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原作者：金玄卿中国人民大学法学院讲师
一、序言 医师的说明义务和患者的知情同意是医患关系中的一个核心问题，这一问题涉及医疗伦理和医疗法律关系。医师的说明义务和患者的知情同意作为医疗法律关系中的一对权利义务，构成判断医疗责任是否成立的关键和请求权依据，意义重大。 传统医疗模式的观点认为，医师在医疗知识与经验方面拥有绝对权威，有权决定对患者采取何种治疗方法，而无须向患者进行充分说明并进而征得其同意（informed consent）。患者只能听从，一般不会反对医师的决定。随着人权运动的兴起，公民权利意识逐渐增强，上述传统模式日渐式微。于是出现了“人道模式”的观点，该观点主张：医疗行为应当首先遵循患者的意志，且医师应当就所要实施的医疗行为向患者作出充分说明并得到患者的同意。由此，患者摆脱了医疗关系中的被动地位，转变为医疗关系的主体，并能够决定是否允许医师对自己实施医疗行为以及实施何种医疗行为。 目前韩国法相关通说认为，医师与患者之间的医疗关系主要是一种合同关系，因为医师和患者在法律上的地位平等。医疗关系的客体是患者的身体及健康。在医疗法律关系的内容上，医师向患者提供医疗服务，患者支付医疗费用，二者等价。因此符合合同关系的要素。既然此种医疗关系是合同关系，那么医师应当承担医疗合同约定和法定的治疗义务以及说明义务，医师在实施医疗方案前须征得患者的同意，保障患者的同意权。 与其他国家相比，韩国国内出现医师说明义务与患者同意权争论的时间较晚。自韩国大法院1979年首次以判决方式确立医师说明义务以来，社会对于患者的自主决定权及同意权的认识逐渐加深，随之出现了大量判例。下文将以说明义务的基础—医师与患者的法律关系为中心，结合韩国学界争论及司法案例，重点论述韩国的医师说明义务和患者知情同意权。 二、医师与患者的法律关系 （一）医师与患者的关系 传统观点认为，医师具有专业的医疗知识，因此应当在医患关系中占有主导地位。这种观点将治疗行为视为医师施与的恩惠，患者则是单纯地接受恩惠的受惠人。在这种以治疗为目的的医患关系中，医师全权决定如何实施医疗行为，患者只是治疗行为的客体，根本无法参与医疗行为。然而，随着民权运动的兴起和公民权利意识的提高，患者不再局限于客体地位，而是主张更多的权利，其根本目标是平衡医患之间的地位，使其在医疗行为中享有自主选择权，决定是否允许医师对自己的身体、健康进行医疗性治疗。鉴于此，医师与患者的关系也逐渐被定义为双方地位平等下为了治疗疾病而形成的共同合作体。因此有韩国学者认为，患者不仅是医疗行为的客体，而且也是在疾病治疗中与医师共同合作的主体。 （二）医师与患者法律关系的类型 医疗行为的发生原因通常有两种：一是应患者的治疗要求而发生，二是因与患者意愿无关的情形而发生。但无论是哪种情形，医疗关系都是医患双方基于约定或法律规定而产生的特定的权利义务关系，这种权利义务关系的内容是医师实施一定的医疗行为，患者或者保险机构支付对价。因此，医疗关系在内涵上属于债的关系。在外延上，医疗关系可以分为当事人之间的合同关系（包括以第三者为受益人的合同关系）、代理关系、公法上的合同关系及无因管理等。对上述关系进行归类，可以概括为两大类：以双方合意为基础的合同关系以及不以双方合意为基础的非合同关系。 1．合同关系。韩国的现行法并未将医疗合同规定为一种有名合同。因此，韩国学界对于医疗合同存在有名合同说和无名合同说。主张有名合同的观点又根据如何理解医疗行为的内容而分为委托合同说、雇用合同说以及承包合同说等。无名合同说亦又分为特殊的无名合同说以及与类似委托的无名合同说两种。韩国的通说与判例多采取委托合同说。笔者认为，考虑到医疗合同的多样性、特殊性以及效果的不明确性等，应当将其看作特殊的无名合同。 2．非合同关系。(1)无因管理。依照韩国《医疗法》第15条规定：“医疗人员如果收到医疗及助产邀请，如无正当理由不得拒绝之。医疗人员应当按照＜紧急医疗相关法律＞，向急诊病人施以最优的处理。”该法亦明确了在交通事故、火灾、地震等灾难中，没有扶养义务的亲人、行人、警察等将患者送到医院并请求给与治疗时，医师有义务进行诊治。在这种情况下，医师没有法定的或约定的义务，但为避免患者的利益受到损失而给与治疗，因此构成医疗机构的无因管理行为。无因管理一旦成立，就本人进行管理或者提供服务过程当中所支出的相关费用，作为管理人的医疗机构有权请求患者偿还。虽然这种无因管理行为违反了禁止干预他人事务的原则，但医疗机构在紧急医疗情况下对患者所实施的医疗行为却是一种有利于患者和社会的互助行为，因此具有阻却违法性。(2)法定的医患关系。法律规定了多种医患关系，医疗机构性质的不同使得患者与医疗机构之间的法律关系也具有多样性。例如，韩国《国民基本生活保障法》第7条规定，如果患者享受的医疗服务具有医疗福利性质，且患者从国家直接设立、经营的医疗机构中获得医疗治疗服务时，医师与患者属于公法上的法律关系；而如果患者从国家指定的民营医疗机构中获得医疗治疗服务时，医师与患者的关系则属于以第三者为受益人的合同关系。此外，如果患者患上了法定传染病等特殊疾病时，医师可以不顾患者的意愿而实施强制治疗，这种强制治疗属于行政强制处分行为，此时的医患关系同样属于公法关系。 三、医师说明义务与患者知情同意权的意义及其法律依据 （一）医师说明义务的意义及其法律依据 1．医师说明义务的意义。医师的说明义务，是指医师告知患者其将要实施的医疗行为、治疗结果并提供疗养信息等行为的统称。医师承担的说明义务是为了保障患者对自己身体、健康的处分权的实现。正是有了医师的说明义务，患者才能够在形式上与医师处于平等的地位。故医师的说明义务扭转了先前不平等的医患关系，使得患者成为平等的主体，这是对民法平等原则的有力诠释和具体体现。 2．医师说明义务的法律依据。韩国宪法并没有直接而明确地规定医师的说明义务，但该法第10条规定了人之所以为人的尊严与价值。因此有学者站在患者的角度，认为人之所以为人，必须具备人格尊严，而人格尊严在医疗行为中的体现就是医师对患者的告知义务，并在治疗时需要得到患者的同意，于是派生出医师的说明义务与患者的同意权。 说明义务在民法上的依据有二：其一，合同关系。通常的医患关系是基于医疗合同而发生，医师对患者承担治疗、告知、说明、保密等义务，而其中的说明义务就属于治疗义务的附随义务。附随义务源于民法中的诚实信用原则，并规定在韩国《民法》第2条第1款中。其二，无因管理。当患者丧失意识或不能控制自己意志的情况下，医师为避免患者利益受损而对其进行管理或者服务，构成无因管理关系。这种无因管理关系包括公法和私法关系，公法关系源于医师根据法律的强制性规定而实施的治疗行为，私法关系源于医师在没有法律规定强制性义务情况下实施的救助行为。 另外，韩国公法也对医师的说明义务做出了规定，例如韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1款规定：“除急诊病人丧失意识或者可能因说明及同意程序而耽误紧急医疗，从而威胁到患者的生命或者给其身心健康带来重大妨害的情况以外，医师应当向急诊患者作出与紧急医疗有关的说明并取得其同意。” （二）患者知情同意权的意义及其法律依据 1．患者知情同意权的意义。20世纪以来，随着公民权利意识的增强，越来越多的患者主张参与到医疗行为中，并自主决定是否允许医师对自己实施医疗行为。患者的这种主张在法律上的表现即为知情同意权。知情同意权与医师的说明义务相对应，并以保障自己生命与身体的基本权利—人格权为基础。它包含两层含义：一是获得告知。医师在实施医疗行为时，必须向患者进行告知（除非无法告知、告知已无意义或者患者主动免除医师的告知义务），实现患者的知情权，这是行使同意权的前提。二是患者的同意。仅有告知，并不意味着医师就能够实施医疗行为，因为还必须征得患者的同意，但患者丧失辨认或控制能力而无法同意或者患者主动放弃同意权的除外。患者的同意权具体内容为：医师未经患者同意，不得实施专断性的医疗行为。患者的知情同意权将患者从被动的医疗关系中解放出来，自主决定自己的身体和健康，保障了患者的人格权和身体权。医师的说明义务和患者的知情同意权可以类比为医疗行为成立的要约和承诺，医师进行的说明构成实施医疗行为的要约，而只有患者获得告知并同意时，作为医疗消费者的患者才对医疗行为进行了承诺，因此医疗行为的实施得以成立。如果缺乏医师的说明和患者的同意，医疗行为就无法成立。 2．患者知情同意权的法律依据。韩国《宪法》第10条确认了人的尊严与追求幸福的权利，即“所有国民拥有作为人的尊严与价值，以及追求幸福的权利。国家有义务确认、保障个人拥有的、不可侵犯的基本人权。”韩国宪法裁判所的判决将韩国宪法第10条解释为：“宪法第10条保护的是人格权以及追求幸福的权利，而这体现了所有基本权的终极目标、人的本质及固有价值。而人格权以及追求幸福的权利的前提乃是对自己命运的决定。”由此可见，宪法裁判所的判决在肯定追求幸福权以外，还努力从宪法中推导出人格权这一基本权。因此，患者的同意权可以从韩国《宪法》第10条中找到法律依据。另外，作为下位法的韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1款同样规定了患者的知情同意权，即医师在实施紧急医疗时，除非特殊情况，应当向患者说明与紧急医疗有关的情况并取得其同意。 四、说明义务的主体与同意权人 （一）说明义务的主体 在法律关系上，医疗关系的主体是医疗机构和患者，因此说明义务的主体是医疗机构，而非医师，因为医师只是医疗机构的工作人员。但由于医疗机构本身无法作出具体的说明和告知，只能由医师代表医疗机构来履行，因此理论上，说明义务的主体是医疗机构，而具体实施者则是医师。为了分析方便，暂且将医师视为说明义务的主体。 随着医疗技术的进步和分工的专业化，在医疗领域逐渐出现了联合医疗形式，各专业医疗人士须对各自领域的危险性进行说明，其中主治医师通常成为说明义务的主体。在联合医疗中，即使出现主治医师与手术医师不是同一人的情况，通常也是由主治医师统筹全局，并安排治疗计划，手术医师根据主治医师的指示实施手术，因此由主治医师履行说明义务更为可行、有效。 另外一个问题是，说明义务的主体是否包括接受委托的其他医师？如果受委托承担说明义务的医师未执行说明义务时，又由谁来承担责任？韩国学界对此争议不休，一种观点认为在受委托的医师违反说明义务时，应当由主治医师承担责任。另一种观点认为，受托的医师违反了说明义务时，应当由受托的医师承担责任。 韩国大法院的判决认为：“原则上讲，说明义务的主体应当为直接施治的医师。除了在特殊情况下，可以由其他非直接施治医师代行之。”该判决采取了以直接施治者为主、间接施治者为辅的主体原则。但笔者认为，应区分情况对待：一是受托医师作为委托医师的代理人，将委托医师的说明义务原封不动地向患者履行，则委托医师应对受托医师的代理行为承担责任。当然，医疗行为中说明义务的内容与一般民事说明义务差异较大，其往往需要根据医师的特定专业而定，不同专业的医师可能对其他医师的医疗方案并不熟悉，因此可能无法代行说明义务，即使代行，也可能说明不准确。故代行说明义务并不妥当。同时，在职业道德上，医师以专业能力著称，应当让患者对自己充满信任，说明义务也应当由直接负责治疗的医师履行。二是受托医师根据自身的医学知识代替委托医师履行，而非原封不动地传达委托医师的说明内容，此时，受托医师将根据其在施治中的作用和职责承担相应的说明义务。 此外，作为非医疗人员的护士或者医疗机构的职工等是否有义务或可否受托履行说明义务呢？答案应当是否定的。因为说明义务是医师的固有义务，并且对于患者提出的疑问，能够明确答复的只有医师。而非医师人员既不是法定义务主体，也不具备明确答复的能力，因此无法成为说明义务的主体。 （二）知情同意权人 医师进行说明的对象应当为患者本人或者在特殊情况下为患者的监护人。在听取医师说明之后，只有患者本人或监护人对该治疗方案表示同意，才能开展医疗行为。患者的同意是医疗行为正当化的根据，从而使得医师实施的医疗行为获得了正当性和阻却违法性。从人道主义角度看，只有得到患者同意后再进行施治，患者的尊严才能得到保障和尊重。韩国大法院判决认为：“处于紧急条件且没有其他特殊情况时，作为医疗治疗的前提，医师应当本着尊重患者的原则，事先向患者说明疾病的症状、治疗方法及内容、必要性、预后及能够预见的对于生命、身体健康的危险性及副作用等重要事项，使患者能够独立决定是否接受手术或者用药。如果医师未履行这些说明义务便实施治疗，即使医师无治疗上的过失，亦属于侵害患者同意权的违法行为。”由此可见，只要医师没有履行说明义务，就侵犯了患者的知情同意权。 韩国大法院在大多数判决中将说明义务的对象确定为患者自己，或者在特殊情况下患者的家人（法定代理人）也可成为说明义务的对象，但是在现实中，说明义务的对象往往不是患者本人，而是患者的监护人。这是因为，在特殊情况下，如果由患者亲自听取说明往往会因为冲击太大而使疾病恶化，或者患者是不具有判断能力或意思能力的未成年人、精神病人，法律基于保护患者的目的，将患者暂时排除在知情同意权人范围之外。除此之外，医师须直接对患者负说明义务，患者本人天然是知情同意权人。笔者认为，患者本人作为知情同意权人是原则，其监护人作为知情同意权人乃是例外，监护人作为知情同意权人的情形应当受到限制，毕竟患者才是自己身体和健康的真正决定者，说明义务的目的是保护患者的同意与自主决定权，应当具有严格的适用范围，除非紧急救治等特殊情况，不得由第三方代理行使同意权。 在紧急救治情况下，当患者丧失意识而未确定监护人时，医师是否需要等待患者的法定代理人行使同意权？根据韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1款的规定，若不立即采取医疗措施可能会危及患者生命时，即使未向患者的法定代理人说明并取得同意，医师的行为依然是正当的，具有阻却违法性。对此，韩国大法院的判例亦承认在紧急医疗情况下，医师未得到同意权人的同意而进行的紧急救治行为阻却其违法性。如韩国大法院1994.4.15, 92da25885判决认为：当时患者因头部损伤而失去意识，并判定其处于生命垂危的状态。因此在采取注入急性脑压强化剂-甘露醇的措施之后，再使用防止脑压下降损害脑机能的激素，从而度过了危险并中断用药。其后，为了治疗因头部外伤的组织浮肿等而引起的右侧神经中度麻痹等，又注射了该激素。开药当时，在未取得患者的同意或者承诺下，以独立的判断而使用了该激素。这是因为患者当时生命垂危，其意识恢复之前不可能对其进行事前说明，因而不存在说明义务。法院从保护患者利益出发，将紧急情况下无法征得患者同意作为取得患者知情同意的例外，具有积极意义。而该判决确立的紧急救治原则也成为患者知情同意权原则的有益补充。适用紧急救治原则应当考虑以下因素：第一，若等待患者或其法定代理人同意，极有可能耽误治疗的最佳时机，从而可能导致患者生命、健康受到极大损害。比起同意权，患者的生命权更为重要，因此两害相权取其轻，可以不经由患者或其法定代理人同意而实施紧急救治；第二，在危急情况下，法律推定患者同意的内容应当是医师救助自己的健康和生命，而医师未经患者同意而实施的救助行为也符合患者的本来目的，因此在患者生命受到严重威胁时推定医师的行为获得了患者的同意。 五、医师说明义务的内容及范围 （一）医师说明义务的内容 为了使患者能够充分了解自己的病情，从而做出正确的判断，医师需要进行充分说明。在1995年韩国大法院做出相关判决之前，韩国的医师说明义务内容没有统一的标准，大法院1995.4.25, 94da27151判决对于说明义务的对象作出了如下判定：“……医师的说明并非以全部医疗过程为对象，而是在进行手术等治疗过程及其后有可能发生不良结果的医疗行为时，或者是有可能发生死亡等重大结果时，需要患者自我决定及选择的情况为对象。因此，当患者出现的重大结果不是因为医师的治疗行为或者与患者的自我决定无关时，不能认为医师违反了说明义务，医院不需承担精神损失费。”从此以后，韩国确定的医师说明义务的内容大致包括对医疗行为本身的说明和为了取得患者同意而进行的说明两种，后者再分为诊断说明、经过说明以及危险说明。 1．医疗行为说明。医疗行为是指医师在医疗活动中对患者实施的治疗、护理、康复等行为的总称，它构成了医疗活动的核心部分。医生对患者施行诊断治疗，并对患者进行说明是履行医疗合同的一部分。韩国大法院的相关判例曾认为：“在药物服用过程中可能造成视觉异常等典型重大副作用时，医师应当向该患者说明其副作用的发生可能性及防止或减少该症状或者让其恢复原状的措施，从而预防使用该药时出现的治疗风险，并保障治疗的成功。这是遵守行为准则的医疗上的说明义务”，这一判决将对医疗行为的说明认定为医疗活动的核心组成部分。 2．以取得患者同意为目的的说明。为了取得患者的同意或承诺，促使患者作出自主决定，医师应当通过说明帮助患者依据其自由意志决定是否接受治疗。如果决定接受治疗，则在何种程序上接受。 (1)诊断说明。在实施医疗行为时，医师应当将通过各种诊断而得出的病名、症状等情况向患者进行说明，使患者知晓自身的疾病及病状，这是患者自主决定的首要条件。韩国大法院曾在1992.4.14, 91da36710判决中认定：“如果在子宫切除手术中，诊断时有理由相信是宫外孕，诊断医师亦考虑过宫外孕的可能性。但是因为在子宫感觉到了鼓包而诊断为子宫肌肉肿瘤，因此未进行更精密的确认检查，结果因诊断过错而使患者相信了说明的内容，进而同意了手术，医师未尽说明义务，具有侵害患者同意权的过失”。 另外，依据仁川地方法院2003.4.9, 2001kahap11723判决：“以乳房肿块为由，在之前来过该医院的患者在经过大约10个月之后，再次来该医院时，医师有义务向患者说明确认乳房癌的检查方法，并且依照病历中与乳房有关的病历、症状等劝告组织检查及追踪检查等。如果因懈怠履行上述说明义务而使患者丧失本能够取得的更加正确的诊断乳房癌的机会，则侵害了串者对干是否接受组织检查及追踪检查的决定权。” 通过上述两个案例可以看出，医疗诊断方法及诊断得出的病名、病状属于医师说明义务内容的一部分，未向患者告知，则具有主观过错，构成对患者知情同意权的侵害。 (2)经过说明。经过说明是指对疾病治疗过程的说明，包括疾病种类、后果、采用其他治疗方法可能产生的后果等，这是患者行使选择权的基础以及行使同意权的重要前提。为了使患者能够充分行使权利，医师应当向患者说明实施治疗的种类、内容、范围、经过、结果等。 具体的案例如大法院2006.4.11, 23, 2005da11688判决：“医师有义务向患者或者其法定代理人说明疾病的症状、治疗方法及其必要性、可能出现的危险等依照当时的医疗水平被判定为适宜的事项，以便患者在充分比较其必要性以及危险性之后，独立决定是否接受该医疗行为。而且为了达到医疗的目的，医师应当向该患者及监护人仔细说明疗养的方法及其他健康调养所必要的事项，为后遗症等作准备”。 (3)危险性说明。危险性说明是指医师对在实施医疗行为中虽然尽了全力但是仍无法排除的持续性或者突发性的副作用等有关信息作出的说明。若同一项医疗行为频繁出现医疗事故，医师必须对患者说明该风险。即使该医疗行为导致后遗症或者副作用的可能性极小，医师也不得免除说明义务。如果该后遗症或者副作用是典型地伴随该治疗行为所发生的危险或者无法恢复的重大后果时，即使发生的可能性较小，也必须加以说明。 韩国大法院1995.1.20, 94da3421判决认为：“如果有明显的神经障碍，因大动脉瓣膜置换等开心手术而出现脑损伤的几率为0.5-1%，但是如果包括昏迷或者知觉功能障碍，则可能达到8-10%，即使患者出现脑血栓的后遗症几率较小，但该后遗症却是开心手术的典型副作用之一，而且可能出现右侧上、下肢不完全麻痹、失语症、智能低下、性格变化等不可改善的障碍时，应当诚实、仔细地将发生此类后遗症的危险性与若不接受该手术会发生的结果及可代替的治疗方法等一并向患者说明。” 同时，大法院1997.2.13, 96da7854判决认为：“输血中的艾滋病感染是输血行为的典型危险，受艾滋病毒感染后且无治疗方法，最终将导致死亡。此时的损失重大且不可回复，而且作为医学上的门外汉，患者是无法预测到的。因此虽然危险发生的可能性极小，但是医师仍应当履行说明义务。另外，因手术或者手术后的出血而需输血时，因输血而出现的艾滋病毒感染危险一样重大。因此医师向患者说明该手术并取得同意时，应当另外说明可能因输血引起的危险等。” 由于医疗风险直接关涉患者的身体健康及生命，故医疗结果的风险性构成说明内容的一部分，即使出现医疗风险的可能性再小，也得做出说明。由此看出，医师对于医疗风险的说明是一项“铁律”，无法被免除。 （二）医师说明义务的范围 1．说明义务范围的认定标准。在具体的医疗关系中，以谁为对象、在何种程序上进行说明是与说明义务范围相关的问题。对于说明义务范围的标准，有医师基准说、患者基准说、折衷说。应当说，患者基准说较为合理，这是因为医师说明义务应当以患者为重点，保障患者就是否接受医疗行为而作出选择。当然，如果在多种治疗可能性之中只存在唯一选择，并且患者不要求详细的信息及说明，医师只能选择该唯一方法，但医师仍然需要对患者进行说明，只不过患者的默认视为同意医师的意见而已。 2．说明的对象。说明对象问题依具体情况而定，一般而言，应当考虑治疗的紧急性、处理手段的可选择性、危险发生的频度、患者的医学知识这些因素。 (1)治疗的紧急性。若患者病情紧急，必须施以紧急治疗，那么医师的说明义务可以大幅降低。如果非因紧急情况，例如在美容整形手术中，医师在手术前需要进行充分的说明，而说明义务的范围也较全面、程度较深。具体的事例为韩国大法院1987.4.28, 86 daka 1136判决：“本质上讲，整形手术并不需要紧急处理，而即使接受手术亦只期待外貌上一定的好转。从另一角度来看，因皮肤移植而引起的皮肤提供处如果因相当的伤口而可能出现后遗症时，医师应当在手术之前经充分的检查之后，向患者具体说明皮肤移植手术中需要或者将需要移植的部位及程度，以及其后遗症等。最后取得患者事前的同意，这是医师在其业务上的主要注意义务。但是如果医师懈怠了本义务，只对头皮移动术及植皮术等取得患者同意，却在未对两腿部的皮肤移植等的内容及其后遗症作出详细说明的情况下实施手术，可以判定患者因本整形手术的伤害是因为医师未尽到上述注意义务而引起的”。本案中，由于整形手术并非紧急救治的类型，因此不得降低说明义务，必须做出全面说明。 (2)治疗方法的选择。当治疗方法有多种选择时，医师应当做出详细的说明，以便患者行使自主决定权，同意接受何种治疗方法。在患者选择医疗方法时，医师的说明起着决定性作用，在一般情况下患者会遵从医师的建议，因此医师的说明义务必不可少。通过医师的说明，患者可以接受或者拒绝将要对自己实施的医疗行为，并对医疗行为中的风险和结果负责。 (3)危险发生的几率。医疗行为或多或少都伴随着一定的风险，只不过发生风险的几率不同而已。对于医疗方法不够成熟的疾病治疗，医师需要加以全面说明；对于成熟的治疗方法，医师也难免需要对医疗风险进行说明。如果医师对患者详细说明其医疗行为的后遗症或副作用后，患者很可能决定不选择接受治疗，由此可见，医师的说明义务不能被忽略。 与此相关的韩国案例如下：原告小时候因头部受火伤，毛发稀少。经被告方（医院）的医师诊断之后，被告向原告作出需要头皮移动手术、毛发移植手术、植皮手术（皮肤移植）等说明，在取得其同意后，进行了手术。在经过头皮移动手术、两大腿部分的皮肤移植手术之后，原告左大腿部分出现18 × 10cm、右大腿部分出现了26 × 10cm大小的伤口，并且在相当长时间的疼痛后，出现色素异常及皮肤斑痕等后遗症。对此，原告以医院为被告，向法院起诉，请求赔偿损失，最后原告胜诉。由此可见，不能因医疗行为导致的后遗症或者副作用发生的可能性极小而免除医师的说明义务。如果该后遗症或者副作用是该治疗行为的典型后果或可能出现的重大危险时，不管可能性有多小，医师都须对患者作出说明。 (4)患者的医学知识。医师对于患者的说明程度，依患者的医学知识或者教育程度，特别是患者因病历而获得的经验而定。如果患者曾是医师或者有接受相同手术的经验时，可以推测其对自己的疾病有充分的认识和经验，因此在个别情况下可以省略说明或者只作简明的说明。如果疾病因太过普遍而可以推测患者对于手术方法或者结果拥有充分认识和经验时，可以省略对此部分事项的说明。 （三）说明义务的免除 1．放弃听取说明。医师承担的说明义务可以因患者主动放弃听取说明而免除，但何谓患者主动放弃听取说明，需要严格认定。患者放弃听取说明仅以其表示意愿当时能够认识到的医疗行为为限，不限制范围的概括性抛弃则视为无效。 2．紧急医疗。根据韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1项规定，“若需要紧急救治的患者在精神昏迷或者无意识等状态下，或者可能因说明及同意程序而耽误紧急医疗，从而危及患者的生命或身心健康时”，说明义务可以免除。 另外，依照韩国大法院的判例，如果患者病情紧急，不即时采取一定的医疗措施可能导致死亡或者健康严重受损时，医师可以不经患者的同意，也不需要在实施紧急医疗前履行说明义务，于．是确立了紧急医疗情况下说明义务的免除。紧急医疗使得医师针对患者身体实施的医疗行为及可能出现的正当损害具有了阻却违法性，因此不负法律责任。 3．说明的反作用及医师的医疗特权。说明的反作用是指医师的说明无法实现帮助患者摆脱疾病痛苦的医疗目的，反倒可能造成患者的不安、恐怖，从而阻碍医疗效果甚至患者拒绝医疗行为的情形。此时，医师进行说明就不够妥当，因此有了医师的医疗特权，可以免除其说明义务。但是若考虑可能因这样的医疗特权而侵害患者的自主决定权时，为了保护患者的利益，笔者认为，即使患者拒绝治疗从而使治疗无法继续实施的，如果患者将上述信息视为其做出决定的重要前提并要求提供时，这虽与医学判断无关，但医师应当提供信息。虽然患者的决定是非理性的，但也无法否认它是自主决定权的部分内容。 韩国学界普遍认为，医疗特权作为说明义务的例外，包括：说明会给患者带来过多心理负担、因警告而可能加大危险、说明会危及第三者，以及说明可能会中断患者必需的治疗等情况。 六、结语 随着患者权利意识的增强，传统医疗观念正在发生转变。作为医疗消费者的患者不只是医疗行为的客体，而是为了治愈疾病、与医师处于平等位置上进行相互合作的主体。医疗行为涉及患者的生命及身体健康，作为专家的医师应当向患者进行充分的说明，并在得到其同意后方可实施医疗行为，进而实现患者的自主决定权。医师的说明义务贯穿于医疗关系的始末，该义务被认定为医师的职业义务，韩国大法院的判例也确认了医师的说明义务与患者的知情同意权，并着重追究医师未履行或未充分履行说明义务时的责任。但是，说明义务与医师的医疗裁定权可能发生冲突，为了平衡患者的同意权、自主决定权和医师医疗裁量权之间的冲突，笔者认为，医师说明义务的范围或者说明义务免除的范围应当以立法而不是相关判例的援引来加以规范。与此同时，为了调和医师的说明义务与患者的自主决定权之间的矛盾，实现患者的利益，有必要使医师与患者在实施医疗行为之前进行充分沟通，从而使医师在实施医疗行为的同时，更多地根据自己的专业知识实施治疗，以达到保障患者健康的医疗目的。 注释:
法律上，医疗关系存在于医院和患者之间，医师只是医院的工作人员而已，医师与患者并无直接的合同关系，医师实施的医疗行为是在履行职务，医院须对医师履行职务的后果承担责任。但为了讨论方便，将医院与患者之间的合同关系表述为医师与患者之间的关系。
参见韩国大法院1979.8.14, 78da488判决。
违反医师说明义务的诊断性医疗行为，虽然与侵害患者自我决定权的结果直接相关，但本文中略去不论。
参见[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版，第313-314页。
参见[韩]申铉昊：《医疗诉讼总论》，六法社1997年版，第129页。
参见[韩]郭润直：《债权各论》（下），法文社1982年版，第46页；[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版，第315页；[韩]徐光民：《医疗过失责任的法律构成》，载《民事法学》第8号，1990年。
韩国大法院1988.12.13宣告85daka1491判决：“医师对于患者的债务，并不是必须达到治愈疾病等结果的结果债务，而是为了治愈患者，作为管理者负有妥善管理的义务，根据目前的医学水准尽必要以及适宜的诊治，被称为手段债务的债务，从而将医疗契约视为委托契约。”
赞同此观点的学者，参见[韩]金基洙：《民法学演习》，博英社1990年版，第700页。
韩国《民法》第734条-第740条规定有关事务管理（即无因管理）的内容。
韩国《国民基本生活保障法》第7条第1款规定：“本法规定的给付种类如下：1．生计给付；2．居住给付；3．医疗给付；4．教育给付；5．分娩给付；6．丧葬给付；7．自救给付。”（下文所有相关韩国法律规定的中文翻译全部由作者承担，文责自负）。
韩国《国民基本生活保障法》第13条规定：“分娩给付应当向受领人进行如下给付：1．助产；2．分娩前后的必要措施及保护。分娩给付可以依照保健福利家族部令，委托保障机关指定的医疗机构行使。分娩给付所必要的物品依照保健福利家族部令，给付给受领者或者其户主或相当于户主的人。但是，如果依照第2款的规定，将其给付委托给医疗机构时，可以将物品给付给该医疗机构。”
参见[韩]石熙泰：《医疗过失，注释民法债权各则》，韩国司法行政学会2000年版，第549页。
参见[韩]李银荣：《债权各论》，博英社2004年版，第938页。
参见[韩]权宁星：《宪法学原论》（新版），博英社1999年版，第404-405页；[韩]蔡淳：《医师的治疗前告说明义务与患者的同意权（自己决定权）》，载《比较私法》第14卷4号（序号第39号），2008年。
参见[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版，第325页；转引自[韩]金天秀：《患者的自我决定权与医师的说明义务》，首尔大学大学院博士学位论文，1992年2月，第11页。
可以特别地将该情况视为免除说明义务。
宪裁决，1990.9.10.89henma82a
参见[韩]范景哲：《医疗纠纷诉讼理论与实际》，载《法律信息中心》2003年。
参见[韩]保健医疗法学会：《保健医疗法学》，同林社2002年版，第124页。
韩国大法院1999.9.3, 99da10479判决。
参见[韩]金善中：《医疗过失诉讼法》，朴英社2005年版，第89页。
韩国大法院1994.4.15, 92da25885判决。
韩国大法院1997.7.22, 95da49608判决；1995.2.10, 93da52402判决等。
参见[韩]郑淇雄：《医师说明义务与患者的承诺》，载《民事法学》2007年第1号。
参见[韩]范景哲：《医疗纠纷诉讼》，载《法律信息中心》2003年。
参见韩国大法院1995.1.20, 94da3421判决；1996.4.12, 95da56095判决；1997.2.13, 96da7854判决；2004.10.28,2002da45185判决。
韩国首尔支法1993.2.11, 92kahap5007判决。
韩国大法院1987.4.28, 86daka1136判决。
与此相关的韩国大法院的判例有：1995.1.20, 94da3421判决；1996.4.12, 95da56095判决；1997.2.13, 96da7854判决；2004.10.28, 2002da45185判决。
参见[韩]朴泰信：《医疗诉讼中说明义务的作用》，载《延世法学研究》第5集第1卷，1998年。
参见[韩]朴中远：《医师的说明义务及其违反效果》，载《民事法研究》第10集第1号，2002年；[韩]朴泰信：《医疗诉讼中说明义务的作用》，载《延世法院研究》第5集第1卷，1998年；[韩]金天秀：《患者的自主决定权与医师的说明义务》，首尔大学博士学位论文（1994.2），第241页；[韩]吴相远：《患者的同意与医师的说明义务》，载《安延法学》第9号，1999年；[韩]崔行植：《医师的说明义务与患者的自我决定权》，载《韩国法学会法学研究》第17集，2004年。
韩国大法院1994.4.15, 92da25885判决；1995.1.20, 94da3421判决；1997.2.13, 96da7854判决；1997.7.22, 95da49608判决。
韩国使用“医疗特权”这一用语的文献有：[韩]金天秀：《医师的说明义务》，载《民事法学》第7号，1998年；[韩]朴中远：《医帅的说明义务范围及其违反效果》，载《民事法研究》第10集第1号，2002年；[韩]朴泰信：《医疗诉讼中说明义务的作用》，载《延世法学研究》第5卷第1号，1998年；[韩]李德奂：《美国法与德国法中医师的说明义务》，载《比较司法》第3卷第1号，1996年；[韩]韩参仁：《说明义务与自主决定权的法律评价》，载《比较司法》第2卷，1995年，等等。但是如果承认医疗特权，将可能导致医师拒绝向患者提供信息以及患者要求医师提供的某些特定信息，这样会在很大程度上成为患者自主决定权的限制，因此有些观点主张，比起“医疗特权”这一用语，“医学根据”这一用语更加贴切。使用“以医学根据或者裁定为基础的说明义务的免除”这一用语的文献有：[韩]吴常远：《患者的同意与医师的说明义务》，载《安延法学》第9号，1999年；[韩]李富夏：《患者的医疗信息权》，载《汉阳法学》第17集，2005年。
[韩]韩参仁：《说明义务与自主决定权的法律评价》，载《比较司法》第2卷，1995年。大法院1995.1.20, 94da3421判决是关于否定医师的医疗特权的案例。
韩国《紧急医疗相关法律》第9条限制性地免除了医师说明义务。
【参考文献】
{1}龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社1999年版。
{2}[韩]石熙泰：《医疗过失，注释民法债权各则》，韩国司法行政学会2000年版。
{3}[韩]郭润直：《债权各论》，法文社2007年版。
{4}杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版。
{5}[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版。
{6}张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版。
{7}[韩]申铉昊：《医疗诉讼总论》，六法社1997年版。
{8}[韩]金基洙：《民法学演习》，博英社1990年版。
{9}[韩]李银荣：《债权各论》，博英社2004年版。
{10}[韩]权宁星：《宪法学原论》（新版），博英社1999年版。
{11}[韩]蔡淳：《医师的治疗前告说明义务与患者的同意权（自己决定权）》，载《比较私法》第14卷4号（序号第39号），2008年。 出处:法学家 2011年第3期 |
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原作者：金玄卿中国人民大学法学院讲师
一、序言 医师的说明义务和患者的知情同意是医患关系中的一个核心问题，这一问题涉及医疗伦理和医疗法律关系。医师的说明义务和患者的知情同意作为医疗法律关系中的一对权利义务，构成判断医疗责任是否成立的关键和请求权依据，意义重大。 传统医疗模式的观点认为，医师在医疗知识与经验方面拥有绝对权威，有权决定对患者采取何种治疗方法，而无须向患者进行充分说明并进而征得其同意（informed consent）。患者只能听从，一般不会反对医师的决定。随着人权运动的兴起，公民权利意识逐渐增强，上述传统模式日渐式微。于是出现了“人道模式”的观点，该观点主张：医疗行为应当首先遵循患者的意志，且医师应当就所要实施的医疗行为向患者作出充分说明并得到患者的同意。由此，患者摆脱了医疗关系中的被动地位，转变为医疗关系的主体，并能够决定是否允许医师对自己实施医疗行为以及实施何种医疗行为。 目前韩国法相关通说认为，医师与患者之间的医疗关系主要是一种合同关系，因为医师和患者在法律上的地位平等。医疗关系的客体是患者的身体及健康。在医疗法律关系的内容上，医师向患者提供医疗服务，患者支付医疗费用，二者等价。因此符合合同关系的要素。既然此种医疗关系是合同关系，那么医师应当承担医疗合同约定和法定的治疗义务以及说明义务，医师在实施医疗方案前须征得患者的同意，保障患者的同意权。 与其他国家相比，韩国国内出现医师说明义务与患者同意权争论的时间较晚。自韩国大法院1979年首次以判决方式确立医师说明义务以来，社会对于患者的自主决定权及同意权的认识逐渐加深，随之出现了大量判例。下文将以说明义务的基础—医师与患者的法律关系为中心，结合韩国学界争论及司法案例，重点论述韩国的医师说明义务和患者知情同意权。 二、医师与患者的法律关系 （一）医师与患者的关系 传统观点认为，医师具有专业的医疗知识，因此应当在医患关系中占有主导地位。这种观点将治疗行为视为医师施与的恩惠，患者则是单纯地接受恩惠的受惠人。在这种以治疗为目的的医患关系中，医师全权决定如何实施医疗行为，患者只是治疗行为的客体，根本无法参与医疗行为。然而，随着民权运动的兴起和公民权利意识的提高，患者不再局限于客体地位，而是主张更多的权利，其根本目标是平衡医患之间的地位，使其在医疗行为中享有自主选择权，决定是否允许医师对自己的身体、健康进行医疗性治疗。鉴于此，医师与患者的关系也逐渐被定义为双方地位平等下为了治疗疾病而形成的共同合作体。因此有韩国学者认为，患者不仅是医疗行为的客体，而且也是在疾病治疗中与医师共同合作的主体。 （二）医师与患者法律关系的类型 医疗行为的发生原因通常有两种：一是应患者的治疗要求而发生，二是因与患者意愿无关的情形而发生。但无论是哪种情形，医疗关系都是医患双方基于约定或法律规定而产生的特定的权利义务关系，这种权利义务关系的内容是医师实施一定的医疗行为，患者或者保险机构支付对价。因此，医疗关系在内涵上属于债的关系。在外延上，医疗关系可以分为当事人之间的合同关系（包括以第三者为受益人的合同关系）、代理关系、公法上的合同关系及无因管理等。对上述关系进行归类，可以概括为两大类：以双方合意为基础的合同关系以及不以双方合意为基础的非合同关系。 1．合同关系。韩国的现行法并未将医疗合同规定为一种有名合同。因此，韩国学界对于医疗合同存在有名合同说和无名合同说。主张有名合同的观点又根据如何理解医疗行为的内容而分为委托合同说、雇用合同说以及承包合同说等。无名合同说亦又分为特殊的无名合同说以及与类似委托的无名合同说两种。韩国的通说与判例多采取委托合同说。笔者认为，考虑到医疗合同的多样性、特殊性以及效果的不明确性等，应当将其看作特殊的无名合同。 2．非合同关系。(1)无因管理。依照韩国《医疗法》第15条规定：“医疗人员如果收到医疗及助产邀请，如无正当理由不得拒绝之。医疗人员应当按照＜紧急医疗相关法律＞，向急诊病人施以最优的处理。”该法亦明确了在交通事故、火灾、地震等灾难中，没有扶养义务的亲人、行人、警察等将患者送到医院并请求给与治疗时，医师有义务进行诊治。在这种情况下，医师没有法定的或约定的义务，但为避免患者的利益受到损失而给与治疗，因此构成医疗机构的无因管理行为。无因管理一旦成立，就本人进行管理或者提供服务过程当中所支出的相关费用，作为管理人的医疗机构有权请求患者偿还。虽然这种无因管理行为违反了禁止干预他人事务的原则，但医疗机构在紧急医疗情况下对患者所实施的医疗行为却是一种有利于患者和社会的互助行为，因此具有阻却违法性。(2)法定的医患关系。法律规定了多种医患关系，医疗机构性质的不同使得患者与医疗机构之间的法律关系也具有多样性。例如，韩国《国民基本生活保障法》第7条规定，如果患者享受的医疗服务具有医疗福利性质，且患者从国家直接设立、经营的医疗机构中获得医疗治疗服务时，医师与患者属于公法上的法律关系；而如果患者从国家指定的民营医疗机构中获得医疗治疗服务时，医师与患者的关系则属于以第三者为受益人的合同关系。此外，如果患者患上了法定传染病等特殊疾病时，医师可以不顾患者的意愿而实施强制治疗，这种强制治疗属于行政强制处分行为，此时的医患关系同样属于公法关系。 三、医师说明义务与患者知情同意权的意义及其法律依据 （一）医师说明义务的意义及其法律依据 1．医师说明义务的意义。医师的说明义务，是指医师告知患者其将要实施的医疗行为、治疗结果并提供疗养信息等行为的统称。医师承担的说明义务是为了保障患者对自己身体、健康的处分权的实现。正是有了医师的说明义务，患者才能够在形式上与医师处于平等的地位。故医师的说明义务扭转了先前不平等的医患关系，使得患者成为平等的主体，这是对民法平等原则的有力诠释和具体体现。 2．医师说明义务的法律依据。韩国宪法并没有直接而明确地规定医师的说明义务，但该法第10条规定了人之所以为人的尊严与价值。因此有学者站在患者的角度，认为人之所以为人，必须具备人格尊严，而人格尊严在医疗行为中的体现就是医师对患者的告知义务，并在治疗时需要得到患者的同意，于是派生出医师的说明义务与患者的同意权。 说明义务在民法上的依据有二：其一，合同关系。通常的医患关系是基于医疗合同而发生，医师对患者承担治疗、告知、说明、保密等义务，而其中的说明义务就属于治疗义务的附随义务。附随义务源于民法中的诚实信用原则，并规定在韩国《民法》第2条第1款中。其二，无因管理。当患者丧失意识或不能控制自己意志的情况下，医师为避免患者利益受损而对其进行管理或者服务，构成无因管理关系。这种无因管理关系包括公法和私法关系，公法关系源于医师根据法律的强制性规定而实施的治疗行为，私法关系源于医师在没有法律规定强制性义务情况下实施的救助行为。 另外，韩国公法也对医师的说明义务做出了规定，例如韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1款规定：“除急诊病人丧失意识或者可能因说明及同意程序而耽误紧急医疗，从而威胁到患者的生命或者给其身心健康带来重大妨害的情况以外，医师应当向急诊患者作出与紧急医疗有关的说明并取得其同意。” （二）患者知情同意权的意义及其法律依据 1．患者知情同意权的意义。20世纪以来，随着公民权利意识的增强，越来越多的患者主张参与到医疗行为中，并自主决定是否允许医师对自己实施医疗行为。患者的这种主张在法律上的表现即为知情同意权。知情同意权与医师的说明义务相对应，并以保障自己生命与身体的基本权利—人格权为基础。它包含两层含义：一是获得告知。医师在实施医疗行为时，必须向患者进行告知（除非无法告知、告知已无意义或者患者主动免除医师的告知义务），实现患者的知情权，这是行使同意权的前提。二是患者的同意。仅有告知，并不意味着医师就能够实施医疗行为，因为还必须征得患者的同意，但患者丧失辨认或控制能力而无法同意或者患者主动放弃同意权的除外。患者的同意权具体内容为：医师未经患者同意，不得实施专断性的医疗行为。患者的知情同意权将患者从被动的医疗关系中解放出来，自主决定自己的身体和健康，保障了患者的人格权和身体权。医师的说明义务和患者的知情同意权可以类比为医疗行为成立的要约和承诺，医师进行的说明构成实施医疗行为的要约，而只有患者获得告知并同意时，作为医疗消费者的患者才对医疗行为进行了承诺，因此医疗行为的实施得以成立。如果缺乏医师的说明和患者的同意，医疗行为就无法成立。 2．患者知情同意权的法律依据。韩国《宪法》第10条确认了人的尊严与追求幸福的权利，即“所有国民拥有作为人的尊严与价值，以及追求幸福的权利。国家有义务确认、保障个人拥有的、不可侵犯的基本人权。”韩国宪法裁判所的判决将韩国宪法第10条解释为：“宪法第10条保护的是人格权以及追求幸福的权利，而这体现了所有基本权的终极目标、人的本质及固有价值。而人格权以及追求幸福的权利的前提乃是对自己命运的决定。”由此可见，宪法裁判所的判决在肯定追求幸福权以外，还努力从宪法中推导出人格权这一基本权。因此，患者的同意权可以从韩国《宪法》第10条中找到法律依据。另外，作为下位法的韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1款同样规定了患者的知情同意权，即医师在实施紧急医疗时，除非特殊情况，应当向患者说明与紧急医疗有关的情况并取得其同意。 四、说明义务的主体与同意权人 （一）说明义务的主体 在法律关系上，医疗关系的主体是医疗机构和患者，因此说明义务的主体是医疗机构，而非医师，因为医师只是医疗机构的工作人员。但由于医疗机构本身无法作出具体的说明和告知，只能由医师代表医疗机构来履行，因此理论上，说明义务的主体是医疗机构，而具体实施者则是医师。为了分析方便，暂且将医师视为说明义务的主体。 随着医疗技术的进步和分工的专业化，在医疗领域逐渐出现了联合医疗形式，各专业医疗人士须对各自领域的危险性进行说明，其中主治医师通常成为说明义务的主体。在联合医疗中，即使出现主治医师与手术医师不是同一人的情况，通常也是由主治医师统筹全局，并安排治疗计划，手术医师根据主治医师的指示实施手术，因此由主治医师履行说明义务更为可行、有效。 另外一个问题是，说明义务的主体是否包括接受委托的其他医师？如果受委托承担说明义务的医师未执行说明义务时，又由谁来承担责任？韩国学界对此争议不休，一种观点认为在受委托的医师违反说明义务时，应当由主治医师承担责任。另一种观点认为，受托的医师违反了说明义务时，应当由受托的医师承担责任。 韩国大法院的判决认为：“原则上讲，说明义务的主体应当为直接施治的医师。除了在特殊情况下，可以由其他非直接施治医师代行之。”该判决采取了以直接施治者为主、间接施治者为辅的主体原则。但笔者认为，应区分情况对待：一是受托医师作为委托医师的代理人，将委托医师的说明义务原封不动地向患者履行，则委托医师应对受托医师的代理行为承担责任。当然，医疗行为中说明义务的内容与一般民事说明义务差异较大，其往往需要根据医师的特定专业而定，不同专业的医师可能对其他医师的医疗方案并不熟悉，因此可能无法代行说明义务，即使代行，也可能说明不准确。故代行说明义务并不妥当。同时，在职业道德上，医师以专业能力著称，应当让患者对自己充满信任，说明义务也应当由直接负责治疗的医师履行。二是受托医师根据自身的医学知识代替委托医师履行，而非原封不动地传达委托医师的说明内容，此时，受托医师将根据其在施治中的作用和职责承担相应的说明义务。 此外，作为非医疗人员的护士或者医疗机构的职工等是否有义务或可否受托履行说明义务呢？答案应当是否定的。因为说明义务是医师的固有义务，并且对于患者提出的疑问，能够明确答复的只有医师。而非医师人员既不是法定义务主体，也不具备明确答复的能力，因此无法成为说明义务的主体。 （二）知情同意权人 医师进行说明的对象应当为患者本人或者在特殊情况下为患者的监护人。在听取医师说明之后，只有患者本人或监护人对该治疗方案表示同意，才能开展医疗行为。患者的同意是医疗行为正当化的根据，从而使得医师实施的医疗行为获得了正当性和阻却违法性。从人道主义角度看，只有得到患者同意后再进行施治，患者的尊严才能得到保障和尊重。韩国大法院判决认为：“处于紧急条件且没有其他特殊情况时，作为医疗治疗的前提，医师应当本着尊重患者的原则，事先向患者说明疾病的症状、治疗方法及内容、必要性、预后及能够预见的对于生命、身体健康的危险性及副作用等重要事项，使患者能够独立决定是否接受手术或者用药。如果医师未履行这些说明义务便实施治疗，即使医师无治疗上的过失，亦属于侵害患者同意权的违法行为。”由此可见，只要医师没有履行说明义务，就侵犯了患者的知情同意权。 韩国大法院在大多数判决中将说明义务的对象确定为患者自己，或者在特殊情况下患者的家人（法定代理人）也可成为说明义务的对象，但是在现实中，说明义务的对象往往不是患者本人，而是患者的监护人。这是因为，在特殊情况下，如果由患者亲自听取说明往往会因为冲击太大而使疾病恶化，或者患者是不具有判断能力或意思能力的未成年人、精神病人，法律基于保护患者的目的，将患者暂时排除在知情同意权人范围之外。除此之外，医师须直接对患者负说明义务，患者本人天然是知情同意权人。笔者认为，患者本人作为知情同意权人是原则，其监护人作为知情同意权人乃是例外，监护人作为知情同意权人的情形应当受到限制，毕竟患者才是自己身体和健康的真正决定者，说明义务的目的是保护患者的同意与自主决定权，应当具有严格的适用范围，除非紧急救治等特殊情况，不得由第三方代理行使同意权。 在紧急救治情况下，当患者丧失意识而未确定监护人时，医师是否需要等待患者的法定代理人行使同意权？根据韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1款的规定，若不立即采取医疗措施可能会危及患者生命时，即使未向患者的法定代理人说明并取得同意，医师的行为依然是正当的，具有阻却违法性。对此，韩国大法院的判例亦承认在紧急医疗情况下，医师未得到同意权人的同意而进行的紧急救治行为阻却其违法性。如韩国大法院1994.4.15, 92da25885判决认为：当时患者因头部损伤而失去意识，并判定其处于生命垂危的状态。因此在采取注入急性脑压强化剂-甘露醇的措施之后，再使用防止脑压下降损害脑机能的激素，从而度过了危险并中断用药。其后，为了治疗因头部外伤的组织浮肿等而引起的右侧神经中度麻痹等，又注射了该激素。开药当时，在未取得患者的同意或者承诺下，以独立的判断而使用了该激素。这是因为患者当时生命垂危，其意识恢复之前不可能对其进行事前说明，因而不存在说明义务。法院从保护患者利益出发，将紧急情况下无法征得患者同意作为取得患者知情同意的例外，具有积极意义。而该判决确立的紧急救治原则也成为患者知情同意权原则的有益补充。适用紧急救治原则应当考虑以下因素：第一，若等待患者或其法定代理人同意，极有可能耽误治疗的最佳时机，从而可能导致患者生命、健康受到极大损害。比起同意权，患者的生命权更为重要，因此两害相权取其轻，可以不经由患者或其法定代理人同意而实施紧急救治；第二，在危急情况下，法律推定患者同意的内容应当是医师救助自己的健康和生命，而医师未经患者同意而实施的救助行为也符合患者的本来目的，因此在患者生命受到严重威胁时推定医师的行为获得了患者的同意。 五、医师说明义务的内容及范围 （一）医师说明义务的内容 为了使患者能够充分了解自己的病情，从而做出正确的判断，医师需要进行充分说明。在1995年韩国大法院做出相关判决之前，韩国的医师说明义务内容没有统一的标准，大法院1995.4.25, 94da27151判决对于说明义务的对象作出了如下判定：“……医师的说明并非以全部医疗过程为对象，而是在进行手术等治疗过程及其后有可能发生不良结果的医疗行为时，或者是有可能发生死亡等重大结果时，需要患者自我决定及选择的情况为对象。因此，当患者出现的重大结果不是因为医师的治疗行为或者与患者的自我决定无关时，不能认为医师违反了说明义务，医院不需承担精神损失费。”从此以后，韩国确定的医师说明义务的内容大致包括对医疗行为本身的说明和为了取得患者同意而进行的说明两种，后者再分为诊断说明、经过说明以及危险说明。 1．医疗行为说明。医疗行为是指医师在医疗活动中对患者实施的治疗、护理、康复等行为的总称，它构成了医疗活动的核心部分。医生对患者施行诊断治疗，并对患者进行说明是履行医疗合同的一部分。韩国大法院的相关判例曾认为：“在药物服用过程中可能造成视觉异常等典型重大副作用时，医师应当向该患者说明其副作用的发生可能性及防止或减少该症状或者让其恢复原状的措施，从而预防使用该药时出现的治疗风险，并保障治疗的成功。这是遵守行为准则的医疗上的说明义务”，这一判决将对医疗行为的说明认定为医疗活动的核心组成部分。 2．以取得患者同意为目的的说明。为了取得患者的同意或承诺，促使患者作出自主决定，医师应当通过说明帮助患者依据其自由意志决定是否接受治疗。如果决定接受治疗，则在何种程序上接受。 (1)诊断说明。在实施医疗行为时，医师应当将通过各种诊断而得出的病名、症状等情况向患者进行说明，使患者知晓自身的疾病及病状，这是患者自主决定的首要条件。韩国大法院曾在1992.4.14, 91da36710判决中认定：“如果在子宫切除手术中，诊断时有理由相信是宫外孕，诊断医师亦考虑过宫外孕的可能性。但是因为在子宫感觉到了鼓包而诊断为子宫肌肉肿瘤，因此未进行更精密的确认检查，结果因诊断过错而使患者相信了说明的内容，进而同意了手术，医师未尽说明义务，具有侵害患者同意权的过失”。 另外，依据仁川地方法院2003.4.9, 2001kahap11723判决：“以乳房肿块为由，在之前来过该医院的患者在经过大约10个月之后，再次来该医院时，医师有义务向患者说明确认乳房癌的检查方法，并且依照病历中与乳房有关的病历、症状等劝告组织检查及追踪检查等。如果因懈怠履行上述说明义务而使患者丧失本能够取得的更加正确的诊断乳房癌的机会，则侵害了串者对干是否接受组织检查及追踪检查的决定权。” 通过上述两个案例可以看出，医疗诊断方法及诊断得出的病名、病状属于医师说明义务内容的一部分，未向患者告知，则具有主观过错，构成对患者知情同意权的侵害。 (2)经过说明。经过说明是指对疾病治疗过程的说明，包括疾病种类、后果、采用其他治疗方法可能产生的后果等，这是患者行使选择权的基础以及行使同意权的重要前提。为了使患者能够充分行使权利，医师应当向患者说明实施治疗的种类、内容、范围、经过、结果等。 具体的案例如大法院2006.4.11, 23, 2005da11688判决：“医师有义务向患者或者其法定代理人说明疾病的症状、治疗方法及其必要性、可能出现的危险等依照当时的医疗水平被判定为适宜的事项，以便患者在充分比较其必要性以及危险性之后，独立决定是否接受该医疗行为。而且为了达到医疗的目的，医师应当向该患者及监护人仔细说明疗养的方法及其他健康调养所必要的事项，为后遗症等作准备”。 (3)危险性说明。危险性说明是指医师对在实施医疗行为中虽然尽了全力但是仍无法排除的持续性或者突发性的副作用等有关信息作出的说明。若同一项医疗行为频繁出现医疗事故，医师必须对患者说明该风险。即使该医疗行为导致后遗症或者副作用的可能性极小，医师也不得免除说明义务。如果该后遗症或者副作用是典型地伴随该治疗行为所发生的危险或者无法恢复的重大后果时，即使发生的可能性较小，也必须加以说明。 韩国大法院1995.1.20, 94da3421判决认为：“如果有明显的神经障碍，因大动脉瓣膜置换等开心手术而出现脑损伤的几率为0.5-1%，但是如果包括昏迷或者知觉功能障碍，则可能达到8-10%，即使患者出现脑血栓的后遗症几率较小，但该后遗症却是开心手术的典型副作用之一，而且可能出现右侧上、下肢不完全麻痹、失语症、智能低下、性格变化等不可改善的障碍时，应当诚实、仔细地将发生此类后遗症的危险性与若不接受该手术会发生的结果及可代替的治疗方法等一并向患者说明。” 同时，大法院1997.2.13, 96da7854判决认为：“输血中的艾滋病感染是输血行为的典型危险，受艾滋病毒感染后且无治疗方法，最终将导致死亡。此时的损失重大且不可回复，而且作为医学上的门外汉，患者是无法预测到的。因此虽然危险发生的可能性极小，但是医师仍应当履行说明义务。另外，因手术或者手术后的出血而需输血时，因输血而出现的艾滋病毒感染危险一样重大。因此医师向患者说明该手术并取得同意时，应当另外说明可能因输血引起的危险等。” 由于医疗风险直接关涉患者的身体健康及生命，故医疗结果的风险性构成说明内容的一部分，即使出现医疗风险的可能性再小，也得做出说明。由此看出，医师对于医疗风险的说明是一项“铁律”，无法被免除。 （二）医师说明义务的范围 1．说明义务范围的认定标准。在具体的医疗关系中，以谁为对象、在何种程序上进行说明是与说明义务范围相关的问题。对于说明义务范围的标准，有医师基准说、患者基准说、折衷说。应当说，患者基准说较为合理，这是因为医师说明义务应当以患者为重点，保障患者就是否接受医疗行为而作出选择。当然，如果在多种治疗可能性之中只存在唯一选择，并且患者不要求详细的信息及说明，医师只能选择该唯一方法，但医师仍然需要对患者进行说明，只不过患者的默认视为同意医师的意见而已。 2．说明的对象。说明对象问题依具体情况而定，一般而言，应当考虑治疗的紧急性、处理手段的可选择性、危险发生的频度、患者的医学知识这些因素。 (1)治疗的紧急性。若患者病情紧急，必须施以紧急治疗，那么医师的说明义务可以大幅降低。如果非因紧急情况，例如在美容整形手术中，医师在手术前需要进行充分的说明，而说明义务的范围也较全面、程度较深。具体的事例为韩国大法院1987.4.28, 86 daka 1136判决：“本质上讲，整形手术并不需要紧急处理，而即使接受手术亦只期待外貌上一定的好转。从另一角度来看，因皮肤移植而引起的皮肤提供处如果因相当的伤口而可能出现后遗症时，医师应当在手术之前经充分的检查之后，向患者具体说明皮肤移植手术中需要或者将需要移植的部位及程度，以及其后遗症等。最后取得患者事前的同意，这是医师在其业务上的主要注意义务。但是如果医师懈怠了本义务，只对头皮移动术及植皮术等取得患者同意，却在未对两腿部的皮肤移植等的内容及其后遗症作出详细说明的情况下实施手术，可以判定患者因本整形手术的伤害是因为医师未尽到上述注意义务而引起的”。本案中，由于整形手术并非紧急救治的类型，因此不得降低说明义务，必须做出全面说明。 (2)治疗方法的选择。当治疗方法有多种选择时，医师应当做出详细的说明，以便患者行使自主决定权，同意接受何种治疗方法。在患者选择医疗方法时，医师的说明起着决定性作用，在一般情况下患者会遵从医师的建议，因此医师的说明义务必不可少。通过医师的说明，患者可以接受或者拒绝将要对自己实施的医疗行为，并对医疗行为中的风险和结果负责。 (3)危险发生的几率。医疗行为或多或少都伴随着一定的风险，只不过发生风险的几率不同而已。对于医疗方法不够成熟的疾病治疗，医师需要加以全面说明；对于成熟的治疗方法，医师也难免需要对医疗风险进行说明。如果医师对患者详细说明其医疗行为的后遗症或副作用后，患者很可能决定不选择接受治疗，由此可见，医师的说明义务不能被忽略。 与此相关的韩国案例如下：原告小时候因头部受火伤，毛发稀少。经被告方（医院）的医师诊断之后，被告向原告作出需要头皮移动手术、毛发移植手术、植皮手术（皮肤移植）等说明，在取得其同意后，进行了手术。在经过头皮移动手术、两大腿部分的皮肤移植手术之后，原告左大腿部分出现18 × 10cm、右大腿部分出现了26 × 10cm大小的伤口，并且在相当长时间的疼痛后，出现色素异常及皮肤斑痕等后遗症。对此，原告以医院为被告，向法院起诉，请求赔偿损失，最后原告胜诉。由此可见，不能因医疗行为导致的后遗症或者副作用发生的可能性极小而免除医师的说明义务。如果该后遗症或者副作用是该治疗行为的典型后果或可能出现的重大危险时，不管可能性有多小，医师都须对患者作出说明。 (4)患者的医学知识。医师对于患者的说明程度，依患者的医学知识或者教育程度，特别是患者因病历而获得的经验而定。如果患者曾是医师或者有接受相同手术的经验时，可以推测其对自己的疾病有充分的认识和经验，因此在个别情况下可以省略说明或者只作简明的说明。如果疾病因太过普遍而可以推测患者对于手术方法或者结果拥有充分认识和经验时，可以省略对此部分事项的说明。 （三）说明义务的免除 1．放弃听取说明。医师承担的说明义务可以因患者主动放弃听取说明而免除，但何谓患者主动放弃听取说明，需要严格认定。患者放弃听取说明仅以其表示意愿当时能够认识到的医疗行为为限，不限制范围的概括性抛弃则视为无效。 2．紧急医疗。根据韩国《紧急医疗相关法律》第9条第1项规定，“若需要紧急救治的患者在精神昏迷或者无意识等状态下，或者可能因说明及同意程序而耽误紧急医疗，从而危及患者的生命或身心健康时”，说明义务可以免除。 另外，依照韩国大法院的判例，如果患者病情紧急，不即时采取一定的医疗措施可能导致死亡或者健康严重受损时，医师可以不经患者的同意，也不需要在实施紧急医疗前履行说明义务，于．是确立了紧急医疗情况下说明义务的免除。紧急医疗使得医师针对患者身体实施的医疗行为及可能出现的正当损害具有了阻却违法性，因此不负法律责任。 3．说明的反作用及医师的医疗特权。说明的反作用是指医师的说明无法实现帮助患者摆脱疾病痛苦的医疗目的，反倒可能造成患者的不安、恐怖，从而阻碍医疗效果甚至患者拒绝医疗行为的情形。此时，医师进行说明就不够妥当，因此有了医师的医疗特权，可以免除其说明义务。但是若考虑可能因这样的医疗特权而侵害患者的自主决定权时，为了保护患者的利益，笔者认为，即使患者拒绝治疗从而使治疗无法继续实施的，如果患者将上述信息视为其做出决定的重要前提并要求提供时，这虽与医学判断无关，但医师应当提供信息。虽然患者的决定是非理性的，但也无法否认它是自主决定权的部分内容。 韩国学界普遍认为，医疗特权作为说明义务的例外，包括：说明会给患者带来过多心理负担、因警告而可能加大危险、说明会危及第三者，以及说明可能会中断患者必需的治疗等情况。 六、结语 随着患者权利意识的增强，传统医疗观念正在发生转变。作为医疗消费者的患者不只是医疗行为的客体，而是为了治愈疾病、与医师处于平等位置上进行相互合作的主体。医疗行为涉及患者的生命及身体健康，作为专家的医师应当向患者进行充分的说明，并在得到其同意后方可实施医疗行为，进而实现患者的自主决定权。医师的说明义务贯穿于医疗关系的始末，该义务被认定为医师的职业义务，韩国大法院的判例也确认了医师的说明义务与患者的知情同意权，并着重追究医师未履行或未充分履行说明义务时的责任。但是，说明义务与医师的医疗裁定权可能发生冲突，为了平衡患者的同意权、自主决定权和医师医疗裁量权之间的冲突，笔者认为，医师说明义务的范围或者说明义务免除的范围应当以立法而不是相关判例的援引来加以规范。与此同时，为了调和医师的说明义务与患者的自主决定权之间的矛盾，实现患者的利益，有必要使医师与患者在实施医疗行为之前进行充分沟通，从而使医师在实施医疗行为的同时，更多地根据自己的专业知识实施治疗，以达到保障患者健康的医疗目的。 注释:
法律上，医疗关系存在于医院和患者之间，医师只是医院的工作人员而已，医师与患者并无直接的合同关系，医师实施的医疗行为是在履行职务，医院须对医师履行职务的后果承担责任。但为了讨论方便，将医院与患者之间的合同关系表述为医师与患者之间的关系。
参见韩国大法院1979.8.14, 78da488判决。
违反医师说明义务的诊断性医疗行为，虽然与侵害患者自我决定权的结果直接相关，但本文中略去不论。
参见[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版，第313-314页。
参见[韩]申铉昊：《医疗诉讼总论》，六法社1997年版，第129页。
参见[韩]郭润直：《债权各论》（下），法文社1982年版，第46页；[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版，第315页；[韩]徐光民：《医疗过失责任的法律构成》，载《民事法学》第8号，1990年。
韩国大法院1988.12.13宣告85daka1491判决：“医师对于患者的债务，并不是必须达到治愈疾病等结果的结果债务，而是为了治愈患者，作为管理者负有妥善管理的义务，根据目前的医学水准尽必要以及适宜的诊治，被称为手段债务的债务，从而将医疗契约视为委托契约。”
赞同此观点的学者，参见[韩]金基洙：《民法学演习》，博英社1990年版，第700页。
韩国《民法》第734条-第740条规定有关事务管理（即无因管理）的内容。
韩国《国民基本生活保障法》第7条第1款规定：“本法规定的给付种类如下：1．生计给付；2．居住给付；3．医疗给付；4．教育给付；5．分娩给付；6．丧葬给付；7．自救给付。”（下文所有相关韩国法律规定的中文翻译全部由作者承担，文责自负）。
韩国《国民基本生活保障法》第13条规定：“分娩给付应当向受领人进行如下给付：1．助产；2．分娩前后的必要措施及保护。分娩给付可以依照保健福利家族部令，委托保障机关指定的医疗机构行使。分娩给付所必要的物品依照保健福利家族部令，给付给受领者或者其户主或相当于户主的人。但是，如果依照第2款的规定，将其给付委托给医疗机构时，可以将物品给付给该医疗机构。”
参见[韩]石熙泰：《医疗过失，注释民法债权各则》，韩国司法行政学会2000年版，第549页。
参见[韩]李银荣：《债权各论》，博英社2004年版，第938页。
参见[韩]权宁星：《宪法学原论》（新版），博英社1999年版，第404-405页；[韩]蔡淳：《医师的治疗前告说明义务与患者的同意权（自己决定权）》，载《比较私法》第14卷4号（序号第39号），2008年。
参见[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版，第325页；转引自[韩]金天秀：《患者的自我决定权与医师的说明义务》，首尔大学大学院博士学位论文，1992年2月，第11页。
可以特别地将该情况视为免除说明义务。
宪裁决，1990.9.10.89henma82a
参见[韩]范景哲：《医疗纠纷诉讼理论与实际》，载《法律信息中心》2003年。
参见[韩]保健医疗法学会：《保健医疗法学》，同林社2002年版，第124页。
韩国大法院1999.9.3, 99da10479判决。
参见[韩]金善中：《医疗过失诉讼法》，朴英社2005年版，第89页。
韩国大法院1994.4.15, 92da25885判决。
韩国大法院1997.7.22, 95da49608判决；1995.2.10, 93da52402判决等。
参见[韩]郑淇雄：《医师说明义务与患者的承诺》，载《民事法学》2007年第1号。
参见[韩]范景哲：《医疗纠纷诉讼》，载《法律信息中心》2003年。
参见韩国大法院1995.1.20, 94da3421判决；1996.4.12, 95da56095判决；1997.2.13, 96da7854判决；2004.10.28,2002da45185判决。
韩国首尔支法1993.2.11, 92kahap5007判决。
韩国大法院1987.4.28, 86daka1136判决。
与此相关的韩国大法院的判例有：1995.1.20, 94da3421判决；1996.4.12, 95da56095判决；1997.2.13, 96da7854判决；2004.10.28, 2002da45185判决。
参见[韩]朴泰信：《医疗诉讼中说明义务的作用》，载《延世法学研究》第5集第1卷，1998年。
参见[韩]朴中远：《医师的说明义务及其违反效果》，载《民事法研究》第10集第1号，2002年；[韩]朴泰信：《医疗诉讼中说明义务的作用》，载《延世法院研究》第5集第1卷，1998年；[韩]金天秀：《患者的自主决定权与医师的说明义务》，首尔大学博士学位论文（1994.2），第241页；[韩]吴相远：《患者的同意与医师的说明义务》，载《安延法学》第9号，1999年；[韩]崔行植：《医师的说明义务与患者的自我决定权》，载《韩国法学会法学研究》第17集，2004年。
韩国大法院1994.4.15, 92da25885判决；1995.1.20, 94da3421判决；1997.2.13, 96da7854判决；1997.7.22, 95da49608判决。
韩国使用“医疗特权”这一用语的文献有：[韩]金天秀：《医师的说明义务》，载《民事法学》第7号，1998年；[韩]朴中远：《医帅的说明义务范围及其违反效果》，载《民事法研究》第10集第1号，2002年；[韩]朴泰信：《医疗诉讼中说明义务的作用》，载《延世法学研究》第5卷第1号，1998年；[韩]李德奂：《美国法与德国法中医师的说明义务》，载《比较司法》第3卷第1号，1996年；[韩]韩参仁：《说明义务与自主决定权的法律评价》，载《比较司法》第2卷，1995年，等等。但是如果承认医疗特权，将可能导致医师拒绝向患者提供信息以及患者要求医师提供的某些特定信息，这样会在很大程度上成为患者自主决定权的限制，因此有些观点主张，比起“医疗特权”这一用语，“医学根据”这一用语更加贴切。使用“以医学根据或者裁定为基础的说明义务的免除”这一用语的文献有：[韩]吴常远：《患者的同意与医师的说明义务》，载《安延法学》第9号，1999年；[韩]李富夏：《患者的医疗信息权》，载《汉阳法学》第17集，2005年。
[韩]韩参仁：《说明义务与自主决定权的法律评价》，载《比较司法》第2卷，1995年。大法院1995.1.20, 94da3421判决是关于否定医师的医疗特权的案例。
韩国《紧急医疗相关法律》第9条限制性地免除了医师说明义务。
【参考文献】
{1}龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社1999年版。
{2}[韩]石熙泰：《医疗过失，注释民法债权各则》，韩国司法行政学会2000年版。
{3}[韩]郭润直：《债权各论》，法文社2007年版。
{4}杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版。
{5}[韩]金相容：《不法行为法》，法文社1997年版。
{6}张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版。
{7}[韩]申铉昊：《医疗诉讼总论》，六法社1997年版。
{8}[韩]金基洙：《民法学演习》，博英社1990年版。
{9}[韩]李银荣：《债权各论》，博英社2004年版。
{10}[韩]权宁星：《宪法学原论》（新版），博英社1999年版。
{11}[韩]蔡淳：《医师的治疗前告说明义务与患者的同意权（自己决定权）》，载《比较私法》第14卷4号（序号第39号），2008年。 出处:法学家 2011年第3期
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