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原作者：何娜
一、引言
预期违约，又称先期违约，源于英美法系。它适用于解决合同履行期届满前一方明确表示或另一方能预见其将不履行合同的情形，我国《合同法》第108条明确规定了预期违约制度："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"
我国的法律制度较多地继承于大陆法系，对英美法的预期违约制度的引进，是否会引起制度上的冲突，是很值得认真思考的问题。
二、英美法上的预期违约制度
在英美法上，预期违约(anticipatorybreathofcontarct)是指合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同①。预期违约分成两种形态：明示预期违约和默示预期违约 (一)明示预期违约明示预期违约规则是英国早在1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案中确立的，该案中被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人雇佣期为3个月，但同年5月11日，被告表示不拟履行该合同，5月22日原告起诉，立即请求损害赔偿，在5月22日至7月1日之间，原告找到了其它工作，法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉并主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇他的境地，对法院来说，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其它合同关系才显得合理。
美国《统一商法典》第2-610条"提前毁约"之下，明确规定了明示预期违约：
任何一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约表示对另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方可以：
(a)在商业合理时间内等待毁约方履约；或
(b)即便他已告知了毁约方他将等待其履约催其撤回毁约行为，他仍可以根据2-703条或2-711条请求违约救济；并且
(c)在上述任何一种情况下，停止其自己的履约或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约，确定合同货物或根据第2-704条对未制成之货作救助处理。
就明示预期违约而言，必须符合下列构成要件：
第一，违约前提是合同有效成立；
第二，违约发生时间在合同有效成立至合同履行期到来前；
第三，预期违约行为表现为一方当事人必须自愿地、肯定地、无条件地、确定地和不含糊地向另一方表示他将不履行合同义务；
第四，当事人表示的不履行必须是重大的不履行，即不履行的是合同的主要义务； 第五，提出不履行必须没有法定理由，如果一方享有抗辩权而提出不履行，则属于合法行使权利的行为，不构成违约问题。
明示预期违约的救济方法，赋予要害方以选择权，或接受毁约表示或不接受，在这两 种情况下，法律上的后果是不同的。
1．接受毁约表示
受害方的权利有：
①立即解除合同并请求损害赔偿，由于合同被解除，受害方不必再为履行作准备。
②有权拒绝预期违约方撤回其毁约表示。根据UCC第2-611条，预期违约方在法律规定的条件下，可以撤回其拒绝的意思表示，维持合同原有的效力，这种撤回有一定限制，也就是说，在下列条件下，受害方有权拒绝其撤回：(a)受害方在其毁约后取消了合同；(b)受害方的合同地位已发生了根本改变；(c)受害方用其它方式表明他认为此种毁约已成定局。
受害方的义务：
①接受毁约表示必须通过某种方式使对方知道，否则视为保持合同的效力，不接受毁约表示，在英国，可以通过提起损害赔偿之诉、或通知毁约方其接受毁约表示并且相应地行为，如保护性购买。
②接受必须是完全的和明确的，一方当事人不可以承认对合同中一个条款的明示预期违约而同时又视合同为别的目的而存在。
③如一方当事人选择了解除合同，那么他的选择就是终局性的，不能撤回，双方都不受合同效力拘束而按合同解除的效力行事。
④接受方解除合同后，负有减轻损失的义务。如果基本应采取合理措施而没有及时采取，因此导致的损失，毁约方不承担赔偿责任。
2，拒绝毁约表示
受害方也有权拒绝对方的毁约表示，单方坚持合同的效力，他可以用语言或行为，甚至用沉默的方式表示拒绝，原则上，合同仍是有效的，对双方都是有拘束力的，双方的权利义务的以合同为准，拒绝方只有在履行期到来时对方实际违约，方可行使解除合同要求损害赔偿的权利，或采取其它的实际违约的救济措施。
受害方选择拒绝，要承担一定的风险，因为拒绝接受的当事人于履行期届满前不能获得损害赔偿，并且在这段时间内发生了某种意外事件，合同因此而落空时，明示预期违约方将不承担任何责任，受害方将不得不承担这种风险，英国1855年的艾沃里诉鲍登一条确立了这一原则。
(二)默示预期违约
默示预期违约是一方的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立了默示预期违约规则，该条中，被告于婚前向原告诉诺婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告以后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
默示预期违约的构成要件与明示预期违约权比，不同之处在于预期违约方没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行合同义务。因此，要求另一方的预见必须是合理的，UCC,2-609条规定要"有合理理由认为对方不能正常履行。根据美国判例法，这种"合理的理由"主要有以下三种：
第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；
第二，商业信用不佳，令人担忧；
第三，债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。
一方预见到对方届时要违约时，当然预见方可以置若罔闻，等待履行期到来，在对方确实违约后提起诉讼，这也并不是订约的目的，而且可能即使胜诉了，败诉方也无力执行判决，因此，预见方多采取接受预期违约这一事实而立即请求法津救济的方法，UCC2-609条对此作了十分详细的规定：
1．买卖双方均负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务，一方如有合理理由相信，另一方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履行提供充分保证，如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未等到约定给付的相对应的那部分给付。
2．在商人之间应根据商业标准确定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。
3．接受不正当交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出充分保证今后履约的权利。
4．一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。
可以看出，救济方式包括：
首先在预见对方到期将不能履约时，有权要求对方提供能够履约的保证，且应是书面形式。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行。
其次，如果对方提供担保，合同维持原效力；如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内没有提供适当担保的，预见方可以按预期违约的一般救济原则行使权利，即可以解除合同，请求损害赔偿。
(三)预期违约的价值及理论
设立预期违约制度，符合社会发展的要求。预期违约制度的重要价值在于受害方能提前获得与实际违约相同的救济，这样有利于及时了结争端，提高效率；从公平的角度考虑，预期违约虽然还不是实际违约，但它引发的未来实际违约的危险是客观存在的，而且可能性巨大，如果违约方只有在履行期到来时才能获得救济，显然是不公平的。因为如果非违约方单纯消极等待实际违约，可能承担合同落空的风险；如果他采取积极措施补救如买方向第三方购买，而违约方届时又履行合同，非违约方必将陷于巨大的不利之中，可能蒙受重大损失；从效益的角度考虑，允许当事人立即起诉，解除合同，能防止损失进一步扩大，正因为预期违约制度有上述法律价值，它才对世界许多国家的合同法产生了重大影响，且为80年《联合国国际货物销售合同公约》所采纳。
但对预期违约制度的正当性进行说明时，却存在不同的理论：(1)要约承诺理论，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约；(2)不可能履行理论，认为预期违约表明预期违约方不可能履行合同义务；(3)隐含条件理论，认为预期违约行为违反了合同的隐含条件--禁止违反合同；(4)实际违约理论，认为预期违约行为本身就等于实际违约；(5)保护履行期待理论，认为合同订立之后双方互有履行期待，预期违约制度在于保护这种期待；(6)必然违约理论，认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。比较而言，保护履行期待理论更有说服力，因为合同有效成立后至履行期届满前，双方都只有期待权而现实权利，预期违约只能是对期待权的侵害而不是对现实权利的侵害。并且，不同于实际违约，预期违约方最终也可能履行合同义务，合同的效力并未受到影响或改变。
三、预期违约与大陆法上的相关制度
传统的大陆法系没有预期违约制度，而在事实上，具有英美法上预期违约性质的行为是大量存在的，对此，大陆法上也有自己相应的制度来解决这一问题。在功能上，两大法系之间具有可比性。
(一)拒绝履行与明示预期违约
《德国民法典》上没有统一的膝约行为的概念，将违约行为表述为债的不履行，并依据债的不履行的原因将违约行为区分为履行不能和迟延履行，根据该法典，法官处理违约行为时，只能强行划归履行不能或迟延履行，但德国民法典中的这两种违约形态都是指清偿期到来后的实际违约，但在实践中有些违约行为既不是履行不能，也不是迟延履行。为此，史伯韬在1902年首先提出积极违约概念，德国法院随即予以采纳，认为合同债务人违反合同义务并致使债权人难以实现债权时，应当准许债权人提出赔偿请求，积极违约形态从判例法发展而来，成为履行不能和迟延履行之外的一个大口袋，解决了实路中大量名类违约行为，弥补了成文法的漏洞。
德国学者曼将积极违约分成四种：(1)瑕疵履行；(2)违反继续供应的义务；(3)违反当事人相互信赖为必要的合同关系；(4)拒绝履行。就拒绝履地而言，有的学者认为是"履行期到来之后债务人无正当理由拒绝履行债务。"①但客观地看，拒绝履行可能发生在履行期到来前，也可能发生在履行期到来后，后者构成迟延后的拒绝履行，可以纳入迟延履行中，而前者与明示预期违约的价值理念是一致的，因为拒绝履行也就意味着一种不履行的明确的表示。虽然《德国民法典》未明文规定拒绝履行，但德国学理认为，对于那些在某一期限后才进行给付的契约来说，可能会出现预期拒绝履行的情形，既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济方法来尽量减少预期的损失，并且司法判决也普遍承认这一观点："预期不履行是债务人通过拒绝履行的明确表示而违反给付义务的典型例证，对其可以直接适用关于违反履行义务的一般原则，这时债务人可以作出选择：他可以坚持履行契约，也可以退出契约，也就是说，可以类推适用德国民法典中第325、326条规定的实际违约的救济方法。
由此看来，以德国为代表的大陆法上的预期拒绝履行，其构成和救济方法，与英美法的明示预期违约是基本相同的，大陆法上的拒绝履行，原则上包括了预期拒绝履行，也即是明示预期违约。
(二)不安抗辩权与默示预期违约
不安抗辩权源于德国法，是基于双务合同在履行和存续上的关连性，避免先履行一方当事人蒙受损失而设立的制度，不安抗辩权的含义，史尚宽先生在《债法总论》(P564)中指出："当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，没拒绝自己的给付。"德国民法典第321条作了同样的规定，据此，不安抗辩权的发生必须具备三个条件：第一，双务合同的履行有先后顺序；第二，合同成立后对方财产状况发生恶化；第三，对方财产显形减少以至有难为给付之虑。法国民法典第1613条也规定了不安抗辩权，但其适用的条件更为严格，要求"对方陷于破产或处于无偿还能力致使一方有丧失价金之虑。"
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1．不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无限制。
2．不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
二者在构成要件上有所不同，但我认为更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
首先应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。
如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。
对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权①。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中②。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。
仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标、德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对重于英美法上的默示预期违约 (有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同如适用条件，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，我认为不妥，同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。①而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。
四、我国《合同法》的规定及评价
我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度都作了规定：
第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)经营状况严重恶化；
(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；
(三)丧失商业信誉；
(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章三下，68条规定不安抗 辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。
从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有 利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义 务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。
但是，这几条的规定还存在严重不足，首先，是68、69条与108条之间存在重叠，预期违约其实能囊括不安抗辩权的功能，既规定了预期违约、就无需再专门规定不安抗辩权了；其次，69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事 人保护不周；再次，就108条而言，存在很大的弊端，问题在于其条文过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务，第二，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。
建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的机关制度更明了。
简评：违约的形态恐怕和契约本身一样古老，历来众说纷纭，而且肯定还会纷纭下。因此，作为一篇讨论违约形态的论文，如果只是简单而笼统地重新提出观念问题，那至少在我看来就没有多大意义了。套用福柯的话说，那会陷入一种"人文理念降解"的基本法则。作者大概也是意识到了这种危险，因此把重点放在了预期违约制度的内核的发掘上，通过考究它在特定历史情境下的生成及变动经过，分析构成这种制度的动因及其在现实活动中的施展。虽然这种路子容易被认为循规蹈矩缺乏新意，但对于一个法学院的学生而言，这样的学术训练实在是必不可少的。
不同文化之间的对比研究，从来就是一种深具诱惑力的挑战。作者迎接了这种挑战，并且在已经形成的文字里让我们领略了英美法与大陆法的不同风采。与此同时，作者缜密的归纳椎演能力也得以彰显。不过，我个人最感兴趣的是文章的最后部分。与大多数急功近利的读者一样，我最想知道的是一项新的制度设计在被嫁接到我们的法律本土之后所已经或可能遭遇的问题；以及应对这些问题的思路及措施。但不知为什么作者偏就在这部分匆匆"收官"，嗄然而止了。所以，如果一定要指出这篇文章的"不足之处"的话，那就是它未能满足读者对于预期违约制度在中国的发展状况的了解的需求。对一份本科生论文提出这样的目标也许有点苛求，但作者在这篇文字里所展示的功力应该可以令人产生这样的合理期待，至少我本人希望能看到作者进一步的研究，除非其预期违约。 出处:原载于人大法学院《法苑》本科生号 |
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原作者：何娜
一、引言
预期违约，又称先期违约，源于英美法系。它适用于解决合同履行期届满前一方明确表示或另一方能预见其将不履行合同的情形，我国《合同法》第108条明确规定了预期违约制度："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"
我国的法律制度较多地继承于大陆法系，对英美法的预期违约制度的引进，是否会引起制度上的冲突，是很值得认真思考的问题。
二、英美法上的预期违约制度
在英美法上，预期违约(anticipatorybreathofcontarct)是指合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同①。预期违约分成两种形态：明示预期违约和默示预期违约 (一)明示预期违约明示预期违约规则是英国早在1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案中确立的，该案中被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人雇佣期为3个月，但同年5月11日，被告表示不拟履行该合同，5月22日原告起诉，立即请求损害赔偿，在5月22日至7月1日之间，原告找到了其它工作，法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉并主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇他的境地，对法院来说，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其它合同关系才显得合理。
美国《统一商法典》第2-610条"提前毁约"之下，明确规定了明示预期违约：
任何一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约表示对另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方可以：
(a)在商业合理时间内等待毁约方履约；或
(b)即便他已告知了毁约方他将等待其履约催其撤回毁约行为，他仍可以根据2-703条或2-711条请求违约救济；并且
(c)在上述任何一种情况下，停止其自己的履约或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约，确定合同货物或根据第2-704条对未制成之货作救助处理。
就明示预期违约而言，必须符合下列构成要件：
第一，违约前提是合同有效成立；
第二，违约发生时间在合同有效成立至合同履行期到来前；
第三，预期违约行为表现为一方当事人必须自愿地、肯定地、无条件地、确定地和不含糊地向另一方表示他将不履行合同义务；
第四，当事人表示的不履行必须是重大的不履行，即不履行的是合同的主要义务； 第五，提出不履行必须没有法定理由，如果一方享有抗辩权而提出不履行，则属于合法行使权利的行为，不构成违约问题。
明示预期违约的救济方法，赋予要害方以选择权，或接受毁约表示或不接受，在这两 种情况下，法律上的后果是不同的。
1．接受毁约表示
受害方的权利有：
①立即解除合同并请求损害赔偿，由于合同被解除，受害方不必再为履行作准备。
②有权拒绝预期违约方撤回其毁约表示。根据UCC第2-611条，预期违约方在法律规定的条件下，可以撤回其拒绝的意思表示，维持合同原有的效力，这种撤回有一定限制，也就是说，在下列条件下，受害方有权拒绝其撤回：(a)受害方在其毁约后取消了合同；(b)受害方的合同地位已发生了根本改变；(c)受害方用其它方式表明他认为此种毁约已成定局。
受害方的义务：
①接受毁约表示必须通过某种方式使对方知道，否则视为保持合同的效力，不接受毁约表示，在英国，可以通过提起损害赔偿之诉、或通知毁约方其接受毁约表示并且相应地行为，如保护性购买。
②接受必须是完全的和明确的，一方当事人不可以承认对合同中一个条款的明示预期违约而同时又视合同为别的目的而存在。
③如一方当事人选择了解除合同，那么他的选择就是终局性的，不能撤回，双方都不受合同效力拘束而按合同解除的效力行事。
④接受方解除合同后，负有减轻损失的义务。如果基本应采取合理措施而没有及时采取，因此导致的损失，毁约方不承担赔偿责任。
2，拒绝毁约表示
受害方也有权拒绝对方的毁约表示，单方坚持合同的效力，他可以用语言或行为，甚至用沉默的方式表示拒绝，原则上，合同仍是有效的，对双方都是有拘束力的，双方的权利义务的以合同为准，拒绝方只有在履行期到来时对方实际违约，方可行使解除合同要求损害赔偿的权利，或采取其它的实际违约的救济措施。
受害方选择拒绝，要承担一定的风险，因为拒绝接受的当事人于履行期届满前不能获得损害赔偿，并且在这段时间内发生了某种意外事件，合同因此而落空时，明示预期违约方将不承担任何责任，受害方将不得不承担这种风险，英国1855年的艾沃里诉鲍登一条确立了这一原则。
(二)默示预期违约
默示预期违约是一方的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立了默示预期违约规则，该条中，被告于婚前向原告诉诺婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告以后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
默示预期违约的构成要件与明示预期违约权比，不同之处在于预期违约方没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行合同义务。因此，要求另一方的预见必须是合理的，UCC,2-609条规定要"有合理理由认为对方不能正常履行。根据美国判例法，这种"合理的理由"主要有以下三种：
第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；
第二，商业信用不佳，令人担忧；
第三，债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。
一方预见到对方届时要违约时，当然预见方可以置若罔闻，等待履行期到来，在对方确实违约后提起诉讼，这也并不是订约的目的，而且可能即使胜诉了，败诉方也无力执行判决，因此，预见方多采取接受预期违约这一事实而立即请求法津救济的方法，UCC2-609条对此作了十分详细的规定：
1．买卖双方均负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务，一方如有合理理由相信，另一方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履行提供充分保证，如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未等到约定给付的相对应的那部分给付。
2．在商人之间应根据商业标准确定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。
3．接受不正当交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出充分保证今后履约的权利。
4．一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。
可以看出，救济方式包括：
首先在预见对方到期将不能履约时，有权要求对方提供能够履约的保证，且应是书面形式。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行。
其次，如果对方提供担保，合同维持原效力；如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内没有提供适当担保的，预见方可以按预期违约的一般救济原则行使权利，即可以解除合同，请求损害赔偿。
(三)预期违约的价值及理论
设立预期违约制度，符合社会发展的要求。预期违约制度的重要价值在于受害方能提前获得与实际违约相同的救济，这样有利于及时了结争端，提高效率；从公平的角度考虑，预期违约虽然还不是实际违约，但它引发的未来实际违约的危险是客观存在的，而且可能性巨大，如果违约方只有在履行期到来时才能获得救济，显然是不公平的。因为如果非违约方单纯消极等待实际违约，可能承担合同落空的风险；如果他采取积极措施补救如买方向第三方购买，而违约方届时又履行合同，非违约方必将陷于巨大的不利之中，可能蒙受重大损失；从效益的角度考虑，允许当事人立即起诉，解除合同，能防止损失进一步扩大，正因为预期违约制度有上述法律价值，它才对世界许多国家的合同法产生了重大影响，且为80年《联合国国际货物销售合同公约》所采纳。
但对预期违约制度的正当性进行说明时，却存在不同的理论：(1)要约承诺理论，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约；(2)不可能履行理论，认为预期违约表明预期违约方不可能履行合同义务；(3)隐含条件理论，认为预期违约行为违反了合同的隐含条件--禁止违反合同；(4)实际违约理论，认为预期违约行为本身就等于实际违约；(5)保护履行期待理论，认为合同订立之后双方互有履行期待，预期违约制度在于保护这种期待；(6)必然违约理论，认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。比较而言，保护履行期待理论更有说服力，因为合同有效成立后至履行期届满前，双方都只有期待权而现实权利，预期违约只能是对期待权的侵害而不是对现实权利的侵害。并且，不同于实际违约，预期违约方最终也可能履行合同义务，合同的效力并未受到影响或改变。
三、预期违约与大陆法上的相关制度
传统的大陆法系没有预期违约制度，而在事实上，具有英美法上预期违约性质的行为是大量存在的，对此，大陆法上也有自己相应的制度来解决这一问题。在功能上，两大法系之间具有可比性。
(一)拒绝履行与明示预期违约
《德国民法典》上没有统一的膝约行为的概念，将违约行为表述为债的不履行，并依据债的不履行的原因将违约行为区分为履行不能和迟延履行，根据该法典，法官处理违约行为时，只能强行划归履行不能或迟延履行，但德国民法典中的这两种违约形态都是指清偿期到来后的实际违约，但在实践中有些违约行为既不是履行不能，也不是迟延履行。为此，史伯韬在1902年首先提出积极违约概念，德国法院随即予以采纳，认为合同债务人违反合同义务并致使债权人难以实现债权时，应当准许债权人提出赔偿请求，积极违约形态从判例法发展而来，成为履行不能和迟延履行之外的一个大口袋，解决了实路中大量名类违约行为，弥补了成文法的漏洞。
德国学者曼将积极违约分成四种：(1)瑕疵履行；(2)违反继续供应的义务；(3)违反当事人相互信赖为必要的合同关系；(4)拒绝履行。就拒绝履地而言，有的学者认为是"履行期到来之后债务人无正当理由拒绝履行债务。"①但客观地看，拒绝履行可能发生在履行期到来前，也可能发生在履行期到来后，后者构成迟延后的拒绝履行，可以纳入迟延履行中，而前者与明示预期违约的价值理念是一致的，因为拒绝履行也就意味着一种不履行的明确的表示。虽然《德国民法典》未明文规定拒绝履行，但德国学理认为，对于那些在某一期限后才进行给付的契约来说，可能会出现预期拒绝履行的情形，既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济方法来尽量减少预期的损失，并且司法判决也普遍承认这一观点："预期不履行是债务人通过拒绝履行的明确表示而违反给付义务的典型例证，对其可以直接适用关于违反履行义务的一般原则，这时债务人可以作出选择：他可以坚持履行契约，也可以退出契约，也就是说，可以类推适用德国民法典中第325、326条规定的实际违约的救济方法。
由此看来，以德国为代表的大陆法上的预期拒绝履行，其构成和救济方法，与英美法的明示预期违约是基本相同的，大陆法上的拒绝履行，原则上包括了预期拒绝履行，也即是明示预期违约。
(二)不安抗辩权与默示预期违约
不安抗辩权源于德国法，是基于双务合同在履行和存续上的关连性，避免先履行一方当事人蒙受损失而设立的制度，不安抗辩权的含义，史尚宽先生在《债法总论》(P564)中指出："当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，没拒绝自己的给付。"德国民法典第321条作了同样的规定，据此，不安抗辩权的发生必须具备三个条件：第一，双务合同的履行有先后顺序；第二，合同成立后对方财产状况发生恶化；第三，对方财产显形减少以至有难为给付之虑。法国民法典第1613条也规定了不安抗辩权，但其适用的条件更为严格，要求"对方陷于破产或处于无偿还能力致使一方有丧失价金之虑。"
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1．不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无限制。
2．不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
二者在构成要件上有所不同，但我认为更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
首先应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。
如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。
对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权①。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中②。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。
仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标、德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对重于英美法上的默示预期违约 (有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同如适用条件，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，我认为不妥，同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。①而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。
四、我国《合同法》的规定及评价
我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度都作了规定：
第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)经营状况严重恶化；
(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；
(三)丧失商业信誉；
(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章三下，68条规定不安抗 辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。
从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有 利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义 务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。
但是，这几条的规定还存在严重不足，首先，是68、69条与108条之间存在重叠，预期违约其实能囊括不安抗辩权的功能，既规定了预期违约、就无需再专门规定不安抗辩权了；其次，69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事 人保护不周；再次，就108条而言，存在很大的弊端，问题在于其条文过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务，第二，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。
建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的机关制度更明了。
简评：违约的形态恐怕和契约本身一样古老，历来众说纷纭，而且肯定还会纷纭下。因此，作为一篇讨论违约形态的论文，如果只是简单而笼统地重新提出观念问题，那至少在我看来就没有多大意义了。套用福柯的话说，那会陷入一种"人文理念降解"的基本法则。作者大概也是意识到了这种危险，因此把重点放在了预期违约制度的内核的发掘上，通过考究它在特定历史情境下的生成及变动经过，分析构成这种制度的动因及其在现实活动中的施展。虽然这种路子容易被认为循规蹈矩缺乏新意，但对于一个法学院的学生而言，这样的学术训练实在是必不可少的。
不同文化之间的对比研究，从来就是一种深具诱惑力的挑战。作者迎接了这种挑战，并且在已经形成的文字里让我们领略了英美法与大陆法的不同风采。与此同时，作者缜密的归纳椎演能力也得以彰显。不过，我个人最感兴趣的是文章的最后部分。与大多数急功近利的读者一样，我最想知道的是一项新的制度设计在被嫁接到我们的法律本土之后所已经或可能遭遇的问题；以及应对这些问题的思路及措施。但不知为什么作者偏就在这部分匆匆"收官"，嗄然而止了。所以，如果一定要指出这篇文章的"不足之处"的话，那就是它未能满足读者对于预期违约制度在中国的发展状况的了解的需求。对一份本科生论文提出这样的目标也许有点苛求，但作者在这篇文字里所展示的功力应该可以令人产生这样的合理期待，至少我本人希望能看到作者进一步的研究，除非其预期违约。 出处:原载于人大法学院《法苑》本科生号
