第434条。
与我国诸多民法学者的期待、设想和良好愿望不同，旧文本的《德国民法典》，也就是债法现代化之前文本的《德国民法典》，在规制模式上系以特定债务为中心，而非以种类债务为中心，体现在买卖法上，即系以特定买卖为规制中心，而不是以种类买卖为规制中心。这虽然不是民法学者所愿意看到的一幅民法景象，但却是一种客观存在的、并且是不容误解的历史的真实。而且同样客观并且真实的是，纵使在2002年的债法现代化之后，《德国民法典》对于债务关系的规制模式也没有发生任何的改变，也就是仍然以特定债务为其规制的出发点。这里必须指出的是，或许是出于一种传统性质的尊重，又或者是出于一种美好的善意，当然也很有可能是出于一种认识上的错误，无论对于现代化之前的德国民法，还是对于现代化之后的德国民法，我国民法学者都更加愿意或者更加倾向于认为德国民法乃系以种类债务以及种类物买卖为规制模式的。
关于瑕疵权利的论述，见杜景林买卖法中瑕疵权利的规制问题[J]．法学，2009(5)：134-141.
参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第2款、第3款和第5款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）
参见新文本《德国民法典》第439条第1款。
参见新文本《德国民法典》第440条和第441条。
关于瑕疵权利顺位关系的论述，亦见杜景林．买卖法中瑕疵权利的规制问题[J]．法学，2009(5)：139.
参见《合同法》第155条。
参见《合同法》第111条。
指定期间的制度构想已经成为德国法的一个响当当的“出口品牌”：其至少已经被《美国统一商法典》和《联合国国际统一买卖法》所继受。其实，指定期间的模式最初是由1861年的《德国普通商法典》的制定者创设出来的，而且是在没有历史范式和外国范式的情况下创设出来的。难以置信的是，这一德国法的至关重要的特色，虽然在国际统一法和外国法中已经大放光彩，这可以见于“the German Nachfrist”或者“le Nachfrist allemand”，但直至2002年债法现代化时止，这一制度在德国本土都没有能够作为一般性的法律制度得以实现，也就是没有能够作为债权人解除合同的一般性规则，大有“墙内开花墙外香”的味道。德国旧债法第326条的规定虽然涉及指定期间的问题，但由于其受诸多其他规定的补充和交织，以至于从总体上看，旧法的规则不具有可概览性，部分内容甚至充斥着评价上的矛盾，根本谈不上是一个统一性质的法律制度。而德国现代化债法第323条的规定，则将指定期间提升到了一个一般性的制度规则，从而使德国人在“期间意识”方面上了一个新的、至为可喜的台阶。总之，本文认为，善待指定期间，特别是一般性地善待指定期间，应当被理解为是一种境界，一种难得的立法境界。
参见新文本《德国民法典》第323条。
参见新文本《德国民法典》第441条。
参见新文本《德国民法典》第439条和第440条。
参见新文本《德国民法典》第323条第2款和第281条第2款
参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第2款和第3款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）
参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第5款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004：115.）
参见《合同法》第155条和第111条。
《欧盟消费品买卖指令》第3条第3款规定，消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者为不合理。（详见欧盟债法条例与指令全集[M]吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）
参见新文本《德国民法典》第439条第3款第1句和第2句。
新文本《德国民法典》第635条第1款规定如下：定作人请求再履行的，承揽人可以根据自己的选择而除去瑕疵，或者制作新的工作物。
《德国债法委员会草案》第438条第1款规定：“物有瑕疵的，买受人可以请求再履行。出卖人可以根据自己的选择而除去瑕疵，或者在涉及代替物之时，交付一个无瑕疵之物。”
参见《合同法》第155条和第111条。
详见《欧洲私法共同基准框架草案》第Ⅲ. -3:502(1)条。
参见新文本《德国民法典》第323条第5款第2句。
参见《合同法》第148条。
应当指出的是，并行性损害与替代性损害的区分界限具有“变动性”或者称“流动性”，因为同一损害若在不同的准据时点主张，其可能会有不同的状态表现：或者表现为替代性的损害赔偿，或者表现为并行性的损害赔偿。设如出卖人未能够及时交付货物，致使买受人的转卖利益最终地丧失，则买受人所丧失的利益不构成替代性损害赔偿的组成部分，而应当被认定为是并行性的损害赔偿；相反，若买受人所遭受的损害尚不构成最终性质的损害，也就是如果出卖人在此一时点交付货物，则买受人尚能够获得所丧失的转卖利益，那么这种损害赔偿就是替代性的损害赔偿，而非为并行性的损害赔偿。
【参考文献】
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{2} Grundmann／Medicus／Rolland（Hrg.），Europaisches Kaufgewahrleistungsrecht, 2000, S. 266.
{3}Schmidt-Rantsch, ZIP 1998，849，851.
{4}Grundmann,Europaisches Schuldvertragsrecht,1999，S.298.
{5}Lorenz, in Festschrift fur H. Wolfsteiner, 2008，S.123.
{6} Grundmann, in Festschrift fur C. - W. Canaris，Band I, 2007，S. 312f.
{7}Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland,Dasneue Schuldrecht, 2002, S. 201.
{8}Schulze/von Bar/ Schulte-Nolke（Hrg.），Derakademische Entwurf far einen Gemeinsamen Referenz-rah-men, 2008，S.150.
{9}Medicus/Lorenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil,18. Auflage, 2008，S. 165f. 出处:《现代法学》2010年第6期
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