不动产役权之研究（论文摘要）

原作者：

　　　　指导教授: 郑冠宇
　　　　学位类别: 硕士
　　　　校院名称: 中国文化大学
　　　　系所名称: 法律学研究所
　　　　　　学号: 87112019
　　　　　学年度: 90
　　　　　语文别: 中文
　　　　论文页数: 195
　　　　　关键词: 不动产役权、地役权、公用地役权、公用地役关系、物权自治、电子化登记、共有权益群体制度、规约
[摘要]
物权在「物权法定主义」之管制下，扼杀私法自治之空间亦属不争的事实，而地役权所独
具之「物权内容的意定性」的特性，是最有自治空间的用益物权。在“民法”物权编修正之同时，本文尝试重整地役权来跨出物权自治的第一步，并建构不动产役权。
本论文之研究流程，乃从简介「‘民法’物权编第五章地役权第八百五十一条至八百五十九条」为出发点，接续着进入本论文之研究重心，先以评论「‘民法’第七百五十七条物权法定主义」为立论基础，追求开放「物权自治」之理想，进而主张建构不动产役权以取代传统地役权，来达成真正落实私法自治之精神。此外并针对争议颇多之「‘司法院’大法官会议释字第四00号解释提出确立之公用地役关系（或称公用地役权）」提出拙见。结论则系对「‘民
法’物权编有关地役权修正条文」加以评述，并提出个人建议，以资日后修法之参考。
章节安排上，除于第一章绪论中做研究动机、范围、流程之说明后，随即于第二章说明役
权之渊源与现况，分成两个部分，第一节先简介罗马法上之役权，第二节部分则为现行民
法地役权有关学说与实务现况之引荐，第三节为公用地役关系。
第三章即进入本论文之重心，首先于第一节提出建构不动产役权之倡议，该节第一部份详
细探讨物权法定或自治，并介绍第三条路「强制自治」之内容。除了对物权法定主义做评
论外，更对有关采取物权自治之观点一一分析，以适度开放物权自治作为不动产役权之立
论基础。其次，第二节则系进入建构不动产役权之实质内容，关于权利客体、物权行为所
意定之内容为何、权利主体与设定主体等议题，一一说明。第三节之内容则是对公用地役
关系（公用地役权），作实务与学说上之介绍，并提出个人评析及建议。
第四章之结论则提出个人对不动产役权修法建议。此外，并作成详细条文对照方式，做成
附录，附于文末，以供参考。
[论文目次]
第一章绪论1
第一节研究动机1
第二节研究方法3
第三节研究范围与流程3
第一项研究范围3
第二项研究流程3
第二章役权之渊源与现况5
第一节罗马法时代之役权5
第一项罗马法役权5
第二项役权类型6
第三项罗马法人役权9
第一款用益权9
第二款使用权10
第三款居住权10
第四款奴隶及家畜之使用权11
第二节地役权之现况11
第一项地役权之意义11
第二项地役权之功能13
第三项地役权之种类与特性15
第一款地役权的种类15
一、地役权的分类15
（一）、作为地役权与不作为地役权15
（二）、继续地役权与不继续地役权15
（三）、表见地役权与不表见地役权16
二、分类的实益16
第二款地役权的从属性16
一、 从属性原则16
二、“民法”第八百五十三条规定17
第三款地役权之不可分性18
第四项地役权之取得方式20
第一款基于法律行为而取得20
一、地役权的设定20
二、地役权的让与24
第二款基于法律行为以外的事实而取得24
一、继承24
二、地役权的取得时效25
（一）、要件的特色：继续并表见25
（二）、法律效果25
第五项地役权之效力26
第一款地役权人的权利义务26
一、地役权人的权利26
（一）、供役地的使用26
（二）、得为附随的必要行为27
（三）、必要之附随的地役权28
（四）、地役权的保护及相邻关系28
1、“民法”第七百六十七条规定之准用28
2、占有保护请求权30
3、相邻关系31
二、地役权人的义务：设置物的维持及允用31
第二款供役地所有人的权利义务32
一、供役地所有人的权利32
二、供役地所有人的义务33
第六项地役权之消灭33
第一款地役权的消灭事由33
第二款地役权消灭的法律效果34
第三节公用地役关系（公用地役权）36
第一项释字第四00号解释36
第一款解释文36
第二款解释理由书36
第三款孙森焱大法官不同意见书39
第二项释字第四00号解释分析41
第一款问题背景41
第二款解释意旨42
一、承认公用地役权42
二、承认时效取得公用地役关系44
三、补偿之曙光44
四、本文见解45
第三章役权之重建：不动产役权46
第一节建构不动产役权之基础理论46
第一项物权法定主义46
第一款物权法定主义之宪法依据47
一、物权系“宪法”第十五条之财产权47
二、物权之限制48
（一）、比例原则49
（二）、法律保留原则50
（三）、财产权之社会义务51
第二款民法上物权法定主义之介绍51
一、主要功能与背景52
二、条文结构之分析53
（一）、构成要件53
（二）、法律效果58
第二项开放物权自治之探讨60
第一款债权与物权本质异同之分析60
第二款经济观点上之分析64
第三款公示制度之分析66
一、未来登记制度之简介67
（一）、电子化地政登记制度之来临67
（二）、愿景简介68
1、作业目标68
2、作业方法69
二、网络安全性之简介73
（一）、网络安全基本概念及架构73
（二）、网络安全之演算系统76
三、电子化登记制度之配套措施78
（一）、隐私权保障与信息公开80
（二）、权利内容明确性之需求80
（三）、登记与电子签章之归责原则81
（四）、改采无过失危险责任之建议82
（五）、利用责任保险降低投资风险85
第四款功能取向之效力抉择87
第五款跨越自治与管制：强制自治89
第三项本文见解：适度开放物权自治90
第一款适度开放物权自治90
第二款不动产役权建构之倡议91
第二节不动产役权的实质内容92
第一项扩张地役权之客体92
第一款德国法上之观察93
第二款房地分离或房地合一94
第三款需役对象扩张为不动产之研议95
一、需役对象之扩张95
二、修正草案第八百五十一条第一项「不动产」之评析96
第四款供役对象扩张为不动产之研议96
一、供役对象之扩张96
二、修正草案第八百五十一条第一项「他人土地」之评析97
第五款不动产役权与地上权之辨别99
第二项不动产役权类型之修法模式102
第一款比较法上之观察103
一、例示性的具体类型化：奥地利民法103
二、抽象类型化104
（一）、瑞士民法104
（二）、德国民法105
三、不确定概念化之立法107
（一）、意大利107
（二）、法国民法、日本民法107
四、英美法系之立法108
（一）、普通法上的地役权与衡平法上的地役权之差异109
（二）、衡平法上的地役权之简介113
（三）、地役权之表彰形式：「可随土地而移转之契约」116
（四）、土地的许可使用权（债权性质）119
第二款本文见解121
第三款相邻关系之厘清122
第三项不动产役权之主体126
第一款设定行为之主体126
一、供役地之一方126
二、需役地之一方126
第二款修正草案第八百五十一条不动产役权设定主体之评析127
一、利用人范围限制127
二、权利主体或设定主体128
三、物权法上利益第三人契约129
四、非物权人可否适用相邻关系之厘清132
五、不动产役权不随同租赁权移转133
六、自己役权133
第四项他山之石：共有权益群体制度与不动产役权134
第一款美国法之共有权益制度134
一、共有权益群体制度的法律基础135
二、普通法地役权与随不动产移转之契约137
三、地役权宣言137
第二款分管契约与实务见解之变迁140
一、分管契约物权效力说140
二、大法官释字第三四九号解释141
三、公寓大厦管理条例之规约141
第三款美国法上地役权宣言之运用142
第四款本文见解：以不动产役权取代分管契约或规约之建议145
第五款衍生问题：限制竞争与基本权保障之冲突147
第三节释字第四00号解释公用地役关系之检讨149
第一项公用地役关系之法律性质149
第二项适用上之困扰150
第一款政府财务沉重负荷150
第二款诉讼仍然求偿无门152
第三项法理上值得商榷之处153
第一款立论基础谬误153
第二款公用地役关系存在范围断定程序不明确158
第三款违反法律保留原则之虞159
第四款违反权力分立之虞161
第四项本文见解163
第一款释字第五一六号解释之启发163
第二款解决途径164
一、损失补偿责任与救济方式164
（一）、政府主动征收167
（二）、人民诉讼请求168
（三）、政府主动补偿169
二、限制人役权之兼采170
三、抵缴遗产税与流弊171
四、以容积移转取代土地征收173
第四章结论：修法建议175
附录：
「“法务部“民法物权编修正草案条文、现行条文、修正理由、本文草拟条文、理由」对照176
参考资料189
[参考文献]
一、台湾地区中文资料
（一）、专书
1. 尹田，法国物权法，88年10月初版。
2. 王伯琦，民法债编总论，45年。
3. 王泽鉴，民法物权第一册通则?所有权，2001年4月修订版。
4. 王泽鉴，民法物权第二册用益物权?占有，2001年9月增订版。
5. 王泽鉴，民法总则，2000年9月增订版。
6. 王泽鉴，债法原理（一）债之发生基本理论，2001年3月增订版。
7. 王泽鉴，债法原理（三）侵权行为法第一册：基本理论一般侵权行为，2000年3月。
8. 史尚宽，物权法论，76年1月。
9. 史尚宽，债法总论，43年。
10. 吴庚，行政法之理论与实用，90年8月增订7版。
11. 我妻荣着，有泉亨修订，李宜芬律师校订，日本物权法，88年3月初版。
12. 李肇伟，民法物权，55年12月修订版。
13. 辛学祥，民法物权论，69年11月初版。
14. 林诚二，民法债编总论上册，89年9月初版。
15. 林锡尧，行政法要义，88年。
16. 法务部编印，法务部民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料（Ⅰ、第四章
农用权—原永佃权。Ⅱ、第五章地役权）汇编（十八）， 84年6月。
17. 邱聪智，新订民法债编通则上册，2001年10月新订1版。
18. 姚瑞光，民法物权论，82年9月。
19. 胡长青，民法债编总论，57年。
20. 孙森焱，民法债编总论上册，88年10月修订新版。
21. 孙宪忠，德国物权法，88年8月初版。
22. 张婉宜，土地登记制度对财产权保障之研究—从新制度经济学之观点，国立政治大学
地政学系硕士论文，90年7月。
23. 陈允应时，罗马法，20年3月。
24. 陈春山，物权法讲义第一册，84年9月初版。
25. 陈朝璧，罗马法原理下册，25年。
26. 陈新民，“中华民国宪法”释论，90年1月修订4版。
27. 陈新民，行政法总论，89年8月修订7版。
28. 曾世雄，民法总则之现在与未来，1993年6月初版。
29. 黄右昌，“民法”诠解物权编上册，54年3月。
30. 黄立，民法债编总论，政大法学丛书（41），1999年10月2版。
31. 温丰文，土地法，2001年4月修订版。
32. 叶百修，从财产权保障观点论公用征收制度，国立台湾大学法律学研究所博士论文
，77年11月。
33. 监察院公报，2369期。
34. 郑玉波，民法物权，84年8月修订16版。
35. 郑玉波，民法总则，82年8月修订9版。
36. 谢在全，民法物权论下册，86年9月修订版。
37. 谢在全，民法物权论上册，86年9月修订版。
38. 魏启林编，政府再造运动，89年。
（二）、期刊论文
1. 尹章华，物权行为理论之质疑与辨正，法学丛刊，第140期（79年）。
2. 尹章华，论债权﹑物权与法益 (下)，法律评论，49卷10期（72年10月）。
3. 尹章华，论债权﹑物权与法益 (上)，法律评论，49卷9期（72年9月）。
4. 王泽鉴，民法总则关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题，收于氏着，民法学
说与判例研究第五册，1994年10月。
5. 王泽鉴，地上权之时效取得，收于氏着，民法学说与判例研究第二册，1994年10月。
6. 王泽鉴，物权行为无因性理论之检讨，收于氏着，民法学说与判例研究第一册，1994年
10月。
7. 王泽鉴，物权法上之自由与限制，请至中国民商法律网下载：http://www.civillaw.
com.cn/ 2002/6/5
8. 王泽鉴，侵权法之危机及其发展趋势，收于氏着，民法学说与判例研究第二册，1994年
10月。
9. 王泽鉴，劳动契约上之单身条款、基本人权与公序良俗，收于氏着，民法学说与判例研
究第七册，1994年8月。
10. 王泽鉴，买卖不破租赁：民法第四二五条规定之适用、准用及类推适用，收于氏着，
民法学说与判例研究第六册，1994年8月8版。
11. 王泽鉴，损害赔偿之归责原则，收于氏着，民法学说与判例研究第一册，1994年10月
。
12. 王泽鉴，雇用人无过失责任制度的建议，民法学说与判例研究第一册，1994年10月。
13. 王泽鉴，宪法基本权利与私法—合宪性控制在法学方法上的分析，收于司法院印行，
司法院大法官释宪五十周年纪念论文集，1998年9月。
14. 吴明轩，试论法律行为之无效，法律评论，53卷3期（76年3月）。
15. 李芳南，民事诉之声明及相关实务法律问题之研究，收于司法院印行，司法院研究年
报第十九辑第四篇，八十八年六月出版。
16. 李建良，基本权利理论体系之构成及其思考层次，收于氏着，宪法理论与实践（一）
，2000年9月。
17. 李建良，损失补偿，收于翁岳生主编，行政法2000，89年。
18. 李建良，竞业禁止与职业自由，台湾本土法学杂志，15期（2000年10月）。
19. 李惠宗，比汽油还贵的水，月旦法学杂志，65期（2000年10月）。
20. 李惠宗，从基本权功能论司法独立与诉讼基本权之保障，收于氏着，权力分立与基本
权保障，1999年3月。
21. 李惠宗，宪法基本权与私法的关系—德国联邦宪法法院判决解析，收于氏着，权力分
立与基本权保障，1999年3月。
22. 李震山，论人民要求政府公开信息之权利与落实，月旦法学杂志，62期（2000年7月）
。
23. 李震山，论个人资料之保护，收于台湾行政法学会主编，行政法争议问题研究上册
，2000年12月初版。
24. 林永汀，论预售契约所定共享部份约定专用的效力，司法周刊，913期（88年1月20日
）。
25. 法治斌，信息公开，收于台湾行政法学会主编，行政法争议问题研究下册（附册）
，2000年12月初版。
26. 邱聪智，从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成，收于氏着，民法研究第一册
，2002年1月2版。
27. 张冀明，论电子签章法之「电子签章」，月旦法学杂志，59期（89年4月）。
28. 张懿云，从消费者保护观点谈欧盟与德国电子签章立法，东吴大学法学院暨法律学系
主办，电子签章法学术研讨会论文，91年5月30日。
29. 许宗力，行政法对民、刑法的规范效应，台北高等行政法院/台湾行政法学会/国立台
湾大学法律学院公法研究中心主办，第一届行政法实务与理论学术研讨会会议论文，90年
11月10-11日。下载网址：http://www.law.ntu.edu.tw/ 2002/5/30
30. 郭松涛，物权可否以习惯法创设之，法务通讯，1224期，（74年6月）。
31. 陈明灿，从财产权保障观点论土地之使用限制与损失补偿：兼论我国既成道路与公共
设施保留地相关问题，中兴法学，45期（88年9月）。
32. 陈爱娥，政府信息公开法制的宪法基础，月旦法学杂志，62期（2000年7月）。
33. 陈新民，不法的平等，收于氏着，法治国家论，2001年4月初版。
34. 陈新民，平等权之宪法意义，收于氏着，宪法基本权利之基本理论上册，85年1月4版
。
35. 陈新民，论公益征收的补偿原则，收于氏着，宪法基本权利之基本理论上册，85年1月
4版。
36. 陈新民，论宪法人民基本权利的限制，收于氏着，宪法基本权利之基本理论上册，85
年1月4版。
37. 陈新民，宪法基本权利及「对第三者效力」之理论，收于氏着，宪法基本权利之基本
理论下册，85年1月。
38. 陈荣传，法定通行权，收于苏永钦主编，民法物权实例问题分析，90年1月初版。
39. 曾隆兴，隐私权之公法上保护及其界线，收于台湾行政法学会主编，行政法争议问题
研究上册，2000年12月初版。
40. 黄锦堂，国家补偿法体系建构初探，收于台湾行政法学会主编，行政法争议问题研究
下册，2000年12月初版。
41. 叶俊荣，电子化政府、新民主及行政程序，收于台湾行政法学会主编，行政法争议问
题研究上册，2000年12月初版。
42. 叶俊荣，购买环境权，收于氏着，环境政策与法律，2002年4月。
43. 葛克昌，既成道路土地与遗产税抵缴，月旦法学杂志，84期（2002年5月）。
44. 董浩云，论网络安全机制及展望，科技法律透析，88年11月，请至下列网址下载
：http://stlc.iii.org.tw/publish/88c.htm　2002/6/14
45. 綦冠婷，我国电子签章法规范政策及内容分析，东吴大学法学院暨法律学系主办，电
子签章法学术研讨会论文，91年5月30日。
46. 刘得宽，对物权行为的独立性与无因性之探讨，法学丛刊，23卷4期（67年10月）。
47. 潘维大编着，英美法导读讲义，87年9月2版。
48. 蔡宗珍，既成道路之征收与补偿问题，台北高等行政法院/台湾行政法学会/国立台湾
大学法律学院公法研究中心主办，第一届行政法实务与理论学术研讨会会议论文， 90年11
月10-11日。下载网址：http://www.law.ntu.edu.tw/ 2002/5/30
49. 蔡明诚，民法物权编的发展与展望，收于谢在全等合着，民法七十年之回顾与展望纪
念论文集（三）物权?亲属编，2000年9月元照初版。
50. 蔡明诚，既成巷道争议与公用地役关系之问题—最高法院八十九年度台上字二五００
号判决评释，国立台湾大学法律学院民事法研究中心第五次裁判研究会报告，91年1月5日
，国立台湾大学法律学院第一会议室。
51. 蔡明诚，现实交付与返还请求权之让与，台湾本土法学杂志，18期（90年1月）。
52. 蔡明诚，营业质与物权法定原则，台湾本土法学杂志，5期（1999年12月）。
53. 郑冠宇，所有权人与占有人之返还关系，收录于杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑
委员会，法制现代化之回顾与前瞻，1997年7月。
54. 郑冠宇，物权行为无因性之突破，法学丛刊，第172期（87年10月）。
55. 戴东雄，民法物权编上区分所有权之修正草案，月旦法学杂志，49期（88年6月）。
56. 谢在全，地役权序说，法令月刊，39卷8期（77年8月）。
57. 谢在全，物权行为之方式与成立要件，收录于杨与龄主编，民法总则争议问题研究
，87年10月初版。
58. 谢在全，建筑物区分所有权要论（下），法令月刊，53卷5期（91年5月）。
59. 谢在全，建筑物区分所有权要论（上），法令月刊，53卷4期（91年4月）。
60. 谢在全，最高限额抵押权之意义与特性—民法最高限额抵押权增订草案解释—，法令
月刊，51卷2期（89年2月）。
61. 谢哲胜，民法上相邻关系与社区管理之探讨，收于氏着，财产法专题研究（二）
，1999年11月初版。
62. 谢哲胜，物权行为独立性之检讨，收于氏着，财产法专题研究，84年5月。
63. 谢哲胜，相邻关系与随不动产所有权移转的契约，收于氏着，财产法专题研究（三）
，2002年3月初版。
64. 谢哲胜，从释字第三四九号解释论随土地所有权移转的债权契约，收于氏着，财产法
专题研究，84年5月初版。
65. 谢哲胜，准征收之研究，收于氏着，财产法专题研究 (二)，1999年11月初版。
66. 苏永钦，民事财产法在新世纪面临的挑战，收于氏着，走入新世纪的私法自治，2002
年5月初版；另收于新世纪智库论坛，12期（89年12月）、法令月刊，52卷3期（90年3月）
。
67. 苏永钦，物权行为的独立性与相关问题，收于氏着，跨越自治与管制，88年1月初版。
68. 苏永钦，物权行为的独立性与无因性，收于氏着，跨越自治与管制，88年1月初版。
69. 苏永钦，物权行为的独立性与相关问题，收于苏永钦编，民法物权争议问题研
究，88年1月。
70. 苏永钦，物权法定主义的再思考—从民事财产法的发展与经济观点分析，经济论文丛
刊，19卷2期（80年6月）。
71. 苏永钦，社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色﹖--简评大陆的物权法草
案，法令月刊，51卷10期（89年10月）；另收于氏着，走入新世纪的私法自治，2002年5月
初版。
72. 苏永钦，相邻关系在民法上的几个主要问题－并印证于Teubner的法律发展理论，收于
「跨越自治与管制」，88年1月初版；本文与研讨会记录另收于苏永钦等合着，民法研究2
，1999年11月1版。
73. 苏永钦，重建役权制度—以地役权的重建为中心，民法物权编修正系列研讨会之二，
元照出版公司月旦法学杂志主办，89年7月29日，台湾大学法律学院第一会议室，收于月旦
法学杂志，65期（2000年10月）；另收于氏着，走入新世纪的私法自治，2002年5月初版。
74. 苏永钦，财产权的保障与大法官解释，收于氏着，违宪审查，1999年1月1版。
75. 苏永钦，违反强制或禁止规定的法律行为，民法经济法论文集（一），1994年5月。
76. 苏永钦，关于租赁物权效力的几个问题—从民法第四二五条的修正谈起，律师杂志
，241期（88年10月）；另收于氏着，走入新世纪的私法自治，2002年5月初版。
77. 苏惠卿，自危险责任之生成与发展论民法第一百九十一条之三，收于杨芳贤等合着，
民法研究5，2001年5月。
二、大陆地区中文资料
1. Professor Joyce Palomar，提高土地权利的安全性刺激中国市场的发展，北京大学法
学院、密苏里大学堪萨斯校区法学院、美国律师协会举办，中国物权法及不动产法
国际研讨会——美国的经验及其对中国的借鉴意义会议论文，2001年6月。
2. SUSAN F .FRENCH，共有权益群体制度——结合独立所有空间与公用空间、设施、服务
以创造不动产价值及提高其流通性，北京大学法学院、密苏里大学堪萨斯校区法学
院、美国律师协会举办，中国物权法及不动产法国际研讨会——美国的经验及其对
中国的借鉴意义会议论文，2001年6月。
3. 陆庆胜译，田山辉明，物权法（增订本），北京法律出版社，2001年3月。
4. 马新彦，美国不动产法上地役权之相邻权研究，法制与社会发展1999年第6期，
请至中国民商法律网下载：请至中国民商法律网下载：http://www.civillaw.com.cn/
2002/6/5
5. 马新彦，美国衡平法上的地役权研究，民商法学2000年6月，页27-30，另收录于吉林大
学社会科学学报，2000年第2期。
6. 周楠，罗马法原论（上），1994年6月出版，商务印书馆。
三、外国条文中译资料
1. 司法行政部印行，奥国民法，66年6月。
2. 马育民译，法国民法典，1982年；另收于尹田，法国物权法，88年10月初版。
3. 国立台湾大学法律学研究所编译，瑞士民法，56年7月。
4. 赵文伋、徐曦合译，德国民法，81年2月初版。
四、外文资料
1. Baur,Lehrbuch des Sachenrechts,13A München,1985
2. Baur/Stürner , Lehrbuch des Sachrecht,17.Aufl.1999
3. BGB-Komm.Staudinger-Seiler,12A.
4. BGHZ
5. BVerfGE 58, 300 ff.
6. Dr. Dr. Fritz Baur , Lehrbuch des Sachenrechts , Verlage C. H. Beck , 1985 .
7. Heck, Grundiss des Sachenrecht,1930
8. Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8．Aufl 1928
9. M.Wolf, Sachenrechts,6A München,1985.
10. Merrill, Thomas W. and Smith, Henry E., Optimal standardization in the law
of property: The numerus clausus principle, 110 The Yale Law Journal (2000)
11. Müller,Sachemrecht,（Rn.1392.）
12. Ralph E.Boyer, Herbert Hovenkamp, Sheldom F. Kurtz.The Law of Property
Fourth Edition No. 324, West Publishing Co. St. Paull, Minn., 1991.
                                                                                                                                 出处:无