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原作者：苏永钦台湾政治大学教授
目次：
一、民法典的法体系定位
（一）大陆法系的体系思维
（二）追求最大的体系效益
（三）公私法汇流下的选择
（四）卫星体系与第三法域
二、民法典的十二项规则
（一）形式方面的六项规则
（二）实体方面的六项规则
三、大陆民法典如何组装
（一）民事立法现状的盘点
（二）回填地基的逆向工法
结语
各国民法典的制定，不可能跳出所处的历史发展阶段，摆脱种种社会文化、乃至政治经济的条件。但理性的立法者在反刍人类累积的共同经验后，应该还是可以整理出一些客观、科学的规则，而以其为基础，再去吸纳、响应相关的条件。一方面可借此省去不必要的试错摸索，另一方面仍可呈现自己的特色。此部分比较属于立法学或法典理论的思考，对于即将开启第二波民法典讨论的中国大陆，至少应该和民法理论一样的不可或缺。因此本文先从体系建立的角度确认现代民法典普遍的体系定位（第一节），接着就整理在此一定位下存在着何种体系建构的规则，可使体系的效益最大化（第二节），最后才回到中国大陆现实的语境，对于未来是否建构此一定位的民法典，如何操作这些规则，提出一些浅见（第三节）。
一、民法典的法体系定位
（一）大陆法系的体系思维
作为大陆法系主要特征的民法典，其原始的功能多已不复存在，比如200年前的法国民法典，150年前的意大利民法典和100年前的德国民法典，背后最主要的动力就在统合芜乱的封建法制，通过法典化的努力来加速民族国家的建立和巩固，对于21世纪的国家而言，此类考虑自然已无意义。以法典聚合所有相关的有效法律规范，到了信息科技发达，通过数据库的检索和链接，法规范可以轻易取得并组合的今天，其便利性更是相形见绌。
然而穿透民法典的形式，背后更重要的意义毋宁即在大陆法系国家对于法规范体系的追求，体系的演绎思考事实上标示了大陆法系和英美法系在基本找法方法上的差异，既已形成以制定法为主要法源，所有法律的适用必须建立在以制定法为大前提的论证上，制定法的解释就会受到体系化程度的影响，换言之，体系化的程度越高，制定法的解释就越稳定，这和建立在先例类推的基础上、逐步归纳为适用原则的英美法系，可说正相对立，英美法系在找法上既没有体系的包袱，也无法享受体系的效益。从这个角度来看民法典的存废，就比较容易理解，为什么在法典的去功能化，导致去法典化呼声高涨的20世纪，新的法典仍然不断出台，大陆法系以法典作为体系化标竿的传统，事实上是愈见强韧。
（二）追求最大的体系效益
作为一种实用的社会规范，法律的体系化追求不可能只是基于一种单纯的美感，体系化最原始的功能还是在帮助找法，法律适用形成的解释学，又会不断强化体系。和英美法的个案类推比起来，体系不仅储存了大量规范，而且通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合，体系可内化规则间的矛盾，便于推论出规则适用的优先次序，大量减少找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本，其效益十分宏大。唯另一方面，体系建立的成本又明显较高，如果每个国家都从基本概念开始推敲，到建立体系的雏形，可能需要投入极为庞大的人力和时间，此所以在中世纪开始即有罗马法的继受，欧洲优秀的民法典又被其他地区继受，继受者通过立法的选择与混合，以及法律社群在解释学上的在地化，便可以在短期内建立自己需要的体系，这是体系在人类经验传递上的卓越功能，非案例法所能望其项背。
体系的效益又不以找法、用法为限，必然还惠及立法和专业教育。立法者在既有体系的基础上，更清楚地知道“下一个”立法如何更好地“嵌入”既有的体系，哪些必须着墨较深，哪些可以大幅省略。甚至在法理相通的情形，借鉴不同领域的概念或规则一比如行政程序法对民法典的借鉴。再就是法律专业的教育，如果基础的教育终究只能传承“钓鱼”的技巧，而非直接授予几大桶的鱼，则其重心必然就是体系的基本思维。所以体系化的程度越高，对于立法和法律专业的教育，也能提供越大的便利。一部好的法典，就是最好的教科书。
（三）公私法汇流下的选择
20世纪的民法典在体系化上碰到的最大困难，应该是反映国家管制和私人自治间越来越复杂的关系，公与私的规范明显纠缠不清。从主体上的相互扩张一有时国家授予私人公权力，有时国家又遁入私法关系；到实体上的相互为用一公法中加人私法的工具，私法中则常需公法的协力；乃至程序上的互为先决条件一民事交易的关键环节操之于主管机关的核备或许可，或行政处分建立于当事人契约或法人董事会决议的生效上；以致民法中的“市民”角色经常会和公法中的“公民”角色重叠。在这种情形下，如何进行体系化才能创造最大的体系效益？
此外，以语言构筑文本的法律规范，受限于其条件程序“若如何，则如何”，往往需要数个法条才能构成一个完整的规则。一般情形下立法者即以一定功能、目的为范围，将相关法条、规则作系统的组装，成为一个一个的法律，当民事规范的扩散，如前所述，在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的也已经复杂到一定程度时，再想要用一部民事法作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。这可以说是在通过立法进行民事规范的体系化时，文本上始终无法跨越的障碍。换言之，大量的民事规范势需作某种切割的处理。若把公私法纠结的困境一并纳入考虑，则所谓切割的方式，实际上只有两种：垂直切割，或水平切割。切割的方式越一致，体系的操作越流畅而有效率，反之，任意混合则会增加体系运作的困难，降低体系的整体效益。
垂直的切割就是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，也就是面对民事规范的复杂性，不再自我局限于“私法”的纯净要求，而在体系化处理可能的范围内，围绕特定的社会部门或社会功能，就私法关系把相关的公私法规范，甚至程序性规范，作统合式的处理，比如针对农业领域制定农业交易法，或针对担保功能制定担保法，此一体系化的模式可以称之为“部门民法”。因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法的用法和民众的守法。这种垂直切割的民事立法，特别是对于一个从计划体制转型到市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理清，会有特别明显的好处。但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系国家而言，此一外部调适的边际成本会随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。
水平的切割则是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。为扩大体系的效益，从德国民法典开始，其内部的法条结构也是按照普通特别关系去作体系化，从而形成一种双重的普通特别关系，操作起来特别流畅。
此一体系化方式最大的优点在于通过最普通的普通法，一次涵纳了所有私法关系，可以避免部门民法因涵盖面不足所衍生的调和成本，因为以此普通法为基础，特别立法只就需要特别调整部分加以规定即可，不仅可以避免概念、规则的混淆和不一致，立法者在权衡、辩论政策时也不致模糊焦点。从长程的观点来看，其成本效益明显优于部门民法，这也正是传统民法典普遍选择的体系化方式，故可称“民法典模式”。其缺点则是如果不能汇聚民法精英以学说形成的体系为基础，并广泛汲取其他成熟民法典的经验，且以坚强的政治意志全力推动，不易在短期内完成，甚至有可能功亏一篑。如果为了及时产出市场经济所需的规范，也可能改以分编方式逐次通过，乃至夜长梦多，使法典的完成充满不确定。
（四）卫星体系与第三法域
如前所述，民法典外的特别法，多半有其公共政策的考虑，此一政策工具的性格使其不适合放在普通法的民法典内，其中有成规范丛集者，而与相关的公法、程序法等混合，台湾的土地法即为代表。也有零星的作为配套工具的民事规范，如各环保单行法中的特别民事规定，公平交易法或甚至集会游行法中的特别民事规定。这些特别民事规定和民法典之间，以特别法优先于普通法的规则来适用，问题不大。
另有一些性质上无疑应归类于自治民法，但其规范抽象度不高、非属民法典核心的规范，放在民法典的末梢（分则部分）又嫌数量太大，技术上改以单行法的方式处理，可能更为顺畅，台湾有关物业管理的公寓大厦管理条例就是很好的例子，既然独立出来，相关的公法规范自然也放了进去。此时立法者仍应检视，作为普通法的民法典与此单行法应有何连结。区分所有权不同于一般所有权之处只在权利客体，民法典上的物限于动产与不动产，以专有部分和共有部分结合的区分所有权，其标的虽可扩张解释为“定着物”的一种类型，毕竟不够清楚，因此如果在民法典为这个新生事物找个位置，好比在民法典内装上衔接的榫头，则相关民法规定适用于公寓大厦关系，即更无争议。信托法也是如此，但其性质兼涵债权与物权关系，如何嵌入债物分编的体例，立法者近年修正民法典的财产法时，因为债物两编分别进行，竟都未处理信托关系，就法典的完整性而言，不能不说是一个缺憾。另外一个例子则是动产担保交易法，不同的是，该法规定的三种担保物权：抵押、附条件买卖和信托占有，若以内容的复杂度或条文数而论，原以置入民法典为宜，四十年前实在是基于工商业的快速发展，担保工具不足，匆忙参考美国担保法规制定以资响应，但美国法上的概念如“交易”、“附条件买卖”、“信托”等，和民法典都格格不入，修改民法又兹事体大，才暂时先以单行法处理。近年修正物权法，仍未予纳入，同样值得商榷。
这些还都只是焦点清晰，规范总量有限的单行法，可以考虑适时“回归”民法典，如果勉强放进民法典嫌挤，也只要加上“榫头”即可。比较不好处理的是数量甚伙、焦点分散、偏偏其性质又是百分之百的自治规范，因为不同的原因，在许多不同的国家都放民法典的外面任其发展，隐隐然成为私法领域的独立系统，有其与民法典不尽相同的“基本图像”，一如民法典的卫星，若即若离的环绕运行，最典型的就是习称的商法。随着航海世纪的来临，西欧诸国商法以单行法的形式出现，比民法还早，其走向法典化也几乎与民法同步，但所规范者同为平等主体间的关系，以商人阶层和一般市民区隔的传统商法典，一为精明干练、信息充分，相对于民法典中仅为平均理性经济人的市民，可以找到多少可以合理区隔的规则，而不能仅当成例外的放进民法典内（如民法留置权的发生要件“牵连关系”在商人间特予放宽），已不能无疑。更何况市场经济发展到后来，进出市场的营业自由实践得越来越彻底，实际上连商人作为一种独立阶层的社会结构也开始变迁，使得民商合一还是民商分立的选择，看起来越来越与时代脱节，过去这个世纪曾经在包括中国在内的国家掀起几波激烈的辩论。到了今天，民商合一应该已经是明显的大趋势，但商法作为一个学科仍然相当普遍，真正把商事单行法完全融入民法典的国家也并不多，这使得商法在许多国家的教义学上处于一个相当特殊的地位，如何建立更合理的体系，以强化这些个别法规运作的效率，也不时引起讨论。从侧重商行为而非商人切入，重建一个完整体系的商法典，这样的想法始终有其支持者。但也许更多学者倾向先从共同原则开始努力，这里又很自然的分成两种主张，强调大私法体系的学者仍然会希望看到民商法的融合，因此若能把这些统合商事单行法的原则性规范放在民法典内，并不至于造成民法典过重的负担，算是一种“软着陆”，而且不只是榫头，比较像是“拉链”一样的和民法典接合，使这些同样追求私法自治的规范群明确的回归民法。另一派的看法则只想赋予商法通则内部统合的功能，能够提高这个卫星体系的效率即可，没有必要与民法连结。几乎完全类似的思考，也出现在知识产权领域，唯一的不同，是在民商法早已展开世纪之辩时，知识产权才刚刚启蒙，到了20世纪末，知识产权代表的价值已有凌驾自然资源之势，当世界知识产权组织（WIPO）做出“知识产权是私权”的宣告时，各种体系化的努力，包括调和其与民法典的关系，才算拉开序幕。
这类已经具有法典本钱的特别自治法，究竟如何体系化，才能得到整体最大的体系效益，恐怕还是要看该体系内部体系化的程度而定。只有当其体系化已经达到相当高的水平，也就是从概念到规则都自成一格且有一定紧密度时，平行的法典化才有其合理性，甚至可以配套的加上独立的程序法与审判权，18、19世纪西欧、南欧发展出来的商法典就是成功的例子，但随着社会阶层的分殊、多元与流动化，商法典的功能已经不断减弱。退而求其次，要不要建构统合其内部体系的通则规定，同样要视其同构型的程度而定。相对而言，被归类于知识产权的单行法，其权利的同构型就明显高于商法，鉴于传统民法典在人格权、身分权、债权、物权等权利类型外，并无此类具有绝对效力的“行为权”“智力成果权”或“信息权”，将其共同规则（定义、解释及行为规则等）纳入民法典应该是较为适当的体系化选择。反之，被归类于商法的公司法、保险法、票据法、证券法、海商法、信托法等，其性质不一，到目前为止，建立通则的努力都还不算成功，也许更好的选择，是个别在民法典下锚(Verankerung)，比如把公司法的基本原则放在民法典中抽象度较高的法人区块，把同样采法定原则的票据关系基本原则放在民法典中度抽象的区块（如财产法通则），而把保险、海商、信托等典型民事契约放在低度抽象的区块（如各种财产关系）。
外表上有几分类似，但不能放在同一范畴的则是从20世纪60年代始于美国的消费者运动、70年代延烧到欧洲大陆后逐渐衍生的各种消费者保护单行法，欧盟在此一领域的强势立法指令，使得各国民法必须和消费者保护规范做出某种调和，但经济学上的消费者概念既不容易放进从交易关系定性（买受人、雇用人、寄托人、承租人等）的民法典，更困难的，在于作为普通法的民法典必须贯彻的“平等主体”假设，根本无法与假设处于交易信息、地位、成本等等结构性弱势的消费者规范共存，消费者规范不仅在基本图像上和民法典中的理性经济人不同，相关规范基本上预设了轻率、无经验又有点贪婪的消费者，而且在“指导理念”上有意以消费者为应受较高保护的一方，往往甚至不论其交易标的或社经地位，这使得把消费者规范放进民法典，同时会有基本图像和指导理念的扞格不入，以其数量之伙，好像也不容易再以特殊例外的放在民法典的最下游环节，此所以台湾在修正债编时，对于格式合同的处理，刻意只就该类合同对“一般”交易者造成的权利义务和责任分配上的公平问题加以处理，而把消费关系中的格式合同另由消费者保护法去做更完整的规范，包括民事以外的行政规制。不同于此的是，德国立法者在2000年把消费者和企业的“经济法”主体以硬着陆的方式写进其民法总则，和多数放在特别法的欧洲国家相比，对于消费者的民事保护实质上并不会有所增益，但对德国民法典体系的破坏，也就是体系效益的减损，却难以估量。消费者保护民事规范如何体系化，是另一个问题，如果其林林总总的公私法保护制度能像劳动法一样，用一套非常清晰而可和私法自治分庭抗礼的指导理念来统合，则可渐渐形成一个公私法外在概念体系与指导理念都自成体系的第三法域，以消费者法到目前的发展，离此应该还有相当长的距离，所谓的消费者法，大概和商法一样，只是一堆松散的、约定俗成的特别法组合，或者最多可以纳入同样松泛的经济法领域，其体系化的程度都还无法和真正属于第三法域的劳动法相提并论，因此也不会因为勉强戴上消费者法的帽子，而可期待产生什么体系效益。
由此可见，同属民事规范，究竟应该与民法典合一或分立，如何合一，如何分立，都还要分别从其基本图像、指导理念有无不同去做考虑，并综合相关规范数量、概念衔接、规范功能等，去做整体的评估，其选择至少有以下六种，尚难一概而论：
┌───┬───┬───┬──┬─────┬─────┐
│分立 │分立 │分立 │合一│合一 │合一 │
├───┼───┼───┼──┼─────┼─────┤
│单行法│通则化│法典化│整并│“拉链”化│“禅头”化│
└───┴───┴───┴──┴─────┴─────┘
二、民法典的十二项规则
基于以上理解的民法典模式，也就是水平切割、只置入最普通的处理平等主体间关系的规范，而排除所有内涵公共政策干预或在要件上过于特殊的民事规范，其构建仍须有一些明确的规则，才可使体系效益最大化，以下即从形式与实质的观点，各整理出六项规则，分述于后：
（一）形式方面的六项规则
1.积木规则
积木的叠放虽有许多可能的选择，但最稳定的方法还是把大块的放在下面，最大块的放在最下面。特别法相对于普通法，就在它的主要规则总有一或数个构成要件较为特殊，也就是范围较普通法狭窄，民法典既为最普通的普通法，则其使用的概念应尽量找涵盖范围最大者，这样才可为特别法，乃至特别法的特别法保留其最大的“特别”空间，实际上也就是为目标团体基于特定公共政策做权利、义务或责任的调整，预留余地。民法典的规则越普通，可以创造的体系效益也越大。民法典内部规范的叠放，亦复如此。
比如德国民法典在总则规定了法律行为，涵盖了最常见的双方行为性质的契约，却不以此为限。另外在行为目的上创造出处分和负担的二分法，逻辑上即可在债编的负担契约外，推导出处分性质的物权契约。继受德国民法的我国民法，除了总则未规定契约，其他大抵相似，因此至少可推导出处分性质的物权“行为”，乃至类推适用有关债权契约的规定，创造出物权契约的概念。台湾民法迄未规定的知识产权交易，法官仍可通过法律行为规定的适用，来补充特别法的不足。德国民法规定私法关系的主体就只有自然人与法人，后者再二分为社团法人和财团法人，在此一宽广基础上，把目的、责任限制、是否公开上市、所属产业等因素的特别考虑，都留给了特别法。同样的，所有权就是一种对特定物有一切权能—扣除法令的限制—的权利，不论其主体为自然人还是法人，其客体为动产、土地还是房屋，座落于都市还是乡村。具体的土地所有权在权能上可能有极大差异，但民法典只处理抽象所有权的问题。
近年另一个值得注意的发展，则是荷兰新民法典在财产法通则中建立了可登记财益（registergoed)和不可登记财益的二分法，可说一针见血的扣紧了现代财产法规则的重心—不在于是否动产、不动产、权利、应有部分、空间、次序或其他可特定的利益，而在于各可特定的利益是否可以登记，绝大部分的财产法规则实际上是建立在可否登记的基础上，因此若以此一二分法来重构财产法规则，比起传统的建立在不动产／动产二分基础上，再以准用扩及其他客体的物权法，显然要更稳定得多。因此可以说，荷兰民法典成功的导入更符合积木规则的新元素。
2.峰窝规则
和其他类型的法律一样，民法典在形式上也是以法条作为基本单位，不同的是，作为足以撑起各种特别法的普通法，民法典真正的组成分子应该是一个个的规则，把相近的规则组合成一个单位，小单位再组合成大单位，可使整部民法典看起来井井有条，有点像蜜蜂筑的窝，结构相当均衡而不致畸重畸轻。
蜜蜂的窝，是由一个一个排列得整整齐齐的小房组成，六角形窝洞的六个角，其钝角和锐角的度数都呈现相当一致的规则，动物专家认为这是用最少的原料（峰蜡），在有限的空间所能建造最宽敞的住宅。故蜂窝代表体系化的程度，民法典的体例越具有蜂窝组织的形状，表示其体系越趋成熟。无法组合成规则的法条，或者无法和其他规则接壤而形成单位的规则，或者同一层次间各单位轻重不一，都意味体系的不够成熟，还有很大的努力空间。
中国大陆讨论中的民法典，有很多人主张应单列人格权一编，与合同法、侵权法、物权法等平行，以示对人格权的重视，甚至有人为了彰显人文主义，认为应将人格权编放在财产权各编之前，否则即有“物文主义”之嫌。从体系化的角度来看，权利不是当然没有独立成编的条件，但对世性的人格权既不像所有权那样，得以交易或非交易方式发生得丧变更，也不像具有关系权性格的限制物权那样，和所有人之间从其成立到消灭都有相当多值得规范的东西。人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型，除了类似物上请求权的妨害排除请求权，不会有什么人格权特有的规则，其结果就是勉强把一堆为数不可能太多的、配合侵权行为责任的“不完全法条”凑起来变成独立的一编。这样的体例就不符合蜂窝原则，人格权编有点像没有消化的食物，称之为“特色”固无不可，但显然无法制造实质的养分。台湾民法典最明显违反蜂窝规则的部分是债编通则第一节“债之原因”下的“代理权之授予”，和其并列的其他原因有契约、无因管理、不当得利和侵权行为。此款不仅在理解其究竟发生何种债权上，十分困难，即使以此一代理关系确可理解为一种特殊的债权关系，所涉四项规则（常态授权、共同代理、表见代理、无权代理）和其他四大债之原因相较也过于单薄，如果放在总则的法律行为“代理”一节，应较能形成均衡的六角形窝洞，而不致给人割裂的感觉，徒然造成适用上的不方便。
3.星系规则
规则形成丛集，规则丛集之间又会依其规范标的、目的、体系功能与基本原则，越相近者靠得越近，犹如天上的星系团（galaxy groups and clusters）是由星系组成的自引力束缚体系。民法典的构建依循星系规律的道理很简单，对找法者而言，只有这样才可以更快速的找到需要的规则，仔细观察各民法典中有名契约摆放的次序，就可以看出一个挨着一个的星系团（财产权让与、用益、工作等）。也因此当基本原则改变后，星系规则的操作即可能带动体例的大幅调整。德国五编制民法影响下的民法典，都依样画葫芦的把各种债权有名契约和各种限制物权像牛郎织女般的分置于债与物编，虽然在实际的交易生活中，这两套同样按其社会功能编成的星系团，经常处于选择的关系—比如基地租赁还是地上权，保证还是抵押。唯一合理化此一体例的因素就是物权法定原则，这使得表面相似的规则，一有高度任意性，一则为完全法定，通过分置更能凸显其规范性质的差异而避免错误的适用。一旦立法者决定扬弃或大幅缓解物权法定，这样的体例可能就不符合星系规则了。
但规则丛集之间常有其相近和相异之处，从规则丛集如何摆放的微小出入，也可以看出立法者心中的评价，其解释即很难不受到此一定位的影响。德国民法把无因管理置于委任契约之后，不当得利和侵权行为放在各种有名契约之后作为各种债权关系的压轴，瑞士债务法却把侵权行为和不当得利都以“债之发生”的功能加以定位而提到通则，紧接在契约之后，无因管理却仍留在有名契约的行列，委任之后就是它。到了后来的中华民国民法，又把无因管理加入成为契约、代理权授予之后的第三个债的原因，有如罗马法中的“准契约”(obligationes quasi excontractu)，继之以不当得利和侵权行为，因此共有五个债的发生原因，三者对照，即可清楚看出立法者的取舍。但德国民法把悬赏广告放在各种之债的委任契约之前，认定是单独行为，瑞士债务法则把它放在通则中的契约内，当成一种特别的契约成立方式。中华民国民法在这里学了瑞士的体例，却在关键处又植入德国民法的规定，以致学者在契约和单独行为之间争执不休，可谓混合移植所生混乱适用的反面教材。另外一个星系规则在不同国家适用的结果南辕北辙的例子，是动产善意取得的制度。德国民法典把它放在动产以法律行为变动的规则之后，很清楚的显示这是无处分权者基于保护交易安全的考虑得以有效处分的例外，到了瑞士民法，却把善意受让的保护放在占有章，视为一种保护占有的制度，再把受让占有者取得所有权的规定和其他法定取得动产所有权的规则具成另一个丛集，其背后或许有日耳曼法的身影，多少模糊了保护交易安全的核心意旨，中华民国民法当初可能未经深思的继受了瑞士独有的体例，实际上反而增加了找法释法的困扰。
在债物切割的民法典，更常需要面对如何妥适配置跨越债物的规则丛集的问题，常常会因为立法者着眼的功能不同而做出不同的安排，比如财产权的普通共有必然涉及分管（债）和用益（物）的问题，德国民法着眼于共有人之间的分管契约而选择把主要的规定放在各种之债，瑞士民法则把共有集中规定于所有权通则，台湾的民法也以此为本。至于同样属于特殊债的原因的“所有人占有人关系”，则德国、瑞士和台湾都没有放在债编，不过德国的立法者依其性质为所有物返还请求权（reivindicatio）实现前衍生的问题，而特置于所有权章该请求权规定之后，瑞士立法者另着眼于其保护善意占有的功能，而选择放在和相关规则邻近的占有章中，台湾民法学的又是瑞士法。至于作为债权担保的物权，究应从其物权效力的角度放在物权编，还是从其担保债权的功能放在债编，是另外一个制度的选择,1961年苏联的民事立法纲要首创人保物保统归债编的体例，影响许多社会主义国家，形成一个新的体例选择，至今不衰。
4.串联规则
从蜂窝规则要求的整体均衡，以及星系规则要求的物以类聚，尚不意味相近的规则形成丛集，彼此必须互不相干。刚好相反，只有当立法者能使规则丛集之间发生串联，才会创造最大的体系效益。规则丛集之间的关系，有点像电学上的并联和串联，并联是一种把许多电源分支连接在一起，借以增加电源可供给电流的配线；也是一种让电源可以一次分配给诸多不同功率的电器使用的配线方式。串联则是一种连接许多独立电源来升高输出电压的配线方式。串联最大的好处就是能够有效发挥电器效率，让众多的电器仅需消耗少许的电能就能分配到适当的电压并高效率运作。法典化需要的，就是让规则丛集间除了并联还有串联，不只是通过上位规范的规范力同时向下输配到数个下位规范，还要让分进的下位规范通过上位规范的联系而产生合击的效果，以创造最大的体系效益。
以知识产权要不要置入民法典的争议为例，仅以越南在民法典订有专编规定知识产权，而法国则是在民法典外另订知识产权的专法，就认定前者体系化的程度高于后者，即属速断。如果订入民法典的知识产权编，在内容上，不论概念、规则或其背后反映的价值，都和其他部分没有任何交集，则连并联都谈不上，法典化即纯属形式，完全不代表体系化的高度。由此可知，体系化的努力既要通过法典来确认，其规则丛集之间就必须通过概念的连结和体例安排有串流的可能。德国五编制民法的债权关系和物权关系之间有“选择一转换”、“原因一结果”、“基础一从属”、“融合一混合”等并联串联关系，即代表其体系化程度之高，也可推知其体系效益之大。人格权单独成编，如果无法产生类似的串流，而只有单向的供给—指人格权规则作为侵权行为的构成要件—其意义也就不大。
法典的立法者如果能掌握此一规则，就知道有时该省未省的规定，不但不能提供找法的便利，反而造成其他地方如何适用法律的困扰。大陆物权法订定“物权的保护”专章，把物上请求和侵权行为乃至法外救济的规定都放了进去，就是不符合串联规则的例子。台湾民法在物权编有关遗失物拾得、添附的规定中，未重复规定无因管理、不当得利的债权问题，即有意任其串流，仅在反映物权关系的特殊性而必须作不同于债编所定规则的情形，比如就遗失物拾得，明定拾得人得请求十分之三的报酬（第805条第2项），以与一般无因管理无报酬请求权区隔（第176、177条），或就添附明定失权人得请求不当得利，以示其为有法律原因却可类推无法律原因的效果（效果引致）的特别规定。此类安排就相当符合串联规则的要求。
5.序列规则
规则的排列如果有一定次序，当然也有助于找法，而最自然的次序就是按私法关系的发生、存续到消灭三部曲去排列，台湾民法典从总则的法律行为，到债编中各种债的原因，各种之债，到物权关系中的所有权及限制物权，乃至身分法上从订婚、结婚、生子到离婚，先亲属再继承，大抵都吻合此一序列原则，此处应无须做太多申论。
6.标兵规则
面对许多并立的规则丛集，不论是债编中的有名契约，或物权编中的限制物权，除了先按星系规则把性质相近者放在一起，如债各把属于以财物的让与或用益为给付内容者排在一起（买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷），以工作为给付内容者排在一起（雇佣、承揽、旅游、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送、承揽运送），物权则把用益目的者放在一起（地上、农育、不动产役）、担保目的者放在一起（抵押、质、典、留置）；另外会在各种并立的类型中，选择其中最具普遍性、重要性者作为领头羊，放在前面的位置，并就所涉各种规则详为规定，以便其他有一定共同性者，在制定规范时可以视情形或为概括准用或就具体规则准用，即其未明文规定的情形，于适用时如发现有漏洞，仍可就近参考类推。整体观之，有如大队行进，必使其排头者动作标准，余兵不论随其摆动或做相反动作，都可使演出达到最完整的效果，这可以称之为标兵规则。
买卖契约的标兵色彩即十分明显，台湾民法明文规定其准用于所有有偿契约（第347条），物权中的所有权和各种限制物权之间并非并立而为全部与部分的关系，因此所有权的规定在许多地方也有标兵的作用，至于同类型中的限制物权，台湾民法因为省略了用益物权与担保物权的一般规定，地上权与普通抵押权有若干规则即有标兵的作用，地上权、动产质权的某些规定又可准用于区分地上权、权利质权。
（二）实体方面的六项规则
1．中立规则
作为普通法的民法典，是从预设的由平等主体组成的市民社会出发，所有涉及所得重分配，或者弱势保护考虑的规则，都留给相关特别法去处理。其他基于公共利益考虑，而需要在私法关系中增加某些吓阻或诱导设计的规则，同样因为普通法性格的民法典已将其规范的私法关系局限于最抽象、本身尽量不作差序化的主体之间（积木规则），从而因为无法圈定特别目标团体（劳工、教育程度较低者、妇女、消费者等），根本不适合作任何政策性干预，否则既不能精准订定合目的的规则，反而扭曲了私法关系的公平性。此所以民法典必须去政治化，其目的不在排斥公共政策，让民法典脱离现实，而是通过普通特别的体系运作，让政策的调整可以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，由政治部门集中就劳动契约、环境保护、城市租屋、无店户交易等特别问题去辩论审议，而由民法典处理所有无特别法规范时的私法关系，充分发挥其稳定功能。法国和德国民法典的百年实践，也证明这种政策中立的民法典确有帮助社会随左右潮流而转，维系基本公平的重要功能。
台湾的民法典基本上都还符合中立规则，但仍保有少数自认为具有社会性的条款，比如不问何种标的的租赁，一律打破债物二分原则而使承租人得以对抗租赁物受让人（第425条）；或不问是否属于消费交易，一律打破契约自由原则而使抵押权以权利人取得抵押物所有权替代拍卖的约定无效，或至少仍须完成清算程序（第873-1条）。立法者真正要保护的承租人或抵押人，在范围上其实远小于法律适用的范围，此其不当者一，即使是真正要保护的承租人或抵押人，随市场环境的改变，此一民事工具的妥当性也可能需要调整，因此民法典一旦承担了政策工具的功能，就必须和政策性法律一样作机动性的因时制宜，颠覆了法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而送修正，得不偿失至为明显。
2．人性规则
去政策化的民法典究竟要如何形成平等主体间的行为规范？在市场经济体制下原则上当然就是听由交易者自主形成，也就是以自治法（契约）替代制定法，但不仅自治法仍需要国家制定基本门槛，以及支撑自治的配套制度，国家也还需要建立维系自治的基本秩序，这些也许可以统称为私法自治中的国家强制规定，又要依循何种规则来构建，才能创造最大的体系效益？如果考虑市场交易者必须投入学习交易规范以降低违反的成本或掌握最有力的选择，则最适当的立法方式应该就是回到交易者的“良知良能”，也就是源于共同人性和对于公平的素朴感受，在此基础上去构建一套精致、逻辑的规范，训练法律专业操作的能力，把民法变成典型的“裁判者法”。换言之，如果民法典的各种规则在最主要的权利义务和利益风险的分配上，都能符合大多数交易者的直观，则交易者即使完全不懂民法，一旦发生争议而诉诸法院，仍可期待法院做出符合公平的裁判，有效的解决争议并提高交易规范的可预见性，而使交易秩序得以稳定。此一人性规则可使民法典的操作成本基本上降低到只需投人专业法律人的教育成本，无疑是最有效率的立法方式。
问题是，如何探求人的良知良能？不同社会因为各种条件的不同，其自然形成的社会规范往往也会有其特色，但异中有同，许多跨越历史文化、自然地理条件的共同规则，几乎都反映出一些属于人性共同的东西，比如任何交易者必须言而有信(pacta aunt servanda. )，不可出尔反尔（estoppel; nemo contra facturn suum propriumvenire potest.），恶意不受保护（nemo ex proprio dolo consequitur actionem.），不法不生利益（commodum ex injuria non oritur.）。自然的法感当然也包括相同的相同待之（平等原则），以及责任和利益有多大，要看过错和贡献有多少而定（比例原则），民法的规则如果明显违反这些源于人性的法感，通常很难为交易者接受，法官就有可能被迫造法，这样的例子非常多，此处不赘。法律学者擅长的比较方法，是证明规范背后“人性”底蕴的另一个有效方法—如果多数市场经济都适用相同的规范，且其适用可以为大多数人接受，一定程度上应该可以反映该规范底层的人性。随手拈来，比如契约法上的表见代理，侵权法上的过失责任，物权法上的无主物先占等，比较法研究显示许多规范的大同小异，特别是在全球化的洗礼下人们思维的大幅趋同，尤可预见人性规则可能带来的巨大体系效益。
3.效率规则
民法学说和实务往往会用理性经济人（homo economicus）或“平均交易者的注意力”来合理化民法规则中权利义务的分配或责任的厘定，或用行为预测(ex-ante)的观点去设计或理解民事规则，很明显是受到了古典经济学的影响，认为在资源稀缺的前提下，效率是所有社会制度的基本要求，民法规则的选择也必然要把效率纳入考虑，只有符合效率的规则才能经得起时间的考验，这也可以说明，何以上个世纪中期法律经济学在美国兴起后，即有许多人用交易成本的理论来印证古老普通法规则的优越性，传到大陆法系国家，也开始对其民法解释学发生一定的影响，如果对于契约法的内容加以分析，不论是强制性的门槛，或任意性的补充，往往都有引导降低交易成本的作用。比如各种债务履行风险的分配，经常是让“最便宜的成本防免者”(cheapest cost avoider）承担较大的风险，罗马法法谚：“物的危险由所有人承担”(res perit domino suo)，用于买卖法以物的交付为准（民法第373、374条），就是一例。在找不到最便宜成本防免者的情形，则会让“最便宜的保险者”(cheapest insurer)来承担，旅游契约规定行程上不可测的风险由旅游营业人承担（民法第514之5到8)，即可说明。虽然包括理性经济人的假设，以及这个假设和经济学对于规范、制度的各种分析之间，究竟有多少逻辑的必然性，从来都不乏争论，尤其是20世纪90年代崛起的行为经济学，更是从认识论的角度对理性经济人的假设提出非常严厉的批判，但对于资源效率作为一般的指导准则，确实已有高度共识。
民法典在契约自由的大原则下，为什么还要用大量的条文去规范各种交易关系，又不给予这些规则强制的效力，容许交易者任意创设新的甚至相反的规则？背后仍然是效率的考虑，也就是只有当立法者仍尽可能反映交易现实，仿真正常交易的利害风险分配，且把交易门槛的设定降到最低时，才可能把缔约、守法和司法的整体成本降到最低。基于相同的效率考虑，当财产法体系居于关键地位的物权法定原则开始受到质疑后，辩论的焦点就集中于此一原则在效率上的合理性。总之，作为现代市场经济基础结构一环的民法典，需要的既然是一组排除政策干预的基本民事规则，则个体经济理论中的效率思维，包括效率的判准和其分析方法，都成为最自然的盟友。
4．文化规则
必须在人性规则和效率规则以外另为补充的是文化规则，也就是说立法者必须在基于人性的基本规范的大同中，准确的找出自己国家必须保持的小异，也就是反映各国特有的、源于历史或其他社会条件所生的价值观的差异，使得法官的裁判不至于和多数人的法感相去太远。在全球化快速打破种种固有疆界的今天，文化的差异其实是在缩小之中，但不会完全消失，只有当民法典真能掌握这些微小细致的差异时，才足以自诩“具有国家特色”，而使法院的裁判起到定分止争的作用。
从比较民法的几个经典议题特别容易找到这种文化的差异，原因在于这些议题所以引起高度兴趣，就在于它们往往能清楚的透露不同法系传统，不同国家在交易文化上的差异，比如从善意取得制度的设计，即可看出不同社会对于财产权和交易安全价值权衡上的差异，有名契约的类型和其对大多数此类契约在权利义务上的分配，同样镜映了不同国家经济结构、发展阶段的差异，再如所有人与占有人关系的制度繁简，隐隐然也揭露了不同社会对于善意占有人是否应予多大程度的保护（因此不同于正常适用侵权行为、不当得利和无因管理的结果），会有十分不同的评价。因此民法典越能洞见而且在规范上表现出这些幽微的文化差异，其接受度也会越高。
5．木马规则
民法典基于特别法优于普通法的原则把所有含有特别考虑或公共政策的规范都剔除，留给特别法去处理，虽是一种合理的立法分工，但特别法以实现一定的公共政策为目标，其重心往往会放在由主管机关执行的公法工具和程序上，私法关系辅助公共政策的实现，则可能只就其中有突出效果者，如无过失责任、三倍赔偿、团体诉讼等加以规定，很难期待立法者把所有需要相关的私法关系配套之处都作巨细靡遗的规定，此时就有赖于上游的立法者和下游的司法者通力合作，通过司法者就具体案例或案例类型去咀嚼特别法的意旨，以及其与民法典依私法自治原则建构的规范如何调和，而让国家通过特别法想要做的干预，恰如其分的延伸到私法关系，不至于因为民法典的作梗而目的不达。此时上下游合作的必要工具，就是在民法典中明文给予民事司法者概括的授权，使其在把特别法的公法规定转换为影响私法关系的规范时有所依据（即所谓“转介条款”）。
这里涉及的选择是，把所有公共政策对私法关系的影响，比如相关契约的效力，或相关行为的责任，都要特别法的立法者作周延的考虑，然后明定于特别法中，还是让特别法的立法者只就直接的、重大的民法工具加以规定，而通过转介条款，让个案的司法者去就具体情形，并随社会各项因素的变迁，去作权衡，在整体成本效益上，是较好的选择？正如前面有关民法典模式和部门民法模式的选择，只有加入长短期的考虑，才可做出比较正确的决定。也就是说，课与立法者为详尽立法，在短期内会优于课与所有民事法官承担转介的功能，成本较低。但此一成本对比会随着时间拉长而转变—法官累积的能力可使成本降低而效益增加，反之立法者不断修法的成本会越来越高。因此在民法典中建制一些概括授权的转介条款，犹如特洛依木马把特别法代表的公共政策源源不绝的导入中立的民法，调和国家管制与私法自治，就成了另一个重要的体系规则。
以台湾民法典为例，至少就在四个条文中预留了转介特别法到契约法、不当得利法、侵权法和物权法的管道，也就是民法第71条、第180条第4款、第184条第2项及第765条。转介条款的操作并不容易，民法解释学迄今对于此一问题的关注也普遍不足，因此民法典如何妥适设计这些条款，使其转介功能更容易受到注意，也更有利于其操作，也变得相当关键，此处不赘。
如果再跳出普通法特别法的思考，进一步考虑民法典必须和“外部世界”调和的，还不限于特别法代表的公共政策，另外还有社会形成的善良风俗，乃至在民法之上的宪法人权规定，则所谓的木马规则，还可及于引进善良风俗的条款，如台湾民法第2条、第72条及第184条第1项后段，和让宪法人权投射私法关系发生第三人效力的某些不确定概念，简单表列如下。
木马规则：民事法官作为私法自治与三种外部规范的调和者
┌───────┬─────┬──────┬─────┬────┬───────┐
│强制性管制规定│公部门决定│具体成文规则│民主多数决│动态进步│优先于善良风俗│
├───────┼─────┼──────┼─────┼────┼───────┤
│善良风俗 │社会自然 │共同遵行的 │社会伦理 │静态保守│后于管制规定 │
│ │形成 │不成文习惯 │感情 │ │ │
├───────┼─────┼──────┼─────┼────┼───────┤
│基本权第三人 │宪法规定 │高度抽象的 │宪政主义 │普世价值│最高位阶的规范│
│效力 │ │概括条款 │ │ │ │
└───────┴─────┴──────┴─────┴────┴───────┘
6.鬼牌规则
面对变动不居的现代社会，木马规则能做到的只是让封闭的民法典有可能引进外部规范、缓解特别法与民法典之间、社会伦理与自由市场之间，乃至私法自治与基本人权之间的紧张关系。如果民法典终究还是一个封闭的体系，碰到许多社会变动带来的新问题时，只能依赖立法者及时修法来响应，则因为修法的时间差而必须容忍落伍规范或规范不足的成本可能还是过高，此所以瑞士民法首先在其民法典第一条开宗明义的宣示，以习惯和法理作为补充制定法的法源，台湾民法典踵效其例，也在第一条把民法典定位为一开放的体系，授权民事法官可以在规范不足时，就个案依“法理”来补充。德国民法虽未发给法官这样威力无穷的鬼牌，但在债编之始也规定了履行债务的诚实信用原则，让法院在处理许多复杂的债法问题时，有其造法的依据。
鬼牌规则最重要的意义，即在正视多元开放社会的现实，打破法典圆满性的迷思，在追求体系化的同时，先预设了体系的不完美，通过鬼牌来建构一个开放的体系，让法官一方面仍然坚守体系思维的传统，另一方面又可发现体系的漏洞，使用鬼牌来填补漏洞，为体系创造一定的调适空间，而不必容忍其瑕疵，等待立法者的修正。
三、大陆民法典如何组装
大陆从20世纪70年代末期重建法制以来，民事立法即缓慢但有节奏的展开，1980年先通过婚姻法，1985年通过继承法，1991年再通过收养法，基本上完备了身分关系的民事规范，1986年通过民法通则，虽仅156条，但可说是一部有关民事财产关系的原则性立法，然后有1995年的担保法，填补了民法通则的不足。等到1999年通过条文数多达428条的合同法时，不仅在规范密度上，已远高于民法通则，且在调整范围上，已含纳之前陆续订定的经济合同法、涉外经济合同法以及技术合同法等，影响层面非民法通则可比。到了2002年12月17日，中国进入世贸组织一年后，全国人大常委会委员长即向第九届全国人大常委会提出“中华人民共和国民法草案”，而于12月25日人大常委会第31次会议分组审议，开启了民法典的新纪元。这份九编的草案有四编（合同法、婚姻法、收养法、继承法）都是已经生效的单行法，显示其背后的组装思维，有点类似国民政府时期分编完成的方式，和近二十年最有代表性的荷兰、俄罗斯民法典的制定也有几分类似。然而2007年物权法通过，2009年底侵权责任法通过，预定的九编只剩总则、人格权与涉外民事法律适用法三编，照说“重头戏”都已经过关，现在应该是热烈讨论如何收尾组装的时候，但迄今为止大陆民法学界却完全看不到入世之际的立法热情，事实上从物权法的推迟，侵权责任法又意外的抄快捷方式由人大常委会通过，已经透出近年大陆社会变迁急剧，计划赶不上变化的窘迫，法典化的想法在八年以后要做什么样的调整，或者根本还要不要继续坚持，在外人看来都颇有讳莫如深、扑朔迷离之感。因此回到前面有关体系化的论述，宏观的思考法典化的方向和方法，应该有其意义。
（一）民事立法现状的盘点
1.法典化策略渐趋模糊
比较1999年合同法和2007年物权法的内容，其实已不难看出两者在立法模式上的差异。简言之，合同法基本上维持了传统民法典高度抽象（积木规则）与抽离于公共政策（中立规则）的风格，除了极少数的例外。比如在第2条已经把合同范定于“平等主体的自然人、法人、其他组织之间”的协议后，第273条突然又加进了“国家重大建设工程合同”的特别规定，此类有部门特别考虑的民事规定不知凡几，为什么只规定这么一条，没有写进去的难道不能用特别法优于普通法的原则优先于合同法而适用？显然不是，那么加进去岂不徒增解释上的困扰？但除了这少数的例外，合同法的确展现了非常纯粹的普通法性格。如果一定还要挑毛病的话，就是属于服务提供性质的三个重要类型：雇佣（或劳务）、承揽和委托，合同法独独排除雇佣，据一般的了解此一省略并非确认劳务合同在中国大陆不够典型，涵盖了独立与非独立、一时或继续性劳务提供的合同毫无疑问是现代社会普遍存在交易类型，非独立而继续性的劳动契约只是其中的一种次类型，不论基于资本主义国家劳动政策的考虑，或社会主义国家劳动人民的特殊政治地位，应该都不会受到此一典型合同规定的任何影响，而得以完整的劳工法律来作特别的调整。反之，把普通法性质的劳务合同从民法典中抽掉，并不会增加任何对劳工的保障，只会使非劳动关系的劳务交易，和无涉劳工保护的基本劳务交易关系，在没有特别法规定时只能以非典型合同（无名契约）的方式，由法官去作个案处理。劳务合同的刻意缺席，某种程度也可以说是部门民法的思维难以觉察的渗入了合同法中，立法者宁可牺牲体系的完整来消除那些不懂民法者的疑虑，不啻以另一种消极方式干扰了民法典的正常体系。然而整体而言，合同法的确非常大程度的维持了传统民法典的风格。
相对于此，在进入新世纪以后大陆的城乡、贫富差距急速拉大，公有资产以不同的方式大量释出市场，物权法几乎从一开始就背负了一次把财产权配置政策说清楚的期待和压力，普通法的民法典思维离开这样的期待似乎太远，高度抽象的物权概念事实上无法承载所有关于各种不同主体，不同资源的自治和管制规范于一法内，其结果就是既达不到部门民法的完整，也没能建立普通民法所要求的干净、精确的概念体系。物权法大部分的规定其实和传统民法典的物权没有不同，也就是以所有权为中心，并依物权法定原则规定了几种限制物权—大陆的立法者最后选定了四种用益物权、三种担保物权，不同之处在于，物权法并未贯彻“平等主体关系”的民法典前提，反而明确地区分了国家、集体和私人的所有权（第45-69条）；甚至就同一功能，比如同样在土地上有建筑物，只因土地为国家所有或集体所有即区分建设用地使用权与宅基地使用权。换句话说，这些基于管制目的必须做的概念区分，本来可以保留给特别法去做，作为普通法的民法典却毫无必要的把大积木都切割成了几块中积木。不仅如此，连非关私法关系的公法程序规范也写进了物权法，既不可能完整规定，只好作概括的引致（如第57-57条），甚至连私人财产的征收征用与补偿，也都刻意在物权法中做了交代（第42-43条）。另外还放进了不少明显属于转型期对公有资源释出市场的必要管控规范，一些可能因时因地而转的政策决定（如针对建设用地使用权标的的第137条、抵押权标的的第180条），使物权法的普通法性格越来越不清楚，而若以财产的归属为中心的部门民法来定位，其完整性又非常不足。立法者显然已经在方向上开始摇摆，不太确定何去何从。
同样的情形也可在2009年底通过的侵权责任法看出来，比如其第6章有关机动车交通事故责任的规定，从第48到53条的内容，都已经不再是单纯处理侵权人和被害人之间的权利义务，而在完整解决交通事故争议，因此“保险公司”、“道路交通事故社会救助基金”等都搅在里面，已经是非常清楚的部门民法规范模式。
2.厘清民法的宪法基础
物权法推迟的原因，一般的了解是它引爆了违宪的争议，虽然所得分配的宪法问题本就无可回避，但分配问题的发生源于市场经济体制的导人，而撑起此一体制的基础规范，必然包含资源流转和归属这两大块，把所得分配的问题全部加诸有关财产利益归属的物权法，却不去质问有关财产利益流转的合同法，已经相当吊诡。一个外部观察者更想知道的是，物权法的内容出现上述的范式转移，究竟是宪法争议的结果，还是刚好相反，正因为起草者为了响应社会变迁而把一些非属私物权法调整对象的内容放进了草案，不再像传统民法典的立法者一样，集中精力去作抽象的、单纯市场经济的个体思考，以建立一套精密、逻辑的体系为职志，而让市场交易者和管制者可在此基础上作进一步的安排。也就是当他们把属于国家管制的思考带进物权法时，反而让自己从一开始就深陷意识形态的战场。像一个思凡的和尚，徒然招惹无边的烦恼。整个看起来，好像更接近后面这种情形。
物权法的立法者或许认为物权必然触及某些社会主义体制的核心部分，因此不能不和资本主义国家的物权法有所区别。从批评者强调物权法会导致私有趋势的强化，以及物权法提案理由特别强调坚持宪法规定的“以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”来“强化”其正当性，即可印证。殊不知一方面资本主义国家尽管肯认私有财产，何尝不都同时保有多种所有制，以确保某些公共利益，并作为经济的调节工具。真正重要的还是民法的体系化决定，民法典既要抽离于财产配置的政策，对于不同所有权主体即可无分轩轾的一体处理，公有财产不在市场流转者完全不适用物权法，一旦进入市场，不论是公私法人还是自然人，也不问各种不动产或动产受到何种管制，一律依交易性质与功能而作类型化，同为在土地上有建筑物的权利，绝对不会因主体的不同而为不同权利的设计，至于其在行政管制上因目的、手段不同而作进一步的区隔，都留待相关的管制法规中去处理，不会因此干扰了民法典的抽象思维。此所以合同法的立法者虽然也很清楚地知道，国家对于各种交易的管制既广且深，但在买卖、租赁等合同还是不去区分交易者是企业还是消费者，外资还是国营企业，标的是汽车还是飞机，自用房屋还是营业用房屋，因为在这些抽象概念和运作规范的基础上，可以另以营业、交通法规或税法去作必要的区分。到了物权法，却又刻意区分国家所有土地和集体所有土地上的建筑权，以及承包经营权，让抽象的普通法继受特别法上的具体概念，而颠覆了普通特别的基本关系，前后不一致显得十分突兀。
为了响应宪法，反而招来违宪的质疑，把一个单纯体系化模型的选择，卷进了意识形态的争议，看起来好像就是这么一回事。这让人很难不想起一个世纪以前的另一个相似的场景。20世纪初开始施行的德国民法典，面对的已经是一个高度工业化、都市化的现代社会，个人主义的种种流弊也暴露无遗，而且德国在社会福利的建制上还走在欧洲各国的最前端，因此1900年施行的德国民法典，其契约自由与对等正义的内涵虽不能说已经是过时的思潮，但显然不是它受到高度重视、后来甚至在许多地区取代法国民法而成为新典范的真正原因。德国民法典所以能承先启后，其实还是建立在它概念体系的精密与逻辑，以及高度抽离于任何特别的领域或公共政策考虑，从而成功地打造了足以承载所有“特别法”的民法基础结构，这才是它真正出类拔萃之处。但即使在当时的德国，这样纯粹、中性的民法典，也并未获得所有人的理解与认同。当时极具影响力、以有机团体理论享誉的学者Otto v. Gierke便是最重量级的民法典批判者，他甚至直指民法典代表“曼澈斯特式的个人主义和一面倒的资本主义倾向”，且具有“与共同体为敌、推向让强者愈强、弱者愈弱，根本就是反社会的方向”。同样受到瞩目的是一位维也纳大学的民诉法教授Anton Menger对第一草案的辛辣评论：“我们在近期还没有看过比这个草案更完整的维护统治与占有阶级私法强权地位的法典”。但面对这样犀利的批评，参与两次草案的工作，被Wieacker称颂为最接近民法典之父、委员会中少数出身实务界的Gottlieb Planck法官，立刻斩钉截铁的答复：“民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及到某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益，……特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去作。”。事实证明了这位实务家的远见，真正使得五编制德国民法典成为20世纪民法典范，足以承载自由主义与社会主义体制的，正是它的高度体系性与社经政策中立性。仅仅从这个角度来看，可以说当时德国人作的也不过是基础结构的“回填”，和一个世纪以后中国大陆所做的努力，没有本质的不同。
因此从宪政主义整建的角度来看，实不妨把物权法的争议当成一个很好的机会去厘清民法的宪法基础，如果真能促使人们开始认真的思考和对话，如何把国家的发展纳入宪法的规范，同时也通过对宪法的适当诠释，让宪法的内涵能够与时俱进的吸纳社会的变迁，即使对民法典的进程有一定的影响，也还是值得庆幸的事。民事立法不能自外于宪法，对于任何依法治国的国家而言，最高位阶的宪法都不应该成为具文，这一点应该没有什么好争的。真正的问题在于，当大陆宪法已经把社会主义市场经济当成体制总目标写进去以后，民事立法受到了什么当为的诫命和不得为的禁令？重点在于前面说的，水平切割的民法典和垂直切割的部门民法各自用不同的方式来响应宪法的要求，用最简单的话说，就是一个把社会主义和市场经济都融入每一部法律里（部门民法模式），一个则把市场经济交给民法典，社会主义的调整交给特别法（民法典模式）。立法者不能自己混淆了方向，以致对于某些社会的疑虑去作错误的响应，在两种模式间犹疑不定。大陆宪法对于资源的逐步开放，从1988年修宪对于土地使用权的开放流转增订宪法委托（第10条第4款），以及接着在1999年、2004年两次修宪从肯定非公有制经济的重要性到鼓励、引导其发展，其实已经为立法者预留了非常大的空间。纵使宪法或社会主义市场经济在现阶段还不能容忍某些资源走向私有，承担此一防止私有化任务的也不应该是民法典。恰恰相反，民法典越能去除部门民法的思考，反而可以留给特别民法越大的空间去作清晰的公共政策思辨，和因时因地而作调整的弹性。台湾在民法典以外另有一部相当于土地管理法的土地法，其内容一部分是土地公法，规定有关土地财产权公私配置，以及土地资源使用的管制、征收与重划等问题，另外一部分是土地私法，主要是配合土地政策而对城乡土地的私法利用关系朝限制所有权的方向调整，就此即属于民法的特别法。土地法以外又有不少特别法，比如针对农地另有耕者有其田条例与耕地三七五减租条例（地租不得逾收成的千分之三百七十五），其间的普通特别关系，层次都相当清楚，适用起来也就没有什么窒碍，不会有人因此责怪民法未把农业政策考虑进去。刚好相反，如果作为最底层的民法纳入了特定资源、特定时空、特定族群的政策考虑，一旦时移势易，松绑的特别法可能比普通的民法还要普通，反而会制造如何适用的困扰。台湾的农业从1970年代开始转向自由化，包括主体和交易的管制都逐渐放宽，到了后来回到契约自由的精神竟比民法还彻底，以农业发展条例第21条为例：“本条例中华民国89年1月4日修正施行后所订立之农业用地租赁契约之租期、租金及支付方式，由出租人与承租人约定之，不受土地法第110条及第112条之限制。租期逾1年未订立书面契约者，不适用民法第422条之规定。前项农业用地租赁约定有期限者，其租赁关系于期限届满时消灭，不适用民法第451条及土地法第109条、第114条之规定；当事人另有约定于期限届满前得终止租约者，租赁关系于终止时消灭，其终止应于6个月前通知他方当事人；约定期限未达6个月者，应于15日前通知。农业用地租赁未定期限者，双方得随时终止租约。但应于6个月前通知对方。”真的出现特别法比民法还“普通”的情况，还好这样的进退维谷只是极少的例外，作为基础结构的台湾民法典，基本上还是稳稳地守住了普通法的功能定位。
由此可知，宪法诫命的响应必须从整体来观察，立法者当然可以选择最有效的体系化方式，不能把两件事混为一谈。
3．两种模式的低度兼容
同样响应宪法有关国家体制和目标的宣示，民事立法者可以把各种各样的民事规范作水平或垂直的切割，如本文在第一节所做的说明。水平式的切割，也就是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理后，成为“如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系”的民事普通法，相较于部门民法的垂直切割，同样可以通过特别法来满足公共政策所要追求的社会正义或公共利益—只要政府决心这样做，但其便于体系操作的优点却是无可取代。现代的民法典主要功能即在于此，虽然19世纪初问世的法国民法典，所体现的个人自由与平等，对照于芜乱而且封建的地方法，有其划时代的意义，至少就当时而言，其进步性与革命性绝不是“普通法”的体系功能足以道尽。但德国民法典把市场上众多主体抽象到自然人和法人，把各种价格、效用不一的资源抽象到不动产、动产和权利，把目的不一的行为抽象到法律行为和事实行为，民法典汇聚的规范，实现的都是“假如没有任何政策干预”、平等主体之间自由交易的公平，从每一个市场参与者都是谨慎为稻粱谋的自利主义者的假设和通过交易创造资源利用的最大化目标出发，把各种可供利益调和的工具非常有系统的纳入各个规范，然后用“提出括号外”的方法再把这些规范作普通特别的体系化安排。其纯粹自治、政策中立和体系井然，都和部门民法形成十分强烈的对比。不像后者掺杂了对等和分配正义、诚实信用和公共政策的考虑，民法典只有个体的思维，把总体的思维全部让给特别法。如果我们正确理解德国民法和拿破仑民法典社会背景的差异，也会发现后者已经是新法国的社会蓝图，前者却只想作一块大画布，任何“主义”的热情都还保有在上面尽情挥洒的无限空间。德国式的民法典只是人民交易和政府设计社会经济政策的工具，不是交易或政策本身，真正规范交易的是契约，真正规范社会生活的是各种建立于民法概念和技术上的特别法，民法典既不管制市场的参与，也不管制交易的内容，不引导资源的使用，更不作任何的所得重分配。正因为市场经济的基盘上可以承载包括社会主义在内不同体制的建筑，以德国民法为典范的许多20世纪民法典，事实上也见证了如同光谱一样从左到右的各种社会经济体制。
民法典和按社会或功能领域切割的部门民法相较，会呈现截然不同的风貌，同样追求体系化，期待创造最大的体系效益，但各自遵循的规则几乎都不能适用于对方，且这些规则之间相互呼应，更可说明任意混合不会集二者之利反而会集二者之弊，结果只会减损体系的效益，以下即把两种立法模式作简单的对比，不再赘述其细节，物权法所代表的风格转变，所以不利于民法的组装，应该是很清楚了。
两种民事立法体系化模式的对比
┌────┬───────────────┬────────────────┐
│ │民法典模式 │部门民法模式 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│体系路径│水平切割—按普通特别方式堆栈 │垂直切割—按部门各自平行立法 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│思维方式│抽象规则思维一个体观点 │具体规制思维—总体观点 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│指导理念│自治 │融合自治与管制 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│公私汇流│外接法—以转介条款外接管制 │内建法—公法与民法规定统摄于—法│
│ │政策 │ │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范领域│领域中立 │产业、部门取向 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范角色│抽象交易主体，如出租人、买受人│具体社经角色，如劳工、消费者 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范对象│以法官为对象 │以人民为对象 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范风格│偏重精确、逻辑 │偏重通俗、经验 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│修改频率│不须经常修改 │必须随政策需要而不断调整 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│合宪控制│体系正义 │平等原则、比例原则、正当程序 │
└────┴───────────────┴────────────────┘
4.系统论的解释与响应
大陆学者对于民法典工程的由热转冷，有一些相当深刻的观察。顾祝轩的“学习型民法”理论，就是用法社会学大师卢曼(Niklas Luhmann)的系统论来解释大陆民法的发展，并提出其建议，特别值得注意。他认为民法的体系化只代表一种形式的、规范的、由上而下的思维，处于转型期的大陆，还有另一种实质的、经验的、由下而上的思维，同样有其价值。用卢曼的法规范引导预期的分析来说就是，预期的实现和反挫同样需要学习，因此民法也需要内建一些学习的机制，唯有如此，对应于变动中的社会，民法才能在稳定中求进步，有所变也有所不变。他观察到大陆民法从试行、到单行法到系统化，不断调整学习的机制，现在已经到了第三阶段，单行法（即本文所称的部门民法）的问题多已暴露，但系统化不等于体系化或法典化，“伴随着中国转型期社会复杂性增大，法律架构已从概念法学式的金字塔模式，转为网络状结构，诸法律之间形成结构性耦合关系，法律进人了‘无疆界时代’”；“法律系统论所说的系统，并不是传统法学意义上所理解的体系，而是一组要素和一组存在于要素之间的关系，要素之间的关系群展示了系统的结构。”“法律的系统进路一方面以适用一般法律规范解决具体纠纷为基本目标，具备一定规范性结构；另一方面，针对来自外部社会的各种要求，法律系统在保持自律性的同时，通过选择、取舍的方式做出灵活应对。”因此他认为在现阶段应建立的学习机制，不是一步到位的法典化，而是先走向“学说法”，即由法律职业共同体成员在对既有的司法案例进行归纳、整理和研究的基础上，共同参与编纂若干部作为示范法（model law），通过“学说试行”，才进入法典编纂。他并认为，欧盟在系统化的努力上以协调代替统一的经验，同样值得参考，因此与其立刻制订一部民法典，更可带动诸法耦合的应该是一部框架性的民事基本法。
系统理论的法律论述从法的可变易性和引导行为预期的功能展开，用于转型期更要凸显其认知性预期的功能，也就是从“法官或行政机关说法律是什么”来看待法律，而非依法条逻辑论断“法律应该是什么”，此一规范性的软化更有利于系统间的磨合。类似的论述也见于大陆某些政治宪政主义者，对于宪法的规范性甚至提出所谓“良性违宪”的说法。然而具有高度政治性的宪法，其学习曲线本来就特别长—对任何社会皆然，其规范性的建立不能不做分阶段的、长期的擘画，相对于此，高度自治（任意）的民法，不仅在所规范的对象之间保留了最大范围的自我调适弹性—包括修正契约、和解息争及诉讼上的当事人主义等，使其体系维持高度开放（鬼牌规则），而且在规范性上对于公法也做最大限度的容让（木马规则）—契约不得抵触法律，公法优先于私法，因此当前述意义的民法典再进一步把所有特别的民法规范都剔除出去以后，民法典本身其实已经是一个最完整的、不断向社会各系统吸取经验的学习机制。把民法典想象成一个坚不可破的金字塔，从埃及沙漠搬到欧洲平原，在景观上将难以搭调，恐怕就是把宪法的想象做了错误的移植。实际的经验却完全不是如此。从20世纪德国民法典成功移植到高度工业国家、发展中国家和高度社会主义国家看来，更接近的是我过去作的比喻，民法典含纳的交易规则就像世足赛的竞赛规则，保留了各自学习的足够空间，让巴西和德国球员仍然可以踢出完全不同的森巴和坦克风格。也许应该这样解释，当卢曼，一位行政法出身的法社会学家，以行为预期的引导来降低社会复杂性为法律规范的功能时，基本上仅用于反映市场交易的常态、尽可能镜映人性和文化的纯粹民法，因为从来就不想“引导”行为而只是提供裁判者找到交易者最可能接受的规则，对于卢曼而言最多只能放在他的理论的边缘，民法典越纯粹，越没有适用卢曼理论的余地。因此大陆现在要做的，还是在两种模式中间做一个清楚的抉择，而不是在受到部门民法的干扰以后，转而寻求其他的学习机制。回到民法典模式，它本身就是一个最完整的学习机制。
示范法或框架法作为欧洲走向统合的学习机制，有其完全不同于中国的背景，对欧洲人而言其实是别无选择的唯一选择，大陆如果无视其本身政经上的高度统合而奉为圭桌，实际上是舍近求远、取法乎下。除了欧洲国家无法企及的主体性优势外，大陆还有在不同的成熟体系中取法乎上的后发优势，由民法学社群在客观评鉴后去做体系的选择，即使没有能力在现有体系基础上升级，或做出令人惊艳的“混搭”，至少也还可以在现有的最佳体系基础上展开学习。因此尽快建构一部普通法性质的民法典，应该就是大陆的最佳选择，犹豫不决，停留在现在这个模式混合的状态，会使“中途教义学”迅速膨胀，等到哪一天大彻大悟，决定重制一部理念一贯的民法典，可能已经积重难返，改制的成本将大到难以想象。
（二）回填地基的逆向工法
以前述的民法典模式来组装大陆的民法典，比起八十多年前国民政府时代的民法典工程当然要复杂得多，整体而言，这将是一个边建边拆，为既有小区回填地基、重接管线的艰巨工程，如果事前没有完整的施工图，一步一步按图施工，以及排除万难的强大政治意志，能否成功都还在未定之天。因此即使仅从时间的观点来看，恐怕也只有在现在的低度分权体制下，较可期待。
1.在五编制基础上升级
体制转型需要的法制配套，有点像反圣婴的大气变化，冬衣夏款常常打破四季轮回的上下替换，而如前所述，在民法典模式下，承担这些快速响应功能的绝对不是普通法的民法典，而是在其基础上不断变动的特别法。因此当民事立法者组装这样一部民法典时，真正面对的挑战，不是如何建构一部在社会化程度上超越前人的民法典，或者以许多“要素一效力”程序或目标程序来替代“要件一效力”条件程序的民法典，而是把水平切割的手术刀往下切得更细，拆除德国五编制民法典已被证明不合时宜的框框，或无法产出预期效益的分编方式，尝试建构更抽象的概念，更严谨而逻辑的体系，因为唯有一个可以抽象到如计算机程序0与1组件那样足以容纳更多殊异的体系，才能在上面迭架起各种各类的特别法，来响应体制快速转型的需要，乃至宪法对于资源配置宣示的诸多理想和目标。
五编体系本身的不完美，其实已经越来越清楚。比如总则到底有多总则？如果法人的规定与自然人的身分法本无瓜葛，而法律行为大部分的内容又和亲属、继承法难以兼容，这个德国民法的重要实验其实已可宣告失败。如果仍然要有这样一个高屋建瓴的单元，则要重新思考放进哪些内容，才可产生最大的体系效益。或者宁可像荷兰民法那样，只务实的提炼出财产法的通则，等到更成熟时，才增设总则编。影响层面更大的，是前面在讨论星系规则时提到的限制物权和各种之债的关系，深入分析即知，限制物权和继续性的债权关系并没有任何本质的、功能上的差异，如教科书所描绘的那样，从用益或担保功能而言，限制物权只是另一种交易的选择而已。跨过物权和债权的界面一公示，限制物权人多了对抗第三人的优先和追及效力，也因为关系的客观化（去属人化），而可以单独处分，但为此交易者必须付出一笔公示的成本。当事人的选择就在要不要多花一点钱，降低债权关系的风险，要不要把这笔交易昭告世人，如此而已。台湾这几年物权编的修正，已经开始拆除民法教义学上一些徒滋困扰的标签和意象，简化许多仍存在于限制物权和继续性债权关系之间的不必要差异。但只要物权法定原则维持一天，把法定的物权和自由的债权放在同一个单元，仍然会造成体系运作的困难。由此可见，物权法定原则确实对五编制的构成有其举足轻重的份量，民法典的编制，即不能不对此一原则重新做方方面面的思考和决定，这也很可能就是体系升级的主要突破点。因为一旦确定开放物权自由创设，物权编中占最多条文的限制物权，势必要移到债法的有名契约，遗下的所有权则可上升到财产法通则，腾空了物权编，通则底下唯一的分则就是债编，还有何通则可言？另一方面，限制物权移到契约法内的理由固然是便于体系操作，但其绝对性又使债编的整体定性必须改变，债权和物权的区隔，债权行为和物权行为的区隔，仍然是大陆法系财产法不可撼动的基础，调整的方向或许是把原来存在于债编通则和物权编通则的基础性规定抽绎到通则性规定，而把变得更庞大的债编条文重新体系化，比如区隔交易行为和非交易行为形成的财产关系，作为通则底下的分则，其体系效益应可大于债物的二分。从这个角度来比较两岸近年民事财产法的立法趋势，会发现一个非常吊诡的现象，就是坚守物权法定原则的大陆立法者，反而率先区隔了合同法和侵权责任法，巨幅动摇物权法定原则的台湾立法者，却仍坚守债物二分的五编制分则体系。是变其不该变，还是守其不当守？看起来都已制造了不小的体系问题。
大陆的民法典最理想的结构是几编，需要连同前面讨论的卫星体系和第三法域一并思考，已经超出本文范围，容以另文剖析。
2.组合基础概念与规则
作为普通法的民法典应该放的是最基础的概念，与平行主体间主要的权利义务关系，而把特殊功能领域所需的特别概念，或基于特别政策考虑所做的调整，尽可能留给特别法去处理。所有权不因主体不同而做不同规定，土地上的建设权也不必因土地所有权主体的不同而分成两种权利等等，已如前述，是物权法应予调整的部分。侵权责任法是否都符合普通法的定位，也不无检讨余地。侵权法和合同法的主要连结都仍然是主宰私法关系的自治理念，也就是让自由意志保有最大的伸展空间。因此任何国家的侵权责任法虽都承担了“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”等等的社会功能，但放在民法典的侵权法基本规范，如果不能掌握前述的个体思维，回到自利的人性，和自治创造最大资源效益的假设（另以特别法的总体调整来辅助政策的推动），仍然可能形成体系内部的不一致。从自治的理念来定位侵权法，并和单纯防卫社会的刑法和行政罚法明确区隔，至少有两个面向必须掌握，第一，侵权规范的重心仍然在于“保护合法权益”，而保护的目的则在于确保自治的成果，使一般人不至因受损权益无法得偿而减少交易的诱因。如果交易已经可以内化的风险，即没有再以侵权法介入的空间；换言之，正因为侵权法处理的非交易行为无法通过交易来内化（如交易行为中惯见的违约金约定），才有规定此一法定责任的必要。第二，侵权规范划定的行为界线，有如红绿色的交通号志，让每个人可以很清楚地知道，完全自治的范围在哪里，而不需要担心何时逾矩。从这个角度看，侵权法闪亮的红灯，其实也正是自由意志的最大保障。侵权责任法的主要问题，似乎不在它染上太多部门民法的思维，像物权法那样把财产配置与交易管制的规定带进民法典，而是在普通侵权法的体系建制上，好像还不能很清楚地说明，根据何种原则去作普通和特别的水平切割，比如为什么把环境污染的侵权责任放进民法典，而把知识产权领域的侵权责任留在知识产权法，选择的标准在哪里？又如何与自治的理念契合？
就责任条件而言，把产品制造人的严格责任、环境污染者的结果责任、高度危险源、动物饲养人的无过错责任等放进了普通法性质的侵权责任法，成为被普通法化的特别侵权责任。让这些原来政策取向的特别侵权制度升华为和过错责任并列而属于普通法“内”的原则例外关系，应该是大陆侵权法重要的创新，台湾在1999年债编修正时增列的商品制造人责任（第191-1条）、动力车辆驾驶人责任（第191-2条）与一般化的危险责任（第191-3条），虽比原来的过错责任进了一步，但其归责性质都还是接近中间责任，比较严格的责任另见于消费者保护法、民用航空法、核子损害赔偿法等特别法。相对而言，侵权责任法确有更大程度的突破，已经可以看到从主观过错责任往客观结果责任挪移的轨迹。本来普通侵权法的内容就不必一成不变，只要被问责者值得负、负得起，而且对社会整体不致增加更多成本，并不当然违反自治的理念，而和交易法之间产生理念无法协调的问题。不过大多数国家会选择把这样的责任放在特别法，除了公共政策的考虑仍太浓厚外，另一个重要原因还在于这样的结果责任即使在政策和法理上都有其正当性，但除非在主客体和原因上设限，在责任额度上设限，而使风险的分摊（主要是通过保险或某种准备基金制度）有其可能，否则反而会造成实际求偿困难，乃至某些领域的发展停滞的巨大社会成本，并不符合连结交易法和侵权法的私法自治理念。然而如果因此要把这些过错责任的例外都重作完整的制度设计，又可能需要结合多种公私法程序，是否不利于民法典体系运作的顺畅性，应该也不无斟酌余地。
又避免概念的不必要分歧，指的仅是属于普通特别关系的情形，至于为减少多义性而做的区隔，则非同一事，语言的精粹可减少法律适用的混乱，作为“裁判法”的民法典，宁舍通俗而就精确，也正是它不同于部门民法之处，合同法不精确区分解除、终止、中止等，即为过去提过的例子。又如合同法有“处分行为”的概念，第51条所称合同显然仅指处分性质的合同，如物权设立的合同，物权法第15条所称效力不受影响的合同，应该就只是负担性质的债权合同，但多数学说又不认为有独立的物权行为，这些结构性的基本逻辑如果不清楚，对于体系运作毫无疑问也会造成极大困扰，在重新组装时也有必要一次理清。
3．与特别法的体系连结
民法典与其他民事规定都处于普通特别关系，其适用自应依特别法优先于普通法的原则，而不是后法优先于前法的原则，立法在后的民法典因此需要一点逆向思考，即从已经存在的特别法中抽绎出其一般原则放进民法典，再检视一下民法典的组装材料，比如合同法、物权法，挑出其特别的部分放进适当的特别法里。立法者必须耐心的整理缠绕纠结的法律，合同法制订时，确认经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法等三法的特别政策已无存续意义，因此同时废止（第428条）。物权法通过时，却没有理清它与担保法的关系，第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”显然不以担保法为特别法，则留下来岂非徒滋适用的争议？侵权责任法通过后，医疗事故处理条例与其不一致的，到底如何适用，各方说法不一，这些先于民法典的单行法或以特别法继续存在，或者废止，至迟到了组装民法典时，应该全数理清。
民法典之后的民事立法，与民法典的关系即十分单纯：第一，其内容与民法典不一致的，特别法优先。第二、特别法未规定的，即回归民法典。因此在概念上，特别法也应扣紧民法典使用的概念，在其基础上去分殊化，如在土地管理条例中区分不同土地所有权，以及其上不同名目的建设使用权，以利管理。有些单行法性质上为民法典所定原则的具体化，民法典可在适当地方预留联系因素，如区分所有权的界定，或知识产权的权利特征、共同效力与基本原则。日本民法典的修正，由加藤雅信、河上正二、上野目章夫等带领的改正研究会所提草案，在物权编增订了人役权，但非如地役权采原则承认，得由当事人合意创设，人役权仅于法律有规定时才例外承认，草案即以第212条预留此一法定的可能，非常类似台湾民法中有关公同共有的规定，也只在共有章概括的做此预留：“依法律规定、习惯或法律行为，成一公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。前项依法律行为成立之公同关系，以有法律规定或习惯者为限。”（第827条第1、2项）“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由成立之法律、法律行为或习惯定之。”（第828条第1项）
以逆向工法组装的民法典生效时间虽在许多特别法之后，但规范性质既为特别法的“地基”，除了过渡法性质的“附则”或另订施行法，应该看不到任何特别法的名称，为特别法预留的规定，当然也仅称“法律”。
4．要争千秋也要争一时
大陆从2002年底宣示制订民法典到现在已经历时七年半，得到的经验是水到渠不一定成，社会不断在变，分段施工如果没有整套的施工理念作基础，到后来一个工程就变成几个无法连贯的工程，整体效益有不小的落差。所谓民法典是千秋大业，不必急于一时的说法，恐怕只是为欠缺整体理念，或者贯彻整体理念的意志找借口。以中国大陆这样大的经济体，没有高度体系化的民事法制去支撑，潜在的社会成本实难以计量。有的事情，争不到一时可能就争不到千秋，民法典的组装有必要尽快进入政治议程，而且基于民法典的模式，回填地基的工程必须和特别法的重整同时进行。
韩国现代集团打进造船业的故事也许可供参考。蔚山造船厂是从1972年3月23日破土动工，到1974年6月正式竣工，船厂造好油轮也已下海，破了世界造船史的所有纪录。按照当时的造船技术，要建造像蔚山造船厂那样大规模的船厂，光建厂就需要3年，而建造二艘希腊船王的巨型油轮，最快也需要2年。郑周永的作法却是让建厂和造船同时进行，在修建船坞时就开始建造油轮的各个部位，等船坞建成立即进船坞进行组装，下一艘油轮的建造也随之开始。如果不是这样，等到船厂建成后再造船，贷款利息就可以把现代集团压垮。民法典的问题还能拖多久，世界也都在看。
结语
法律家族的基因决定了体系思考的习惯，市场经济的发展制造了民事规范的大量需求，两者加在一起，就是民法典的呼之欲出。仅仅后苏联国家在世纪之交就制订了15部民法典，为民法典的研究，提供了崭新的题材。然而一波一波的民法典浪潮，有积累也有创新，其不变的考验，就是体系的效益,20世纪初的德瑞民法毫无疑问的达到了一个巅峰，但一个世纪的实践不仅暴露了财产法内容的过度形式化，五编制结构的不完美，尤其在3C科技带动了巨大的交易结构改变后，更为明显。第三波民法典能在既有的体系化基础上做出什么创新，将决定谁在这一波新浪潮中可以站上浪头，独领风骚。
中国大陆从改革开放以来的努力，包括法制改革的成就，可说有目共睹。民事立法也在很短时间内经历了试行、单行和系统化的阶段，但在2002年做出制订民法典的宣示后，社会贫富间的矛盾和城乡发展的差距已迅速拉大，迫使系统化的努力出现转折，2004年9月中共的十六届四中全会所宣示的“构建和谐社会”，也许正代表法制发展的分水岭。我们隐隐然看到社会主义与市场经济的辩证关系又摆荡到了一个新的阶段，依法治国的总目标虽然未变，但法制化的方向已起了明显的变化，整体而言，就是把法制建设从比较长程的建构市民社会的方向拉回，转到比较短程的缓解社会矛盾的方向，大幅冲淡了法律的规范性格，也使法律成为某种自主的、与其他社会系统耦合的现代国家法治典范目标，越来越遥不可及，依法治国的工具主义性格则变得更为彰显。从社经变迁和法律发展的观点来看，现代社会所倚赖的具有一定自主性的法律次系统，也就是法律不仅为社会变迁的依变项，一定程度上也成为控制和引导变迁的自变项，从而可以让社会变迁在一个相对平稳的基础上进行，对中国大陆这样一个转型中的社会而言，本来应该有更高的可欲性，却因为短期工具的考虑而被舍弃。这会不会是一个不可逆的发展，或者在发现问题变得更多更难解决以后，会再度回到原来的路径，仍有待观察。
然而即使这些调整都是无可避免，甚至是必要的，纯从立法技术、也就是体系效益的判准来看，民法典仍然是一个不能不坚持的模式。可惜合同法之后的物权法和侵权责任法，都有诸多内容明显偏离民法典模式的要求，而有浓厚的部门民法的特征，几个主要单行法各有其立法风格，使得未来是否如期组装、如何组装民法典，都陷入一定程度的不确定。因此本文所论重心还不在内容的妥当性，而仅在规范技术的妥当性，如果说世界上百部民法典有其创新与积累的面向，本文所谈的体系化技术，也只属于世纪经验的积累，尝试更清楚的呈现现代民法典共同的建构理念和规则，换言之，不论内容的妥当性如何，一旦偏离这个基本模式，体系效益立即降低，所谓的创新将更难以期待。因此为今之计无他，就是加速提出组装民法典，同时重整特别民法的全盘构想。
21世纪的民法典有哪些新元素，是我推动系列研讨会主要关注的问题。本文相信，新的民法典已经约略显示在三个方面可以同时提升，也就是：更大的自由和更高的体系理性，并用以支撑更多的管制。也可以说，自治和管制的辩证关系在法律的体系结构更精粹以后，有可能提升到一个全新的境界。我们在物权法和侵权责任法的立法过程看到的危机却正是，当人们为了响应社会冲突而亟欲提高管制的因素时，选择的竟是扭曲民法的合理体系规则，其结果可能只会同时降低了自治和管制的效率。现在应该是转变的时候，而且越快越好。 注释:
欧陆国家发展出来的立法学(Gesetzgebungslehre),结合了规范理论、法典理论、公共政策、信息学、议学和立法技术，比英美法系国家着眼于立法技术（legislative drafting）的研究视野要宽很多，原因当然就在欧陆法系国家以制定法为中心的体系思维，因此除了单纯技术、形式面的议题外，立法学还会从下游法律适用的角度研究上游的法律制定，涵盖一些实质的议题，使立法有更高的合目的性，有代表性者如Roding, Jurgen (hrsg.) , Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976．法典理论又是立法学的一环，有关法典的理论化，可参Varga, Csaba, Codification asasocio-historicalphenomenon, 1991; Harmathy, Attila, Codification in a period of transition, 31 U. C. Davis L.Rev. 783 (1998).
有关民法典的解构和重构，在第一波的讨论中有不少精彩之作，这里只提两个重要国际研讨会论文集供有兴趣者参考，王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版；张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版。
Merryman, J. H.，The Civil Law tradition, 2 ed.，1985, 28; Coing, Helmut, EuropaischesPrivatrecht, Bd.1, 1985, 39.德国部分可参蒂堡／萨维尼著，朱虎译《论统一民法对于德意志的必要性》中国法制出版社2009年；意大利部分可参徐国栋《意大利统一前诸小国的民法典制定与1865年意大利民法典》，收于《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京大学出版社2007年版，第42-43页；法国部分可参见余能斌主编：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第72页。
Merryman对于大陆法系“法律科学”(legal science)传统的形成背景和其抽离实务的意识形态描述得特别准确，前注，第10章。和法国民法典比较起来，德国民法典的“革命性”要少得多，但从Savigny开始强调的“科学性”又明显强得多，也就是规范的体系性。
以当代德语文献中具有经典地位的方法论为例，如Engisch, Karl, Einfuhrung in des juristischeDenken, 1977, 7A.，Kap. 3; Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft，中译本陈爱娥：《法学方法论》第3章;Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre and Rechtsbegriff, 1982, 8-51;Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts, Band 4, 129ff.尽管在方法论上这些大师对于如何找到及适用法条（Rechtssatz) ,彼此意见非常分歧
民法典的体系效应取代了源于经验的判决先例的主导性，虽然判例在大陆法系国家仍然重要，但在法典化后已经从红花的角色转变为绿叶，就此可参Alan Watson, The making of the civil law,1981，中译本，李静冰、姚新华：《民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第8、11章．
意大利学者Natalino Irti发表于1978年的民法典的分解时代一文，最具代表性，翌年再以专书发表，之后又于1989、1998两次修订，引发欧洲民法学界讨论热潮，可参张礼洪：《民法典的分解现象和中国民法典的制定》收于前页注同作者所编书，第509-511页； Irti也有短文发表于该书，第516-517页.
进入21世纪以后，新民法典仍然大量涌现，网络上可以轻易搜寻到比如菲律宾、越南、魁北克、乌克兰、罗马尼亚、立陶宛、土耳其、巴西等国出台的新民法典，近邻如日本也已经开始研拟民法典的全面翻修，目前已有不同学者群组织的“改正研究会”和“检讨委员会”所提的两份草案。
有关大陆法系的体系思维以及体系的概念，可参Larenz,前注中译本．第46-54页；以及Canaria,Claus-Wilhelm早期的两篇代表作（升等论文和博士论文）：Systemdenken und Systembegriff in derJurisprudenz, entwickelt em Beispiel des deutschen Privatrechts, 2A. 1983; Die Feststellung vonLucken im Gesetz, 2A.，低度体系化的法典，空有法典之名却不能创造太多体系效益，古老的汉摩拉比法典即可作为典型，信手拈来如第198条：“毁败平民之眼或折断平民之骨者，赔偿银一名那”。
Mattei, Ugo, Comparative law and economics, 1997,肯定法典移植在信息、沟通、教育等成本上的优势，特别是对于转型国家(207-208)，反之，案例法的移植几乎只限于殖民国对殖民地移植的情形，自履移植十分罕见。
公私法的分野正是大陆法传统的一项主要特征，从来不是英美法传统的包袱，可参Merryman,前注,91-97.
意大利学者Irti观察到的法典分解现象，也是在法典之外出现一些“民事微观制度”，“它们都采用独特的术语和独特的原则，这些民事微观制度不断披上‘部门单行法典’的外衣，不断制定只涉及特定经济和技术领域的法典。在法国，这样的法典有50个左右，意大利有大约10个”。这里界定的民事微观制度，和本文所说的部门民法已经非常接近．
台湾民法典的处理是在物权编相邻关系中规定了有关建物共有的两个条文，勉强算是建立了区分所有权的概念，最近修正扩张为四个条文（第799、799-1、799-2、800条），才把此一财产权的基本关系作了比较清楚的规定，与更早之前已经立法的公寓大厦管理条例相呼应
王建文：《中国商法立法体系，批判与建构》，法律出版社2009年版，第2章。
关于民商法是否合一的争议，其整理可参江平总主编：《共和国六十年法学论争实录》，收于柳经纬主编：《民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第13专题。
有关知识产权的法典化讨论，最完整的应属李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版．
苏永钦《物权法定主义松动下的民事财产权体系—再探大陆民法典的可能性》，收于《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第116-117页。
李琛，前页注，对于知识产权统一概念的学说分析，第43-46页。
在民商合一上具有典范性的瑞士民法，是把公司法和票据法都并人债务法，与通则之后的各种契约关系平行，共同“特别”于第一编的通则。
比如意大利响应指令的方式就是订一部“消费法典”，可参齐云《意大利“消费法典”的启示—从内容和形式的双重透视》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日，论文合订本，第1册，第33-49页。
较早的讨论：苏永钦：《消费者保护法—一个新法域的诞生？》，收于《民法经济法论文集》，自版1977年，第327-351页。
陈爱娥译：《法学方法论》前注，第162页
徐国栋在最近出版、极具深度的《民法哲学》一书中，仍然认为德国五编制背后是一种物文主义，而且还可溯源于两千年前的西赛罗，可参徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第27-38页。
陈爱娥译：《法学方法论》，前注，第155-162页。
苏永钦：《可登记财产利益的交易自由—从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线》，发表于南京大学与政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《财产法体系重构—从物权法定原则谈起》2010年3月26-27日，论文合订本，第110-111页．
这里指的是第164条第4项：“前三项规定，于不知有广告而完成广告所定行为之人，准用之。”
苏永钦：《私法自治中的国家强制》，收于苏永钦《走人新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第31-34页。
此所以连很少对立法政策表示意见的姚瑞光也在其教科书中指出应修法改采较为简明的德国式规定，姚瑞光：《民法物权论》，自版1980年，第100页。
可参见苏永钦：《民法制度的移植—从所有人占有人间的特殊关系谈起》，收于苏永钦：《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第220页．
参阅魏磊杰：《后苏联时代的法律移植与民法典编纂》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日，论文合订本，第1册，第179页；日本东京大学内田贵教授在其撰写的民法教科书财产法部分，也把担保物权放在第3册“债权总论·担保物权”的第3部“金融取引法一金钱债权的履行担保”，而不放在第1册“总则·物权”，东大法学院的民法课程即是按此体例编成．
越南于1995年10月制定民法典，把有关知识产权的法规全部集中纳入第六编“知识产权与技术让与”。不过到了2005年6月14日又作大幅修正，翌年1月1日施行，其内容大纲可参吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》，知识产权出版社2008年版，第390-393页。
有关法国知识产权法典的概况可参前注书，第382-386页。
苏永钦：《社会主义下的私法自治》，收于苏永钦：走入《新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第108-111页的说明．
美国学者多以majoritarian default rule相称，可参见张永健：《自始客观不能之经济分析》，《月旦法学杂志》第86期,2002年，第155-166页．
Medicus, Dieter, Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im Privatrecht, AcP 192(1992),35-70.
有关民法经济分析最具代表性的论著为Schaffer/Ott, Lehrbuch der okonomischen Analyse desZivilrechts, 3A.，2000,
Schafer/Ott, Lehrbuch der okonomischen Analyse des Zivilrechts, 3A.，2000, 376ff.；陈彦希：《契约法之经济分析》，台大博士论文1994年，第44-45页；张永健：《给付不能的分类与归责问题》，《法令月刊》第54卷第6期，2003年，第89-108页．
Schafer/Ott,前注,378ff.
参阅徐国栋，前注，第301-330页．
2010年3月在南京大学举办的本系列研讨会，苏永钦，前注文，及简资修《物权最适量问题》，论文合订本，第1-10页；张永健：《物权“自治”主义的美丽新世界？—民法第757条之立法论与解释论》，论文合订本，第11-52页；于学平：《司法保护法律权利的基本负担定价：海耶克知识利用视角下的物权法定原则》，论文合订本，第53-83页。
荷兰再法典化过程中，文化一直扮演很重要的角色，就此可参见亨克J.施耐德：《荷兰民法典中的文化》，载于前注，王卫国主编书，第93-104页．
苏永钦，前注。
有关合同法上的转介条款，详参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约一两岸转介条款的比较与操作建议》，收于《人大法律评论》第8辑．
有关民法体系开放性的想法和可用的工具，参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第709-719页。
张生：《中国近代民法法典化研究,1901至1949》，中国政法大学出版社2004年版，第174-175页。
荷兰民法典草案的研订从二战结束后不久即开始，花了将近半个世纪才大功告成，可参Mincke,Wolfgang, Einfuhrung in das niederlandische Recht, 2002,37f.；俄罗斯联邦民法典则前后花了十年，分三部分共七编提案通过．
崔建远即提出这样的质疑，可参所著《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第205-208页．
北大巩献田教授关于物权法草案的公开信就质疑“‘草案’所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立．”全文参阅http://www. chaiqianfa. com. /0ldasong/list asp · id=398.
多种所有制下公物权和私物权的交错可说在所难免，公物有完全供行政使用，也有开放人民使用者，但只要不在市场流转，都属于公物行政法的调整范畴。一旦全部或部分开放市场流转，都有物权法的适用，但即使是单纯公物权，私法上往往也有对第三人的排除效力（类推适用民法的物上请求权）。公物中还有不少纯粹基于财政考虑而由公法人保有者，其可流转性也使物权法至少对其外部关系可以完全适用。反之私物权原则上适用物权法，但可能被征收或征用而全部或部分排除物权法的适用。公物权法在资本主义国家是行政法上的一个重要课题，在总论里会有一个单元处理，各论中也会有不少单元去探讨，如水利法、矿业法、公路法、公园管理法等，德国的情形可参Papier,Hans-Jurgen, Recht der offentlichen Sachen, 2A. , 1984;台湾的情形可参陈敏：《行政法总论》，自版2003年，第27章的“公物”．如何适当处理公私法交错的问题，是个跨领域的重要课题，但即使对于各种资源的配置都有法律作明确的规定，随着公私关系的越趋复杂，跨领域的注释学仍不可免，但无论如何没有让民法典这样的普通法来承担跨领域规范调和重责，而内建大量接轨条款的道理．
大陆的民法学者仍多从平等保护或人权保护的角度揄扬物权法的这些规定，比如江平，在“物权法的矛盾与冲突”学术研讨会中的发言，载于《洪范评论》第10辑,2008年，第1-14页；高富平《民法平等原则在民法典中的实现一以物权平等保护原则为基础》，发表于政治大学法学院主办：“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会《民法的形式理性与实质理性》,2010年5月3日，论文合订本，第2册，第161-169页。
19世纪的德国展现惊人的蜕变。到了世纪末时，工商业人口已经超过农业人口，都市人口也已经超过乡村人口，经济的发展使全国人口在一世纪中增加到三倍多。人们对社会问题的关切早已超过个人的自由。对在就业人口中超过三分之一的劳工而言，团结权比起睡在莱茵河边吹风受冻的自由要重要得多。在政府体制上，德国到了世纪末也已历经左右政党多次轮替，有关德国民法典的诞生背景可参见Honsell, Helmut, Einleitung zum BGB, in： Staudinger-BGB, Eckpfeiler desZivilrechts, 2008, 4-7.
和法国民法一样，德国民法典的主要推手仍然是自由主义的思潮，而且自由主义者也一心要通过民法典的制定来整合德国法制的三分局面：普鲁士普通法、法国法和日耳曼法。但社会民主的思潮确实已经足以和自由主义分庭抗礼，以致重要的私法史学家Franz Wieacker把民法典戏称为“古典自由主义的晚产儿”(ein spatgeborenes Kind des klassischen Liberalismus)。
V. Gierke, Der Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuches und das Deutsche Recht, 1889, 2ff.；Menger, Des Burgerliche Gesetzbuch und die besitzlosen Volksklassen, 3A.，1904, VL
Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2A.，1967,469, Fn.3；后来也有称之为“养父”的：Schroder, Gottlieb Planck （1825-1910）-“Ziehvater” des BGB, JuS2000, 1046.
Planck, Zur Kritik des Entwurfes eines Burgerlichen Gesetzbuches, AcP 1889, 327, 405ff.
苏永钦：《中国语境中的宪法时刻》，载《法令月刊》，第59卷第12期,2008年12月，第4-14页。文中提出物权法引起的争议是民法时刻，也是宪法时刻。
大陆宪法学者对于民法在宪法下的定位争议可参江平总主编《共和国六十年法学论争实录（宪法卷）》，厦门大学出版社2009年版，第10专题。
尹田在多次演讲中也强调这一点。不过民法只有保护私物权，公物权应另由公法保护的论点当然只是一个比较简化的说法，私物权也可能承担某些公共政策的功能。本文要强调的则是这部分也不是普通法的民法典适合承担的功能，应该另订特别法。
有关土地私法和公法的概念早见于史尚宽《土地法原论》，正中书局1951年版，第9页。
民法典的精确概念有其“外部”效益。比如物权行为与债权行为的二分，对于许多社会、经济管制法规或税法，都提供了更好用的工具。
顾祝轩：《探寻转型期社会学习型民法》，发表于中国人民大学法学院与政治大学法学院主办、云南大学法学院承办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《民法典与部门民法的发展走向》，2010年7月13-14日，论文合订本，第295-313页。
陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》,2008年，第4期。有关“良性违宪”说法的争议，另外可参前注论争实录，第9专题。
苏永钦：《走向规范宪法一从台湾的经验看大陆的选择》，载《庆贺吴庚大法官七十华诞论文集：“政治思潮与国家法学”》，元照出版社2009年版，第227-261页．
德国近年的民商立法多处宁舍其本身法制的精髓而纳入多数其他国家明显较为粗糙的概念或规则、制度，颇有“和其光，同其尘”，“独乐乐不如众乐乐”的味道，实际上藉此维持其在欧洲法制发展上的领导地位，例子不胜枚举。
顾祝轩，前注第五、六节．
朱庆育《法典理性与总则编的设置》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日．论文合订本，第1册，第63-87页。
苏永钦《夏虫语冰录：重新认识限制物权》，载《法令月刊》，第61卷第5期,2010,第138-141页。
龙卫球：《物权法定的当代价值思考》；申卫星：《物权法定与私法自治—解读中国物权法的两把钥匙》，发表于南京大学与政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《财产法体系重构—从物权法定原则谈起》,2010年3月26-27日，论文合订本，第183-197,第234-250页；赵廉慧：《财产权视野中的物权法定原则》，载《洪范评论》第10辑,2008年，第59-73页。
这里同时涉及立法政策上如何处理合同法和侵权法竞合的问题，自不待言。
苏永钦：《再论一般侵权行为的类型一从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，收于《走入新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第333-371页。
有关日本民法典的修正可参渠涛：《日本民法典修改的最新方向》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日，论文合订本，第1册，第1-32页．
政治学上盛谈第三波民主，时间拉得更长一有两个多世纪一的是三波民法典运动，其第三波的时段和第三波民主非常接近，可参魏磊杰，前注，第174页． |
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原作者：苏永钦台湾政治大学教授
目次：
一、民法典的法体系定位
（一）大陆法系的体系思维
（二）追求最大的体系效益
（三）公私法汇流下的选择
（四）卫星体系与第三法域
二、民法典的十二项规则
（一）形式方面的六项规则
（二）实体方面的六项规则
三、大陆民法典如何组装
（一）民事立法现状的盘点
（二）回填地基的逆向工法
结语
各国民法典的制定，不可能跳出所处的历史发展阶段，摆脱种种社会文化、乃至政治经济的条件。但理性的立法者在反刍人类累积的共同经验后，应该还是可以整理出一些客观、科学的规则，而以其为基础，再去吸纳、响应相关的条件。一方面可借此省去不必要的试错摸索，另一方面仍可呈现自己的特色。此部分比较属于立法学或法典理论的思考，对于即将开启第二波民法典讨论的中国大陆，至少应该和民法理论一样的不可或缺。因此本文先从体系建立的角度确认现代民法典普遍的体系定位（第一节），接着就整理在此一定位下存在着何种体系建构的规则，可使体系的效益最大化（第二节），最后才回到中国大陆现实的语境，对于未来是否建构此一定位的民法典，如何操作这些规则，提出一些浅见（第三节）。
一、民法典的法体系定位
（一）大陆法系的体系思维
作为大陆法系主要特征的民法典，其原始的功能多已不复存在，比如200年前的法国民法典，150年前的意大利民法典和100年前的德国民法典，背后最主要的动力就在统合芜乱的封建法制，通过法典化的努力来加速民族国家的建立和巩固，对于21世纪的国家而言，此类考虑自然已无意义。以法典聚合所有相关的有效法律规范，到了信息科技发达，通过数据库的检索和链接，法规范可以轻易取得并组合的今天，其便利性更是相形见绌。
然而穿透民法典的形式，背后更重要的意义毋宁即在大陆法系国家对于法规范体系的追求，体系的演绎思考事实上标示了大陆法系和英美法系在基本找法方法上的差异，既已形成以制定法为主要法源，所有法律的适用必须建立在以制定法为大前提的论证上，制定法的解释就会受到体系化程度的影响，换言之，体系化的程度越高，制定法的解释就越稳定，这和建立在先例类推的基础上、逐步归纳为适用原则的英美法系，可说正相对立，英美法系在找法上既没有体系的包袱，也无法享受体系的效益。从这个角度来看民法典的存废，就比较容易理解，为什么在法典的去功能化，导致去法典化呼声高涨的20世纪，新的法典仍然不断出台，大陆法系以法典作为体系化标竿的传统，事实上是愈见强韧。
（二）追求最大的体系效益
作为一种实用的社会规范，法律的体系化追求不可能只是基于一种单纯的美感，体系化最原始的功能还是在帮助找法，法律适用形成的解释学，又会不断强化体系。和英美法的个案类推比起来，体系不仅储存了大量规范，而且通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合，体系可内化规则间的矛盾，便于推论出规则适用的优先次序，大量减少找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本，其效益十分宏大。唯另一方面，体系建立的成本又明显较高，如果每个国家都从基本概念开始推敲，到建立体系的雏形，可能需要投入极为庞大的人力和时间，此所以在中世纪开始即有罗马法的继受，欧洲优秀的民法典又被其他地区继受，继受者通过立法的选择与混合，以及法律社群在解释学上的在地化，便可以在短期内建立自己需要的体系，这是体系在人类经验传递上的卓越功能，非案例法所能望其项背。
体系的效益又不以找法、用法为限，必然还惠及立法和专业教育。立法者在既有体系的基础上，更清楚地知道“下一个”立法如何更好地“嵌入”既有的体系，哪些必须着墨较深，哪些可以大幅省略。甚至在法理相通的情形，借鉴不同领域的概念或规则一比如行政程序法对民法典的借鉴。再就是法律专业的教育，如果基础的教育终究只能传承“钓鱼”的技巧，而非直接授予几大桶的鱼，则其重心必然就是体系的基本思维。所以体系化的程度越高，对于立法和法律专业的教育，也能提供越大的便利。一部好的法典，就是最好的教科书。
（三）公私法汇流下的选择
20世纪的民法典在体系化上碰到的最大困难，应该是反映国家管制和私人自治间越来越复杂的关系，公与私的规范明显纠缠不清。从主体上的相互扩张一有时国家授予私人公权力，有时国家又遁入私法关系；到实体上的相互为用一公法中加人私法的工具，私法中则常需公法的协力；乃至程序上的互为先决条件一民事交易的关键环节操之于主管机关的核备或许可，或行政处分建立于当事人契约或法人董事会决议的生效上；以致民法中的“市民”角色经常会和公法中的“公民”角色重叠。在这种情形下，如何进行体系化才能创造最大的体系效益？
此外，以语言构筑文本的法律规范，受限于其条件程序“若如何，则如何”，往往需要数个法条才能构成一个完整的规则。一般情形下立法者即以一定功能、目的为范围，将相关法条、规则作系统的组装，成为一个一个的法律，当民事规范的扩散，如前所述，在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的也已经复杂到一定程度时，再想要用一部民事法作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。这可以说是在通过立法进行民事规范的体系化时，文本上始终无法跨越的障碍。换言之，大量的民事规范势需作某种切割的处理。若把公私法纠结的困境一并纳入考虑，则所谓切割的方式，实际上只有两种：垂直切割，或水平切割。切割的方式越一致，体系的操作越流畅而有效率，反之，任意混合则会增加体系运作的困难，降低体系的整体效益。
垂直的切割就是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，也就是面对民事规范的复杂性，不再自我局限于“私法”的纯净要求，而在体系化处理可能的范围内，围绕特定的社会部门或社会功能，就私法关系把相关的公私法规范，甚至程序性规范，作统合式的处理，比如针对农业领域制定农业交易法，或针对担保功能制定担保法，此一体系化的模式可以称之为“部门民法”。因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法的用法和民众的守法。这种垂直切割的民事立法，特别是对于一个从计划体制转型到市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理清，会有特别明显的好处。但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系国家而言，此一外部调适的边际成本会随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。
水平的切割则是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。为扩大体系的效益，从德国民法典开始，其内部的法条结构也是按照普通特别关系去作体系化，从而形成一种双重的普通特别关系，操作起来特别流畅。
此一体系化方式最大的优点在于通过最普通的普通法，一次涵纳了所有私法关系，可以避免部门民法因涵盖面不足所衍生的调和成本，因为以此普通法为基础，特别立法只就需要特别调整部分加以规定即可，不仅可以避免概念、规则的混淆和不一致，立法者在权衡、辩论政策时也不致模糊焦点。从长程的观点来看，其成本效益明显优于部门民法，这也正是传统民法典普遍选择的体系化方式，故可称“民法典模式”。其缺点则是如果不能汇聚民法精英以学说形成的体系为基础，并广泛汲取其他成熟民法典的经验，且以坚强的政治意志全力推动，不易在短期内完成，甚至有可能功亏一篑。如果为了及时产出市场经济所需的规范，也可能改以分编方式逐次通过，乃至夜长梦多，使法典的完成充满不确定。
（四）卫星体系与第三法域
如前所述，民法典外的特别法，多半有其公共政策的考虑，此一政策工具的性格使其不适合放在普通法的民法典内，其中有成规范丛集者，而与相关的公法、程序法等混合，台湾的土地法即为代表。也有零星的作为配套工具的民事规范，如各环保单行法中的特别民事规定，公平交易法或甚至集会游行法中的特别民事规定。这些特别民事规定和民法典之间，以特别法优先于普通法的规则来适用，问题不大。
另有一些性质上无疑应归类于自治民法，但其规范抽象度不高、非属民法典核心的规范，放在民法典的末梢（分则部分）又嫌数量太大，技术上改以单行法的方式处理，可能更为顺畅，台湾有关物业管理的公寓大厦管理条例就是很好的例子，既然独立出来，相关的公法规范自然也放了进去。此时立法者仍应检视，作为普通法的民法典与此单行法应有何连结。区分所有权不同于一般所有权之处只在权利客体，民法典上的物限于动产与不动产，以专有部分和共有部分结合的区分所有权，其标的虽可扩张解释为“定着物”的一种类型，毕竟不够清楚，因此如果在民法典为这个新生事物找个位置，好比在民法典内装上衔接的榫头，则相关民法规定适用于公寓大厦关系，即更无争议。信托法也是如此，但其性质兼涵债权与物权关系，如何嵌入债物分编的体例，立法者近年修正民法典的财产法时，因为债物两编分别进行，竟都未处理信托关系，就法典的完整性而言，不能不说是一个缺憾。另外一个例子则是动产担保交易法，不同的是，该法规定的三种担保物权：抵押、附条件买卖和信托占有，若以内容的复杂度或条文数而论，原以置入民法典为宜，四十年前实在是基于工商业的快速发展，担保工具不足，匆忙参考美国担保法规制定以资响应，但美国法上的概念如“交易”、“附条件买卖”、“信托”等，和民法典都格格不入，修改民法又兹事体大，才暂时先以单行法处理。近年修正物权法，仍未予纳入，同样值得商榷。
这些还都只是焦点清晰，规范总量有限的单行法，可以考虑适时“回归”民法典，如果勉强放进民法典嫌挤，也只要加上“榫头”即可。比较不好处理的是数量甚伙、焦点分散、偏偏其性质又是百分之百的自治规范，因为不同的原因，在许多不同的国家都放民法典的外面任其发展，隐隐然成为私法领域的独立系统，有其与民法典不尽相同的“基本图像”，一如民法典的卫星，若即若离的环绕运行，最典型的就是习称的商法。随着航海世纪的来临，西欧诸国商法以单行法的形式出现，比民法还早，其走向法典化也几乎与民法同步，但所规范者同为平等主体间的关系，以商人阶层和一般市民区隔的传统商法典，一为精明干练、信息充分，相对于民法典中仅为平均理性经济人的市民，可以找到多少可以合理区隔的规则，而不能仅当成例外的放进民法典内（如民法留置权的发生要件“牵连关系”在商人间特予放宽），已不能无疑。更何况市场经济发展到后来，进出市场的营业自由实践得越来越彻底，实际上连商人作为一种独立阶层的社会结构也开始变迁，使得民商合一还是民商分立的选择，看起来越来越与时代脱节，过去这个世纪曾经在包括中国在内的国家掀起几波激烈的辩论。到了今天，民商合一应该已经是明显的大趋势，但商法作为一个学科仍然相当普遍，真正把商事单行法完全融入民法典的国家也并不多，这使得商法在许多国家的教义学上处于一个相当特殊的地位，如何建立更合理的体系，以强化这些个别法规运作的效率，也不时引起讨论。从侧重商行为而非商人切入，重建一个完整体系的商法典，这样的想法始终有其支持者。但也许更多学者倾向先从共同原则开始努力，这里又很自然的分成两种主张，强调大私法体系的学者仍然会希望看到民商法的融合，因此若能把这些统合商事单行法的原则性规范放在民法典内，并不至于造成民法典过重的负担，算是一种“软着陆”，而且不只是榫头，比较像是“拉链”一样的和民法典接合，使这些同样追求私法自治的规范群明确的回归民法。另一派的看法则只想赋予商法通则内部统合的功能，能够提高这个卫星体系的效率即可，没有必要与民法连结。几乎完全类似的思考，也出现在知识产权领域，唯一的不同，是在民商法早已展开世纪之辩时，知识产权才刚刚启蒙，到了20世纪末，知识产权代表的价值已有凌驾自然资源之势，当世界知识产权组织（WIPO）做出“知识产权是私权”的宣告时，各种体系化的努力，包括调和其与民法典的关系，才算拉开序幕。
这类已经具有法典本钱的特别自治法，究竟如何体系化，才能得到整体最大的体系效益，恐怕还是要看该体系内部体系化的程度而定。只有当其体系化已经达到相当高的水平，也就是从概念到规则都自成一格且有一定紧密度时，平行的法典化才有其合理性，甚至可以配套的加上独立的程序法与审判权，18、19世纪西欧、南欧发展出来的商法典就是成功的例子，但随着社会阶层的分殊、多元与流动化，商法典的功能已经不断减弱。退而求其次，要不要建构统合其内部体系的通则规定，同样要视其同构型的程度而定。相对而言，被归类于知识产权的单行法，其权利的同构型就明显高于商法，鉴于传统民法典在人格权、身分权、债权、物权等权利类型外，并无此类具有绝对效力的“行为权”“智力成果权”或“信息权”，将其共同规则（定义、解释及行为规则等）纳入民法典应该是较为适当的体系化选择。反之，被归类于商法的公司法、保险法、票据法、证券法、海商法、信托法等，其性质不一，到目前为止，建立通则的努力都还不算成功，也许更好的选择，是个别在民法典下锚(Verankerung)，比如把公司法的基本原则放在民法典中抽象度较高的法人区块，把同样采法定原则的票据关系基本原则放在民法典中度抽象的区块（如财产法通则），而把保险、海商、信托等典型民事契约放在低度抽象的区块（如各种财产关系）。
外表上有几分类似，但不能放在同一范畴的则是从20世纪60年代始于美国的消费者运动、70年代延烧到欧洲大陆后逐渐衍生的各种消费者保护单行法，欧盟在此一领域的强势立法指令，使得各国民法必须和消费者保护规范做出某种调和，但经济学上的消费者概念既不容易放进从交易关系定性（买受人、雇用人、寄托人、承租人等）的民法典，更困难的，在于作为普通法的民法典必须贯彻的“平等主体”假设，根本无法与假设处于交易信息、地位、成本等等结构性弱势的消费者规范共存，消费者规范不仅在基本图像上和民法典中的理性经济人不同，相关规范基本上预设了轻率、无经验又有点贪婪的消费者，而且在“指导理念”上有意以消费者为应受较高保护的一方，往往甚至不论其交易标的或社经地位，这使得把消费者规范放进民法典，同时会有基本图像和指导理念的扞格不入，以其数量之伙，好像也不容易再以特殊例外的放在民法典的最下游环节，此所以台湾在修正债编时，对于格式合同的处理，刻意只就该类合同对“一般”交易者造成的权利义务和责任分配上的公平问题加以处理，而把消费关系中的格式合同另由消费者保护法去做更完整的规范，包括民事以外的行政规制。不同于此的是，德国立法者在2000年把消费者和企业的“经济法”主体以硬着陆的方式写进其民法总则，和多数放在特别法的欧洲国家相比，对于消费者的民事保护实质上并不会有所增益，但对德国民法典体系的破坏，也就是体系效益的减损，却难以估量。消费者保护民事规范如何体系化，是另一个问题，如果其林林总总的公私法保护制度能像劳动法一样，用一套非常清晰而可和私法自治分庭抗礼的指导理念来统合，则可渐渐形成一个公私法外在概念体系与指导理念都自成体系的第三法域，以消费者法到目前的发展，离此应该还有相当长的距离，所谓的消费者法，大概和商法一样，只是一堆松散的、约定俗成的特别法组合，或者最多可以纳入同样松泛的经济法领域，其体系化的程度都还无法和真正属于第三法域的劳动法相提并论，因此也不会因为勉强戴上消费者法的帽子，而可期待产生什么体系效益。
由此可见，同属民事规范，究竟应该与民法典合一或分立，如何合一，如何分立，都还要分别从其基本图像、指导理念有无不同去做考虑，并综合相关规范数量、概念衔接、规范功能等，去做整体的评估，其选择至少有以下六种，尚难一概而论：
┌───┬───┬───┬──┬─────┬─────┐
│分立 │分立 │分立 │合一│合一 │合一 │
├───┼───┼───┼──┼─────┼─────┤
│单行法│通则化│法典化│整并│“拉链”化│“禅头”化│
└───┴───┴───┴──┴─────┴─────┘
二、民法典的十二项规则
基于以上理解的民法典模式，也就是水平切割、只置入最普通的处理平等主体间关系的规范，而排除所有内涵公共政策干预或在要件上过于特殊的民事规范，其构建仍须有一些明确的规则，才可使体系效益最大化，以下即从形式与实质的观点，各整理出六项规则，分述于后：
（一）形式方面的六项规则
1.积木规则
积木的叠放虽有许多可能的选择，但最稳定的方法还是把大块的放在下面，最大块的放在最下面。特别法相对于普通法，就在它的主要规则总有一或数个构成要件较为特殊，也就是范围较普通法狭窄，民法典既为最普通的普通法，则其使用的概念应尽量找涵盖范围最大者，这样才可为特别法，乃至特别法的特别法保留其最大的“特别”空间，实际上也就是为目标团体基于特定公共政策做权利、义务或责任的调整，预留余地。民法典的规则越普通，可以创造的体系效益也越大。民法典内部规范的叠放，亦复如此。
比如德国民法典在总则规定了法律行为，涵盖了最常见的双方行为性质的契约，却不以此为限。另外在行为目的上创造出处分和负担的二分法，逻辑上即可在债编的负担契约外，推导出处分性质的物权契约。继受德国民法的我国民法，除了总则未规定契约，其他大抵相似，因此至少可推导出处分性质的物权“行为”，乃至类推适用有关债权契约的规定，创造出物权契约的概念。台湾民法迄未规定的知识产权交易，法官仍可通过法律行为规定的适用，来补充特别法的不足。德国民法规定私法关系的主体就只有自然人与法人，后者再二分为社团法人和财团法人，在此一宽广基础上，把目的、责任限制、是否公开上市、所属产业等因素的特别考虑，都留给了特别法。同样的，所有权就是一种对特定物有一切权能—扣除法令的限制—的权利，不论其主体为自然人还是法人，其客体为动产、土地还是房屋，座落于都市还是乡村。具体的土地所有权在权能上可能有极大差异，但民法典只处理抽象所有权的问题。
近年另一个值得注意的发展，则是荷兰新民法典在财产法通则中建立了可登记财益（registergoed)和不可登记财益的二分法，可说一针见血的扣紧了现代财产法规则的重心—不在于是否动产、不动产、权利、应有部分、空间、次序或其他可特定的利益，而在于各可特定的利益是否可以登记，绝大部分的财产法规则实际上是建立在可否登记的基础上，因此若以此一二分法来重构财产法规则，比起传统的建立在不动产／动产二分基础上，再以准用扩及其他客体的物权法，显然要更稳定得多。因此可以说，荷兰民法典成功的导入更符合积木规则的新元素。
2.峰窝规则
和其他类型的法律一样，民法典在形式上也是以法条作为基本单位，不同的是，作为足以撑起各种特别法的普通法，民法典真正的组成分子应该是一个个的规则，把相近的规则组合成一个单位，小单位再组合成大单位，可使整部民法典看起来井井有条，有点像蜜蜂筑的窝，结构相当均衡而不致畸重畸轻。
蜜蜂的窝，是由一个一个排列得整整齐齐的小房组成，六角形窝洞的六个角，其钝角和锐角的度数都呈现相当一致的规则，动物专家认为这是用最少的原料（峰蜡），在有限的空间所能建造最宽敞的住宅。故蜂窝代表体系化的程度，民法典的体例越具有蜂窝组织的形状，表示其体系越趋成熟。无法组合成规则的法条，或者无法和其他规则接壤而形成单位的规则，或者同一层次间各单位轻重不一，都意味体系的不够成熟，还有很大的努力空间。
中国大陆讨论中的民法典，有很多人主张应单列人格权一编，与合同法、侵权法、物权法等平行，以示对人格权的重视，甚至有人为了彰显人文主义，认为应将人格权编放在财产权各编之前，否则即有“物文主义”之嫌。从体系化的角度来看，权利不是当然没有独立成编的条件，但对世性的人格权既不像所有权那样，得以交易或非交易方式发生得丧变更，也不像具有关系权性格的限制物权那样，和所有人之间从其成立到消灭都有相当多值得规范的东西。人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型，除了类似物上请求权的妨害排除请求权，不会有什么人格权特有的规则，其结果就是勉强把一堆为数不可能太多的、配合侵权行为责任的“不完全法条”凑起来变成独立的一编。这样的体例就不符合蜂窝原则，人格权编有点像没有消化的食物，称之为“特色”固无不可，但显然无法制造实质的养分。台湾民法典最明显违反蜂窝规则的部分是债编通则第一节“债之原因”下的“代理权之授予”，和其并列的其他原因有契约、无因管理、不当得利和侵权行为。此款不仅在理解其究竟发生何种债权上，十分困难，即使以此一代理关系确可理解为一种特殊的债权关系，所涉四项规则（常态授权、共同代理、表见代理、无权代理）和其他四大债之原因相较也过于单薄，如果放在总则的法律行为“代理”一节，应较能形成均衡的六角形窝洞，而不致给人割裂的感觉，徒然造成适用上的不方便。
3.星系规则
规则形成丛集，规则丛集之间又会依其规范标的、目的、体系功能与基本原则，越相近者靠得越近，犹如天上的星系团（galaxy groups and clusters）是由星系组成的自引力束缚体系。民法典的构建依循星系规律的道理很简单，对找法者而言，只有这样才可以更快速的找到需要的规则，仔细观察各民法典中有名契约摆放的次序，就可以看出一个挨着一个的星系团（财产权让与、用益、工作等）。也因此当基本原则改变后，星系规则的操作即可能带动体例的大幅调整。德国五编制民法影响下的民法典，都依样画葫芦的把各种债权有名契约和各种限制物权像牛郎织女般的分置于债与物编，虽然在实际的交易生活中，这两套同样按其社会功能编成的星系团，经常处于选择的关系—比如基地租赁还是地上权，保证还是抵押。唯一合理化此一体例的因素就是物权法定原则，这使得表面相似的规则，一有高度任意性，一则为完全法定，通过分置更能凸显其规范性质的差异而避免错误的适用。一旦立法者决定扬弃或大幅缓解物权法定，这样的体例可能就不符合星系规则了。
但规则丛集之间常有其相近和相异之处，从规则丛集如何摆放的微小出入，也可以看出立法者心中的评价，其解释即很难不受到此一定位的影响。德国民法把无因管理置于委任契约之后，不当得利和侵权行为放在各种有名契约之后作为各种债权关系的压轴，瑞士债务法却把侵权行为和不当得利都以“债之发生”的功能加以定位而提到通则，紧接在契约之后，无因管理却仍留在有名契约的行列，委任之后就是它。到了后来的中华民国民法，又把无因管理加入成为契约、代理权授予之后的第三个债的原因，有如罗马法中的“准契约”(obligationes quasi excontractu)，继之以不当得利和侵权行为，因此共有五个债的发生原因，三者对照，即可清楚看出立法者的取舍。但德国民法把悬赏广告放在各种之债的委任契约之前，认定是单独行为，瑞士债务法则把它放在通则中的契约内，当成一种特别的契约成立方式。中华民国民法在这里学了瑞士的体例，却在关键处又植入德国民法的规定，以致学者在契约和单独行为之间争执不休，可谓混合移植所生混乱适用的反面教材。另外一个星系规则在不同国家适用的结果南辕北辙的例子，是动产善意取得的制度。德国民法典把它放在动产以法律行为变动的规则之后，很清楚的显示这是无处分权者基于保护交易安全的考虑得以有效处分的例外，到了瑞士民法，却把善意受让的保护放在占有章，视为一种保护占有的制度，再把受让占有者取得所有权的规定和其他法定取得动产所有权的规则具成另一个丛集，其背后或许有日耳曼法的身影，多少模糊了保护交易安全的核心意旨，中华民国民法当初可能未经深思的继受了瑞士独有的体例，实际上反而增加了找法释法的困扰。
在债物切割的民法典，更常需要面对如何妥适配置跨越债物的规则丛集的问题，常常会因为立法者着眼的功能不同而做出不同的安排，比如财产权的普通共有必然涉及分管（债）和用益（物）的问题，德国民法着眼于共有人之间的分管契约而选择把主要的规定放在各种之债，瑞士民法则把共有集中规定于所有权通则，台湾的民法也以此为本。至于同样属于特殊债的原因的“所有人占有人关系”，则德国、瑞士和台湾都没有放在债编，不过德国的立法者依其性质为所有物返还请求权（reivindicatio）实现前衍生的问题，而特置于所有权章该请求权规定之后，瑞士立法者另着眼于其保护善意占有的功能，而选择放在和相关规则邻近的占有章中，台湾民法学的又是瑞士法。至于作为债权担保的物权，究应从其物权效力的角度放在物权编，还是从其担保债权的功能放在债编，是另外一个制度的选择,1961年苏联的民事立法纲要首创人保物保统归债编的体例，影响许多社会主义国家，形成一个新的体例选择，至今不衰。
4.串联规则
从蜂窝规则要求的整体均衡，以及星系规则要求的物以类聚，尚不意味相近的规则形成丛集，彼此必须互不相干。刚好相反，只有当立法者能使规则丛集之间发生串联，才会创造最大的体系效益。规则丛集之间的关系，有点像电学上的并联和串联，并联是一种把许多电源分支连接在一起，借以增加电源可供给电流的配线；也是一种让电源可以一次分配给诸多不同功率的电器使用的配线方式。串联则是一种连接许多独立电源来升高输出电压的配线方式。串联最大的好处就是能够有效发挥电器效率，让众多的电器仅需消耗少许的电能就能分配到适当的电压并高效率运作。法典化需要的，就是让规则丛集间除了并联还有串联，不只是通过上位规范的规范力同时向下输配到数个下位规范，还要让分进的下位规范通过上位规范的联系而产生合击的效果，以创造最大的体系效益。
以知识产权要不要置入民法典的争议为例，仅以越南在民法典订有专编规定知识产权，而法国则是在民法典外另订知识产权的专法，就认定前者体系化的程度高于后者，即属速断。如果订入民法典的知识产权编，在内容上，不论概念、规则或其背后反映的价值，都和其他部分没有任何交集，则连并联都谈不上，法典化即纯属形式，完全不代表体系化的高度。由此可知，体系化的努力既要通过法典来确认，其规则丛集之间就必须通过概念的连结和体例安排有串流的可能。德国五编制民法的债权关系和物权关系之间有“选择一转换”、“原因一结果”、“基础一从属”、“融合一混合”等并联串联关系，即代表其体系化程度之高，也可推知其体系效益之大。人格权单独成编，如果无法产生类似的串流，而只有单向的供给—指人格权规则作为侵权行为的构成要件—其意义也就不大。
法典的立法者如果能掌握此一规则，就知道有时该省未省的规定，不但不能提供找法的便利，反而造成其他地方如何适用法律的困扰。大陆物权法订定“物权的保护”专章，把物上请求和侵权行为乃至法外救济的规定都放了进去，就是不符合串联规则的例子。台湾民法在物权编有关遗失物拾得、添附的规定中，未重复规定无因管理、不当得利的债权问题，即有意任其串流，仅在反映物权关系的特殊性而必须作不同于债编所定规则的情形，比如就遗失物拾得，明定拾得人得请求十分之三的报酬（第805条第2项），以与一般无因管理无报酬请求权区隔（第176、177条），或就添附明定失权人得请求不当得利，以示其为有法律原因却可类推无法律原因的效果（效果引致）的特别规定。此类安排就相当符合串联规则的要求。
5.序列规则
规则的排列如果有一定次序，当然也有助于找法，而最自然的次序就是按私法关系的发生、存续到消灭三部曲去排列，台湾民法典从总则的法律行为，到债编中各种债的原因，各种之债，到物权关系中的所有权及限制物权，乃至身分法上从订婚、结婚、生子到离婚，先亲属再继承，大抵都吻合此一序列原则，此处应无须做太多申论。
6.标兵规则
面对许多并立的规则丛集，不论是债编中的有名契约，或物权编中的限制物权，除了先按星系规则把性质相近者放在一起，如债各把属于以财物的让与或用益为给付内容者排在一起（买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷），以工作为给付内容者排在一起（雇佣、承揽、旅游、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送、承揽运送），物权则把用益目的者放在一起（地上、农育、不动产役）、担保目的者放在一起（抵押、质、典、留置）；另外会在各种并立的类型中，选择其中最具普遍性、重要性者作为领头羊，放在前面的位置，并就所涉各种规则详为规定，以便其他有一定共同性者，在制定规范时可以视情形或为概括准用或就具体规则准用，即其未明文规定的情形，于适用时如发现有漏洞，仍可就近参考类推。整体观之，有如大队行进，必使其排头者动作标准，余兵不论随其摆动或做相反动作，都可使演出达到最完整的效果，这可以称之为标兵规则。
买卖契约的标兵色彩即十分明显，台湾民法明文规定其准用于所有有偿契约（第347条），物权中的所有权和各种限制物权之间并非并立而为全部与部分的关系，因此所有权的规定在许多地方也有标兵的作用，至于同类型中的限制物权，台湾民法因为省略了用益物权与担保物权的一般规定，地上权与普通抵押权有若干规则即有标兵的作用，地上权、动产质权的某些规定又可准用于区分地上权、权利质权。
（二）实体方面的六项规则
1．中立规则
作为普通法的民法典，是从预设的由平等主体组成的市民社会出发，所有涉及所得重分配，或者弱势保护考虑的规则，都留给相关特别法去处理。其他基于公共利益考虑，而需要在私法关系中增加某些吓阻或诱导设计的规则，同样因为普通法性格的民法典已将其规范的私法关系局限于最抽象、本身尽量不作差序化的主体之间（积木规则），从而因为无法圈定特别目标团体（劳工、教育程度较低者、妇女、消费者等），根本不适合作任何政策性干预，否则既不能精准订定合目的的规则，反而扭曲了私法关系的公平性。此所以民法典必须去政治化，其目的不在排斥公共政策，让民法典脱离现实，而是通过普通特别的体系运作，让政策的调整可以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，由政治部门集中就劳动契约、环境保护、城市租屋、无店户交易等特别问题去辩论审议，而由民法典处理所有无特别法规范时的私法关系，充分发挥其稳定功能。法国和德国民法典的百年实践，也证明这种政策中立的民法典确有帮助社会随左右潮流而转，维系基本公平的重要功能。
台湾的民法典基本上都还符合中立规则，但仍保有少数自认为具有社会性的条款，比如不问何种标的的租赁，一律打破债物二分原则而使承租人得以对抗租赁物受让人（第425条）；或不问是否属于消费交易，一律打破契约自由原则而使抵押权以权利人取得抵押物所有权替代拍卖的约定无效，或至少仍须完成清算程序（第873-1条）。立法者真正要保护的承租人或抵押人，在范围上其实远小于法律适用的范围，此其不当者一，即使是真正要保护的承租人或抵押人，随市场环境的改变，此一民事工具的妥当性也可能需要调整，因此民法典一旦承担了政策工具的功能，就必须和政策性法律一样作机动性的因时制宜，颠覆了法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而送修正，得不偿失至为明显。
2．人性规则
去政策化的民法典究竟要如何形成平等主体间的行为规范？在市场经济体制下原则上当然就是听由交易者自主形成，也就是以自治法（契约）替代制定法，但不仅自治法仍需要国家制定基本门槛，以及支撑自治的配套制度，国家也还需要建立维系自治的基本秩序，这些也许可以统称为私法自治中的国家强制规定，又要依循何种规则来构建，才能创造最大的体系效益？如果考虑市场交易者必须投入学习交易规范以降低违反的成本或掌握最有力的选择，则最适当的立法方式应该就是回到交易者的“良知良能”，也就是源于共同人性和对于公平的素朴感受，在此基础上去构建一套精致、逻辑的规范，训练法律专业操作的能力，把民法变成典型的“裁判者法”。换言之，如果民法典的各种规则在最主要的权利义务和利益风险的分配上，都能符合大多数交易者的直观，则交易者即使完全不懂民法，一旦发生争议而诉诸法院，仍可期待法院做出符合公平的裁判，有效的解决争议并提高交易规范的可预见性，而使交易秩序得以稳定。此一人性规则可使民法典的操作成本基本上降低到只需投人专业法律人的教育成本，无疑是最有效率的立法方式。
问题是，如何探求人的良知良能？不同社会因为各种条件的不同，其自然形成的社会规范往往也会有其特色，但异中有同，许多跨越历史文化、自然地理条件的共同规则，几乎都反映出一些属于人性共同的东西，比如任何交易者必须言而有信(pacta aunt servanda. )，不可出尔反尔（estoppel; nemo contra facturn suum propriumvenire potest.），恶意不受保护（nemo ex proprio dolo consequitur actionem.），不法不生利益（commodum ex injuria non oritur.）。自然的法感当然也包括相同的相同待之（平等原则），以及责任和利益有多大，要看过错和贡献有多少而定（比例原则），民法的规则如果明显违反这些源于人性的法感，通常很难为交易者接受，法官就有可能被迫造法，这样的例子非常多，此处不赘。法律学者擅长的比较方法，是证明规范背后“人性”底蕴的另一个有效方法—如果多数市场经济都适用相同的规范，且其适用可以为大多数人接受，一定程度上应该可以反映该规范底层的人性。随手拈来，比如契约法上的表见代理，侵权法上的过失责任，物权法上的无主物先占等，比较法研究显示许多规范的大同小异，特别是在全球化的洗礼下人们思维的大幅趋同，尤可预见人性规则可能带来的巨大体系效益。
3.效率规则
民法学说和实务往往会用理性经济人（homo economicus）或“平均交易者的注意力”来合理化民法规则中权利义务的分配或责任的厘定，或用行为预测(ex-ante)的观点去设计或理解民事规则，很明显是受到了古典经济学的影响，认为在资源稀缺的前提下，效率是所有社会制度的基本要求，民法规则的选择也必然要把效率纳入考虑，只有符合效率的规则才能经得起时间的考验，这也可以说明，何以上个世纪中期法律经济学在美国兴起后，即有许多人用交易成本的理论来印证古老普通法规则的优越性，传到大陆法系国家，也开始对其民法解释学发生一定的影响，如果对于契约法的内容加以分析，不论是强制性的门槛，或任意性的补充，往往都有引导降低交易成本的作用。比如各种债务履行风险的分配，经常是让“最便宜的成本防免者”(cheapest cost avoider）承担较大的风险，罗马法法谚：“物的危险由所有人承担”(res perit domino suo)，用于买卖法以物的交付为准（民法第373、374条），就是一例。在找不到最便宜成本防免者的情形，则会让“最便宜的保险者”(cheapest insurer)来承担，旅游契约规定行程上不可测的风险由旅游营业人承担（民法第514之5到8)，即可说明。虽然包括理性经济人的假设，以及这个假设和经济学对于规范、制度的各种分析之间，究竟有多少逻辑的必然性，从来都不乏争论，尤其是20世纪90年代崛起的行为经济学，更是从认识论的角度对理性经济人的假设提出非常严厉的批判，但对于资源效率作为一般的指导准则，确实已有高度共识。
民法典在契约自由的大原则下，为什么还要用大量的条文去规范各种交易关系，又不给予这些规则强制的效力，容许交易者任意创设新的甚至相反的规则？背后仍然是效率的考虑，也就是只有当立法者仍尽可能反映交易现实，仿真正常交易的利害风险分配，且把交易门槛的设定降到最低时，才可能把缔约、守法和司法的整体成本降到最低。基于相同的效率考虑，当财产法体系居于关键地位的物权法定原则开始受到质疑后，辩论的焦点就集中于此一原则在效率上的合理性。总之，作为现代市场经济基础结构一环的民法典，需要的既然是一组排除政策干预的基本民事规则，则个体经济理论中的效率思维，包括效率的判准和其分析方法，都成为最自然的盟友。
4．文化规则
必须在人性规则和效率规则以外另为补充的是文化规则，也就是说立法者必须在基于人性的基本规范的大同中，准确的找出自己国家必须保持的小异，也就是反映各国特有的、源于历史或其他社会条件所生的价值观的差异，使得法官的裁判不至于和多数人的法感相去太远。在全球化快速打破种种固有疆界的今天，文化的差异其实是在缩小之中，但不会完全消失，只有当民法典真能掌握这些微小细致的差异时，才足以自诩“具有国家特色”，而使法院的裁判起到定分止争的作用。
从比较民法的几个经典议题特别容易找到这种文化的差异，原因在于这些议题所以引起高度兴趣，就在于它们往往能清楚的透露不同法系传统，不同国家在交易文化上的差异，比如从善意取得制度的设计，即可看出不同社会对于财产权和交易安全价值权衡上的差异，有名契约的类型和其对大多数此类契约在权利义务上的分配，同样镜映了不同国家经济结构、发展阶段的差异，再如所有人与占有人关系的制度繁简，隐隐然也揭露了不同社会对于善意占有人是否应予多大程度的保护（因此不同于正常适用侵权行为、不当得利和无因管理的结果），会有十分不同的评价。因此民法典越能洞见而且在规范上表现出这些幽微的文化差异，其接受度也会越高。
5．木马规则
民法典基于特别法优于普通法的原则把所有含有特别考虑或公共政策的规范都剔除，留给特别法去处理，虽是一种合理的立法分工，但特别法以实现一定的公共政策为目标，其重心往往会放在由主管机关执行的公法工具和程序上，私法关系辅助公共政策的实现，则可能只就其中有突出效果者，如无过失责任、三倍赔偿、团体诉讼等加以规定，很难期待立法者把所有需要相关的私法关系配套之处都作巨细靡遗的规定，此时就有赖于上游的立法者和下游的司法者通力合作，通过司法者就具体案例或案例类型去咀嚼特别法的意旨，以及其与民法典依私法自治原则建构的规范如何调和，而让国家通过特别法想要做的干预，恰如其分的延伸到私法关系，不至于因为民法典的作梗而目的不达。此时上下游合作的必要工具，就是在民法典中明文给予民事司法者概括的授权，使其在把特别法的公法规定转换为影响私法关系的规范时有所依据（即所谓“转介条款”）。
这里涉及的选择是，把所有公共政策对私法关系的影响，比如相关契约的效力，或相关行为的责任，都要特别法的立法者作周延的考虑，然后明定于特别法中，还是让特别法的立法者只就直接的、重大的民法工具加以规定，而通过转介条款，让个案的司法者去就具体情形，并随社会各项因素的变迁，去作权衡，在整体成本效益上，是较好的选择？正如前面有关民法典模式和部门民法模式的选择，只有加入长短期的考虑，才可做出比较正确的决定。也就是说，课与立法者为详尽立法，在短期内会优于课与所有民事法官承担转介的功能，成本较低。但此一成本对比会随着时间拉长而转变—法官累积的能力可使成本降低而效益增加，反之立法者不断修法的成本会越来越高。因此在民法典中建制一些概括授权的转介条款，犹如特洛依木马把特别法代表的公共政策源源不绝的导入中立的民法，调和国家管制与私法自治，就成了另一个重要的体系规则。
以台湾民法典为例，至少就在四个条文中预留了转介特别法到契约法、不当得利法、侵权法和物权法的管道，也就是民法第71条、第180条第4款、第184条第2项及第765条。转介条款的操作并不容易，民法解释学迄今对于此一问题的关注也普遍不足，因此民法典如何妥适设计这些条款，使其转介功能更容易受到注意，也更有利于其操作，也变得相当关键，此处不赘。
如果再跳出普通法特别法的思考，进一步考虑民法典必须和“外部世界”调和的，还不限于特别法代表的公共政策，另外还有社会形成的善良风俗，乃至在民法之上的宪法人权规定，则所谓的木马规则，还可及于引进善良风俗的条款，如台湾民法第2条、第72条及第184条第1项后段，和让宪法人权投射私法关系发生第三人效力的某些不确定概念，简单表列如下。
木马规则：民事法官作为私法自治与三种外部规范的调和者
┌───────┬─────┬──────┬─────┬────┬───────┐
│强制性管制规定│公部门决定│具体成文规则│民主多数决│动态进步│优先于善良风俗│
├───────┼─────┼──────┼─────┼────┼───────┤
│善良风俗 │社会自然 │共同遵行的 │社会伦理 │静态保守│后于管制规定 │
│ │形成 │不成文习惯 │感情 │ │ │
├───────┼─────┼──────┼─────┼────┼───────┤
│基本权第三人 │宪法规定 │高度抽象的 │宪政主义 │普世价值│最高位阶的规范│
│效力 │ │概括条款 │ │ │ │
└───────┴─────┴──────┴─────┴────┴───────┘
6.鬼牌规则
面对变动不居的现代社会，木马规则能做到的只是让封闭的民法典有可能引进外部规范、缓解特别法与民法典之间、社会伦理与自由市场之间，乃至私法自治与基本人权之间的紧张关系。如果民法典终究还是一个封闭的体系，碰到许多社会变动带来的新问题时，只能依赖立法者及时修法来响应，则因为修法的时间差而必须容忍落伍规范或规范不足的成本可能还是过高，此所以瑞士民法首先在其民法典第一条开宗明义的宣示，以习惯和法理作为补充制定法的法源，台湾民法典踵效其例，也在第一条把民法典定位为一开放的体系，授权民事法官可以在规范不足时，就个案依“法理”来补充。德国民法虽未发给法官这样威力无穷的鬼牌，但在债编之始也规定了履行债务的诚实信用原则，让法院在处理许多复杂的债法问题时，有其造法的依据。
鬼牌规则最重要的意义，即在正视多元开放社会的现实，打破法典圆满性的迷思，在追求体系化的同时，先预设了体系的不完美，通过鬼牌来建构一个开放的体系，让法官一方面仍然坚守体系思维的传统，另一方面又可发现体系的漏洞，使用鬼牌来填补漏洞，为体系创造一定的调适空间，而不必容忍其瑕疵，等待立法者的修正。
三、大陆民法典如何组装
大陆从20世纪70年代末期重建法制以来，民事立法即缓慢但有节奏的展开，1980年先通过婚姻法，1985年通过继承法，1991年再通过收养法，基本上完备了身分关系的民事规范，1986年通过民法通则，虽仅156条，但可说是一部有关民事财产关系的原则性立法，然后有1995年的担保法，填补了民法通则的不足。等到1999年通过条文数多达428条的合同法时，不仅在规范密度上，已远高于民法通则，且在调整范围上，已含纳之前陆续订定的经济合同法、涉外经济合同法以及技术合同法等，影响层面非民法通则可比。到了2002年12月17日，中国进入世贸组织一年后，全国人大常委会委员长即向第九届全国人大常委会提出“中华人民共和国民法草案”，而于12月25日人大常委会第31次会议分组审议，开启了民法典的新纪元。这份九编的草案有四编（合同法、婚姻法、收养法、继承法）都是已经生效的单行法，显示其背后的组装思维，有点类似国民政府时期分编完成的方式，和近二十年最有代表性的荷兰、俄罗斯民法典的制定也有几分类似。然而2007年物权法通过，2009年底侵权责任法通过，预定的九编只剩总则、人格权与涉外民事法律适用法三编，照说“重头戏”都已经过关，现在应该是热烈讨论如何收尾组装的时候，但迄今为止大陆民法学界却完全看不到入世之际的立法热情，事实上从物权法的推迟，侵权责任法又意外的抄快捷方式由人大常委会通过，已经透出近年大陆社会变迁急剧，计划赶不上变化的窘迫，法典化的想法在八年以后要做什么样的调整，或者根本还要不要继续坚持，在外人看来都颇有讳莫如深、扑朔迷离之感。因此回到前面有关体系化的论述，宏观的思考法典化的方向和方法，应该有其意义。
（一）民事立法现状的盘点
1.法典化策略渐趋模糊
比较1999年合同法和2007年物权法的内容，其实已不难看出两者在立法模式上的差异。简言之，合同法基本上维持了传统民法典高度抽象（积木规则）与抽离于公共政策（中立规则）的风格，除了极少数的例外。比如在第2条已经把合同范定于“平等主体的自然人、法人、其他组织之间”的协议后，第273条突然又加进了“国家重大建设工程合同”的特别规定，此类有部门特别考虑的民事规定不知凡几，为什么只规定这么一条，没有写进去的难道不能用特别法优于普通法的原则优先于合同法而适用？显然不是，那么加进去岂不徒增解释上的困扰？但除了这少数的例外，合同法的确展现了非常纯粹的普通法性格。如果一定还要挑毛病的话，就是属于服务提供性质的三个重要类型：雇佣（或劳务）、承揽和委托，合同法独独排除雇佣，据一般的了解此一省略并非确认劳务合同在中国大陆不够典型，涵盖了独立与非独立、一时或继续性劳务提供的合同毫无疑问是现代社会普遍存在交易类型，非独立而继续性的劳动契约只是其中的一种次类型，不论基于资本主义国家劳动政策的考虑，或社会主义国家劳动人民的特殊政治地位，应该都不会受到此一典型合同规定的任何影响，而得以完整的劳工法律来作特别的调整。反之，把普通法性质的劳务合同从民法典中抽掉，并不会增加任何对劳工的保障，只会使非劳动关系的劳务交易，和无涉劳工保护的基本劳务交易关系，在没有特别法规定时只能以非典型合同（无名契约）的方式，由法官去作个案处理。劳务合同的刻意缺席，某种程度也可以说是部门民法的思维难以觉察的渗入了合同法中，立法者宁可牺牲体系的完整来消除那些不懂民法者的疑虑，不啻以另一种消极方式干扰了民法典的正常体系。然而整体而言，合同法的确非常大程度的维持了传统民法典的风格。
相对于此，在进入新世纪以后大陆的城乡、贫富差距急速拉大，公有资产以不同的方式大量释出市场，物权法几乎从一开始就背负了一次把财产权配置政策说清楚的期待和压力，普通法的民法典思维离开这样的期待似乎太远，高度抽象的物权概念事实上无法承载所有关于各种不同主体，不同资源的自治和管制规范于一法内，其结果就是既达不到部门民法的完整，也没能建立普通民法所要求的干净、精确的概念体系。物权法大部分的规定其实和传统民法典的物权没有不同，也就是以所有权为中心，并依物权法定原则规定了几种限制物权—大陆的立法者最后选定了四种用益物权、三种担保物权，不同之处在于，物权法并未贯彻“平等主体关系”的民法典前提，反而明确地区分了国家、集体和私人的所有权（第45-69条）；甚至就同一功能，比如同样在土地上有建筑物，只因土地为国家所有或集体所有即区分建设用地使用权与宅基地使用权。换句话说，这些基于管制目的必须做的概念区分，本来可以保留给特别法去做，作为普通法的民法典却毫无必要的把大积木都切割成了几块中积木。不仅如此，连非关私法关系的公法程序规范也写进了物权法，既不可能完整规定，只好作概括的引致（如第57-57条），甚至连私人财产的征收征用与补偿，也都刻意在物权法中做了交代（第42-43条）。另外还放进了不少明显属于转型期对公有资源释出市场的必要管控规范，一些可能因时因地而转的政策决定（如针对建设用地使用权标的的第137条、抵押权标的的第180条），使物权法的普通法性格越来越不清楚，而若以财产的归属为中心的部门民法来定位，其完整性又非常不足。立法者显然已经在方向上开始摇摆，不太确定何去何从。
同样的情形也可在2009年底通过的侵权责任法看出来，比如其第6章有关机动车交通事故责任的规定，从第48到53条的内容，都已经不再是单纯处理侵权人和被害人之间的权利义务，而在完整解决交通事故争议，因此“保险公司”、“道路交通事故社会救助基金”等都搅在里面，已经是非常清楚的部门民法规范模式。
2.厘清民法的宪法基础
物权法推迟的原因，一般的了解是它引爆了违宪的争议，虽然所得分配的宪法问题本就无可回避，但分配问题的发生源于市场经济体制的导人，而撑起此一体制的基础规范，必然包含资源流转和归属这两大块，把所得分配的问题全部加诸有关财产利益归属的物权法，却不去质问有关财产利益流转的合同法，已经相当吊诡。一个外部观察者更想知道的是，物权法的内容出现上述的范式转移，究竟是宪法争议的结果，还是刚好相反，正因为起草者为了响应社会变迁而把一些非属私物权法调整对象的内容放进了草案，不再像传统民法典的立法者一样，集中精力去作抽象的、单纯市场经济的个体思考，以建立一套精密、逻辑的体系为职志，而让市场交易者和管制者可在此基础上作进一步的安排。也就是当他们把属于国家管制的思考带进物权法时，反而让自己从一开始就深陷意识形态的战场。像一个思凡的和尚，徒然招惹无边的烦恼。整个看起来，好像更接近后面这种情形。
物权法的立法者或许认为物权必然触及某些社会主义体制的核心部分，因此不能不和资本主义国家的物权法有所区别。从批评者强调物权法会导致私有趋势的强化，以及物权法提案理由特别强调坚持宪法规定的“以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”来“强化”其正当性，即可印证。殊不知一方面资本主义国家尽管肯认私有财产，何尝不都同时保有多种所有制，以确保某些公共利益，并作为经济的调节工具。真正重要的还是民法的体系化决定，民法典既要抽离于财产配置的政策，对于不同所有权主体即可无分轩轾的一体处理，公有财产不在市场流转者完全不适用物权法，一旦进入市场，不论是公私法人还是自然人，也不问各种不动产或动产受到何种管制，一律依交易性质与功能而作类型化，同为在土地上有建筑物的权利，绝对不会因主体的不同而为不同权利的设计，至于其在行政管制上因目的、手段不同而作进一步的区隔，都留待相关的管制法规中去处理，不会因此干扰了民法典的抽象思维。此所以合同法的立法者虽然也很清楚地知道，国家对于各种交易的管制既广且深，但在买卖、租赁等合同还是不去区分交易者是企业还是消费者，外资还是国营企业，标的是汽车还是飞机，自用房屋还是营业用房屋，因为在这些抽象概念和运作规范的基础上，可以另以营业、交通法规或税法去作必要的区分。到了物权法，却又刻意区分国家所有土地和集体所有土地上的建筑权，以及承包经营权，让抽象的普通法继受特别法上的具体概念，而颠覆了普通特别的基本关系，前后不一致显得十分突兀。
为了响应宪法，反而招来违宪的质疑，把一个单纯体系化模型的选择，卷进了意识形态的争议，看起来好像就是这么一回事。这让人很难不想起一个世纪以前的另一个相似的场景。20世纪初开始施行的德国民法典，面对的已经是一个高度工业化、都市化的现代社会，个人主义的种种流弊也暴露无遗，而且德国在社会福利的建制上还走在欧洲各国的最前端，因此1900年施行的德国民法典，其契约自由与对等正义的内涵虽不能说已经是过时的思潮，但显然不是它受到高度重视、后来甚至在许多地区取代法国民法而成为新典范的真正原因。德国民法典所以能承先启后，其实还是建立在它概念体系的精密与逻辑，以及高度抽离于任何特别的领域或公共政策考虑，从而成功地打造了足以承载所有“特别法”的民法基础结构，这才是它真正出类拔萃之处。但即使在当时的德国，这样纯粹、中性的民法典，也并未获得所有人的理解与认同。当时极具影响力、以有机团体理论享誉的学者Otto v. Gierke便是最重量级的民法典批判者，他甚至直指民法典代表“曼澈斯特式的个人主义和一面倒的资本主义倾向”，且具有“与共同体为敌、推向让强者愈强、弱者愈弱，根本就是反社会的方向”。同样受到瞩目的是一位维也纳大学的民诉法教授Anton Menger对第一草案的辛辣评论：“我们在近期还没有看过比这个草案更完整的维护统治与占有阶级私法强权地位的法典”。但面对这样犀利的批评，参与两次草案的工作，被Wieacker称颂为最接近民法典之父、委员会中少数出身实务界的Gottlieb Planck法官，立刻斩钉截铁的答复：“民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及到某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益，……特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去作。”。事实证明了这位实务家的远见，真正使得五编制德国民法典成为20世纪民法典范，足以承载自由主义与社会主义体制的，正是它的高度体系性与社经政策中立性。仅仅从这个角度来看，可以说当时德国人作的也不过是基础结构的“回填”，和一个世纪以后中国大陆所做的努力，没有本质的不同。
因此从宪政主义整建的角度来看，实不妨把物权法的争议当成一个很好的机会去厘清民法的宪法基础，如果真能促使人们开始认真的思考和对话，如何把国家的发展纳入宪法的规范，同时也通过对宪法的适当诠释，让宪法的内涵能够与时俱进的吸纳社会的变迁，即使对民法典的进程有一定的影响，也还是值得庆幸的事。民事立法不能自外于宪法，对于任何依法治国的国家而言，最高位阶的宪法都不应该成为具文，这一点应该没有什么好争的。真正的问题在于，当大陆宪法已经把社会主义市场经济当成体制总目标写进去以后，民事立法受到了什么当为的诫命和不得为的禁令？重点在于前面说的，水平切割的民法典和垂直切割的部门民法各自用不同的方式来响应宪法的要求，用最简单的话说，就是一个把社会主义和市场经济都融入每一部法律里（部门民法模式），一个则把市场经济交给民法典，社会主义的调整交给特别法（民法典模式）。立法者不能自己混淆了方向，以致对于某些社会的疑虑去作错误的响应，在两种模式间犹疑不定。大陆宪法对于资源的逐步开放，从1988年修宪对于土地使用权的开放流转增订宪法委托（第10条第4款），以及接着在1999年、2004年两次修宪从肯定非公有制经济的重要性到鼓励、引导其发展，其实已经为立法者预留了非常大的空间。纵使宪法或社会主义市场经济在现阶段还不能容忍某些资源走向私有，承担此一防止私有化任务的也不应该是民法典。恰恰相反，民法典越能去除部门民法的思考，反而可以留给特别民法越大的空间去作清晰的公共政策思辨，和因时因地而作调整的弹性。台湾在民法典以外另有一部相当于土地管理法的土地法，其内容一部分是土地公法，规定有关土地财产权公私配置，以及土地资源使用的管制、征收与重划等问题，另外一部分是土地私法，主要是配合土地政策而对城乡土地的私法利用关系朝限制所有权的方向调整，就此即属于民法的特别法。土地法以外又有不少特别法，比如针对农地另有耕者有其田条例与耕地三七五减租条例（地租不得逾收成的千分之三百七十五），其间的普通特别关系，层次都相当清楚，适用起来也就没有什么窒碍，不会有人因此责怪民法未把农业政策考虑进去。刚好相反，如果作为最底层的民法纳入了特定资源、特定时空、特定族群的政策考虑，一旦时移势易，松绑的特别法可能比普通的民法还要普通，反而会制造如何适用的困扰。台湾的农业从1970年代开始转向自由化，包括主体和交易的管制都逐渐放宽，到了后来回到契约自由的精神竟比民法还彻底，以农业发展条例第21条为例：“本条例中华民国89年1月4日修正施行后所订立之农业用地租赁契约之租期、租金及支付方式，由出租人与承租人约定之，不受土地法第110条及第112条之限制。租期逾1年未订立书面契约者，不适用民法第422条之规定。前项农业用地租赁约定有期限者，其租赁关系于期限届满时消灭，不适用民法第451条及土地法第109条、第114条之规定；当事人另有约定于期限届满前得终止租约者，租赁关系于终止时消灭，其终止应于6个月前通知他方当事人；约定期限未达6个月者，应于15日前通知。农业用地租赁未定期限者，双方得随时终止租约。但应于6个月前通知对方。”真的出现特别法比民法还“普通”的情况，还好这样的进退维谷只是极少的例外，作为基础结构的台湾民法典，基本上还是稳稳地守住了普通法的功能定位。
由此可知，宪法诫命的响应必须从整体来观察，立法者当然可以选择最有效的体系化方式，不能把两件事混为一谈。
3．两种模式的低度兼容
同样响应宪法有关国家体制和目标的宣示，民事立法者可以把各种各样的民事规范作水平或垂直的切割，如本文在第一节所做的说明。水平式的切割，也就是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理后，成为“如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系”的民事普通法，相较于部门民法的垂直切割，同样可以通过特别法来满足公共政策所要追求的社会正义或公共利益—只要政府决心这样做，但其便于体系操作的优点却是无可取代。现代的民法典主要功能即在于此，虽然19世纪初问世的法国民法典，所体现的个人自由与平等，对照于芜乱而且封建的地方法，有其划时代的意义，至少就当时而言，其进步性与革命性绝不是“普通法”的体系功能足以道尽。但德国民法典把市场上众多主体抽象到自然人和法人，把各种价格、效用不一的资源抽象到不动产、动产和权利，把目的不一的行为抽象到法律行为和事实行为，民法典汇聚的规范，实现的都是“假如没有任何政策干预”、平等主体之间自由交易的公平，从每一个市场参与者都是谨慎为稻粱谋的自利主义者的假设和通过交易创造资源利用的最大化目标出发，把各种可供利益调和的工具非常有系统的纳入各个规范，然后用“提出括号外”的方法再把这些规范作普通特别的体系化安排。其纯粹自治、政策中立和体系井然，都和部门民法形成十分强烈的对比。不像后者掺杂了对等和分配正义、诚实信用和公共政策的考虑，民法典只有个体的思维，把总体的思维全部让给特别法。如果我们正确理解德国民法和拿破仑民法典社会背景的差异，也会发现后者已经是新法国的社会蓝图，前者却只想作一块大画布，任何“主义”的热情都还保有在上面尽情挥洒的无限空间。德国式的民法典只是人民交易和政府设计社会经济政策的工具，不是交易或政策本身，真正规范交易的是契约，真正规范社会生活的是各种建立于民法概念和技术上的特别法，民法典既不管制市场的参与，也不管制交易的内容，不引导资源的使用，更不作任何的所得重分配。正因为市场经济的基盘上可以承载包括社会主义在内不同体制的建筑，以德国民法为典范的许多20世纪民法典，事实上也见证了如同光谱一样从左到右的各种社会经济体制。
民法典和按社会或功能领域切割的部门民法相较，会呈现截然不同的风貌，同样追求体系化，期待创造最大的体系效益，但各自遵循的规则几乎都不能适用于对方，且这些规则之间相互呼应，更可说明任意混合不会集二者之利反而会集二者之弊，结果只会减损体系的效益，以下即把两种立法模式作简单的对比，不再赘述其细节，物权法所代表的风格转变，所以不利于民法的组装，应该是很清楚了。
两种民事立法体系化模式的对比
┌────┬───────────────┬────────────────┐
│ │民法典模式 │部门民法模式 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│体系路径│水平切割—按普通特别方式堆栈 │垂直切割—按部门各自平行立法 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│思维方式│抽象规则思维一个体观点 │具体规制思维—总体观点 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│指导理念│自治 │融合自治与管制 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│公私汇流│外接法—以转介条款外接管制 │内建法—公法与民法规定统摄于—法│
│ │政策 │ │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范领域│领域中立 │产业、部门取向 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范角色│抽象交易主体，如出租人、买受人│具体社经角色，如劳工、消费者 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范对象│以法官为对象 │以人民为对象 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│规范风格│偏重精确、逻辑 │偏重通俗、经验 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│修改频率│不须经常修改 │必须随政策需要而不断调整 │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│合宪控制│体系正义 │平等原则、比例原则、正当程序 │
└────┴───────────────┴────────────────┘
4.系统论的解释与响应
大陆学者对于民法典工程的由热转冷，有一些相当深刻的观察。顾祝轩的“学习型民法”理论，就是用法社会学大师卢曼(Niklas Luhmann)的系统论来解释大陆民法的发展，并提出其建议，特别值得注意。他认为民法的体系化只代表一种形式的、规范的、由上而下的思维，处于转型期的大陆，还有另一种实质的、经验的、由下而上的思维，同样有其价值。用卢曼的法规范引导预期的分析来说就是，预期的实现和反挫同样需要学习，因此民法也需要内建一些学习的机制，唯有如此，对应于变动中的社会，民法才能在稳定中求进步，有所变也有所不变。他观察到大陆民法从试行、到单行法到系统化，不断调整学习的机制，现在已经到了第三阶段，单行法（即本文所称的部门民法）的问题多已暴露，但系统化不等于体系化或法典化，“伴随着中国转型期社会复杂性增大，法律架构已从概念法学式的金字塔模式，转为网络状结构，诸法律之间形成结构性耦合关系，法律进人了‘无疆界时代’”；“法律系统论所说的系统，并不是传统法学意义上所理解的体系，而是一组要素和一组存在于要素之间的关系，要素之间的关系群展示了系统的结构。”“法律的系统进路一方面以适用一般法律规范解决具体纠纷为基本目标，具备一定规范性结构；另一方面，针对来自外部社会的各种要求，法律系统在保持自律性的同时，通过选择、取舍的方式做出灵活应对。”因此他认为在现阶段应建立的学习机制，不是一步到位的法典化，而是先走向“学说法”，即由法律职业共同体成员在对既有的司法案例进行归纳、整理和研究的基础上，共同参与编纂若干部作为示范法（model law），通过“学说试行”，才进入法典编纂。他并认为，欧盟在系统化的努力上以协调代替统一的经验，同样值得参考，因此与其立刻制订一部民法典，更可带动诸法耦合的应该是一部框架性的民事基本法。
系统理论的法律论述从法的可变易性和引导行为预期的功能展开，用于转型期更要凸显其认知性预期的功能，也就是从“法官或行政机关说法律是什么”来看待法律，而非依法条逻辑论断“法律应该是什么”，此一规范性的软化更有利于系统间的磨合。类似的论述也见于大陆某些政治宪政主义者，对于宪法的规范性甚至提出所谓“良性违宪”的说法。然而具有高度政治性的宪法，其学习曲线本来就特别长—对任何社会皆然，其规范性的建立不能不做分阶段的、长期的擘画，相对于此，高度自治（任意）的民法，不仅在所规范的对象之间保留了最大范围的自我调适弹性—包括修正契约、和解息争及诉讼上的当事人主义等，使其体系维持高度开放（鬼牌规则），而且在规范性上对于公法也做最大限度的容让（木马规则）—契约不得抵触法律，公法优先于私法，因此当前述意义的民法典再进一步把所有特别的民法规范都剔除出去以后，民法典本身其实已经是一个最完整的、不断向社会各系统吸取经验的学习机制。把民法典想象成一个坚不可破的金字塔，从埃及沙漠搬到欧洲平原，在景观上将难以搭调，恐怕就是把宪法的想象做了错误的移植。实际的经验却完全不是如此。从20世纪德国民法典成功移植到高度工业国家、发展中国家和高度社会主义国家看来，更接近的是我过去作的比喻，民法典含纳的交易规则就像世足赛的竞赛规则，保留了各自学习的足够空间，让巴西和德国球员仍然可以踢出完全不同的森巴和坦克风格。也许应该这样解释，当卢曼，一位行政法出身的法社会学家，以行为预期的引导来降低社会复杂性为法律规范的功能时，基本上仅用于反映市场交易的常态、尽可能镜映人性和文化的纯粹民法，因为从来就不想“引导”行为而只是提供裁判者找到交易者最可能接受的规则，对于卢曼而言最多只能放在他的理论的边缘，民法典越纯粹，越没有适用卢曼理论的余地。因此大陆现在要做的，还是在两种模式中间做一个清楚的抉择，而不是在受到部门民法的干扰以后，转而寻求其他的学习机制。回到民法典模式，它本身就是一个最完整的学习机制。
示范法或框架法作为欧洲走向统合的学习机制，有其完全不同于中国的背景，对欧洲人而言其实是别无选择的唯一选择，大陆如果无视其本身政经上的高度统合而奉为圭桌，实际上是舍近求远、取法乎下。除了欧洲国家无法企及的主体性优势外，大陆还有在不同的成熟体系中取法乎上的后发优势，由民法学社群在客观评鉴后去做体系的选择，即使没有能力在现有体系基础上升级，或做出令人惊艳的“混搭”，至少也还可以在现有的最佳体系基础上展开学习。因此尽快建构一部普通法性质的民法典，应该就是大陆的最佳选择，犹豫不决，停留在现在这个模式混合的状态，会使“中途教义学”迅速膨胀，等到哪一天大彻大悟，决定重制一部理念一贯的民法典，可能已经积重难返，改制的成本将大到难以想象。
（二）回填地基的逆向工法
以前述的民法典模式来组装大陆的民法典，比起八十多年前国民政府时代的民法典工程当然要复杂得多，整体而言，这将是一个边建边拆，为既有小区回填地基、重接管线的艰巨工程，如果事前没有完整的施工图，一步一步按图施工，以及排除万难的强大政治意志，能否成功都还在未定之天。因此即使仅从时间的观点来看，恐怕也只有在现在的低度分权体制下，较可期待。
1.在五编制基础上升级
体制转型需要的法制配套，有点像反圣婴的大气变化，冬衣夏款常常打破四季轮回的上下替换，而如前所述，在民法典模式下，承担这些快速响应功能的绝对不是普通法的民法典，而是在其基础上不断变动的特别法。因此当民事立法者组装这样一部民法典时，真正面对的挑战，不是如何建构一部在社会化程度上超越前人的民法典，或者以许多“要素一效力”程序或目标程序来替代“要件一效力”条件程序的民法典，而是把水平切割的手术刀往下切得更细，拆除德国五编制民法典已被证明不合时宜的框框，或无法产出预期效益的分编方式，尝试建构更抽象的概念，更严谨而逻辑的体系，因为唯有一个可以抽象到如计算机程序0与1组件那样足以容纳更多殊异的体系，才能在上面迭架起各种各类的特别法，来响应体制快速转型的需要，乃至宪法对于资源配置宣示的诸多理想和目标。
五编体系本身的不完美，其实已经越来越清楚。比如总则到底有多总则？如果法人的规定与自然人的身分法本无瓜葛，而法律行为大部分的内容又和亲属、继承法难以兼容，这个德国民法的重要实验其实已可宣告失败。如果仍然要有这样一个高屋建瓴的单元，则要重新思考放进哪些内容，才可产生最大的体系效益。或者宁可像荷兰民法那样，只务实的提炼出财产法的通则，等到更成熟时，才增设总则编。影响层面更大的，是前面在讨论星系规则时提到的限制物权和各种之债的关系，深入分析即知，限制物权和继续性的债权关系并没有任何本质的、功能上的差异，如教科书所描绘的那样，从用益或担保功能而言，限制物权只是另一种交易的选择而已。跨过物权和债权的界面一公示，限制物权人多了对抗第三人的优先和追及效力，也因为关系的客观化（去属人化），而可以单独处分，但为此交易者必须付出一笔公示的成本。当事人的选择就在要不要多花一点钱，降低债权关系的风险，要不要把这笔交易昭告世人，如此而已。台湾这几年物权编的修正，已经开始拆除民法教义学上一些徒滋困扰的标签和意象，简化许多仍存在于限制物权和继续性债权关系之间的不必要差异。但只要物权法定原则维持一天，把法定的物权和自由的债权放在同一个单元，仍然会造成体系运作的困难。由此可见，物权法定原则确实对五编制的构成有其举足轻重的份量，民法典的编制，即不能不对此一原则重新做方方面面的思考和决定，这也很可能就是体系升级的主要突破点。因为一旦确定开放物权自由创设，物权编中占最多条文的限制物权，势必要移到债法的有名契约，遗下的所有权则可上升到财产法通则，腾空了物权编，通则底下唯一的分则就是债编，还有何通则可言？另一方面，限制物权移到契约法内的理由固然是便于体系操作，但其绝对性又使债编的整体定性必须改变，债权和物权的区隔，债权行为和物权行为的区隔，仍然是大陆法系财产法不可撼动的基础，调整的方向或许是把原来存在于债编通则和物权编通则的基础性规定抽绎到通则性规定，而把变得更庞大的债编条文重新体系化，比如区隔交易行为和非交易行为形成的财产关系，作为通则底下的分则，其体系效益应可大于债物的二分。从这个角度来比较两岸近年民事财产法的立法趋势，会发现一个非常吊诡的现象，就是坚守物权法定原则的大陆立法者，反而率先区隔了合同法和侵权责任法，巨幅动摇物权法定原则的台湾立法者，却仍坚守债物二分的五编制分则体系。是变其不该变，还是守其不当守？看起来都已制造了不小的体系问题。
大陆的民法典最理想的结构是几编，需要连同前面讨论的卫星体系和第三法域一并思考，已经超出本文范围，容以另文剖析。
2.组合基础概念与规则
作为普通法的民法典应该放的是最基础的概念，与平行主体间主要的权利义务关系，而把特殊功能领域所需的特别概念，或基于特别政策考虑所做的调整，尽可能留给特别法去处理。所有权不因主体不同而做不同规定，土地上的建设权也不必因土地所有权主体的不同而分成两种权利等等，已如前述，是物权法应予调整的部分。侵权责任法是否都符合普通法的定位，也不无检讨余地。侵权法和合同法的主要连结都仍然是主宰私法关系的自治理念，也就是让自由意志保有最大的伸展空间。因此任何国家的侵权责任法虽都承担了“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”等等的社会功能，但放在民法典的侵权法基本规范，如果不能掌握前述的个体思维，回到自利的人性，和自治创造最大资源效益的假设（另以特别法的总体调整来辅助政策的推动），仍然可能形成体系内部的不一致。从自治的理念来定位侵权法，并和单纯防卫社会的刑法和行政罚法明确区隔，至少有两个面向必须掌握，第一，侵权规范的重心仍然在于“保护合法权益”，而保护的目的则在于确保自治的成果，使一般人不至因受损权益无法得偿而减少交易的诱因。如果交易已经可以内化的风险，即没有再以侵权法介入的空间；换言之，正因为侵权法处理的非交易行为无法通过交易来内化（如交易行为中惯见的违约金约定），才有规定此一法定责任的必要。第二，侵权规范划定的行为界线，有如红绿色的交通号志，让每个人可以很清楚地知道，完全自治的范围在哪里，而不需要担心何时逾矩。从这个角度看，侵权法闪亮的红灯，其实也正是自由意志的最大保障。侵权责任法的主要问题，似乎不在它染上太多部门民法的思维，像物权法那样把财产配置与交易管制的规定带进民法典，而是在普通侵权法的体系建制上，好像还不能很清楚地说明，根据何种原则去作普通和特别的水平切割，比如为什么把环境污染的侵权责任放进民法典，而把知识产权领域的侵权责任留在知识产权法，选择的标准在哪里？又如何与自治的理念契合？
就责任条件而言，把产品制造人的严格责任、环境污染者的结果责任、高度危险源、动物饲养人的无过错责任等放进了普通法性质的侵权责任法，成为被普通法化的特别侵权责任。让这些原来政策取向的特别侵权制度升华为和过错责任并列而属于普通法“内”的原则例外关系，应该是大陆侵权法重要的创新，台湾在1999年债编修正时增列的商品制造人责任（第191-1条）、动力车辆驾驶人责任（第191-2条）与一般化的危险责任（第191-3条），虽比原来的过错责任进了一步，但其归责性质都还是接近中间责任，比较严格的责任另见于消费者保护法、民用航空法、核子损害赔偿法等特别法。相对而言，侵权责任法确有更大程度的突破，已经可以看到从主观过错责任往客观结果责任挪移的轨迹。本来普通侵权法的内容就不必一成不变，只要被问责者值得负、负得起，而且对社会整体不致增加更多成本，并不当然违反自治的理念，而和交易法之间产生理念无法协调的问题。不过大多数国家会选择把这样的责任放在特别法，除了公共政策的考虑仍太浓厚外，另一个重要原因还在于这样的结果责任即使在政策和法理上都有其正当性，但除非在主客体和原因上设限，在责任额度上设限，而使风险的分摊（主要是通过保险或某种准备基金制度）有其可能，否则反而会造成实际求偿困难，乃至某些领域的发展停滞的巨大社会成本，并不符合连结交易法和侵权法的私法自治理念。然而如果因此要把这些过错责任的例外都重作完整的制度设计，又可能需要结合多种公私法程序，是否不利于民法典体系运作的顺畅性，应该也不无斟酌余地。
又避免概念的不必要分歧，指的仅是属于普通特别关系的情形，至于为减少多义性而做的区隔，则非同一事，语言的精粹可减少法律适用的混乱，作为“裁判法”的民法典，宁舍通俗而就精确，也正是它不同于部门民法之处，合同法不精确区分解除、终止、中止等，即为过去提过的例子。又如合同法有“处分行为”的概念，第51条所称合同显然仅指处分性质的合同，如物权设立的合同，物权法第15条所称效力不受影响的合同，应该就只是负担性质的债权合同，但多数学说又不认为有独立的物权行为，这些结构性的基本逻辑如果不清楚，对于体系运作毫无疑问也会造成极大困扰，在重新组装时也有必要一次理清。
3．与特别法的体系连结
民法典与其他民事规定都处于普通特别关系，其适用自应依特别法优先于普通法的原则，而不是后法优先于前法的原则，立法在后的民法典因此需要一点逆向思考，即从已经存在的特别法中抽绎出其一般原则放进民法典，再检视一下民法典的组装材料，比如合同法、物权法，挑出其特别的部分放进适当的特别法里。立法者必须耐心的整理缠绕纠结的法律，合同法制订时，确认经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法等三法的特别政策已无存续意义，因此同时废止（第428条）。物权法通过时，却没有理清它与担保法的关系，第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”显然不以担保法为特别法，则留下来岂非徒滋适用的争议？侵权责任法通过后，医疗事故处理条例与其不一致的，到底如何适用，各方说法不一，这些先于民法典的单行法或以特别法继续存在，或者废止，至迟到了组装民法典时，应该全数理清。
民法典之后的民事立法，与民法典的关系即十分单纯：第一，其内容与民法典不一致的，特别法优先。第二、特别法未规定的，即回归民法典。因此在概念上，特别法也应扣紧民法典使用的概念，在其基础上去分殊化，如在土地管理条例中区分不同土地所有权，以及其上不同名目的建设使用权，以利管理。有些单行法性质上为民法典所定原则的具体化，民法典可在适当地方预留联系因素，如区分所有权的界定，或知识产权的权利特征、共同效力与基本原则。日本民法典的修正，由加藤雅信、河上正二、上野目章夫等带领的改正研究会所提草案，在物权编增订了人役权，但非如地役权采原则承认，得由当事人合意创设，人役权仅于法律有规定时才例外承认，草案即以第212条预留此一法定的可能，非常类似台湾民法中有关公同共有的规定，也只在共有章概括的做此预留：“依法律规定、习惯或法律行为，成一公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。前项依法律行为成立之公同关系，以有法律规定或习惯者为限。”（第827条第1、2项）“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由成立之法律、法律行为或习惯定之。”（第828条第1项）
以逆向工法组装的民法典生效时间虽在许多特别法之后，但规范性质既为特别法的“地基”，除了过渡法性质的“附则”或另订施行法，应该看不到任何特别法的名称，为特别法预留的规定，当然也仅称“法律”。
4．要争千秋也要争一时
大陆从2002年底宣示制订民法典到现在已经历时七年半，得到的经验是水到渠不一定成，社会不断在变，分段施工如果没有整套的施工理念作基础，到后来一个工程就变成几个无法连贯的工程，整体效益有不小的落差。所谓民法典是千秋大业，不必急于一时的说法，恐怕只是为欠缺整体理念，或者贯彻整体理念的意志找借口。以中国大陆这样大的经济体，没有高度体系化的民事法制去支撑，潜在的社会成本实难以计量。有的事情，争不到一时可能就争不到千秋，民法典的组装有必要尽快进入政治议程，而且基于民法典的模式，回填地基的工程必须和特别法的重整同时进行。
韩国现代集团打进造船业的故事也许可供参考。蔚山造船厂是从1972年3月23日破土动工，到1974年6月正式竣工，船厂造好油轮也已下海，破了世界造船史的所有纪录。按照当时的造船技术，要建造像蔚山造船厂那样大规模的船厂，光建厂就需要3年，而建造二艘希腊船王的巨型油轮，最快也需要2年。郑周永的作法却是让建厂和造船同时进行，在修建船坞时就开始建造油轮的各个部位，等船坞建成立即进船坞进行组装，下一艘油轮的建造也随之开始。如果不是这样，等到船厂建成后再造船，贷款利息就可以把现代集团压垮。民法典的问题还能拖多久，世界也都在看。
结语
法律家族的基因决定了体系思考的习惯，市场经济的发展制造了民事规范的大量需求，两者加在一起，就是民法典的呼之欲出。仅仅后苏联国家在世纪之交就制订了15部民法典，为民法典的研究，提供了崭新的题材。然而一波一波的民法典浪潮，有积累也有创新，其不变的考验，就是体系的效益,20世纪初的德瑞民法毫无疑问的达到了一个巅峰，但一个世纪的实践不仅暴露了财产法内容的过度形式化，五编制结构的不完美，尤其在3C科技带动了巨大的交易结构改变后，更为明显。第三波民法典能在既有的体系化基础上做出什么创新，将决定谁在这一波新浪潮中可以站上浪头，独领风骚。
中国大陆从改革开放以来的努力，包括法制改革的成就，可说有目共睹。民事立法也在很短时间内经历了试行、单行和系统化的阶段，但在2002年做出制订民法典的宣示后，社会贫富间的矛盾和城乡发展的差距已迅速拉大，迫使系统化的努力出现转折，2004年9月中共的十六届四中全会所宣示的“构建和谐社会”，也许正代表法制发展的分水岭。我们隐隐然看到社会主义与市场经济的辩证关系又摆荡到了一个新的阶段，依法治国的总目标虽然未变，但法制化的方向已起了明显的变化，整体而言，就是把法制建设从比较长程的建构市民社会的方向拉回，转到比较短程的缓解社会矛盾的方向，大幅冲淡了法律的规范性格，也使法律成为某种自主的、与其他社会系统耦合的现代国家法治典范目标，越来越遥不可及，依法治国的工具主义性格则变得更为彰显。从社经变迁和法律发展的观点来看，现代社会所倚赖的具有一定自主性的法律次系统，也就是法律不仅为社会变迁的依变项，一定程度上也成为控制和引导变迁的自变项，从而可以让社会变迁在一个相对平稳的基础上进行，对中国大陆这样一个转型中的社会而言，本来应该有更高的可欲性，却因为短期工具的考虑而被舍弃。这会不会是一个不可逆的发展，或者在发现问题变得更多更难解决以后，会再度回到原来的路径，仍有待观察。
然而即使这些调整都是无可避免，甚至是必要的，纯从立法技术、也就是体系效益的判准来看，民法典仍然是一个不能不坚持的模式。可惜合同法之后的物权法和侵权责任法，都有诸多内容明显偏离民法典模式的要求，而有浓厚的部门民法的特征，几个主要单行法各有其立法风格，使得未来是否如期组装、如何组装民法典，都陷入一定程度的不确定。因此本文所论重心还不在内容的妥当性，而仅在规范技术的妥当性，如果说世界上百部民法典有其创新与积累的面向，本文所谈的体系化技术，也只属于世纪经验的积累，尝试更清楚的呈现现代民法典共同的建构理念和规则，换言之，不论内容的妥当性如何，一旦偏离这个基本模式，体系效益立即降低，所谓的创新将更难以期待。因此为今之计无他，就是加速提出组装民法典，同时重整特别民法的全盘构想。
21世纪的民法典有哪些新元素，是我推动系列研讨会主要关注的问题。本文相信，新的民法典已经约略显示在三个方面可以同时提升，也就是：更大的自由和更高的体系理性，并用以支撑更多的管制。也可以说，自治和管制的辩证关系在法律的体系结构更精粹以后，有可能提升到一个全新的境界。我们在物权法和侵权责任法的立法过程看到的危机却正是，当人们为了响应社会冲突而亟欲提高管制的因素时，选择的竟是扭曲民法的合理体系规则，其结果可能只会同时降低了自治和管制的效率。现在应该是转变的时候，而且越快越好。 注释:
欧陆国家发展出来的立法学(Gesetzgebungslehre),结合了规范理论、法典理论、公共政策、信息学、议学和立法技术，比英美法系国家着眼于立法技术（legislative drafting）的研究视野要宽很多，原因当然就在欧陆法系国家以制定法为中心的体系思维，因此除了单纯技术、形式面的议题外，立法学还会从下游法律适用的角度研究上游的法律制定，涵盖一些实质的议题，使立法有更高的合目的性，有代表性者如Roding, Jurgen (hrsg.) , Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976．法典理论又是立法学的一环，有关法典的理论化，可参Varga, Csaba, Codification asasocio-historicalphenomenon, 1991; Harmathy, Attila, Codification in a period of transition, 31 U. C. Davis L.Rev. 783 (1998).
有关民法典的解构和重构，在第一波的讨论中有不少精彩之作，这里只提两个重要国际研讨会论文集供有兴趣者参考，王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版；张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版。
Merryman, J. H.，The Civil Law tradition, 2 ed.，1985, 28; Coing, Helmut, EuropaischesPrivatrecht, Bd.1, 1985, 39.德国部分可参蒂堡／萨维尼著，朱虎译《论统一民法对于德意志的必要性》中国法制出版社2009年；意大利部分可参徐国栋《意大利统一前诸小国的民法典制定与1865年意大利民法典》，收于《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京大学出版社2007年版，第42-43页；法国部分可参见余能斌主编：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第72页。
Merryman对于大陆法系“法律科学”(legal science)传统的形成背景和其抽离实务的意识形态描述得特别准确，前注，第10章。和法国民法典比较起来，德国民法典的“革命性”要少得多，但从Savigny开始强调的“科学性”又明显强得多，也就是规范的体系性。
以当代德语文献中具有经典地位的方法论为例，如Engisch, Karl, Einfuhrung in des juristischeDenken, 1977, 7A.，Kap. 3; Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft，中译本陈爱娥：《法学方法论》第3章;Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre and Rechtsbegriff, 1982, 8-51;Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts, Band 4, 129ff.尽管在方法论上这些大师对于如何找到及适用法条（Rechtssatz) ,彼此意见非常分歧
民法典的体系效应取代了源于经验的判决先例的主导性，虽然判例在大陆法系国家仍然重要，但在法典化后已经从红花的角色转变为绿叶，就此可参Alan Watson, The making of the civil law,1981，中译本，李静冰、姚新华：《民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第8、11章．
意大利学者Natalino Irti发表于1978年的民法典的分解时代一文，最具代表性，翌年再以专书发表，之后又于1989、1998两次修订，引发欧洲民法学界讨论热潮，可参张礼洪：《民法典的分解现象和中国民法典的制定》收于前页注同作者所编书，第509-511页； Irti也有短文发表于该书，第516-517页.
进入21世纪以后，新民法典仍然大量涌现，网络上可以轻易搜寻到比如菲律宾、越南、魁北克、乌克兰、罗马尼亚、立陶宛、土耳其、巴西等国出台的新民法典，近邻如日本也已经开始研拟民法典的全面翻修，目前已有不同学者群组织的“改正研究会”和“检讨委员会”所提的两份草案。
有关大陆法系的体系思维以及体系的概念，可参Larenz,前注中译本．第46-54页；以及Canaria,Claus-Wilhelm早期的两篇代表作（升等论文和博士论文）：Systemdenken und Systembegriff in derJurisprudenz, entwickelt em Beispiel des deutschen Privatrechts, 2A. 1983; Die Feststellung vonLucken im Gesetz, 2A.，低度体系化的法典，空有法典之名却不能创造太多体系效益，古老的汉摩拉比法典即可作为典型，信手拈来如第198条：“毁败平民之眼或折断平民之骨者，赔偿银一名那”。
Mattei, Ugo, Comparative law and economics, 1997,肯定法典移植在信息、沟通、教育等成本上的优势，特别是对于转型国家(207-208)，反之，案例法的移植几乎只限于殖民国对殖民地移植的情形，自履移植十分罕见。
公私法的分野正是大陆法传统的一项主要特征，从来不是英美法传统的包袱，可参Merryman,前注,91-97.
意大利学者Irti观察到的法典分解现象，也是在法典之外出现一些“民事微观制度”，“它们都采用独特的术语和独特的原则，这些民事微观制度不断披上‘部门单行法典’的外衣，不断制定只涉及特定经济和技术领域的法典。在法国，这样的法典有50个左右，意大利有大约10个”。这里界定的民事微观制度，和本文所说的部门民法已经非常接近．
台湾民法典的处理是在物权编相邻关系中规定了有关建物共有的两个条文，勉强算是建立了区分所有权的概念，最近修正扩张为四个条文（第799、799-1、799-2、800条），才把此一财产权的基本关系作了比较清楚的规定，与更早之前已经立法的公寓大厦管理条例相呼应
王建文：《中国商法立法体系，批判与建构》，法律出版社2009年版，第2章。
关于民商法是否合一的争议，其整理可参江平总主编：《共和国六十年法学论争实录》，收于柳经纬主编：《民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第13专题。
有关知识产权的法典化讨论，最完整的应属李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版．
苏永钦《物权法定主义松动下的民事财产权体系—再探大陆民法典的可能性》，收于《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第116-117页。
李琛，前页注，对于知识产权统一概念的学说分析，第43-46页。
在民商合一上具有典范性的瑞士民法，是把公司法和票据法都并人债务法，与通则之后的各种契约关系平行，共同“特别”于第一编的通则。
比如意大利响应指令的方式就是订一部“消费法典”，可参齐云《意大利“消费法典”的启示—从内容和形式的双重透视》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日，论文合订本，第1册，第33-49页。
较早的讨论：苏永钦：《消费者保护法—一个新法域的诞生？》，收于《民法经济法论文集》，自版1977年，第327-351页。
陈爱娥译：《法学方法论》前注，第162页
徐国栋在最近出版、极具深度的《民法哲学》一书中，仍然认为德国五编制背后是一种物文主义，而且还可溯源于两千年前的西赛罗，可参徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第27-38页。
陈爱娥译：《法学方法论》，前注，第155-162页。
苏永钦：《可登记财产利益的交易自由—从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线》，发表于南京大学与政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《财产法体系重构—从物权法定原则谈起》2010年3月26-27日，论文合订本，第110-111页．
这里指的是第164条第4项：“前三项规定，于不知有广告而完成广告所定行为之人，准用之。”
苏永钦：《私法自治中的国家强制》，收于苏永钦《走人新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第31-34页。
此所以连很少对立法政策表示意见的姚瑞光也在其教科书中指出应修法改采较为简明的德国式规定，姚瑞光：《民法物权论》，自版1980年，第100页。
可参见苏永钦：《民法制度的移植—从所有人占有人间的特殊关系谈起》，收于苏永钦：《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第220页．
参阅魏磊杰：《后苏联时代的法律移植与民法典编纂》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日，论文合订本，第1册，第179页；日本东京大学内田贵教授在其撰写的民法教科书财产法部分，也把担保物权放在第3册“债权总论·担保物权”的第3部“金融取引法一金钱债权的履行担保”，而不放在第1册“总则·物权”，东大法学院的民法课程即是按此体例编成．
越南于1995年10月制定民法典，把有关知识产权的法规全部集中纳入第六编“知识产权与技术让与”。不过到了2005年6月14日又作大幅修正，翌年1月1日施行，其内容大纲可参吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》，知识产权出版社2008年版，第390-393页。
有关法国知识产权法典的概况可参前注书，第382-386页。
苏永钦：《社会主义下的私法自治》，收于苏永钦：走入《新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第108-111页的说明．
美国学者多以majoritarian default rule相称，可参见张永健：《自始客观不能之经济分析》，《月旦法学杂志》第86期,2002年，第155-166页．
Medicus, Dieter, Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im Privatrecht, AcP 192(1992),35-70.
有关民法经济分析最具代表性的论著为Schaffer/Ott, Lehrbuch der okonomischen Analyse desZivilrechts, 3A.，2000,
Schafer/Ott, Lehrbuch der okonomischen Analyse des Zivilrechts, 3A.，2000, 376ff.；陈彦希：《契约法之经济分析》，台大博士论文1994年，第44-45页；张永健：《给付不能的分类与归责问题》，《法令月刊》第54卷第6期，2003年，第89-108页．
Schafer/Ott,前注,378ff.
参阅徐国栋，前注，第301-330页．
2010年3月在南京大学举办的本系列研讨会，苏永钦，前注文，及简资修《物权最适量问题》，论文合订本，第1-10页；张永健：《物权“自治”主义的美丽新世界？—民法第757条之立法论与解释论》，论文合订本，第11-52页；于学平：《司法保护法律权利的基本负担定价：海耶克知识利用视角下的物权法定原则》，论文合订本，第53-83页。
荷兰再法典化过程中，文化一直扮演很重要的角色，就此可参见亨克J.施耐德：《荷兰民法典中的文化》，载于前注，王卫国主编书，第93-104页．
苏永钦，前注。
有关合同法上的转介条款，详参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约一两岸转介条款的比较与操作建议》，收于《人大法律评论》第8辑．
有关民法体系开放性的想法和可用的工具，参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第709-719页。
张生：《中国近代民法法典化研究,1901至1949》，中国政法大学出版社2004年版，第174-175页。
荷兰民法典草案的研订从二战结束后不久即开始，花了将近半个世纪才大功告成，可参Mincke,Wolfgang, Einfuhrung in das niederlandische Recht, 2002,37f.；俄罗斯联邦民法典则前后花了十年，分三部分共七编提案通过．
崔建远即提出这样的质疑，可参所著《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第205-208页．
北大巩献田教授关于物权法草案的公开信就质疑“‘草案’所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立．”全文参阅http://www. chaiqianfa. com. /0ldasong/list asp · id=398.
多种所有制下公物权和私物权的交错可说在所难免，公物有完全供行政使用，也有开放人民使用者，但只要不在市场流转，都属于公物行政法的调整范畴。一旦全部或部分开放市场流转，都有物权法的适用，但即使是单纯公物权，私法上往往也有对第三人的排除效力（类推适用民法的物上请求权）。公物中还有不少纯粹基于财政考虑而由公法人保有者，其可流转性也使物权法至少对其外部关系可以完全适用。反之私物权原则上适用物权法，但可能被征收或征用而全部或部分排除物权法的适用。公物权法在资本主义国家是行政法上的一个重要课题，在总论里会有一个单元处理，各论中也会有不少单元去探讨，如水利法、矿业法、公路法、公园管理法等，德国的情形可参Papier,Hans-Jurgen, Recht der offentlichen Sachen, 2A. , 1984;台湾的情形可参陈敏：《行政法总论》，自版2003年，第27章的“公物”．如何适当处理公私法交错的问题，是个跨领域的重要课题，但即使对于各种资源的配置都有法律作明确的规定，随着公私关系的越趋复杂，跨领域的注释学仍不可免，但无论如何没有让民法典这样的普通法来承担跨领域规范调和重责，而内建大量接轨条款的道理．
大陆的民法学者仍多从平等保护或人权保护的角度揄扬物权法的这些规定，比如江平，在“物权法的矛盾与冲突”学术研讨会中的发言，载于《洪范评论》第10辑,2008年，第1-14页；高富平《民法平等原则在民法典中的实现一以物权平等保护原则为基础》，发表于政治大学法学院主办：“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会《民法的形式理性与实质理性》,2010年5月3日，论文合订本，第2册，第161-169页。
19世纪的德国展现惊人的蜕变。到了世纪末时，工商业人口已经超过农业人口，都市人口也已经超过乡村人口，经济的发展使全国人口在一世纪中增加到三倍多。人们对社会问题的关切早已超过个人的自由。对在就业人口中超过三分之一的劳工而言，团结权比起睡在莱茵河边吹风受冻的自由要重要得多。在政府体制上，德国到了世纪末也已历经左右政党多次轮替，有关德国民法典的诞生背景可参见Honsell, Helmut, Einleitung zum BGB, in： Staudinger-BGB, Eckpfeiler desZivilrechts, 2008, 4-7.
和法国民法一样，德国民法典的主要推手仍然是自由主义的思潮，而且自由主义者也一心要通过民法典的制定来整合德国法制的三分局面：普鲁士普通法、法国法和日耳曼法。但社会民主的思潮确实已经足以和自由主义分庭抗礼，以致重要的私法史学家Franz Wieacker把民法典戏称为“古典自由主义的晚产儿”(ein spatgeborenes Kind des klassischen Liberalismus)。
V. Gierke, Der Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuches und das Deutsche Recht, 1889, 2ff.；Menger, Des Burgerliche Gesetzbuch und die besitzlosen Volksklassen, 3A.，1904, VL
Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2A.，1967,469, Fn.3；后来也有称之为“养父”的：Schroder, Gottlieb Planck （1825-1910）-“Ziehvater” des BGB, JuS2000, 1046.
Planck, Zur Kritik des Entwurfes eines Burgerlichen Gesetzbuches, AcP 1889, 327, 405ff.
苏永钦：《中国语境中的宪法时刻》，载《法令月刊》，第59卷第12期,2008年12月，第4-14页。文中提出物权法引起的争议是民法时刻，也是宪法时刻。
大陆宪法学者对于民法在宪法下的定位争议可参江平总主编《共和国六十年法学论争实录（宪法卷）》，厦门大学出版社2009年版，第10专题。
尹田在多次演讲中也强调这一点。不过民法只有保护私物权，公物权应另由公法保护的论点当然只是一个比较简化的说法，私物权也可能承担某些公共政策的功能。本文要强调的则是这部分也不是普通法的民法典适合承担的功能，应该另订特别法。
有关土地私法和公法的概念早见于史尚宽《土地法原论》，正中书局1951年版，第9页。
民法典的精确概念有其“外部”效益。比如物权行为与债权行为的二分，对于许多社会、经济管制法规或税法，都提供了更好用的工具。
顾祝轩：《探寻转型期社会学习型民法》，发表于中国人民大学法学院与政治大学法学院主办、云南大学法学院承办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《民法典与部门民法的发展走向》，2010年7月13-14日，论文合订本，第295-313页。
陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》,2008年，第4期。有关“良性违宪”说法的争议，另外可参前注论争实录，第9专题。
苏永钦：《走向规范宪法一从台湾的经验看大陆的选择》，载《庆贺吴庚大法官七十华诞论文集：“政治思潮与国家法学”》，元照出版社2009年版，第227-261页．
德国近年的民商立法多处宁舍其本身法制的精髓而纳入多数其他国家明显较为粗糙的概念或规则、制度，颇有“和其光，同其尘”，“独乐乐不如众乐乐”的味道，实际上藉此维持其在欧洲法制发展上的领导地位，例子不胜枚举。
顾祝轩，前注第五、六节．
朱庆育《法典理性与总则编的设置》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日．论文合订本，第1册，第63-87页。
苏永钦《夏虫语冰录：重新认识限制物权》，载《法令月刊》，第61卷第5期,2010,第138-141页。
龙卫球：《物权法定的当代价值思考》；申卫星：《物权法定与私法自治—解读中国物权法的两把钥匙》，发表于南京大学与政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《财产法体系重构—从物权法定原则谈起》,2010年3月26-27日，论文合订本，第183-197,第234-250页；赵廉慧：《财产权视野中的物权法定原则》，载《洪范评论》第10辑,2008年，第59-73页。
这里同时涉及立法政策上如何处理合同法和侵权法竞合的问题，自不待言。
苏永钦：《再论一般侵权行为的类型一从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，收于《走入新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第333-371页。
有关日本民法典的修正可参渠涛：《日本民法典修改的最新方向》，发表于政治大学法学院主办的“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会：《近二十年新民法典的共同趋势》,2010年5月2日，论文合订本，第1册，第1-32页．
政治学上盛谈第三波民主，时间拉得更长一有两个多世纪一的是三波民法典运动，其第三波的时段和第三波民主非常接近，可参魏磊杰，前注，第174页．
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