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标题: 论缺陷产品自身损失的救济路径 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:20
标题: 论缺陷产品自身损失的救济路径
原作者：冉克平华中科技大学法学院副教授
  一、理论上的争议产品因具有缺陷引起的损害，可以分为三个方面：第一，缺陷产品导致的使用者及第三人人身的损害；第二，缺陷产品造成的使用者及第三人除产品之外的其他财产的损害；第三，产品因具有缺陷而构成的产品自身损失（product injures itself），包括产品价值减少以及由此而生的其他经济损失。对于上述损害的救济，我国《产品质量法》第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”，该法明确将产品责任的赔偿范围限制于前两项即缺陷产品以外的损害，而将第三项即产品自身损失排除于产品责任的赔偿范围之外。但是，2009年颁布的《侵权责任法》第41条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，其并没有“缺陷产品以外”这一限制性规定。这一立法表述上的细微改变，引起理论上对产品责任的赔偿范围是否应当包括产品自身损失的争议。有学者认为，《侵权责任法》第41条“他人损害”，既包括缺陷产品以外的损害，也包括缺陷产品本身的损害；相反观点则认为，产品责任的损害仅指缺陷产品外的其他财产损害与人身损害，而缺陷产品本身的损失应当依据《产品质量法》第4条以及《合同法》的有关规定处理；还有学者认为，在缺陷产品造成其他损害的情况下，无论何种损害受害人均可依据第41条寻求救济，但只是发生了产品自身损害的情形除外。上述争议的实质在于，对缺陷产品自身损失的救济，其规范基础如何？在缺陷产品致人损害时，能否将缺陷产品自身损失与缺陷产品自身损失以外的损害予以统一保护？  笔者拟从缺陷产品自身损失的性质与范围出发，对缺陷产品自身损失的救济路径，究竟是适用合同法、产品责任法抑或是一般侵权责任法予以分析和解释。在当前侵权法日益扩张的趋势之下，进一步阐述如何合理地划分侵权法与合同法之间的界限，以期对进一步完善我国相关法制有所裨益。  二、合同法对缺陷产品自身损失的救济依据现代合同法，如果生产者或销售者所交付的产品不符合法律规定的质量标准或者当事人约定的品质或者所提供的数量不足，则表明该产品具有瑕疵。与之相对的是，在产品责任法，产品因存在危及他人人身、财产权益的不合理危险，使用的是“产品缺陷”这一术语。理论上通说认为，产品缺陷的外延小于产品瑕疵，产品具有瑕疵不一定属于缺陷产品，但缺陷产品必定属于有瑕疵的产品。在大陆法系，对缺陷产品自身的损失，主要通过瑕疵担保责任或给付障碍法为买受人提供救济。依据《法国民法典》第1641条的规定，若出卖的产品有隐蔽瑕疵的，其应负瑕疵担保责任。相应的，买受人可以选择：或者要求出卖人返还买受产品的价金，或者保留买受的产品而要求出卖人减价或修理。若出卖人原已知道出卖的产品有瑕疵，除了返还其收受的价金外，还应当对买受人负全部损害赔偿责任；反之，如果不知出卖的产品有瑕疵，则仅负向买受人返还价金并偿还买受人在买卖时支出之费用的义务。 2002年的德国《债法现代化法》废除了瑕疵担保责任与债务不履行责任的二元结构，将瑕疵给付纳入以“违约义务”为核心的给付障碍法之中。依据该法，产品的瑕疵包括三种类型：品质瑕疵（狭义上物的瑕疵）、所提供的产品系约定之外的另一种产品以及所提供的数量不足（《德国民法典》第434条）。此外，出卖人、制造人或其辅助人在广告中或在标明产品的特定特性时所发表的公开言论也归之于出卖人。如果出卖人交付的产品存在瑕疵，买受人应当首先请求出卖人后续履行，出卖人应当依据买受人的选择除去产品的瑕疵或者重新交付无瑕疵之产品，于此产生的费用由出卖人承担。在适当的期限内，如果后续履行对于出卖人而言是不可能的、或者被其拒绝或者未获得成功，买受人可以采取其他法律救济手段，包括解除合同、减价或者请求损害赔偿三种形式（《德国民法典》第439条）。买受人在解除合同和减价之间有选择权，买受人若选择削减价金，应当按照合同订立之时产品在无瑕疵状态的价值与有瑕疵的实际价值之比行使权利，以维持产品与价格之间所应具有的价值比例；买受人的损害赔偿请求权可以通过供其选择的两种方式实现：买受人保留带有瑕疵的产品并在此基础上计算其履行利益（小损害赔偿），或者买受人交还该带有瑕疵的产品并要求全部给付利益的损害赔偿（大损害赔偿），包括退还价金、利润的损失等。但是，如果出卖人违反义务颇为轻微，其就不能选择替代全部给付的损害赔偿这种方式。买受人请求损害赔偿的内容还包括以下两种形式：一是出卖人在后续履行期间，因其拖延引起的损失；二是当出现瑕疵给付时，买受人徒然支出的费用。在英美法系的产品买卖合同中，出卖人对产品的质量和所有权均负有担保责任。依据美国《统一商法典》，出卖人对产品质量的担保包括三种形式：明示担保、商品适销性的默示担保和适用于特殊目的的默示担保。如果出卖人交付的产品存在瑕疵，买受人既可以拒收产品，也可以在受领产品之后以其存在严重瑕疵为由寻求退货，还可以受领产品。如果买受人决定保留有瑕疵的产品，则其有权获得出卖人所担保的产品价值与所交付产品的价值之间的差价。在很多案件中，如果瑕疵属于轻微瑕疵，买受人有权进行修理；如果修理比较昂贵，买受人可以购买替代的产品。合理的修理费和购买替代产品的费用均由出卖人承担。但是，大陆法系中买受人享有的减价这一救济方式在普通法上并不存在。如果出卖人交付的产品存在瑕疵，买受人的主要救济方式是请求违约损害赔偿，其以买受人的期待利益为基础，并受到严格的限制，包括损失的可预见以及损失应当存在合理的确定性。在内容上，买受人的违约损害赔偿主要包括三个方面：一是价值损失( value loss)，通常以允诺的价值与所获得的价值之间的差价为准，目的是试图使受允诺人的状况如同允诺被实际履行一样。期待利益常常受价格变化的影响，产品的市场价格在不断发生变化，则期待利益也要变化；二是附带性损失( incidental loss)，通常是指违约后买受人为了避免损失而采取合理措施时所花费的费用，例如因为产品瑕疵而产生的检查、运输、看护、保管等费用以及其他商业上合理的支出；三是间接损失(consequential loss)，主要是指可以预见的利润损失，这也是诉讼中最为常见的主张。由此可见，针对缺陷产品的自身损失，无论是大陆法系还是英美法系，因出卖人交付的产品具有缺陷，合同法为买受人提供的救济方式虽然略有差别，但其目的均是使买受人处于合同得到正常履行时一样的地位，以保障其履行利益或期待利益的实现。相应的，缺陷产品自身损失的救济范围主要是产品的价值损失及其附带的损失，前者体现为修理和更换的费用，后者主要包括为避免损失而支出的合理费用与可以预见的利润损失等。在某些情况下，买受人遭受的附带损失可能远远大于价值损失。三、产品责任法与一般侵权责任法对缺陷产品自身损失的立场（一）产品责任法对缺陷产品自身损失的立场从产品责任法的角度看，在缺陷产品致人损害时，缺陷产品自身损失被归于纯粹经济损失的范畴。所谓纯粹经济损失（pure economic loss），通常是指那些不依赖于物的损害或身体及健康损害而发生的损失，或者非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。大陆法系学者认为，在产品因缺陷致人损害时，其所引起的纯粹经济损失包括产品减少或灭失的价值、修理费用、利润损失以及因转售该缺陷产品须对受让人承担的责任损失。英美法系学者亦认为，产品责任中的纯粹经济损失包括缺陷产品因不能达到制造、销售的通常目的而导致的价值减少，以及由此而生的附带经济损失。例如，买受的汽车不正常工作，因此而失去成交的利润或者不得不租用替代车辆等即属典型。从法的适用上看，各国产品责任法对于纯粹经济损失的立场相当一致，均将其排除在外而不予适用，因而缺陷产品自身损失不受产品责任法的保护。例如，《法国民法典》第1386—2条规定，本编（由缺陷产品引起的责任）之规定适用于因伤害人身与损害财产所引起的损害的赔偿，有缺陷的产品本身除外。德国《产品责任法》第1条规定，因产品缺陷致损请求损害赔偿的范围，限于侵害身体、健康或者缺陷产品以外的物。《欧盟产品责任指令》第9条规定：“产品所致损害包括：（1）因死亡及身体被侵害而生的损害；（2）具有缺陷商品以外之物的毁损灭失。”依据英国1987年《消费者保护法令》的规定，缺陷产品自身损失也被排除在产品责任之外。《美国侵权法第三次重述：产品责任》第21节规定，缺陷产品本身不予保护。日本《产品责任法》第3条规定，产品责任赔偿范围不包括产生于该产品自身的损害，对缺陷产品自身损失应当通过契约责任（不完全履行、瑕疵担保责任等）方式进行处置。（二）一般侵权责任法对缺陷产品自身损失的立场对于缺陷产品自身损失，以严格责任为归责原则的产品责任法均不予保护。需要讨论的是，以过错责任为归责原则的一般侵权行为法对缺陷产自身损失的立场如何？理论上与实务中的争议焦点是，若生产者出售具有缺陷的产品给经销商，该经销商进而将缺陷产品出卖给买受人，对于缺陷产品自身损失，买受人是否有权依据侵权行为法的一般条款要求经销商或者生产者承担侵权责任？由于不同国家侵权行为立法体系以及侵权责任与契约责任竞合规则上的差异，从比较法的角度看，一般侵权责任法对缺陷产品自身损失的立场，大体可以分为以下三种模式： 1.以法国一般侵权法为代表的拒绝保护模式《法国民法典》第1382条规定，“任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，应承担赔偿义务。”这一以过错与因果关系为基础的侵权责任制度拥有极为开放、自由的的体系，保护的权益范围极其广泛。在司法实践中，任何损害，无论是有形的损害、无形损害的还是纯粹经济损失，依据该概括条款均可以要求损害赔偿。尽管法国实务对纯粹经济损失的赔偿最为宽松，但是由于买受人与经销商之间存在合同关系，基于侵权责任与合同责任非竞合的规则，法国侵权法并不适用缺陷产品自身损失的情形，而是认为该损失属于合同法产品瑕疵担保领域。除法国外，意大利、西班牙、荷兰等国家的侵权行为法，均认为出卖人交付缺陷产品给买受人而引起的产品自身损失并不构成侵权责任，而是交由合同法调整。 2.以德国一般侵权法为代表的有条件保护模式对侵害他人的行为，《德国民法典》依据受侵害的对象是权利还是利益而提供不同程度的保护。该法典第823条第1款所列举的权利都是绝对权，对于其他“权利”，解释上也仅仅指绝对权，而不包括纯粹经济损失。关于纯粹经济损失，仅限于违背保护他人法律或故意以悖于善良风俗的方式致人损害时，才可以请求赔偿。相对于法国法，德国法属于保守型的规范模式。若买受人遭受缺陷产品自身损失，其是否可以依据《德国民法典》第831条第1款的规定，要求出卖人或生产者承担侵害所有权的责任？德国联邦最高普通法院在早期的判决中，以合同法与侵权法的各自功能为出发点，明确对此持否定态度。其主要理由在于，买受人并非对曾经不存在缺陷的产品遭受了损失，而仅仅是受让了自始就存在缺陷的产品。买受人可以依据合同法对出卖人享有产品瑕疵担保请求权，但无论是对经销商还是生产者，其均不享有所有权受侵害的请求权。然而，令人遗憾的是，这一设想却在大量案例中被弱化。 1976年11月24日德国联邦法院在一项重要判决（BGHZ67，359），即游泳池清洁器开关案中首次改变了上述设想。在该案中，K向B购买其制造的游泳池清洁器，由于开关转换器存在缺陷，致使该清洁器因电线过热而毁损。因其瑕疵担保请求权已罹于时效，受害人B依据《德国民法典》第823条第1款的规定主张所有权受侵害而请求损害赔偿。德国联邦法院肯定了原告的请求，认为该移转所有权的物并非自始全部具有瑕疵，而是功能上可以界定的部分（开关转换器）具有瑕疵，由此延伸扩大及于其他原无瑕疵的部分，导致整个游泳池清洁器受有损害，应构成对买受人所有权的侵害。此种由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的损害，德国判例学说上称为继续侵蚀性损害（Weiterfresserch?den）。尽管该判决受到学者的批评，但德国联邦法院一直坚持自己的见解。在后轮胎案（BGHNJW1978，224）中，K自B购买的其制造的跑车因轮胎具有瑕疵爆炸而受有损害，也被联邦法院认定为是跑车的所有权受到了侵害。在瓦斯案（BGHZ86，256）中，对汽车因瓦斯管设计不当自动加速而遭到的毁损，联邦法院也采用了同样的见解。在上述两件案件中，联邦法院提出了 “损害材料同一”说。在损害材料同一的情况下，不存在对财产所有的损害。所谓损害材料同一，即买卖标的物因其部分具有瑕疵而致的损害，与标的物因缺陷而发生的价值降低的损失大致相当；反之，若产品因其部分具有瑕疵而产生的损害超过瑕疵的价值损失时，则构成对所有权的侵害。德国联邦法院关于继续侵蚀性损害案件所创设的见解，旨在保护买受人，尤其是与产品的生产者没有合同关系的消费者，使其有权向缺陷产品的生产者依据侵权法的规定请求损害赔偿，而不受合同关系的约束。此外还在于规避瑕疵担保责任的短期诉讼时效的规定。为了对与生产者没有直接合同关系的买受人所遭受的缺陷产品自身损失提供保护，西班牙法院认为，如果可以证明产品存在缺陷和生产者存在过错，发生的损失与过错之间具有因果关系，则买受人所遭受价值损失及附带损失均可以依据《西班牙民法典》规定的一般侵权责任条款获得赔偿。葡萄牙法院则通过扩大违法性的概念，将任何违反善良注意义务的行为涵盖在内。根据这一客观瑕疵理论，对于产品的任何瑕疵损失，生产者均承担侵权责任。尽管西班牙和葡萄牙的一般侵权责任条款对买受人所遭受的缺陷产品自身损失提供了救济途径，但是从司法实践上看，若原告要求生产者承担侵权责任，必须有足够的证据证明生产者的过错与买受人的价值损失及利润损失之间存在因果关系，对此原告的举证责任非常沉重。 3.英国、美国过失侵权法的例外保护模式对于产品自身损失，英国判例学说区分故意侵害所致损失的案例和过失所致损失的情形，认为凡故意侵害造成的产品自身损失，原告可以通过欺诈侵权和干预他人合同关系的侵权提起诉讼，要求被告承担侵权责任；对于生产者过失致损的情形，依据Donoghue v. Srevenson 案确立的规则，如果生产者制造和出售的产品仅仅存在品质方面的瑕疵，普通法不会对生产者施加合同以外的责任，使其对遭受产品缺陷自身损失的人承担侵权责任。但是，在Dutton v.Bognot Regis Urban District Council案中，Denning勋爵认为，房屋减少的损失可以依据侵权责任法获得赔偿，因为实体损失与此种纯粹经济损失是不可区分的。值得注意的是，英国近年来的判例明确推翻了Dutton案的规则，确立了侵权法中的纯粹经济损失排除规则。在Murphy v. Brentwood District Council案中，法官认为，当购买者从零售商处所购买的物品因制造疏忽所产生的缺陷而丧失用途或价值，物品制造者在侵权方面不负有任何责任。这种损失是纯粹经济损失。财产存在质量上的缺陷，但并不构成危险，只是财产不再具有使用价值或者只有通过修理才能继续使用。在任何情况下，原告可以对合同关系中的卖方或者出租方，通过所享有的品质担保权利获得对纯粹经济损失的赔偿。而在侵权关系中，被告对于关系很远的买方或者租用方不承担责任。……只有当物品的缺陷始终为潜在缺陷并造成了人身和非物品本身的财产损失时，制造人才承担责任。然而，为了避免运用纯粹经济损失的排除规则带来过分不公平结果的出现，在Junior Books Ltd. v. Veitchi Co Ltd案中，英国上议院认为，如果被告可以合理预见到自己的行为或不行为会损害原告，其就有谨慎行为的义务。即使原告与被告之间没有合同关系，但存在特殊的邻近关系（Special relationship of proximity）的情况下，生产者应当对纯粹经济损失承担侵权责任，而有缺陷的产品贬值的损失实际证明了生产者违反了在侵权之诉中的谨慎义务。在美国，明确将缺陷产品自身损失排除在侵权法之外的是Seely v. White Motor Co.案。在该案中，原告从经销商处购买了被告生产的卡车。因卡车刹车失灵而使卡车翻车。原告在侵权之诉中请求被告赔偿修理费用、购买价款和修理期间所丧失的营业收入。加利福尼亚州最高法院认为，原告所遭受的是纯粹经济损失，其人身和卡车以外的财产并没有受到侵害。对于买受人因产品不符合经济上的预期而遭受的损害，不应依据侵权之诉获得赔偿。 1986年，在East River Streamship Corp. v. Transamerican Delvaval Inc.案中，美国联邦最高法院明确指出，原告所受的纯粹经济损失并非所有权被侵害，不能依据侵权法的规定获得赔偿，只能依据合同法寻求救济。类似案件是否受产品责任法或商法原则的规范，其关键取决于原告遭受损失的性质。如果原告仅仅因为该缺陷产品发生故障或自损而遭受损失，该损失被认为是《统一商法典》调整范围内的纯粹经济损失。美国多数州的法院认为，从严格产品责任中排除纯粹经济损失，同样也要求从过失侵权法中排除纯粹经济损失。尽管如此，一些州仍然认为，应该允许消费者根据过失侵权行为法从生产者那里获得缺陷产品自身损失。从上述分析我们可以发现，就产品缺陷致人损害案件而言，适用严格责任的产品责任法仅保护人身损害以及缺陷产品之外的损失，完全将缺陷产品自身的损失排斥在外；适用过错责任的一般侵权责任法原则上亦对缺陷产品自身的损失持否定立场，例外情形则对其予以保护。四、合同法而非侵权法保护产品自身损失的原因、障碍及其克服（一）合同法而非侵权法保护缺陷产品自身损失的原因立法与司法实践均表明，缺陷产品自身损失主要由合同法而非侵权法予以调整，其原因如下：其一，适用严格责任的产品责任法，其规范目的在于为受害人提供健康与安全保障，而产品自身的损害赔偿与受害人之健康安全保障并无直接关系，因此单纯的缺陷产品本身的损失，并不属于产品责任的损害范畴。在立法政策上，虽然可要求产品生产者就缺陷产品所造成的身体或其他之物损害负责，但不可认为生产者应对其产品不能满足消费者的期待利益承担责任。缺陷产品自身损失作为期待利益的表现形式，将其纳入产品责任的赔偿范围有悖于产品责任的立法宗旨。其二，缺陷产品自身损失属于纯粹经济损失，当事人通过合同自由地分配该损失符合交易原则。合同法的主要目的就是规范交易各方经济上的利益关系，合同当事人可以妥善分配产品的经济风险，通过约定条件使双方能在所得利益与所失代价之间取得平衡。若产品不具有预期的功能，合同法已为其提供了合适的框架。依据瑕疵担保责任制度，买受人不仅可以拒收，还享有解除合同、要求减价以及损害赔偿的请求权。反之，如果侵权法亦对缺陷产品自身损失予以规范，则当事人通过协议确立的风险分配机制将遭到破坏。其三，合同法与侵权法各自具有不同的功能，由合同法救济缺陷产品自身损失是维持法律体系内部平衡的需要。合同法的功能是鼓励和创造财富，其救济方式坚持合同的相对性原则；而侵权法的功能是保护现有的财富，其救济路径则不受此限，可对不特定的当事人提供保护。缺陷产品自身损失通常源于当事人之间的合同关系，如果在此类案件中不给予合同法以优先地位，而是完全参照侵害财产所有权的理论来处理，将会过度地扩大侵权法的规范领域，使合同法淹没在侵权法的汪洋大海之中。（二）一般侵权责任法完全排除缺陷产品自身损失的障碍及其克服由合同法而非侵权法保护缺陷产品自身的损失，虽然有利于侵权法与合同法体系的维持。然而，一般侵权责任法完全排除缺陷产品自身损失的做法有可能发生不公平的结果。例如，当买受人就其缺陷产品自身损失要求与之有合同关系的经销商承担赔偿责任时，若经销商不具有偿付能力或者已经破产，或者瑕疵担保责任已罹诉讼时效，则买受人要求产品的生产者承担合同责任的做法必然落空，因为买受人与产品的生产者之间不存在合同关系。实际上，正是基于合同相对性的障碍与诉讼时效的考虑，才使许多买受人就缺陷产品自身损失提起侵权诉讼，而不是依赖瑕疵担保责任。从前述德国与英国的判例看，德国法院创设的“继续侵蚀性损害”与英国法院创设的“特殊的近邻关系”即是从一般侵权责任法的路径突破合同相对性及诉讼时效所形成的障碍，使买受人有权从与之无直接关系的生产者那里获得缺陷产品自身损失的赔偿。但是，从实际效果上看，两者均饱受质疑。具体而言，德国法院创设的“继续侵蚀性损害”案件虽然具有启示性，然而问题的关键在于如何区别物的瑕疵与所有权侵害。德国联邦法院曾先后提出“功能上可限定”和“损害材料同一”的判断标准，但其区别功能仍然备受学者质疑，迄今并无定论。德国债法现代化法在修订过程中，将物之瑕疵担保责任的通常时效延长至2年，可以适用于继续履行请求权和损害赔偿请求权，因而众多学者都认为德国联邦最高法院应当放弃其既有的继续侵蚀性侵害的判例。英国法院创设的“特殊的近邻关系”规则作为过失侵权法拒绝保护缺陷产品自身损失的例外，长期以来一直被限制适用，在D&F Estates v.Church Commissioners案中，Bridge勋爵明确指出，Junior Book案中原告的胜利完全依赖于原告和被告之间的非合同但是特殊的关系，但并不能认为这一判决作出了可以普遍适用的规则。与德国、英国的判例不同，法国和美国试图从合同法的路径突破合同相对性及诉讼时效的所形成的障碍，使买方可以针对与之无合同关系的生产者提起诉讼。具体分析如下：在法国，由于瑕疵担保责任受合同相对性的限制，为使买受人遭受的缺陷产品自身损失获得实现，在买受人与作为被告的生产者之间不存在合同关系的情况下，法国法院立场是，在就相同标的进行的连续交易合同中，第二买受人可以直接对初始出卖人直接提起合同性质的诉讼。这种诉讼请求的特别之处在于，它建立在初始出卖人和最近买受人之间的最初的合同关系基础上，尽管生产者和最后的买受人之间不存在合同。1979年，法国最高法院明确采取了这种方法：“第二买受人对生产商或者第一买受人就商品的隐蔽瑕疵提起赔偿的诉讼请求权，其性质必定是合同请求权。”法国最高法院通过授权最终买受人基于仅存在于生产者和最近买受人之间的合同关系对生产者提起诉讼，其满足了占主导地位学说观点的要求，该观点支持直接合同请求权。在美国，合同相对性意味着买受人只能向直接的出卖人提起诉讼，这构成买受人主张违反担保赔偿权利的不可逾越的障碍。如果直接出卖人不再营业、破产或否认、限制其担保责任时，而买受人试图从货物的地区经销商或生产商获得救济，则会产生垂直的合同相对性问题。在涉及人身伤害或产品自身以外的财产损失时，因其可以依据产品责任进行诉讼，这使得垂直的合同相对性问题毫无实际意义。但是，如果损失为缺陷产品自身损失，很多法院就放弃了合同相对性理论，至少在损失与货物价值直接相关时如此。例如，在Elden v. Simmons案中，法院允许房屋的间接购买人向生产商主张损害赔偿。这样，法院通过排除垂直的合同相对性，扫清了违反担保的诉讼障碍，允许遭受产品缺陷自身损失的买受人从生产者那里获得赔偿。美国《统一商法典》最近对第二章所做的修改反映了判例法在担保法方面已经得到的发展。原来的条款将明示担保限于“直接买受人”，而直接买受人定义为“与出卖人订立合同的人”。所建议的新条款2-313（A）、2-313（B）与第2-318条一起，将明示担保扩展到间接的当事人。具体而言，修改后的2-313（A）规定，若出卖人作出的肯定允诺、描述或救济性允诺包含在与货物一起包装的记录或跟随货物的记录中，且出卖人合理地期待这些记录可以提供并正在提供给间接的买受人，则间接的买受人可以享有这些权利。以此可见，该生产商提供的明示担保或救济被扩展到了最终零售买受人，即使买受人并没有与扩展担保或做出提供救济允诺的生产商直接进行交易。修改后的2-313（B）对出卖人通过大众传媒渠道（如广告）做出的允诺，也规定了相同的效果。该条规定，新货物的出卖人，通过广告或类似通信向公众公布货物特征的，如果广告的语言构成对货物事实的肯定或对货物的允诺、对货物的描述或对瑕疵货物的救济性允诺，则应向间接的买受人承担责任。五、我国立法与司法实践对缺陷产品自身损失的救济与完善因缺陷产品致人损害时，我国《产品质量法》与《合同法》维持了产品责任与违约责任相区分的二元救济路径，分别对缺陷产品自身损害以外的损失与缺陷产品自身损失予以保护。依据我国《产品质量法》第41条第1款的规定，如果产品因具有缺陷造成他人损害的，受害人可以就缺陷产品以外的固有利益的损失要求产品的生产者、销售者承担适用产品责任这一特殊侵权类型。依据反对解释，缺陷产品自身损失则应当由合同法予以救济。从我国《合同法》的规定看，合同法为缺陷产品自身损失的救济提供了全面的救济。理论上通常认为，我国合同法并未规定独立的瑕疵担保责任制度，而是借鉴了英美法和《联合国国家货物买卖合同公约》的经验，对瑕疵给付适用统一的违约责任。依据违约责任的规定，出卖人交付的缺陷产品构成瑕疵给付，出卖人瑕疵给付侵害的是对方的期待利益，包括价值减少及附带损失，买受人应视违约情节及合同的具体约定，既可以要求出卖人修理、更换，也可以要求出卖人减少价款、退货，还可以要求赔偿损失。但出卖人瑕疵给付的损失赔偿应当受可预见性规则的限制（第113条）。相应的，我国司法实践也采取二元救济路径，在因缺陷产品造成产品自身损失与其他损害的情况下，将缺陷产品自身损失与缺陷产品以外的其他人身、财产损害相区分，前者适用合同法规范，后者适用产品责任法。例如，在“郭某和王某诉北京现代汽车有限公司、北京胜鸿都汽车销售服务有限公司案”中，法院认为：“本案的纠纷属于缺陷产品损害赔偿纠纷，并且包括了缺陷产品导致产品本身的损害赔偿纠纷和缺陷产品导致缺陷产品之外财产的损害赔偿纠纷。对于二原告的诉讼请求，因为其性质不同，所以有必要加以区分处理。依据《产品质量法》第43条关于“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”的规定，郭某的诉讼请求属于该条规定的‘他人财产损害’的范畴，故应有现代公司和胜鸿都公司承担连带责任。依据《产品质量法》第40条第1款的规定，销售者应对售出的产品承担修理、更换、退货、赔偿损失等责任。王某的诉讼请求属于产品自身损失的范畴，胜鸿都公司作为销售者应当对所售出车辆承担修理和赔偿损失的责任，故对于王某的诉请应由胜鸿都公司予以承担。需要指出的是，依据《产品质量法》第40条第2款的规定，属于生产者的责任的，销售者有权向生产者追偿。本案中由于车辆的缺陷属于现代公司的责任，所以鸿都公司在承担其责任后有权向现代公司追偿。” 依据2009年12月颁布实施的《侵权责任法》第41条的文义，因其并未像《产品质量法》第41条那样将产品责任的范围限定为“缺陷产品以外的损害”，由此产生理论上的分歧。从历史资料解释看，立法者认为，《侵权责任法》第41条中的“他人损害”，既包括缺陷产品以外的其他人身、财产损失，也包括缺陷产品本身的损害，这样有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。理论上赞同将产品责任损害扩大到缺陷产品自身损失的学者也认为，这一解释有利于降低维权成本，节约司法资源，避免了违约与侵权严格区分可能出现的弊端。从请求权竞合的角度看，将产品损害扩大到缺陷产品自身损失，有利于减少司法实践中的请求权竞合情况，充分保护受害人的利益。从我国司法实践来看，有一些法院即采取这一做法，将缺陷产品自身损失与缺陷产品以外的其他人身、财产损害视为一个整体，适用产品侵权责任的规范予以判决。例如，在“祁庆民诉上海大众汽车有限公司产品责任纠纷案”中，法院认为：“在受害人因产品缺陷造成其所拥有的缺陷产品及缺陷产品以外的其他财产同时遭受损害时，如果规定受害人只能就缺陷产品以外的其他财产损害向生产者主张侵权责任，对于缺陷产品本身的财产损害，则应向销售者主张合同责任，既加重了当事人的诉讼成本，也给法院带来诉累，有违诉讼经济原则。就汽车自燃案件而言，汽车受损的价值往往远大于其他财产损失，应允许受害人根据自身的利益考虑，选择向生产者主张产品侵权责任，或是向销售者主张合同责任，法院不必加以干涉”又如，在“上诉人冀志民与被上诉人杨同良、杨素芳产品质量损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“本案事故的发生正是由于原告所购的“工农”牌电动三轮车存在严重质量问题所致，故原告杨同良要求被告返还购车款1900元的请求，本院予以支持，但原告杨同良应将该车退予被告。原告杨同良所要求的医疗费3810. 9元、交通费80元及原告杨素芳所要求的医疗费418. 89元，因与该次事故有直接因果关系，故本院对此予以认定。《产品质量法》第28条、第32条之规定作出判决……” 笔者认为，上述立法理由、支持观点及司法判决值得斟酌，我国《侵权责任法》第41条规定的产品责任损害不应涵盖缺陷产品自身的损失。具体理由如下：第一，从比较法上看，产品责任的保护对象不包括缺陷产品自身损失属于产品责任法的基本原则。就我国而言，产品责任亦被认为在本质上是产品存在缺陷发生侵权，造成他人损害，生产者、销售者所应承担的侵权责任，而不是合同中的产品质量不合格的民事责任，其目的在于维护人民群众的生命财产安全，及广大使用人的合法权益。缺陷产品自身损失属于产品质量不合格发生的损失，应当由合同法调整，否则有悖于产品责任法的立法宗旨。在我国司法实践中，为了避免合同的相对性的障碍，有不少法院作出类似于前述德国联邦法院关于“继续侵蚀性损害”案件所创设的见解，将纯粹因产品质量引起的合同纠纷看作是产品责任纠纷，从而将责任承担主体扩大至与受害人没有合同关系的产品的生产者。此类判决将纯粹因产品存在缺陷而发生的价值减少及附带损失案件视为产品侵权责任赔偿纠纷，这无异于认为生产者制造及交付缺陷产品的行为本身就构成产品侵权责任，其不仅混淆了合同责任与产品责任之间的界限，而且严重偏离侵权责任的立法宗旨及功能。因为产品责任本质上是侵权责任，其正是在废除“无合同即无责任”这一传统的民法观念中逐渐发展起来，其宗旨和目的是为了保护广大消费者的人身权和财产权，而不是个别人的债权，产品责任并非针对违反特定给付义务的违约行为，而是针对因违反一般法定义务生产、销售缺陷产品而危害消费者利益的侵权行为。第二，我国《合同法》已对缺陷产品自身损失的救济进行了规范，在合同自由的框架内，制造商、分销商和买家可以自由地分配风险、否认或限制各自的责任。如果产品责任扩张及于缺陷产品自身损失，不仅会使合同法中有关债务不履行责任的规定成为具文，还会出现与买受人不存在合同关系的出卖人（包括生产者）承担瑕疵担保责任的情形，这会产生无法克服的不能明确质量标准的问题，因为零售商与批发商之间、批发商与分销商之间及分销商与生产商之间所订立的合同对于产品质量的要求有所不同。而且，将产品责任的保护对象扩张至缺陷产品自身损失未必有利于保护消费者的合法权益。如果由生产者对买受人的产品价值损失尤其是附带损失承担严格产品责任，其责任将处于一种无限扩张的状态，会使其长期处于一种不安定的状态。为规避风险，生产者会通过投保生产责任险来分散因承担缺陷产品自身损失而带来的风险，这会增加产品的生产成本，使得本可由合同双方协商配置的风险转嫁给所有消费者，造成不公平。对于《侵权责任法》第41条规定的“他人损害”，在解释上有两种途径：其一，依据特别法优于普通法的原则，将《产品质量法》第41条视为《侵权责任法》第41条的特别法，对缺陷产品自身损失适用该特别法规范；其二，因《侵权责任法》第41条的文义过宽，可以通过目的性限缩将产品责任的赔偿范围限制在“缺陷产品自身以外的损害”之内。但是，由于产品结构或组合状态的复杂性，如何区分“缺陷产品”与“其他财产”并非易事。如果机器或系统的一个零件毁坏了机器或系统的其余部分，定性的过程就比较困难。对此，我国有学者认为，如果产品的缺陷不仅造成了自身的损害，也造成了其他财产的损害，并且二者也存在密切的联系，在这种情况下所侵害的仍然是所有权。例如，汽车的刹车缺陷造成了发动机或轮胎的损害，在此情况下，可以认为生产者交付缺陷刹车本身就构成侵权行为，此种行为直接指向受害人的轮胎和发动机，侵害了受害人的财产所有权，这是一种实体的权利侵害。笔者认为，除非最简单的产品，任何产品都有构件，若将缺陷构件视为独立产品，该构件之外的产品毁损都将成为“其他财产”损失而被纳入产品责任的损害范围，这比德国法上的“继续侵蚀性损害”案件更为激进，产品责任法排除纯粹经济损失的立场将受到根本性的否定。对此，我们可以借鉴《美国侵权法第三次重述：产品责任》第21（e）款采取的集成系统规则（integrated system rule），即只要买受人从出卖人处买来的是完整的产品，该产品或系统被视为一个集成的整体，任何对该产品的一部分造成的损害都被当作缺陷产品自身损失来对待。将缺陷产品自身损失排除在产品责任法之外、完全由合同法予以救济的做法虽然可以维系合同法与产品责任法的二元救济体系，但是可能会导致不公平的结果。典型的是，如果出卖人无清偿能力或者破产，买受人试图要求生产者或其他销售者承担违约责任将会受到合同相对性的阻碍；虽然我国违约责任与侵权责任的诉讼时效期间均为两年，但由于起算点不同，如果瑕疵担保的时效期间届满之后缺陷产品致他人损害的，违约责任请求权则会遇到诉讼时效的障碍。对此，我国有学者主张借鉴英美法系针对特殊情形的衡平处理，当产品危险程度较高时，受害人可以就缺陷产品自身损失提起侵权之诉。笔者认为，若是生产者的故意行为使产品具有缺陷（如在牛奶中添加三聚氰胺）致人损害，由此发生的产品价值损失及附带损失，即使受害人与生产者之间并不存在合同关系，其也可以依据我国《侵权责任法》第6条的规定要求生产者承担侵权责任。虽然该损失属于纯粹经济损失，但我国司法实践对此予以认可。但是，除此以外的情形，受害人为突破合同相对性及诉讼时效的障碍，试图绕过适用严格责任的产品责任法、依据《侵权责任法》第6条规定的过失侵权条款针对生产者就缺陷产品自身损失提起诉讼的做法，与我国侵权责任法原则上不保护纯粹经济损失的解释结论不相符。我国《侵权责任法》第2条虽然对侵权责任法规定的权益保护范围进行了详尽的例举，不仅列举了所有权等绝对权，而且采用了“等人身、财产权益”，表明其他权益也属于侵权责任法的保护对象。但是，我国大多数学者认为，依据我国侵权责任法，除因果关系具有相当性或可预见性时应当对纯粹经济损失提供救济外，纯粹经济损失原则上是不能获得赔偿的。还有学者认为，结合《合同法》关于违约责任与侵权责任竞合的规定、关于缔约过失责任的规定，并且探悉立法机关在制定诸多专门保护纯粹经济利益的立法时的态度，应当认为，从体系解释和历史解释（法意解释）的角度，不应将《民法通则》第106条第2款中的“财产”一般性地解释为包括纯粹经济利益，并给予其与绝对权的同等保护。从我国的司法实践中体现的观点来看，大体上虽然认为该款规定的保护范围及于纯粹经济损失，但是保护的程度低于绝对权。最高人民法院的法官也认为，虽然《侵权责任法》原则上将民事权利与利益均纳列入保护范围，但是由于民事利益的特殊性，并不能不加区分的一概予以保护，而是应考虑保护性法规、加害人的主观故意以及受害人的合理信赖等因素。在具体案件中，纯粹经济上损失的确定性标准一直是困扰立法与司法的一道技术难关，如何在诉讼经济之前提下，使案件在定性与定量上均取得公允的效果，极不易于把握。比如对缺陷产品带来的利润损失就不易判断，司法实践中将不得不依赖法官的自由裁量权，这样法的安定性势必受到影响。为保护受害人的利益，可以借鉴法国审判实践创设的“连续交易合同”和美国新近修改的《统一商法典》的做法，从合同法的路径突破合同相对性及诉讼时效的障碍，使买方可以针对与之无合同关系的生产者提起诉讼。法国通说认为，“连续交易合同”的基础在于瑕疵担保权利就如同物之从物，因买卖而移转于任何一个买受人。这一理论恐难为我国理论与实践所接受。相比而言，美国《统一商法典》将生产者明示担保的范围从“直接买受人”扩张至“间接买受人”，更能契合我国《合同法》理论。依据《合同法》第6条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。按照学者的解释，诚实信用原则表现之一就是恪守信用，不得滥用权力。这可以作为生产者就其明示担保对间接的买受人承担责任的基础。                                                                                                                               注释:
         参见高圣平：“论产品责任损害赔偿范围”，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第252-253页
参见王利明：“论产品责任中的损害概念”，载《法学》2011年第2期。
参见王泽鉴：《商品制造人责任与消费者之保护》，台北正中书局1979年版，第16页。
参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第303页
参见罗结珍译：《法国民法典》（下），法律出版社2005年版，第1253-1254页。
[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，法律出版社2006年版，第674页。
参见杜景林、卢谌编著：《德国债法改革》，法律出版社2003年版，第46页。
参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社2006年版，第264-265页。
U.C.C.§2-313-315(2001).
U.C.C.§2-714(2001).
Davis Industrial Sales,Inc. v. Worlman Cost.Co.,Inc.(1993).
参见[美]杰弗里?费里尔、迈克尔?纳文：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第529页。
参见[美]E?艾伦?范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，法律出版社2004年版，第44—45页。
See Atiyah, Contracts, Promises and the law obligations,94,L.Q.Rev193,211‐212（1978）.
Burrus v. Itek Corp.,(1977).
参见王泽鉴：“商品制造者责任与纯粹经济损失”，载《民法学说与判例研究》（8），北京大学出版社2009年版，第163页。
[德]冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2004年版，第32页。
See Hager,Zum Schutzbereich der Produzenterhaftung,Acp 184,413.
See Ralph G Anzivino,The Economic ic Loss Doctrine Distinguishing Economic ic Loss From Non-Economic ic Loss 91Marquette L. Rev 1082,(2008).
参见[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第203页。
See Efstathios K. Banakas,Civil Liability for Pure Economic Loss,Kluwer Law International,1996,p.16.
参见[意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第230页。
参见[德]冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第541—542页。
参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第191页。
参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第299页。
BGHZ 39,366[1963].
参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第159页。
参见[德]马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第25—26页。
参见李昊：《纯粹经济损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第75页。2002年，德国通过《债法现代化法》的改革，物之瑕疵担保责任的时效已从六个月延长至两年，但较与之竞合的侵权行为法上的请求权，还是要短些。
参见[意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第232-233页。
参见[意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第234页。
参见[意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第234页。
参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第620页。
Donoghue v. Srevenson[1932]SC31.
Dutton v.Bognot Regis Urban District Council[1972]1QB 373.
Murphy v Brentwood District Council [1991]1 AC 398.
参见星际游：“英国产品责任法中的经济损失赔偿问题研究”，载王军主编：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第472-473页。
Seely v. White Motor Co.403 P2的145（Cal.1965）.
美国法律研究院：《侵权法重述：产品责任》（第三版），肖永平等译，法律出版社2006年版，第423—424页。
参见张平华：“英美产品责任法上的纯粹经济损失规则”，载《中外法学》2009年第5期，第767页。
参见我国台湾地区“高等法院”2006年度上易字1154号判决之要旨。
参见王泽鉴：“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载《民法学说与判例研究》（8），北京大学出版社2009年版，第182—183页。
Daanen& Janssen v. Cedarapids Inc.(1998)
参见[德]格哈特?瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第160页。
Reinike/Tiedtke,Kaufrecht,7.Aufl.,Lechtenhand,2004,S.356.
D&F Estates v.Church Commissioners [1989]AC 177.
参见[意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第230页。
Malinvaud,D.1984 Chron.p.41.
Vermont Plastics,Inc.v.Brine,Inc.,824F.Supp.444(D.Vt.1993).
631 P.2d 739(Okla.1981).
[美]杰弗里?费里尔、迈克尔?纳文：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第325页。
Revised U.C.C.§§2-313A, (2003).
Revised U.C.C.§§2-313B, (2003).
参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第193页。
参见崔建远：“物的瑕疵担保责任的定性与定位”，载《中国法学》2006年第6期。
参见“郭某和王某诉北京现代汽车有限公司、北京胜鸿都汽车销售服务有限公司案”，北京市朝阳区人民法院2007年民事判决书。
参见全国人大法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第174页。
参见高圣平：“论产品责任损害赔偿范围”，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
参见王利明：“论产品责任中的损害概念”，载《法学》2011年第2期。
参见“祁庆民诉上海大众汽车有限公司产品责任纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第25号民事判决书。
参见“上诉人冀志民与被上诉人杨同良、杨素芳产品质量损害赔偿纠纷案”，河南省洛阳市（2008）洛民终字第1624号民事判决书。
参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第210页。
参见“蔡磊诉陈金荣、河南华冠新能源科技有限公司产品质量纠纷案”，河南省淮滨县人民法院（2010）淮民初字第28号民事判决书。
参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1060页。
参见[意]毛罗?布萨尼、[意]弗农?瓦伦丁?帕尔默：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第76页。
参见王利明：“论产品责任中的损害概念”，载《法学》2011年第2期。
美国法律研究院：《侵权法重述：产品责任》（第三版），肖永平等译，法律出版社2006年版，第422页。
参见张平华：“英美产品责任法上的纯粹经济损失规则”，载《中外法学》2009年第5期，第779页。
参见奚晓明主编：《条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第26页。
王利明：《侵权责任研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第96页。
参见葛云松：“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为”，载《中外法学》2009年第5期。
奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社20101年版，第26页。
参见朱广新：“论纯经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式”，载《当代法学》2006年第5期。
参见张民安：“可移转的瑕疵担保责任——法国民法典的新学说”，载《中外法学》1997年第2期。
参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第39页。                                                                                                                   出处:《法学》2013年第4期

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