原作者：马新彦吉林大学教授 一、地役权展开的时代要求 商品房大规模开发是经济体制改革后，商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流。与这一时代潮流相伴而生的是不同价值观的业主之间激烈的利益冲突，这种冲突在别墅小区表现得尤为激烈。在公房里压抑许久的人性私欲和占有欲，终于在商品房社区，尤其是在别墅小区内得到了张扬。膨大的私欲促使业主们大兴土木、私搭滥建—修建地下室、扩建房屋、改变房屋外观、封闭院落……各大中城市的别墅小区现均已成为私搭滥建的重灾区。与此形成强烈反差的是另一些业主们对高档豪华社区优雅环境和景观的追求向往，他们为了维护园区的整体美观，制止私搭滥建行为。于是在业主之间产生了不可调和的矛盾冲突。以别墅小区私搭滥建为关键词点击百度，无数条鲜例便展现在眼前。北京市顺义区人民法院后沙峪法庭法官魏志坚在接受《法制日报》记者采访时说：“别墅业主私搭乱建的现象目前愈演愈烈，由此导致的纠纷频发。”然而，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及此后最高人民法院于2009年3月经审判委员会第1484次会议通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然对于解决大规模商品房开发带来的小区业主之间的权益纷争给出一定界限标尺，但由于立法者着眼点过度聚焦在公寓大厦，别墅小区内私搭滥建行为而引发的权益纷争却成为法律的盲点。 （一）别墅小区私搭滥建行为难以由建筑物区分所有权规则调整 我国《物权法》第六章71条、77条、83条，《解释》第10条、11条、14条、15条等条款均为对业主私搭滥建行为的调整规制条款。但现行法诸多条款，仅限于对公寓大厦业主之间权益之争的调整。 1．从条款的性质上看上述条款的适用具有局限性 上述定位于建筑物区分所有权名下所有条款性质均为法律规则。法律“规则指具体权利义务以及具体法律后果的准则”。它具有严密的逻辑结构，有严格的适用条件和适用的法律后果，它不是法官行使自由裁量权的依据，也不是法律漏洞的补充手段。因而不具有普遍的指导意义和广泛的适用性。建筑物区分所有权与房屋一般所有权是不同的两种所有权。前者是一种集合性权利，包括三项内容：各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对建筑物共有部分所享有共有权，以及基于共有关系而产生的共同管理权，这三项内容具有整体性和不可分性。上述条款定位于建筑物所有权项下，又因为其性质为法律规则，而且至今为止没有任何条文规定上述条款可以适用于别墅小区房屋所有权。因此，这些规则具有严格的适用空间，法官不可以、也没有权利将这些建筑物区分所有权项下的调整规则扩张适用于别墅房屋所有权。 2．从条款的内容上看规则适用具有局限性 精读上述条款，会发现所有条款实际上均以建筑物的不可分性以及建筑物区分所有权中共有权为基础。第一，《物权法》第六章第71条“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”只有在建筑物不可分的情况下，业主的私搭滥建行为方有危及建筑物安全、损害他人所有权利益的可能，他人方可以此为据行使权利。别墅小区业主私搭滥建即便危及建筑物的安全，也与其他业主无关，其他业主无此主张权。第二，《解释》第14条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条显然是对共有权的侵犯，对业主在私家花园的私搭滥建行为没有规范意义。第三，《解释》第15条将业主违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定而实施的四种行为认定为物权法第83条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为“。但四种行为，无一不是对建筑物所有权中共有权的侵犯。该条第一项：“损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；”在别墅小区业主实施的危及建筑物安全的行为不构成对他人利益的侵犯，其他业主无权主张权利。该条第二项：“违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；”《解释》第3条第一项将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分界定为共有部分。《解释》第15条第二项禁止业主改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观的行为的根据就是外墙是共有的，也因为外墙是共有的，曾经在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任。而别墅小区，规划范围的院落及整幢建筑物为业主专有。该条第三项：“违反规定进行房屋装饰装修”该项行为之所以被禁止，是因为违反规定室内装修危及建筑物的安全，仍是共有权规范的内容。该条第四项：“违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”在《解释》第3条将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶，建筑区划内的土地均界定为共有的前提下，该条第四项的所有行为均为对共有权的侵犯，应有建筑物区分所有权的共有权调整。而单体别墅小区，除了小区规划内、别墅规划占地之外的用地、设施是共有的，其它均为私有，基于建筑物区分所有权的共有权规范的业主行为不可以规范纯粹私有的业主行为。 （二）别墅小区私搭滥建行为难以由相邻权调整 相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。如果从不动产所有权人或使用权人之间的关系角度思考问题，相邻权还可以称之为相邻关系，即不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。我国《物权法》从相邻关系的角度规定了相邻不动产所有人或使用权之间的权利义务，实际上也是对相邻一方享有的要求另一方提供便利或接受限制的权利的规定。按照《物权法》的规定，相邻权有六项内容：第一，要求另一方为自己用水、排水提供便利的权利。第二，要求另一方为自己通行提供便利的权利。第三，要求另一方为自己施工提供便利的权利。第四，要求另一方不妨害自己通风、采光、日照的权利。第五，要求另一方避免环境污染的权利。第六，要求另一方不危及自己不动产安全的权利。别墅小区业主私搭滥建行为引发权利冲突的焦点在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落；而另一方追求别墅小区整体的外观美观与优雅。相邻权中要求另一方提供便利的三个条款与本案完全风马牛不相及。相邻权中要求他人接受限制的三个条款虽然符合逻辑，但是内容有巨大差别，只要业主私搭滥建行为没有造成环境污染、没有给其他业主通风、采光、日照造成妨害，没有危及其他业主建筑物的安全，相邻权便对业主私搭滥建行为没有任何规制的能力。 （三）别墅小区私搭滥建行为难以由妨害排除请求权调整 我国《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害排除请求权是物权请求权的一种，于物权人的物权被妨害或可能被妨害时，请求排除妨害，并恢复物权圆满状态的权利。因此，妨害排除请求权是原权的救济权，原权利存在，并受到妨害，方可行使。主流观点认为妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容。从而说明，行为人的行为依据相邻关系规则在权利人应当容忍的范围内时不构成妨害。另一方面也说明，妨害排除请求权是相邻关系规则下所有权的扩张和延伸决定的。如前所述，别墅小区私搭滥建行为不是相邻权能够予以调整的，而妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容，自然对别墅小区业主的私搭滥建行为的规制是无能为力的。 业主私搭滥建行为所引发的利益冲突是一个极具时代特色，并关乎社会稳定、关乎和谐社会建设的重要问题。任何一个法律规则都是在既有法律无法调整的利益冲突中成长和完善的。当下民法人必须予以思考的是怎样设计或诠释能够与既有法律相衔接并协调的法律规则有效地解决在这一时代突发且越演越烈的利益冲突。笔者认为，美国财产法中应时代需求而产生，并在百年历史中具有重要意义的衡平法上的地役权对于解决我国的现实问题具有极其重要的借鉴价值。 二、地役权时代性展开的美国法先例 美国财产法上的地役权以往有普通法地役权（comment law easements）与衡平法地役权（Equitable Servitudes）之分。在16世纪的英国，作为农民运动结果的“公地耕作制度”被席卷而来的大规模的圈地运动所击碎，农村的土地被一批新贵族所私有，人们不再可以在任意地方通行、取益，圈地运动所带来的土地的私人垄断需要一个新的、系统的调整土地所有人与土地使用或利用人之间权利义务关系的法律制度—地役权制度，普通法地役权制度就是在这样一种历史背景下产生并发展起来了。19世纪末，因为工业发展给城市带来的繁荣，大量人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，大土地者规划开发土地获得暴利。为了保持良好的居住环境，从而使开发商在不动产的开发经营中获得更大的利益，需要对城市的土地予以合理的分布与安排，需要对居住区土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得国家对土地的管理权与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权更无法满足人们对这一目的的追求。于是，规范土地开发利用中的权利义务关系的衡平法地役权应运而生了。 所谓衡平法地役权是指地役权人限制土地所有人或占有人对自己的土地为一定方法或不为一定方法使用的权利，义务人违反义务，超出限制的范围使用自己土地的，地役权人可以请求衡平法救济，责令义务人停止对土地的不当使用。典型的衡平法地役权是在城市土地分割开发规划中产生的，例如，Jone是大土地拥有者，他将土地分割成100份，拟定土地的统一开发规划，并予以登记。在规划中，一部分土地规划为居住区，另一部分土地规划用于商业，并对以居住区的使用作了限制。（1）凡该区土地的购买人所建住房的价值不得低于12万美元；（2）用砖造的房子须用灰泥涂抹墙壁，木制的房屋需刷灰色油漆；（3）任何一个住房距前一住房不得少于25英尺，距旁边住房不得少于5英尺；（4）每一住宅必须有自己独用的车库；（5）住宅只能建二层单体别墅，而不能是双拼别墅；（6）25号地为药店、27号地开理发店、30号地为高尔夫球场。在这样一个规划中，凡土地购买者均既是权利人，又是义务人，任何人违背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役权请求衡平法救济。美国历史上较早的一则判例是Allen v. City of Detroit案 ,1886年7月28日，原告将自己所有的土地分割成数块出售。其中一块土地于1909年经多次流转由底特律消防队所拥有，后者准备在该块土地上兴建一座消防站。原告认为他在分割出售土地时，就明确向各位买家表明他准备将这片土地作为住宅区的一项整体规划，所以他起诉消防队，要求行使不得改变这片土地作为住宅用途的地役权。法院经审理认为，原告将该片土地作为住宅区的整体规划可以由他和多数买家签订合同时明确约定不得改变住宅用途，并且在数十年中这片地区并未出现过住宅以外的土地用途所证明。法院据此认为：“尽管消防队在取得这片土地的交易中，并不存在明示约定的地役权，但是这并不能改变地役权存在的事实。尽管所有这些毗邻土地的交易中有的明示约定了地役权，有的没有明示约定，但是，只要存在一项持续存在的整体规划，只要这一规划被相关当事人所理解，接受，信赖和遵守，那么这项未被明示约定的地役权也是有效的。这项地役权随土地而流转，对一切恶意的买受人有效”。 衡平法地役权是约定地役权，非法定地役权。虽然是一种约定的权利，但依附于土地而存在，其效力不仅及于设定地役权契约的当事人，而且及于土地任何一个受让人。例如，Sanborn v. McLean案，被告所居住的社区为底特律的高档社区，基本为高级的联排或独体别墅。被告准备在自家后院开设一个加油站，因此被邻居告上了法庭。原告主张这一小区存在着仅仅可以作为住宅而使用这些土地的整体规划，被告的行为违反了这一整体规划。被告抗辩自己在购买这一土地时并未被告知存在这种地役权。法院经审理认为，被告购买这一土地时，其周围土地用途是住宅这一情况是显而易见的，他应当知悉这一地区时清一色的住宅，至少他应当询问他的邻居是否存在这样的地役权。这里并不是说被告负有调查的义务，而是这一地区的客观环境表明，只要被告观察他就能够发现存在一项只能用作住宅的整体规划，从而避免自己的违反整体规划的行为。法院据此认为：“被告自身在受到这种地役权限制的同时也可以获得这项地役权带来的利益。只要被告兴建的建筑物不违背整体规划，那么就不必拆除”。但是，买受人不知道也不应当知道其购买的土地上存在先前设定的地役权，则不受地役权的负担与限制。 《财产法重述》第三版界定的地役权包括以非占有方式对他人土地利用或在他人土地上通行的地役权（easement）、在他人土地上通行并获取利益的地役权（profit）以及限制他人在自己土地作为或不作为的地役权（covenant）。撤掉了以往使用的Real Covenant和Equitable Servitudes用语。此两用语揭示的地役权在限制他人在自己土地上作为或不作为意义上，具有共同的特点。但二者两种地役权设定的交易方式不同，前者仅在契约双方当事人之间设定，而后者产生于大土地的开发规划中，用以调整规划范围中的所有业主们对土地限制的权利义务关系；因为设定的交易方式不同，而在财产法的早期历史上归属于不同的法，前者属于普通法上的权利，受普通法的保护，而后者为衡平法上的权利，由衡平法保护并执行。这两个术语之所以在早期历史上产生即源于普通法的保护与衡平法保护的区别。但是，在现代法上，这两种权利的区别越来越不重要，因为，无论是哪一种权利，无论产生地役权的交易形式如何，发生争议时均可受到普通法与衡平法的双重保护，继续使用这两个概念将造成困惑。因此《财产法重述》第三版没有使用“Real Covenant”和“Equitable Servitudes”，而将这两种权利统称为“Covenant”，并将其与通行地役权和取益地役权并列成为地役权“Servitudes”组成部分。 在美国最新发生的典型判例Heatherwood Holdings, LLC v. First Commer. Bank案验证了已经摘下“衡平法”桂冠的地役权在今天仍具有重要的现实意义。开发商兴建的小区中包含一个高尔夫球场。高尔夫球场被售予由高尔夫球会员和当地业主共同组建的HGC公司。随后，HGC公司又将该高尔夫球场出售给PCC公司。PCC公司又将高尔夫球场转让给HH公司，为了更好地经营球场，HH公司以球场作为抵押向第一商业银行贷款四百万美元。后因经营不善，无力偿还银行贷款，与银行发生债权债务纠纷，在诉讼过程中，即2009年HH公司向世人发出出售高尔夫球场的要约，并在要约中明示该土地用途不限于高尔夫球场。高尔夫球会员和小区业主以HGC公司的名义参加诉讼，主张尽管在不动产转让契书中没有明示地役权的存在，但依据小区整体开发规划，存在该土地只能作为高尔夫球场的地役权，HH公司不得以它用转让高尔夫球场。法院经审理认为，尽管在土地转让契书中没有地役权的约定，但在开发商的小区规划中确实包含高尔夫球场的整体规划，目的是通过高尔夫球场吸引人们买房，或使房屋增值。而且，其他业主的不动产买卖契书中“所有业主必须为高尔夫球车预留停放空间，并且不得在邻近高尔夫球场的土地修建栅栏”的约定证明该片土地以高尔夫球场作为限制的地役权确实存在。因此，我们承认这片土地上存在着关乎全体业主利益的不得改变高尔夫球场土地用途的地役权。 美国衡平法地役权具有一百多年的历史，自从它应城市不动产大规模开发的需要产生时起，就对市民的生活秩序、生活环境起到积极的作用。至今，尽管政府制定的公法性质的分区规划条例于20世纪后的经济繁荣时期继纽约州首次颁布之后如雨后春笋般地在全国涌现，也尽管衡平法地役权不再冠以“衡平法”桂冠，但它仍是美国财产法地役权体系的重要内容，并依然是土地私有制下规划区范围内不动产的合理使用与限制，以及不动产所有权人之间权利义务最佳的调整规则。 三、地役权展开的立法走向 （一）地役权立法展开的理由 历经改革开放三十年，中国已经发展成为国富民强的大国，富裕起来的人们不仅享受着改革开放带来的物质文明，还追求高尚品位的精神生活。他们不仅要有宽敞的居住空间，还要居住环境的优雅、舒适、美丽。这就需要赋予人们一种权利，以使维护自己的利益具有正当性基础。以规划环境为目的而创设的美国衡平法地役权的核心内容是在规划区范围内限制他人对自己的不动产以一定方法或不以一定方法为使用。历经百年的实践，终于摘掉“衡平法”的桂冠，而成为地役权的重要内容。借鉴美国衡平法地役权，将这项权利的内容置于我国物权法地役权之内，对我国《物权法》现有地役权予以展开性阐释，是当下解决大规模商品房开发中业主之间利益冲突，保持优雅生活环境、维护社会安定的好方法。 1．权利的共性决定地役权立法展开的可行性 业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法中的地役权具有诸多共性。诸如：均为约定权利，非法定权利；均需采用书面形式；均不限于不动产相邻人之间，均需要以登记的方法予以公示，未经登记的，不能对抗善意的第三人；其效力均不仅及于契约当事人，随不动产的转移而发生转移等等。如此之多的共性决定，无需对现行法做任何改变，仅以扩展性阐释即可以将这种权利的内容置于地役权之内。 2．权利的些许差别不构成地役权展开的障碍 业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法的地役权主要有两点区别。第一，依据我国物权法第156条的规定，我国的地役权为对他人不动产利用的权利。而我们需要拓展的权利为限制他人以一定方法或不以一定方法使用的权利。前者地役权人有权在他人土地上作为，义务人对权利人的作为负容忍义务；而后者义务人须在自己的土地上作为或不作为。尽管我国物权法将地役权界定为对他人土地利用的权利，但是在大陆法系其它国家，将地役权界定为对他人使用自己不动产限制的权利已经不是鲜例。德国民法典第1018条规定：“为另一块土地的现实所有人的利益，可以以如下方式对一块土地设定负担；另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权对另一块土地产生权利的行使被排除（地役权）。”外国的立法实践证明“利用他人土地”与“令他人接受土地使用的限制”这两内容的地役权不具有排他性，统一为地役权内容。而且，我国也有学理上将“令他人接受不动产使用的限制”界定为地役权内容的。第二，我国物权法地役权是单向性的，即一方当事人只享有权利，另一方当事人只负有义务。而我们需要借鉴美国衡平法地役权予以拓展的权利却是相互的、双向性的。凡规划小区的业主每个人都既是权利人—要求他人以一定方法或不以一定方法使用自己的不动产；同时又是义务人—接受他人的要求以一定方式或不以一定方式使用自己的不动产。然而，一个有效的法律行为对当事人的约束力并不因权利义务的单向性抑或双向性而有所改变，甚至权利义务的双向性会使法律行为更加具有强制力；而且，我国物权法地役权法律关系不是单务的法律关系，权利人须为其享有的权利支付代价。就此而言，两种地役权实际上没有质的区别，只是物权法中的地役权通常以给付金钱上的利益为代价，而我们要拓展的权利以自己对他人也负有同样的义务为代价要求他人对自己负地役权义务。 或许有人会主张，将这种权利定位于妨害排除请求权更会降低立法成本。但笔者认为，妨害排除请求权从性质上说是救济权，而不是原权，它应当以原权利为其权利基础。在一定意义上，与其说妨害排除请求权以所有权为权利基础，不如说以相邻权或地役权为权利基础。因此，如果将这种权利定位于妨害排除请求权，那就从根本上混淆了原权利与救济权的界限。或许有人会主张，将这种权利置于相邻权中为更好地选择。然则不妥，相邻权为法定权利，不以当事人约定为必要，且相邻权限于相邻不动产所有权人或使用权人之间；而我们需要展开的权利基于当事人约定而产生，且不限于不动产所有权人或使用权人之间，在规划区内，所有业主均受该权利的约束。如果将它置于相邻权之中，无疑会使相邻权概念内涵与外延之间发生矛盾，导致形式逻辑上的错误。 （二）地役权立法展开的适用范围 展开的地役权不仅仅适用于别墅小区，除此之外，还有更广阔的适用空间。 1．展开的地役权可用于制约公权力的滥用 全国范围的经济开发区或高新技术产业开发区如雨后春笋般地在大中城市涌现。政府相关部门制定城市规划，依据规划企业、事业单位、地产开发商进驻开发区。房屋买受人也根据规划设置的医院、学校、公园的位置选择小区。一经公布并实施的政府市政规划使所有依据规划实施行为的人产生信赖。然而，政府的一纸规划常常在不顾虑任何参与规划实施的人所赋予的信赖，而任由“以公共利益”为借口的改变。公权力虽然代表国家，最终应由职权人行使，受职权人的品德、能力等因素的影响，公权力难免滥用，难免绝对化。人类社会自国家产生时起，法律的发展史实际上的公权与私权配置关系的进化史，只有公权与私权合理配置方能最大限度地实现全社会所有人的幸福和快乐。私权与公权的合理配置，首先要实现私权对公权的制约与协助。制约意在杜绝公权的滥用，协助意在矫正公权行使不利、不便或怠于行使带来的不利后果。于政府相关部门随意改变市政规划给所有市政规划涉及到的人造成损害或不利的场合，展开的地役权可以作为制约公权滥用的有力武器发挥作用。 2．展开的地役权可用于牵制开发商依开发规划履行合同 开发商在销售大厅展示的楼盘蓝图以及宣传册上印制的楼盘蓝图所展示的小区规划是开发商最美好的设想，很多开发商不能全面实现设计的蓝图规划：没有水池、没有球场……。当房屋买受人以实景与蓝图不符而与开发商理论时，开发商往往以蓝图不是合同的内容而给与否定的回答。如果赋予买受人展开的地役权，可以有效地牵制开发商依开发规划履行义务。另一种意义上说，如果开发商在合同书中载明的某一事项，但未依约履行，买受人又将房屋出卖给次买受人，次买受人仅依靠买卖合同无法向开发商主张权利，而展开的地役权的物权属性，使次买受人有资格向开发商主张权利。 3．展开的地役权可用于制止公寓大厦小区的私搭滥建行为 公寓大厦小区同样存在擅自改变外墙形状、颜色，封闭露台、加建楼层等现象。我国《物权法》以及《解释》通过将外墙、楼顶等界定为共有权客体制止业主的私搭滥建行为。以至于导致在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任不合逻辑的结果。而赋予业主展开的地役权，既可以制止私搭滥建行为，又不必基于共有而为某一户业主的晾台外墙脱落承担连带赔偿责任。 （三）地役权立法展开的文字设计 鉴于《物权法》已经颁布实施，且近年无修改条文的可能性；又鉴于解决当前关于市政规划、小区规划实施不力而引发利益冲突的紧迫性与必要性，笔者建议最高法院应当尽快制定物权法的实施细则，对地役权予以展开性解释。条文可作如下设计： 第A条 地役权人有权按照合同约定、开发商制作的小区开发的整体规划要求他人维护小区规划的原状及小区的整体美观。 地役权为规划小区内全体业主平等享有。 第B条 业主对小区规划有修改诉求，业主大会或业主委员会依据《物权法》第76条作出《修改决定》的，地役权人有权要求他人按照《修改决定》的方法修改完善自己的建筑物或院落。 第C条 开发商或业主委员会应当将《小区规划》或《修改决定》向登记机关申请登记，并于物业公司工作场所内公示，否则，地役权不能对抗善意的第三人。 业主地役权的其他未尽事宜适用《物权法》第六章的相关规定。 第D条 前款所称地役权可以适用于对市政规划的贯彻实施。 注释: 参见李娜：《北京别墅私建成风纠纷频发法官坦言很无奈》[N],《法制日报》,2010 -08 -04。 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[M]，法律出版社1996年版，第388页。 王利明：《物权法论》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第352页。 《解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。” 同前注，第389页。 《物权法》第86条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。 《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。 《物权法》第88条：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”。 《物权法》89条：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。 《物权法》第90条：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。 《物权法》第91条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”。 同前注，第121页。 133 N.W．317 167 Mich.464,133 N.W．317,36 L. R. A. N. S. 890。 206 N. W.496 233 Mich.227, 206 N. W.496, 60 A. L. R. 1212。 See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.2（1）． See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.2（2）． See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.3. See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.4. See Restatement of the Law Third Property Servitudes Volume 1. p.7 Heatherwood Holdings,LLC v. First Commer. Bank 2010 Ala. LEXIS 209。 《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”。 出处:《国家检察官学院学报》2012年第4期
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原作者：马新彦吉林大学教授
一、地役权展开的时代要求 商品房大规模开发是经济体制改革后，商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流。与这一时代潮流相伴而生的是不同价值观的业主之间激烈的利益冲突，这种冲突在别墅小区表现得尤为激烈。在公房里压抑许久的人性私欲和占有欲，终于在商品房社区，尤其是在别墅小区内得到了张扬。膨大的私欲促使业主们大兴土木、私搭滥建—修建地下室、扩建房屋、改变房屋外观、封闭院落……各大中城市的别墅小区现均已成为私搭滥建的重灾区。与此形成强烈反差的是另一些业主们对高档豪华社区优雅环境和景观的追求向往，他们为了维护园区的整体美观，制止私搭滥建行为。于是在业主之间产生了不可调和的矛盾冲突。以别墅小区私搭滥建为关键词点击百度，无数条鲜例便展现在眼前。北京市顺义区人民法院后沙峪法庭法官魏志坚在接受《法制日报》记者采访时说：“别墅业主私搭乱建的现象目前愈演愈烈，由此导致的纠纷频发。”然而，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及此后最高人民法院于2009年3月经审判委员会第1484次会议通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然对于解决大规模商品房开发带来的小区业主之间的权益纷争给出一定界限标尺，但由于立法者着眼点过度聚焦在公寓大厦，别墅小区内私搭滥建行为而引发的权益纷争却成为法律的盲点。 （一）别墅小区私搭滥建行为难以由建筑物区分所有权规则调整 我国《物权法》第六章71条、77条、83条，《解释》第10条、11条、14条、15条等条款均为对业主私搭滥建行为的调整规制条款。但现行法诸多条款，仅限于对公寓大厦业主之间权益之争的调整。 1．从条款的性质上看上述条款的适用具有局限性 上述定位于建筑物区分所有权名下所有条款性质均为法律规则。法律“规则指具体权利义务以及具体法律后果的准则”。它具有严密的逻辑结构，有严格的适用条件和适用的法律后果，它不是法官行使自由裁量权的依据，也不是法律漏洞的补充手段。因而不具有普遍的指导意义和广泛的适用性。建筑物区分所有权与房屋一般所有权是不同的两种所有权。前者是一种集合性权利，包括三项内容：各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对建筑物共有部分所享有共有权，以及基于共有关系而产生的共同管理权，这三项内容具有整体性和不可分性。上述条款定位于建筑物所有权项下，又因为其性质为法律规则，而且至今为止没有任何条文规定上述条款可以适用于别墅小区房屋所有权。因此，这些规则具有严格的适用空间，法官不可以、也没有权利将这些建筑物区分所有权项下的调整规则扩张适用于别墅房屋所有权。 2．从条款的内容上看规则适用具有局限性 精读上述条款，会发现所有条款实际上均以建筑物的不可分性以及建筑物区分所有权中共有权为基础。第一，《物权法》第六章第71条“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”只有在建筑物不可分的情况下，业主的私搭滥建行为方有危及建筑物安全、损害他人所有权利益的可能，他人方可以此为据行使权利。别墅小区业主私搭滥建即便危及建筑物的安全，也与其他业主无关，其他业主无此主张权。第二，《解释》第14条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条显然是对共有权的侵犯，对业主在私家花园的私搭滥建行为没有规范意义。第三，《解释》第15条将业主违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定而实施的四种行为认定为物权法第83条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为“。但四种行为，无一不是对建筑物所有权中共有权的侵犯。该条第一项：“损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；”在别墅小区业主实施的危及建筑物安全的行为不构成对他人利益的侵犯，其他业主无权主张权利。该条第二项：“违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；”《解释》第3条第一项将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分界定为共有部分。《解释》第15条第二项禁止业主改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观的行为的根据就是外墙是共有的，也因为外墙是共有的，曾经在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任。而别墅小区，规划范围的院落及整幢建筑物为业主专有。该条第三项：“违反规定进行房屋装饰装修”该项行为之所以被禁止，是因为违反规定室内装修危及建筑物的安全，仍是共有权规范的内容。该条第四项：“违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”在《解释》第3条将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶，建筑区划内的土地均界定为共有的前提下，该条第四项的所有行为均为对共有权的侵犯，应有建筑物区分所有权的共有权调整。而单体别墅小区，除了小区规划内、别墅规划占地之外的用地、设施是共有的，其它均为私有，基于建筑物区分所有权的共有权规范的业主行为不可以规范纯粹私有的业主行为。 （二）别墅小区私搭滥建行为难以由相邻权调整 相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。如果从不动产所有权人或使用权人之间的关系角度思考问题，相邻权还可以称之为相邻关系，即不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。我国《物权法》从相邻关系的角度规定了相邻不动产所有人或使用权之间的权利义务，实际上也是对相邻一方享有的要求另一方提供便利或接受限制的权利的规定。按照《物权法》的规定，相邻权有六项内容：第一，要求另一方为自己用水、排水提供便利的权利。第二，要求另一方为自己通行提供便利的权利。第三，要求另一方为自己施工提供便利的权利。第四，要求另一方不妨害自己通风、采光、日照的权利。第五，要求另一方避免环境污染的权利。第六，要求另一方不危及自己不动产安全的权利。别墅小区业主私搭滥建行为引发权利冲突的焦点在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落；而另一方追求别墅小区整体的外观美观与优雅。相邻权中要求另一方提供便利的三个条款与本案完全风马牛不相及。相邻权中要求他人接受限制的三个条款虽然符合逻辑，但是内容有巨大差别，只要业主私搭滥建行为没有造成环境污染、没有给其他业主通风、采光、日照造成妨害，没有危及其他业主建筑物的安全，相邻权便对业主私搭滥建行为没有任何规制的能力。 （三）别墅小区私搭滥建行为难以由妨害排除请求权调整 我国《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害排除请求权是物权请求权的一种，于物权人的物权被妨害或可能被妨害时，请求排除妨害，并恢复物权圆满状态的权利。因此，妨害排除请求权是原权的救济权，原权利存在，并受到妨害，方可行使。主流观点认为妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容。从而说明，行为人的行为依据相邻关系规则在权利人应当容忍的范围内时不构成妨害。另一方面也说明，妨害排除请求权是相邻关系规则下所有权的扩张和延伸决定的。如前所述，别墅小区私搭滥建行为不是相邻权能够予以调整的，而妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容，自然对别墅小区业主的私搭滥建行为的规制是无能为力的。 业主私搭滥建行为所引发的利益冲突是一个极具时代特色，并关乎社会稳定、关乎和谐社会建设的重要问题。任何一个法律规则都是在既有法律无法调整的利益冲突中成长和完善的。当下民法人必须予以思考的是怎样设计或诠释能够与既有法律相衔接并协调的法律规则有效地解决在这一时代突发且越演越烈的利益冲突。笔者认为，美国财产法中应时代需求而产生，并在百年历史中具有重要意义的衡平法上的地役权对于解决我国的现实问题具有极其重要的借鉴价值。 二、地役权时代性展开的美国法先例 美国财产法上的地役权以往有普通法地役权（comment law easements）与衡平法地役权（Equitable Servitudes）之分。在16世纪的英国，作为农民运动结果的“公地耕作制度”被席卷而来的大规模的圈地运动所击碎，农村的土地被一批新贵族所私有，人们不再可以在任意地方通行、取益，圈地运动所带来的土地的私人垄断需要一个新的、系统的调整土地所有人与土地使用或利用人之间权利义务关系的法律制度—地役权制度，普通法地役权制度就是在这样一种历史背景下产生并发展起来了。19世纪末，因为工业发展给城市带来的繁荣，大量人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，大土地者规划开发土地获得暴利。为了保持良好的居住环境，从而使开发商在不动产的开发经营中获得更大的利益，需要对城市的土地予以合理的分布与安排，需要对居住区土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得国家对土地的管理权与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权更无法满足人们对这一目的的追求。于是，规范土地开发利用中的权利义务关系的衡平法地役权应运而生了。 所谓衡平法地役权是指地役权人限制土地所有人或占有人对自己的土地为一定方法或不为一定方法使用的权利，义务人违反义务，超出限制的范围使用自己土地的，地役权人可以请求衡平法救济，责令义务人停止对土地的不当使用。典型的衡平法地役权是在城市土地分割开发规划中产生的，例如，Jone是大土地拥有者，他将土地分割成100份，拟定土地的统一开发规划，并予以登记。在规划中，一部分土地规划为居住区，另一部分土地规划用于商业，并对以居住区的使用作了限制。（1）凡该区土地的购买人所建住房的价值不得低于12万美元；（2）用砖造的房子须用灰泥涂抹墙壁，木制的房屋需刷灰色油漆；（3）任何一个住房距前一住房不得少于25英尺，距旁边住房不得少于5英尺；（4）每一住宅必须有自己独用的车库；（5）住宅只能建二层单体别墅，而不能是双拼别墅；（6）25号地为药店、27号地开理发店、30号地为高尔夫球场。在这样一个规划中，凡土地购买者均既是权利人，又是义务人，任何人违背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役权请求衡平法救济。美国历史上较早的一则判例是Allen v. City of Detroit案 ,1886年7月28日，原告将自己所有的土地分割成数块出售。其中一块土地于1909年经多次流转由底特律消防队所拥有，后者准备在该块土地上兴建一座消防站。原告认为他在分割出售土地时，就明确向各位买家表明他准备将这片土地作为住宅区的一项整体规划，所以他起诉消防队，要求行使不得改变这片土地作为住宅用途的地役权。法院经审理认为，原告将该片土地作为住宅区的整体规划可以由他和多数买家签订合同时明确约定不得改变住宅用途，并且在数十年中这片地区并未出现过住宅以外的土地用途所证明。法院据此认为：“尽管消防队在取得这片土地的交易中，并不存在明示约定的地役权，但是这并不能改变地役权存在的事实。尽管所有这些毗邻土地的交易中有的明示约定了地役权，有的没有明示约定，但是，只要存在一项持续存在的整体规划，只要这一规划被相关当事人所理解，接受，信赖和遵守，那么这项未被明示约定的地役权也是有效的。这项地役权随土地而流转，对一切恶意的买受人有效”。 衡平法地役权是约定地役权，非法定地役权。虽然是一种约定的权利，但依附于土地而存在，其效力不仅及于设定地役权契约的当事人，而且及于土地任何一个受让人。例如，Sanborn v. McLean案，被告所居住的社区为底特律的高档社区，基本为高级的联排或独体别墅。被告准备在自家后院开设一个加油站，因此被邻居告上了法庭。原告主张这一小区存在着仅仅可以作为住宅而使用这些土地的整体规划，被告的行为违反了这一整体规划。被告抗辩自己在购买这一土地时并未被告知存在这种地役权。法院经审理认为，被告购买这一土地时，其周围土地用途是住宅这一情况是显而易见的，他应当知悉这一地区时清一色的住宅，至少他应当询问他的邻居是否存在这样的地役权。这里并不是说被告负有调查的义务，而是这一地区的客观环境表明，只要被告观察他就能够发现存在一项只能用作住宅的整体规划，从而避免自己的违反整体规划的行为。法院据此认为：“被告自身在受到这种地役权限制的同时也可以获得这项地役权带来的利益。只要被告兴建的建筑物不违背整体规划，那么就不必拆除”。但是，买受人不知道也不应当知道其购买的土地上存在先前设定的地役权，则不受地役权的负担与限制。 《财产法重述》第三版界定的地役权包括以非占有方式对他人土地利用或在他人土地上通行的地役权（easement）、在他人土地上通行并获取利益的地役权（profit）以及限制他人在自己土地作为或不作为的地役权（covenant）。撤掉了以往使用的Real Covenant和Equitable Servitudes用语。此两用语揭示的地役权在限制他人在自己土地上作为或不作为意义上，具有共同的特点。但二者两种地役权设定的交易方式不同，前者仅在契约双方当事人之间设定，而后者产生于大土地的开发规划中，用以调整规划范围中的所有业主们对土地限制的权利义务关系；因为设定的交易方式不同，而在财产法的早期历史上归属于不同的法，前者属于普通法上的权利，受普通法的保护，而后者为衡平法上的权利，由衡平法保护并执行。这两个术语之所以在早期历史上产生即源于普通法的保护与衡平法保护的区别。但是，在现代法上，这两种权利的区别越来越不重要，因为，无论是哪一种权利，无论产生地役权的交易形式如何，发生争议时均可受到普通法与衡平法的双重保护，继续使用这两个概念将造成困惑。因此《财产法重述》第三版没有使用“Real Covenant”和“Equitable Servitudes”，而将这两种权利统称为“Covenant”，并将其与通行地役权和取益地役权并列成为地役权“Servitudes”组成部分。 在美国最新发生的典型判例Heatherwood Holdings, LLC v. First Commer. Bank案验证了已经摘下“衡平法”桂冠的地役权在今天仍具有重要的现实意义。开发商兴建的小区中包含一个高尔夫球场。高尔夫球场被售予由高尔夫球会员和当地业主共同组建的HGC公司。随后，HGC公司又将该高尔夫球场出售给PCC公司。PCC公司又将高尔夫球场转让给HH公司，为了更好地经营球场，HH公司以球场作为抵押向第一商业银行贷款四百万美元。后因经营不善，无力偿还银行贷款，与银行发生债权债务纠纷，在诉讼过程中，即2009年HH公司向世人发出出售高尔夫球场的要约，并在要约中明示该土地用途不限于高尔夫球场。高尔夫球会员和小区业主以HGC公司的名义参加诉讼，主张尽管在不动产转让契书中没有明示地役权的存在，但依据小区整体开发规划，存在该土地只能作为高尔夫球场的地役权，HH公司不得以它用转让高尔夫球场。法院经审理认为，尽管在土地转让契书中没有地役权的约定，但在开发商的小区规划中确实包含高尔夫球场的整体规划，目的是通过高尔夫球场吸引人们买房，或使房屋增值。而且，其他业主的不动产买卖契书中“所有业主必须为高尔夫球车预留停放空间，并且不得在邻近高尔夫球场的土地修建栅栏”的约定证明该片土地以高尔夫球场作为限制的地役权确实存在。因此，我们承认这片土地上存在着关乎全体业主利益的不得改变高尔夫球场土地用途的地役权。 美国衡平法地役权具有一百多年的历史，自从它应城市不动产大规模开发的需要产生时起，就对市民的生活秩序、生活环境起到积极的作用。至今，尽管政府制定的公法性质的分区规划条例于20世纪后的经济繁荣时期继纽约州首次颁布之后如雨后春笋般地在全国涌现，也尽管衡平法地役权不再冠以“衡平法”桂冠，但它仍是美国财产法地役权体系的重要内容，并依然是土地私有制下规划区范围内不动产的合理使用与限制，以及不动产所有权人之间权利义务最佳的调整规则。 三、地役权展开的立法走向 （一）地役权立法展开的理由 历经改革开放三十年，中国已经发展成为国富民强的大国，富裕起来的人们不仅享受着改革开放带来的物质文明，还追求高尚品位的精神生活。他们不仅要有宽敞的居住空间，还要居住环境的优雅、舒适、美丽。这就需要赋予人们一种权利，以使维护自己的利益具有正当性基础。以规划环境为目的而创设的美国衡平法地役权的核心内容是在规划区范围内限制他人对自己的不动产以一定方法或不以一定方法为使用。历经百年的实践，终于摘掉“衡平法”的桂冠，而成为地役权的重要内容。借鉴美国衡平法地役权，将这项权利的内容置于我国物权法地役权之内，对我国《物权法》现有地役权予以展开性阐释，是当下解决大规模商品房开发中业主之间利益冲突，保持优雅生活环境、维护社会安定的好方法。 1．权利的共性决定地役权立法展开的可行性 业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法中的地役权具有诸多共性。诸如：均为约定权利，非法定权利；均需采用书面形式；均不限于不动产相邻人之间，均需要以登记的方法予以公示，未经登记的，不能对抗善意的第三人；其效力均不仅及于契约当事人，随不动产的转移而发生转移等等。如此之多的共性决定，无需对现行法做任何改变，仅以扩展性阐释即可以将这种权利的内容置于地役权之内。 2．权利的些许差别不构成地役权展开的障碍 业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法的地役权主要有两点区别。第一，依据我国物权法第156条的规定，我国的地役权为对他人不动产利用的权利。而我们需要拓展的权利为限制他人以一定方法或不以一定方法使用的权利。前者地役权人有权在他人土地上作为，义务人对权利人的作为负容忍义务；而后者义务人须在自己的土地上作为或不作为。尽管我国物权法将地役权界定为对他人土地利用的权利，但是在大陆法系其它国家，将地役权界定为对他人使用自己不动产限制的权利已经不是鲜例。德国民法典第1018条规定：“为另一块土地的现实所有人的利益，可以以如下方式对一块土地设定负担；另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权对另一块土地产生权利的行使被排除（地役权）。”外国的立法实践证明“利用他人土地”与“令他人接受土地使用的限制”这两内容的地役权不具有排他性，统一为地役权内容。而且，我国也有学理上将“令他人接受不动产使用的限制”界定为地役权内容的。第二，我国物权法地役权是单向性的，即一方当事人只享有权利，另一方当事人只负有义务。而我们需要借鉴美国衡平法地役权予以拓展的权利却是相互的、双向性的。凡规划小区的业主每个人都既是权利人—要求他人以一定方法或不以一定方法使用自己的不动产；同时又是义务人—接受他人的要求以一定方式或不以一定方式使用自己的不动产。然而，一个有效的法律行为对当事人的约束力并不因权利义务的单向性抑或双向性而有所改变，甚至权利义务的双向性会使法律行为更加具有强制力；而且，我国物权法地役权法律关系不是单务的法律关系，权利人须为其享有的权利支付代价。就此而言，两种地役权实际上没有质的区别，只是物权法中的地役权通常以给付金钱上的利益为代价，而我们要拓展的权利以自己对他人也负有同样的义务为代价要求他人对自己负地役权义务。 或许有人会主张，将这种权利定位于妨害排除请求权更会降低立法成本。但笔者认为，妨害排除请求权从性质上说是救济权，而不是原权，它应当以原权利为其权利基础。在一定意义上，与其说妨害排除请求权以所有权为权利基础，不如说以相邻权或地役权为权利基础。因此，如果将这种权利定位于妨害排除请求权，那就从根本上混淆了原权利与救济权的界限。或许有人会主张，将这种权利置于相邻权中为更好地选择。然则不妥，相邻权为法定权利，不以当事人约定为必要，且相邻权限于相邻不动产所有权人或使用权人之间；而我们需要展开的权利基于当事人约定而产生，且不限于不动产所有权人或使用权人之间，在规划区内，所有业主均受该权利的约束。如果将它置于相邻权之中，无疑会使相邻权概念内涵与外延之间发生矛盾，导致形式逻辑上的错误。 （二）地役权立法展开的适用范围 展开的地役权不仅仅适用于别墅小区，除此之外，还有更广阔的适用空间。 1．展开的地役权可用于制约公权力的滥用 全国范围的经济开发区或高新技术产业开发区如雨后春笋般地在大中城市涌现。政府相关部门制定城市规划，依据规划企业、事业单位、地产开发商进驻开发区。房屋买受人也根据规划设置的医院、学校、公园的位置选择小区。一经公布并实施的政府市政规划使所有依据规划实施行为的人产生信赖。然而，政府的一纸规划常常在不顾虑任何参与规划实施的人所赋予的信赖，而任由“以公共利益”为借口的改变。公权力虽然代表国家，最终应由职权人行使，受职权人的品德、能力等因素的影响，公权力难免滥用，难免绝对化。人类社会自国家产生时起，法律的发展史实际上的公权与私权配置关系的进化史，只有公权与私权合理配置方能最大限度地实现全社会所有人的幸福和快乐。私权与公权的合理配置，首先要实现私权对公权的制约与协助。制约意在杜绝公权的滥用，协助意在矫正公权行使不利、不便或怠于行使带来的不利后果。于政府相关部门随意改变市政规划给所有市政规划涉及到的人造成损害或不利的场合，展开的地役权可以作为制约公权滥用的有力武器发挥作用。 2．展开的地役权可用于牵制开发商依开发规划履行合同 开发商在销售大厅展示的楼盘蓝图以及宣传册上印制的楼盘蓝图所展示的小区规划是开发商最美好的设想，很多开发商不能全面实现设计的蓝图规划：没有水池、没有球场……。当房屋买受人以实景与蓝图不符而与开发商理论时，开发商往往以蓝图不是合同的内容而给与否定的回答。如果赋予买受人展开的地役权，可以有效地牵制开发商依开发规划履行义务。另一种意义上说，如果开发商在合同书中载明的某一事项，但未依约履行，买受人又将房屋出卖给次买受人，次买受人仅依靠买卖合同无法向开发商主张权利，而展开的地役权的物权属性，使次买受人有资格向开发商主张权利。 3．展开的地役权可用于制止公寓大厦小区的私搭滥建行为 公寓大厦小区同样存在擅自改变外墙形状、颜色，封闭露台、加建楼层等现象。我国《物权法》以及《解释》通过将外墙、楼顶等界定为共有权客体制止业主的私搭滥建行为。以至于导致在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任不合逻辑的结果。而赋予业主展开的地役权，既可以制止私搭滥建行为，又不必基于共有而为某一户业主的晾台外墙脱落承担连带赔偿责任。 （三）地役权立法展开的文字设计 鉴于《物权法》已经颁布实施，且近年无修改条文的可能性；又鉴于解决当前关于市政规划、小区规划实施不力而引发利益冲突的紧迫性与必要性，笔者建议最高法院应当尽快制定物权法的实施细则，对地役权予以展开性解释。条文可作如下设计： 第A条 地役权人有权按照合同约定、开发商制作的小区开发的整体规划要求他人维护小区规划的原状及小区的整体美观。 地役权为规划小区内全体业主平等享有。 第B条 业主对小区规划有修改诉求，业主大会或业主委员会依据《物权法》第76条作出《修改决定》的，地役权人有权要求他人按照《修改决定》的方法修改完善自己的建筑物或院落。 第C条 开发商或业主委员会应当将《小区规划》或《修改决定》向登记机关申请登记，并于物业公司工作场所内公示，否则，地役权不能对抗善意的第三人。 业主地役权的其他未尽事宜适用《物权法》第六章的相关规定。 第D条 前款所称地役权可以适用于对市政规划的贯彻实施。 注释:
参见李娜：《北京别墅私建成风纠纷频发法官坦言很无奈》[N],《法制日报》,2010 -08 -04。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[M]，法律出版社1996年版，第388页。
王利明：《物权法论》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第352页。
《解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”
同前注，第389页。
《物权法》第86条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。
《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。
《物权法》第88条：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”。
《物权法》89条：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。
《物权法》第90条：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。
《物权法》第91条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”。
同前注，第121页。
133 N.W．317 167 Mich.464,133 N.W．317,36 L. R. A. N. S. 890。
206 N. W.496 233 Mich.227, 206 N. W.496, 60 A. L. R. 1212。
See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.2（1）．
See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.2（2）．
See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.3.
See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.4.
See Restatement of the Law Third Property Servitudes Volume 1. p.7
Heatherwood Holdings,LLC v. First Commer. Bank 2010 Ala. LEXIS 209。
《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”。 出处:《国家检察官学院学报》2012年第4期
