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原作者：程啸清华大学法学院副教授
一、引言
近几年来，我国因医疗损害而发生的民事纠纷愈来愈多。根据中国消费者协会的统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四个月的投诉就猛增到22.25件。在仅仅三年多的时间内，这一数字增长幅度近10倍。另据统计，在首都北京仅1998年经市医疗事故鉴定委员会鉴定的案例就达71例，而1997年仅为27例。医疗投诉在全国消费者投诉的“愤怒”程度排行榜上位居第五位。
事实上，不仅是我国即便在科学技术非常发达的国家，近些年来的医疗纠纷也是呈日益增长的趋势。例如，我们的近邻，日本，一些医院最近连曝医疗事故丑闻案，令患者苦不堪言，甚至对医院望而生畏。据美国医学研究院去年提供的一份报告统计，美国每年死于医疗事故的人数达4.4万至9.8万，超过了因车祸、乳腺癌和艾滋病死亡的人数之和，每年造成的损失估计高达290亿美元。仅错开处方药这一项，每年就夺去7000多人的生命。这份报告使得总统克林顿大为震惊，为此，1999年12月，他承诺将在60天内紧急制定出一个向医疗事故开战的计划。该计划的具体目标为：在未来5年内要将因医疗事故死亡的人数减少一半。克林顿总统在今年的2月22日宣布，为把美国长期以来居高不下的医疗事故率降下来，政府将采取一系列强制措施，其中包括要求当事医院就所发生的医疗事故写出正式的调查报告，并记录在案，目前已有23个州开始着手这项工作。对达不到要求的州，政府可能对其采取法律强制手段。
近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈如此高的增长趋势，其原因不外乎医疗科学技术水平的提高、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。医疗纠纷和医疗诉讼激增的现象仅仅是患者及其家属追究医院医疗损害的民事责任、要求损害赔偿的表现而已。为切实有效的保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，考虑到该问题涉及到医疗行为的界定、医患关系分析、医疗损害民事责任的性质、责任的构成、证明责任的分配、损害赔偿的范围、医疗鉴定体制的改变等一系列重要问题，而本文容量又有限，因此本文只研究理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗损害民事纠纷中医疗者的义务。
二、医疗者义务的产生根源
法官无论处理任何案件，其基本的思维过程是：首先判断被告是否负有某种义务，这种义务可能是由法律明确加以规定的，也可能是当事人所约定的，甚至是法官在司法过程中发展出来的。然后，法官通过对案件事实的调查了解，判断被告是否违反了该种义务？如果作出肯定的答复，则可以最终认定被告应承担法律上的责任。就医疗损害纠纷中确定医疗者义务的法律武器的选择而言，大陆法系国家与英美法系国家存在着差别。在日本占主导地位的的学说是专家契约责任理论，而在美国，法院更愿意采用的是专家过失侵权理论（Professional Negligence）。但，无论这两种理论在具体的法解释层面上存在多大的差异，它们在解释产生医生——这样一种专家——义务性质及程度产生的根源上是一致的。这种一致性主要表现在以下几方面：
首先，医生是一种专家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为。今日的人类社会发展已截然不同于早期的人类社会，劳动分工使我们进入了现代社会，在我们这一代人降临到这个世界之前的几百年里，生产与交换就在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子，每个人都要各司其职、各专其位。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。我们不仅要依赖普通生活用品或服务的提供者，例如，我们必需从商店里购买食物、饮料、衣服等维持生命存续的必需品；必需从建筑商手中购买住房以得栖身之所；必需从供电公司、自来水公司、燃气公司获得水、电、气；还依赖另一些人为我们提供社会中其他的人所无法提供的特殊的服务，例如，当我们生病时需要医生为我们提供医疗服务，当我们涉讼时要寻求律师的帮助等等。这些人由于他们的工作具有以下的性质，我们称之为专家：首先，他们受到其所从事的行业长期而又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专门性（skilled and specialized），因此他们必须在获得有关机关授予的资格证书、执业证明后才能行业；其次，他们工作的中心不是体力劳动，而是以精神的、智力判断的工作为中心（mental and intellectual rather than manual）。再次，他们工作所关涉的利益极为重大，例如，医生的医疗工作的好坏决定了病人“活着还是死去”、律师的法律服务成败关系到一个公司企业是“升入天堂还是跌进地狱”。
其次，正是由于医生等专家工作的专门性，使得病人或其他委托人基于对这此种职业的高度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上将自己的身家性命托付给他们，也就是说，他们不得不（无论情愿或不情愿）赋予医生等专家很大的自由裁量余地。这样的一种信赖与被信赖、托付与被托付的关系是无论大陆法还是英美法在确定医生等专家义务的性质与程度时的基础，只有在该基础上法律才可能合理的确认专家的法律义务、判定专家的法律责任。
第三、正如马克思所深刻指出的，一个社会的经济基础（生产力与生产关系）决定政治、法律、思想文化等上层建筑。现代社会生产力与生产关系的巨大变迁，专业分工的细化，社会中生存的人与人之间的结合更加紧密，使得自罗马法以来的整个民商法体系不得不作出相应的调整。针对提供人们消费用品的专业化、大规模化，产生了《消费者权益保护法》、《产品质量法》；针对供电公司、自来水公司、电讯公司等公共产品提供者的垄断地位，产生了规制格式合同的《一般契约条款法》；针对大公司、跨国企业的出现，产生了防止不公平竞争或垄断的《反不正当竞争法》、《反垄断法》。
考虑到医生、律师、会计师等专家的工作性质如此特殊、关涉利益如此重大，法律对作出了以下相应的调整：第一、医生由于专家工作的内容高度专门化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上高度的能力、注意义务被客观化了；第二、由于专家的工作以智力判断为中心，就使得在如医生误诊时，很难进行过失判断，因此过失证明时必须寻求其他方法。第三、医生等专家与病人等委托人之间高度信任关系，要求专家具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人利益行动的多层次多类型的义务。
三、医疗者义务的层次化与类型化
（一）层次化时考量的因素
在肯定了医疗者义务的来源于其工作性质的特殊性、关涉利益的重大性、委托人的高度信赖性之后，进一步的工作就是对医疗者义务进行层次上划分。尽管医疗者的义务根源于上述“三性”，但确定该义务的层次不能局限于此，此时必须进行的是一种全方位的考量工作。笔者认为主要应考量的大的因素包括：
1、医学伦理。有的学者将此称之为医疗行为的道德性，其实，所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，这种要求远至古希腊的《希波克拉底誓言》起就产生了，但无论是古希腊的誓言还是本世纪的《赫尔辛基宣言》，其共同的一点都是要求医生“本着良心与尊严为病人的健康而行医”。医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医生的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。此外，随着新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映的许多新问题——如试管婴儿、安乐死、器官移植、克隆技术——引发社会大众和立法者的争论与关注，并形成了医疗者应当如何处理的意见，成为医学伦理的一部分，有的甚至成为明确的法律规范的调整对象。总之，“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”。进而产生法律对他们的要求。因此在确定医疗者义务时必须结合医学伦理因素，判定哪些是法律义务？哪些仍然仅是医学伦理上的义务？
2、医疗活动的风险性与相对确定性。固然现代医学技术的发展已今非昔比，对医疗行业的外部监管及内部自律也日益严格，但由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，致使医疗活动仍存在很大的风险。诚如西谚所云：“天下没有相同的两片树叶”，天下也没有相同的两个人。每一个人的身体素质不同，同一个人在不同的状态下的身体状态也不相同；同一种病产生的原因不相同，同一种病因在不同情况下对病症所发挥的作用也不相同；医生与患者之间的信息既不可能做到100%的交流沟通，也没有一种药物或治疗技术——即便其已经相当发达——能100%的做到药到病除或术到病除。这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有风险性的。同样也正是这无数不能100%确定下来的因素，促使医学技术必须永无止境地向前发展。
纵使我们可以在宏观层面上畅言医疗活动的种种风险性，但人们无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。人类征服自然、改善自我生存条件的过程就是一个消除不确定性，逐步达到可预测性的过程。青霉素的发明使许多因受细菌感染而发炎的人药到病除。昔日不治之症的肺结核，在今天根本不能算什么大病。尽管我们不能说青霉素能使所有的受细菌感染者恢复健康，但相对于器官移植、癌症等疾病治疗过程中的风险，青霉素注射中特异体质反应的风险通过一个简单的过敏试验就可以基本上可以加以避免。因此，在确定医疗者义务的过程中于宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面——也就是各案的判定上——必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异。
3、患者的对医疗者的信赖程度。医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，作为外行的患者（laypersons）只能——无论他情愿不情愿都必须——信赖依靠医生的诊疗与处断。正如“赫德利伯恩”一案中，里德（Reid）勋爵所言：“一个有理性的人，在知道他将被人信任或者他的技术或判断将被他人依赖的情况下，他有三个选择：一种是他可以保持沉默，拒绝提供资料或建议；第二种，他可以提供意见，但明确不对该意见负责或者该意见未经仔细认真考证；最后一种是他提供意见却未作任何其他声明。如果他选择最后一种，他就必须对他的意见负责，或者说他对寻求意见者负有谨慎行事的义务”。因此，医生的治疗活动必须符合患者的信赖，为患者的最大利益而行动，他不能将自己的个人利益掺杂于其中。
必须承认的一点是，实践中不同的患者对不同医生的信赖程度是有所的不同。例如，对于一些医院开设的收取高额挂号费的专家门诊中的专家，患者对之的信赖程度就远远要大于该院的普通医生；又例如，在我国，通常城市里的病人比农村的病人的知识文化程度高，因此他信赖普通外科医生或内科大夫的程度相对来说没有农村的病人高。因此，法律在确定医疗者义务的时候必须考虑到不同患者对不同医疗者的不同信赖程度的差异。但，无论存在多大的差异，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖，这一点我们必须加以肯认。
4、尊重患者的参与权，协调患者的参与性与医疗者活动的自主性之间的关系。在消费者权益保护方面，美国总统肯尼迪曾提出尊重消费者主权的主张，事实上，医疗活动中也存在着一个患者参与权的问题。在前现代社会，医学技术不发展、患者文化水平低下加之医疗活动中掺杂了许多神秘的因素，人们一旦患病就只能成为医疗活动中的“客体”。然而，随着社会文明程度的提高、医学知识的普及，越来越多的病人要求参与治疗活动，了解治疗活动中的信息，以平等的、主体的地位接受治疗参与治疗，防止自己因信息分布的不对称而处于受害者地位。但，医学又终属非常复杂的学问与技术，人们能比较容易的判断日常生活用品，如牙膏、电视机的好坏却难以决断医疗者治所采疗措施或所施药物的适当与否。即便在医生内部由于分工不同也难以相互判断对方行为的适当与否，因此，有人认为，“医师执行业务为病人实施医疗行为，胥赖执业者之知识与经验而独立判断，不受他人监督”，医疗的这种特性称为“医师业务之自主性”。患者参与性与医疗活动自主性的协调不可避免会发生冲突，确定医疗者义务时必须将其考虑进去。
从大的方面而言，对医疗者义务加以层次上的划分必须考虑的因素是上述四点，至于具体的小因素笔者在类型化的过程中加以分析说明。
（二）医疗者义务的层次化
对医疗者义务的层次化是类型化的前提，也就是说，医疗者义务的类型化是在层次化的前提下展开的。笔者认为，医疗者义务层次化的依据是患者的对医疗者的信赖程度，即必须依照上文所言的患者对医疗者两种不同的信赖进行层次化的工作。上文我们将患者对医生的信赖划分为两种，即：第一，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同医生的信赖程度有所不同，委以医生自由决定的领域也不同。基于患者的第一种信赖，医疗者负有“基本的注意义务”，而在第二种信赖的基础上，医疗者负有“高度的注意义务”。
日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了：利益相反行为与不诚实型，不诚实型又分为期待的违反、裁量权的不适当行使以及信息公开说明义务违反。
笔者的划分与能见善久先生的划分并不相同。首先，能见先生是从专家契约责任的角度不仅对医生，还对律师、建筑师等其他专家的义务所做的划分，正如能见先生本人所言“专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。·······医师也是如此，关于治疗行为，问题是高度注意义务，从选择什么样的行为之点看，也有忠实义务的侧面。但无论怎么说，高度注意义务的比重较大。”而笔者的“基本注意义务”与“高度注意义务”之分仅针对医疗者的义务进行；其次，能见先生所谓的“专家的高度注意义务”侧重于使专家不能在执业活动危害委托人的人身安全，而“专家的忠实义务”则主要是指专家不能在受委托的活动中损害委托人的经济利益，其理论来源于信托法的“duty of fiduciary”。而笔者针对医疗者义务的划分其主要目的在于，将医疗者的“基本注意义务”的内容加以客观化、固定化，为我国的法官在审判医疗损害案件时提供明确的依据。因为，医生作为专家其工作的内容具有高度专门化的特征，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上“基本注意义务”被客观化了。确立“基本注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素；医疗者“高度注意义务”的内容富有弹性，法官可以根据个案加以具体的判断，其所考量的因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。当然，这样列举两种层次的义务所考量的因素并非说在这些因素相互间进行了楚河汉界式的划分，事实上这些因素只是在不同层次义务确定时所起的作用有大小之别而已。
（三）医疗者义务的类型化
大陆法系国家或地区，尤以日本及我国台湾地区为甚，通常都是透过契约义务的划分对医疗者义务加以类型化。在契约法理论中，学者通常将契约上的义务分为：主给付义务、从给付义务、附随义务。根据大陆法系民法理论，所谓主给付义务，是债的关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务，它被称为债的关系的要素；从给付义务往往基于下列原因发生：1、法律的明文规定；2、当事人的约定；3、基于诚实信用原则以及契约的补充解释。从给付义务不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，它存在的目的不是决定债的关系的类型，而是确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。此外，在债的发展过程中，依照不同的情形还会发生以诚实信用原则为依据的其他义务，学者称之为附随义务。在这种义务群的基础上，医疗者负有的义务可以用下图表示：
主给付义务
诊疗义务提供合格的医护人员及必备设备的义务
从给付义务
保存病历的义务说明义务 转诊义务填写病历摘要及提供检查报告资料
附随义务
保护义务疗养指导的说明义务保密义务
继续治疗义务保护病人安全
笔者认为，从契约的角度构造医疗者义务的学者存在这样一个误解，即认为医疗者之所以负有义务是因为医疗者与患者之间必定存在一个契约关系。尽管绝大多数时候医疗者与患者之间确实存在着契约关系，但也有医疗者与患者没有契约关系，而医疗者仍负有义务的情形。例如，当医生受第三人如原告的雇主的聘请为原告检查身体时，因医生的严重过失没有及时发现原告的某种疾病，以至延误治疗时间造成病人损害的，原告可以依据侵权法上医生应负的义务追究其责任。美国的一些法院认为，当第三人让原告接受健康检查时，出于公共政策的考虑，依据普通的过失侵权法则医生也负有合理注意的实质性义务。例如，依据新泽西州的法律，残疾人福利部劳工科请医生为社会保障申请者进行体检，当申请人说明了自己有某些疾病且这些病是第三方（即残疾人福利部劳工科）考虑其申请的基础时，医生对该病人进行诊疗时应运用与诊疗一个“通常”（traditional）的病人相同的职业方法并负有同样的专业技能及注意义务，不论医生与患者之间是否存在法律关系（Privity）。
这样一来，仅仅从契约法的角度就无法全面的对医疗者的义务进行全面的类型化。正如上文所言，医疗者的义务来源于其工作的高度技术性与专门性以及患者基于对此种职业高度技术性、专门性的信赖。简言之，医疗者的义务来源于医患关系（physician-patient relationship）。因此，对医疗者义务进行类型化的研究必须从医患关系入手，结合医疗规章所规定的或通常医疗者采用的医疗行为操作规程，而不能局限于医患关系的一种表现形式——契约关系，尽管它可能是主要的表现形式。
据此，笔者将医疗者的义务分为基本注意义务与高度注意义务两层次，基本注意义务分为下列两大类型：
第一大类：一般义务，依据医患关系发展的不同过程可以分为：
1、在紧急情况下，不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务，此项义务可以分为：
（1）对病危患者采取必要的紧急处置手段；
（2）及时通知能处理此种危急病人的医生进行诊断的义务；
2、同意治疗患者后，对患者进行正确诊断的义务。该项义务可以分为：
（1）对患者进行全面详细询问的义务；
（2）对患者进行全面检查的义务；
3、依据诊断结论对患者加以适当治疗的义务，该项义务可以分为：
（1）对患者及时加以治疗的义务；
（2）对提供给患者的药物的毒副作用加以详细说明的义务；
（3）严格按照患者病情、药典或其他医学上必须加以遵循的规则的要求使用药品的义务；
（4）对患者用药方法进行详细指导的义务；
（5）对要求做过敏试验的注射，严格进行该项试验的义务；
（6）对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决的义务；
（7）手术过程中严格依照操作规程进行手术的义务；
（8）对患者手术后进行必要的持续性观测、检查的义务；
4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务，该项义务可以分为：
（1）未经患者同意不得任意终止治疗的义务；
（2）即便在患者要求终止治疗时应将可能产生的后果加以说明的义务；
5、治疗过程中为患者提供合格的药品、医护人员以及医疗设备的义务，此项义务可以分为：
（1）保证所用药品质量合格的义务；
（2）保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态的义务；
（3）严格按照医疗器械、设备使用的操作规程进行使用的义务，倘该器械、设备上授予医疗者一定的裁量权则应按最合乎患者治疗的目加以使用；
（4）提供合乎于患者治疗需要的医护人员的义务；
6、治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务，该项义务可以分为：
（1）就患者病症的诊断结果进行全面详细的说明义务；
（2）对预定实施的医疗行为以及内容、预想的成果、危险性进行全面的说明；
（3）对不实施该项医疗行为可能带来的后果加以说明的义务；
7、指导患者进行疗养的义务；
（1）依据病情需要继续治疗的，将此项情形通告患者的义务；
（2）对饮食、睡眠等方面对治疗疾病有利的或不利的情形搞知患者的义务；
8、医疗过程中转诊或转院的说明义务；
（1）告知患者转诊断的说明义务；
（2）告知患者转院或向患者推荐治疗其疾病方面的专家的义务；
第二大类：特别义务，所谓特别义务是指无法按医疗过程加以划分的义务，主要有：
1、关于病人病历资料的义务，该项义务可以分为：
（1）保证病历记载应当连续完整、不得涂改的义务；
（2）依照规章规定的期限保存病历的义务
（3）应病人要求提供病历资料的义务；
2、保守病人秘密的义务；
3、掌握现今通常医学知识与技术的义务。
高度注意义务可以分为：
1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据必须依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，它与上述基本注意义务的区别在于：对医疗者有更高更严格的要求；
2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务；
（）
注释:
[注释]
所谓医疗损害（medical malpractice），是指医疗者违反其依据法律、法规、规章以及其他由医患关系所应负有的义务，对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的侵害。必须指出的，我国与英美日诸国在医疗体制上的巨大差异，我国绝大多数医院是国立医院，医生的医疗行为属于执行职务的行为，依据我国《民法通则》的规定其民事责任应由医院承担。同时，我国还存在着一些私人诊所，这些私人诊所多数，因此本文采用医疗者来统乎医院与医生，有些时候我们也会使用医生或医院的说法。
姚世新“医患纠纷，投诉多解决少”载《中国保险报》1999年8月17日
郭小景“本市医疗事故鉴定全状”载《北京青年报》1999年1月28日；
《中国消费者报》1999年1月26日第三版
“日本‘白衣天使’令人生畏，医疗事故频发” 载http://www.sina.com.cn 2000年3月22 日
水灵“克林顿宣布誓绝医疗事故”载《北京晨报》2000年2月23日 转引自http://www.sina.com.cn
根据北京市卫生局医政处处长的观点：“医务人员法制观念薄弱，对重大手术、主要病情向家属交待不清，或基础理论、基本知识、基本技能不扎实而出现失误引起医疗纠纷的占半数以上；病历记录不完善引起纠纷的也占半数以上；服务态度不好引起纠纷的占1/3；部分基层医院及年青医生基本技能、基础理论不扎实引起的医疗缺陷也有相当比例。还有一些不具备大型、复杂、疑难手术条件的基层医院盲目开展手术引起的医疗过失也有发生。当然也存在病人因对医学知识及人体病变复杂性认识不够而引发的案例。” 郭小景“本市医疗事故鉴定全状”载《北京青年报》 1999年1月28日；另请参见，龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第1页
日本的专家契约责任理论，请参见龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第44页；我国台湾的专家契约责任理论请参见，孙森焱“论医师为诊疗行为应负之义务”载《民商法理论之研究——郑玉波先生七秩华诞祝贺文集》，三民书局1988年，第165-166页
美国的专家过失侵权理论请参见See Gordon L. OhlssonTheories of Recovery (chapter Ⅷ)、邱聪智“医疗过失与侵权行为”载郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）
我们以前一直提倡“螺丝钉”精神，其实用不着舆论的提倡或强迫我们就已经是一颗颗微不足道的“螺丝钉”了！
所谓专家（英语为“Expert”，德语为“Spezialist”，日语为“专门家”）是指以为委托人提供专业性服务作为职业的具有专门知识和技术的专业人士。
（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任——其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第295页
龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第6页
当时医学院的学生毕业时必须宣读的誓词为“我必定依照我的能力与判断，以救助病人，永不存有损害妄为的念头”。
事实上这里涉及到法理学中经久不衰的一个问题“法律与道德的关系”，尽管在这个问题的研究上人们长篇累犊地撰写了大量书籍并一度展开了大规模的争论，例如英国的哈特教授与美国的富勒教授之间的大论战。但，在一般的意义上我们这样表述道德与法律之间的关系还是可以的：法律与道德之间存在着一种极为微妙复杂的互动关系，道德义务可以上升为法律义务，法律义务体现着道德义务的必然要求。
Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd[1964]A C 486 Reid勋爵的发言。转引自何美欢著《公众公司与股权证券》（上册）北京大学出版社1999年版 第111页
参见龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第7页，从该段文字来看想必是转引自台湾学者的某篇论文，遗憾的是作者未加注释，故此无法确切加以引注。
（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任——其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第297页
（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任——其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第298-299页
See Gordon L. OhlssonTheories of Recovery (chapter Ⅷ) 8-30.1
在Ranier v. Frieman案中，一位眼科医生被劳工部聘请，对一位因某种未证实的眼部疾病而申请社会残疾保障的人进行检查，但这位眼科医生没有诊断出该人视网神经沟上的肿瘤，依据普通的过失侵权法原则这位医生可以被诉。参见Ranier v. Frieman682A.2d 1220,294,NJ.Super.182,185(N.J.Super.A.D.1996)，转引自Gordon L. OhlssonTheories of Recovery (chapter Ⅷ) 8-30.1
privity这个词在英语法律世界具有非常多的意思，不太好翻译，根据其在本文中意思暂且译为“法律关系”，对该词的具体分析介绍可参见，杨丽君“论英美合同法相对性原则”载梁慧星主编《民商法论丛》第12卷 法律出版社1999年版 第358-361页
这种操作规程也称“诊疗规范”。正如英国的Noble教授与Hyams教授所指出的：“诊疗规范是医疗标准的反映，对每个医疗过失案件涉及的相关问题，可将诊疗规范视为证据，以认定被告的治疗行为是否符合医疗标准。还可减少医疗卫生花费，促使医疗标准愈趋明确。这样，医生就不必因防止潜在的医疗差错诉讼而实施“防卫性医疗”，患者也可免去费用很高的、并非诊疗必要的检查项目和程序。”参见［英］/A A.Noble,A L.Hyams“医疗过失诉讼与诊疗规范：法律的现代化趋势” See Medical Practice Management, 1997(1～2):203～207
这里所谓的“特别”仅为与一般义务中“一般”相对应而已，并非该类义务在性质上与一般义务有何不同。 出处:原载梁慧星主编：《民商法论丛》总第21卷第716页至第759页 |
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原作者：程啸清华大学法学院副教授
一、引言
近几年来，我国因医疗损害而发生的民事纠纷愈来愈多。根据中国消费者协会的统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四个月的投诉就猛增到22.25件。在仅仅三年多的时间内，这一数字增长幅度近10倍。另据统计，在首都北京仅1998年经市医疗事故鉴定委员会鉴定的案例就达71例，而1997年仅为27例。医疗投诉在全国消费者投诉的“愤怒”程度排行榜上位居第五位。
事实上，不仅是我国即便在科学技术非常发达的国家，近些年来的医疗纠纷也是呈日益增长的趋势。例如，我们的近邻，日本，一些医院最近连曝医疗事故丑闻案，令患者苦不堪言，甚至对医院望而生畏。据美国医学研究院去年提供的一份报告统计，美国每年死于医疗事故的人数达4.4万至9.8万，超过了因车祸、乳腺癌和艾滋病死亡的人数之和，每年造成的损失估计高达290亿美元。仅错开处方药这一项，每年就夺去7000多人的生命。这份报告使得总统克林顿大为震惊，为此，1999年12月，他承诺将在60天内紧急制定出一个向医疗事故开战的计划。该计划的具体目标为：在未来5年内要将因医疗事故死亡的人数减少一半。克林顿总统在今年的2月22日宣布，为把美国长期以来居高不下的医疗事故率降下来，政府将采取一系列强制措施，其中包括要求当事医院就所发生的医疗事故写出正式的调查报告，并记录在案，目前已有23个州开始着手这项工作。对达不到要求的州，政府可能对其采取法律强制手段。
近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈如此高的增长趋势，其原因不外乎医疗科学技术水平的提高、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。医疗纠纷和医疗诉讼激增的现象仅仅是患者及其家属追究医院医疗损害的民事责任、要求损害赔偿的表现而已。为切实有效的保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，考虑到该问题涉及到医疗行为的界定、医患关系分析、医疗损害民事责任的性质、责任的构成、证明责任的分配、损害赔偿的范围、医疗鉴定体制的改变等一系列重要问题，而本文容量又有限，因此本文只研究理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗损害民事纠纷中医疗者的义务。
二、医疗者义务的产生根源
法官无论处理任何案件，其基本的思维过程是：首先判断被告是否负有某种义务，这种义务可能是由法律明确加以规定的，也可能是当事人所约定的，甚至是法官在司法过程中发展出来的。然后，法官通过对案件事实的调查了解，判断被告是否违反了该种义务？如果作出肯定的答复，则可以最终认定被告应承担法律上的责任。就医疗损害纠纷中确定医疗者义务的法律武器的选择而言，大陆法系国家与英美法系国家存在着差别。在日本占主导地位的的学说是专家契约责任理论，而在美国，法院更愿意采用的是专家过失侵权理论（Professional Negligence）。但，无论这两种理论在具体的法解释层面上存在多大的差异，它们在解释产生医生——这样一种专家——义务性质及程度产生的根源上是一致的。这种一致性主要表现在以下几方面：
首先，医生是一种专家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为。今日的人类社会发展已截然不同于早期的人类社会，劳动分工使我们进入了现代社会，在我们这一代人降临到这个世界之前的几百年里，生产与交换就在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子，每个人都要各司其职、各专其位。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。我们不仅要依赖普通生活用品或服务的提供者，例如，我们必需从商店里购买食物、饮料、衣服等维持生命存续的必需品；必需从建筑商手中购买住房以得栖身之所；必需从供电公司、自来水公司、燃气公司获得水、电、气；还依赖另一些人为我们提供社会中其他的人所无法提供的特殊的服务，例如，当我们生病时需要医生为我们提供医疗服务，当我们涉讼时要寻求律师的帮助等等。这些人由于他们的工作具有以下的性质，我们称之为专家：首先，他们受到其所从事的行业长期而又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专门性（skilled and specialized），因此他们必须在获得有关机关授予的资格证书、执业证明后才能行业；其次，他们工作的中心不是体力劳动，而是以精神的、智力判断的工作为中心（mental and intellectual rather than manual）。再次，他们工作所关涉的利益极为重大，例如，医生的医疗工作的好坏决定了病人“活着还是死去”、律师的法律服务成败关系到一个公司企业是“升入天堂还是跌进地狱”。
其次，正是由于医生等专家工作的专门性，使得病人或其他委托人基于对这此种职业的高度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上将自己的身家性命托付给他们，也就是说，他们不得不（无论情愿或不情愿）赋予医生等专家很大的自由裁量余地。这样的一种信赖与被信赖、托付与被托付的关系是无论大陆法还是英美法在确定医生等专家义务的性质与程度时的基础，只有在该基础上法律才可能合理的确认专家的法律义务、判定专家的法律责任。
第三、正如马克思所深刻指出的，一个社会的经济基础（生产力与生产关系）决定政治、法律、思想文化等上层建筑。现代社会生产力与生产关系的巨大变迁，专业分工的细化，社会中生存的人与人之间的结合更加紧密，使得自罗马法以来的整个民商法体系不得不作出相应的调整。针对提供人们消费用品的专业化、大规模化，产生了《消费者权益保护法》、《产品质量法》；针对供电公司、自来水公司、电讯公司等公共产品提供者的垄断地位，产生了规制格式合同的《一般契约条款法》；针对大公司、跨国企业的出现，产生了防止不公平竞争或垄断的《反不正当竞争法》、《反垄断法》。
考虑到医生、律师、会计师等专家的工作性质如此特殊、关涉利益如此重大，法律对作出了以下相应的调整：第一、医生由于专家工作的内容高度专门化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上高度的能力、注意义务被客观化了；第二、由于专家的工作以智力判断为中心，就使得在如医生误诊时，很难进行过失判断，因此过失证明时必须寻求其他方法。第三、医生等专家与病人等委托人之间高度信任关系，要求专家具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人利益行动的多层次多类型的义务。
三、医疗者义务的层次化与类型化
（一）层次化时考量的因素
在肯定了医疗者义务的来源于其工作性质的特殊性、关涉利益的重大性、委托人的高度信赖性之后，进一步的工作就是对医疗者义务进行层次上划分。尽管医疗者的义务根源于上述“三性”，但确定该义务的层次不能局限于此，此时必须进行的是一种全方位的考量工作。笔者认为主要应考量的大的因素包括：
1、医学伦理。有的学者将此称之为医疗行为的道德性，其实，所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，这种要求远至古希腊的《希波克拉底誓言》起就产生了，但无论是古希腊的誓言还是本世纪的《赫尔辛基宣言》，其共同的一点都是要求医生“本着良心与尊严为病人的健康而行医”。医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医生的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。此外，随着新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映的许多新问题——如试管婴儿、安乐死、器官移植、克隆技术——引发社会大众和立法者的争论与关注，并形成了医疗者应当如何处理的意见，成为医学伦理的一部分，有的甚至成为明确的法律规范的调整对象。总之，“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”。进而产生法律对他们的要求。因此在确定医疗者义务时必须结合医学伦理因素，判定哪些是法律义务？哪些仍然仅是医学伦理上的义务？
2、医疗活动的风险性与相对确定性。固然现代医学技术的发展已今非昔比，对医疗行业的外部监管及内部自律也日益严格，但由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，致使医疗活动仍存在很大的风险。诚如西谚所云：“天下没有相同的两片树叶”，天下也没有相同的两个人。每一个人的身体素质不同，同一个人在不同的状态下的身体状态也不相同；同一种病产生的原因不相同，同一种病因在不同情况下对病症所发挥的作用也不相同；医生与患者之间的信息既不可能做到100%的交流沟通，也没有一种药物或治疗技术——即便其已经相当发达——能100%的做到药到病除或术到病除。这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有风险性的。同样也正是这无数不能100%确定下来的因素，促使医学技术必须永无止境地向前发展。
纵使我们可以在宏观层面上畅言医疗活动的种种风险性，但人们无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。人类征服自然、改善自我生存条件的过程就是一个消除不确定性，逐步达到可预测性的过程。青霉素的发明使许多因受细菌感染而发炎的人药到病除。昔日不治之症的肺结核，在今天根本不能算什么大病。尽管我们不能说青霉素能使所有的受细菌感染者恢复健康，但相对于器官移植、癌症等疾病治疗过程中的风险，青霉素注射中特异体质反应的风险通过一个简单的过敏试验就可以基本上可以加以避免。因此，在确定医疗者义务的过程中于宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面——也就是各案的判定上——必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异。
3、患者的对医疗者的信赖程度。医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，作为外行的患者（laypersons）只能——无论他情愿不情愿都必须——信赖依靠医生的诊疗与处断。正如“赫德利伯恩”一案中，里德（Reid）勋爵所言：“一个有理性的人，在知道他将被人信任或者他的技术或判断将被他人依赖的情况下，他有三个选择：一种是他可以保持沉默，拒绝提供资料或建议；第二种，他可以提供意见，但明确不对该意见负责或者该意见未经仔细认真考证；最后一种是他提供意见却未作任何其他声明。如果他选择最后一种，他就必须对他的意见负责，或者说他对寻求意见者负有谨慎行事的义务”。因此，医生的治疗活动必须符合患者的信赖，为患者的最大利益而行动，他不能将自己的个人利益掺杂于其中。
必须承认的一点是，实践中不同的患者对不同医生的信赖程度是有所的不同。例如，对于一些医院开设的收取高额挂号费的专家门诊中的专家，患者对之的信赖程度就远远要大于该院的普通医生；又例如，在我国，通常城市里的病人比农村的病人的知识文化程度高，因此他信赖普通外科医生或内科大夫的程度相对来说没有农村的病人高。因此，法律在确定医疗者义务的时候必须考虑到不同患者对不同医疗者的不同信赖程度的差异。但，无论存在多大的差异，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖，这一点我们必须加以肯认。
4、尊重患者的参与权，协调患者的参与性与医疗者活动的自主性之间的关系。在消费者权益保护方面，美国总统肯尼迪曾提出尊重消费者主权的主张，事实上，医疗活动中也存在着一个患者参与权的问题。在前现代社会，医学技术不发展、患者文化水平低下加之医疗活动中掺杂了许多神秘的因素，人们一旦患病就只能成为医疗活动中的“客体”。然而，随着社会文明程度的提高、医学知识的普及，越来越多的病人要求参与治疗活动，了解治疗活动中的信息，以平等的、主体的地位接受治疗参与治疗，防止自己因信息分布的不对称而处于受害者地位。但，医学又终属非常复杂的学问与技术，人们能比较容易的判断日常生活用品，如牙膏、电视机的好坏却难以决断医疗者治所采疗措施或所施药物的适当与否。即便在医生内部由于分工不同也难以相互判断对方行为的适当与否，因此，有人认为，“医师执行业务为病人实施医疗行为，胥赖执业者之知识与经验而独立判断，不受他人监督”，医疗的这种特性称为“医师业务之自主性”。患者参与性与医疗活动自主性的协调不可避免会发生冲突，确定医疗者义务时必须将其考虑进去。
从大的方面而言，对医疗者义务加以层次上的划分必须考虑的因素是上述四点，至于具体的小因素笔者在类型化的过程中加以分析说明。
（二）医疗者义务的层次化
对医疗者义务的层次化是类型化的前提，也就是说，医疗者义务的类型化是在层次化的前提下展开的。笔者认为，医疗者义务层次化的依据是患者的对医疗者的信赖程度，即必须依照上文所言的患者对医疗者两种不同的信赖进行层次化的工作。上文我们将患者对医生的信赖划分为两种，即：第一，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同医生的信赖程度有所不同，委以医生自由决定的领域也不同。基于患者的第一种信赖，医疗者负有“基本的注意义务”，而在第二种信赖的基础上，医疗者负有“高度的注意义务”。
日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了：利益相反行为与不诚实型，不诚实型又分为期待的违反、裁量权的不适当行使以及信息公开说明义务违反。
笔者的划分与能见善久先生的划分并不相同。首先，能见先生是从专家契约责任的角度不仅对医生，还对律师、建筑师等其他专家的义务所做的划分，正如能见先生本人所言“专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。·······医师也是如此，关于治疗行为，问题是高度注意义务，从选择什么样的行为之点看，也有忠实义务的侧面。但无论怎么说，高度注意义务的比重较大。”而笔者的“基本注意义务”与“高度注意义务”之分仅针对医疗者的义务进行；其次，能见先生所谓的“专家的高度注意义务”侧重于使专家不能在执业活动危害委托人的人身安全，而“专家的忠实义务”则主要是指专家不能在受委托的活动中损害委托人的经济利益，其理论来源于信托法的“duty of fiduciary”。而笔者针对医疗者义务的划分其主要目的在于，将医疗者的“基本注意义务”的内容加以客观化、固定化，为我国的法官在审判医疗损害案件时提供明确的依据。因为，医生作为专家其工作的内容具有高度专门化的特征，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上“基本注意义务”被客观化了。确立“基本注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素；医疗者“高度注意义务”的内容富有弹性，法官可以根据个案加以具体的判断，其所考量的因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。当然，这样列举两种层次的义务所考量的因素并非说在这些因素相互间进行了楚河汉界式的划分，事实上这些因素只是在不同层次义务确定时所起的作用有大小之别而已。
（三）医疗者义务的类型化
大陆法系国家或地区，尤以日本及我国台湾地区为甚，通常都是透过契约义务的划分对医疗者义务加以类型化。在契约法理论中，学者通常将契约上的义务分为：主给付义务、从给付义务、附随义务。根据大陆法系民法理论，所谓主给付义务，是债的关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务，它被称为债的关系的要素；从给付义务往往基于下列原因发生：1、法律的明文规定；2、当事人的约定；3、基于诚实信用原则以及契约的补充解释。从给付义务不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，它存在的目的不是决定债的关系的类型，而是确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。此外，在债的发展过程中，依照不同的情形还会发生以诚实信用原则为依据的其他义务，学者称之为附随义务。在这种义务群的基础上，医疗者负有的义务可以用下图表示：
主给付义务
诊疗义务提供合格的医护人员及必备设备的义务
从给付义务
保存病历的义务说明义务 转诊义务填写病历摘要及提供检查报告资料
附随义务
保护义务疗养指导的说明义务保密义务
继续治疗义务保护病人安全
笔者认为，从契约的角度构造医疗者义务的学者存在这样一个误解，即认为医疗者之所以负有义务是因为医疗者与患者之间必定存在一个契约关系。尽管绝大多数时候医疗者与患者之间确实存在着契约关系，但也有医疗者与患者没有契约关系，而医疗者仍负有义务的情形。例如，当医生受第三人如原告的雇主的聘请为原告检查身体时，因医生的严重过失没有及时发现原告的某种疾病，以至延误治疗时间造成病人损害的，原告可以依据侵权法上医生应负的义务追究其责任。美国的一些法院认为，当第三人让原告接受健康检查时，出于公共政策的考虑，依据普通的过失侵权法则医生也负有合理注意的实质性义务。例如，依据新泽西州的法律，残疾人福利部劳工科请医生为社会保障申请者进行体检，当申请人说明了自己有某些疾病且这些病是第三方（即残疾人福利部劳工科）考虑其申请的基础时，医生对该病人进行诊疗时应运用与诊疗一个“通常”（traditional）的病人相同的职业方法并负有同样的专业技能及注意义务，不论医生与患者之间是否存在法律关系（Privity）。
这样一来，仅仅从契约法的角度就无法全面的对医疗者的义务进行全面的类型化。正如上文所言，医疗者的义务来源于其工作的高度技术性与专门性以及患者基于对此种职业高度技术性、专门性的信赖。简言之，医疗者的义务来源于医患关系（physician-patient relationship）。因此，对医疗者义务进行类型化的研究必须从医患关系入手，结合医疗规章所规定的或通常医疗者采用的医疗行为操作规程，而不能局限于医患关系的一种表现形式——契约关系，尽管它可能是主要的表现形式。
据此，笔者将医疗者的义务分为基本注意义务与高度注意义务两层次，基本注意义务分为下列两大类型：
第一大类：一般义务，依据医患关系发展的不同过程可以分为：
1、在紧急情况下，不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务，此项义务可以分为：
（1）对病危患者采取必要的紧急处置手段；
（2）及时通知能处理此种危急病人的医生进行诊断的义务；
2、同意治疗患者后，对患者进行正确诊断的义务。该项义务可以分为：
（1）对患者进行全面详细询问的义务；
（2）对患者进行全面检查的义务；
3、依据诊断结论对患者加以适当治疗的义务，该项义务可以分为：
（1）对患者及时加以治疗的义务；
（2）对提供给患者的药物的毒副作用加以详细说明的义务；
（3）严格按照患者病情、药典或其他医学上必须加以遵循的规则的要求使用药品的义务；
（4）对患者用药方法进行详细指导的义务；
（5）对要求做过敏试验的注射，严格进行该项试验的义务；
（6）对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决的义务；
（7）手术过程中严格依照操作规程进行手术的义务；
（8）对患者手术后进行必要的持续性观测、检查的义务；
4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务，该项义务可以分为：
（1）未经患者同意不得任意终止治疗的义务；
（2）即便在患者要求终止治疗时应将可能产生的后果加以说明的义务；
5、治疗过程中为患者提供合格的药品、医护人员以及医疗设备的义务，此项义务可以分为：
（1）保证所用药品质量合格的义务；
（2）保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态的义务；
（3）严格按照医疗器械、设备使用的操作规程进行使用的义务，倘该器械、设备上授予医疗者一定的裁量权则应按最合乎患者治疗的目加以使用；
（4）提供合乎于患者治疗需要的医护人员的义务；
6、治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务，该项义务可以分为：
（1）就患者病症的诊断结果进行全面详细的说明义务；
（2）对预定实施的医疗行为以及内容、预想的成果、危险性进行全面的说明；
（3）对不实施该项医疗行为可能带来的后果加以说明的义务；
7、指导患者进行疗养的义务；
（1）依据病情需要继续治疗的，将此项情形通告患者的义务；
（2）对饮食、睡眠等方面对治疗疾病有利的或不利的情形搞知患者的义务；
8、医疗过程中转诊或转院的说明义务；
（1）告知患者转诊断的说明义务；
（2）告知患者转院或向患者推荐治疗其疾病方面的专家的义务；
第二大类：特别义务，所谓特别义务是指无法按医疗过程加以划分的义务，主要有：
1、关于病人病历资料的义务，该项义务可以分为：
（1）保证病历记载应当连续完整、不得涂改的义务；
（2）依照规章规定的期限保存病历的义务
（3）应病人要求提供病历资料的义务；
2、保守病人秘密的义务；
3、掌握现今通常医学知识与技术的义务。
高度注意义务可以分为：
1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据必须依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，它与上述基本注意义务的区别在于：对医疗者有更高更严格的要求；
2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务；
（）
注释:
[注释]
所谓医疗损害（medical malpractice），是指医疗者违反其依据法律、法规、规章以及其他由医患关系所应负有的义务，对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的侵害。必须指出的，我国与英美日诸国在医疗体制上的巨大差异，我国绝大多数医院是国立医院，医生的医疗行为属于执行职务的行为，依据我国《民法通则》的规定其民事责任应由医院承担。同时，我国还存在着一些私人诊所，这些私人诊所多数，因此本文采用医疗者来统乎医院与医生，有些时候我们也会使用医生或医院的说法。
姚世新“医患纠纷，投诉多解决少”载《中国保险报》1999年8月17日
郭小景“本市医疗事故鉴定全状”载《北京青年报》1999年1月28日；
《中国消费者报》1999年1月26日第三版
“日本‘白衣天使’令人生畏，医疗事故频发” 载http://www.sina.com.cn 2000年3月22 日
水灵“克林顿宣布誓绝医疗事故”载《北京晨报》2000年2月23日 转引自http://www.sina.com.cn
根据北京市卫生局医政处处长的观点：“医务人员法制观念薄弱，对重大手术、主要病情向家属交待不清，或基础理论、基本知识、基本技能不扎实而出现失误引起医疗纠纷的占半数以上；病历记录不完善引起纠纷的也占半数以上；服务态度不好引起纠纷的占1/3；部分基层医院及年青医生基本技能、基础理论不扎实引起的医疗缺陷也有相当比例。还有一些不具备大型、复杂、疑难手术条件的基层医院盲目开展手术引起的医疗过失也有发生。当然也存在病人因对医学知识及人体病变复杂性认识不够而引发的案例。” 郭小景“本市医疗事故鉴定全状”载《北京青年报》 1999年1月28日；另请参见，龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第1页
日本的专家契约责任理论，请参见龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第44页；我国台湾的专家契约责任理论请参见，孙森焱“论医师为诊疗行为应负之义务”载《民商法理论之研究——郑玉波先生七秩华诞祝贺文集》，三民书局1988年，第165-166页
美国的专家过失侵权理论请参见See Gordon L. OhlssonTheories of Recovery (chapter Ⅷ)、邱聪智“医疗过失与侵权行为”载郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）
我们以前一直提倡“螺丝钉”精神，其实用不着舆论的提倡或强迫我们就已经是一颗颗微不足道的“螺丝钉”了！
所谓专家（英语为“Expert”，德语为“Spezialist”，日语为“专门家”）是指以为委托人提供专业性服务作为职业的具有专门知识和技术的专业人士。
（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任——其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第295页
龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第6页
当时医学院的学生毕业时必须宣读的誓词为“我必定依照我的能力与判断，以救助病人，永不存有损害妄为的念头”。
事实上这里涉及到法理学中经久不衰的一个问题“法律与道德的关系”，尽管在这个问题的研究上人们长篇累犊地撰写了大量书籍并一度展开了大规模的争论，例如英国的哈特教授与美国的富勒教授之间的大论战。但，在一般的意义上我们这样表述道德与法律之间的关系还是可以的：法律与道德之间存在着一种极为微妙复杂的互动关系，道德义务可以上升为法律义务，法律义务体现着道德义务的必然要求。
Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd[1964]A C 486 Reid勋爵的发言。转引自何美欢著《公众公司与股权证券》（上册）北京大学出版社1999年版 第111页
参见龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第7页，从该段文字来看想必是转引自台湾学者的某篇论文，遗憾的是作者未加注释，故此无法确切加以引注。
（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任——其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第297页
（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任——其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第298-299页
See Gordon L. OhlssonTheories of Recovery (chapter Ⅷ) 8-30.1
在Ranier v. Frieman案中，一位眼科医生被劳工部聘请，对一位因某种未证实的眼部疾病而申请社会残疾保障的人进行检查，但这位眼科医生没有诊断出该人视网神经沟上的肿瘤，依据普通的过失侵权法原则这位医生可以被诉。参见Ranier v. Frieman682A.2d 1220,294,NJ.Super.182,185(N.J.Super.A.D.1996)，转引自Gordon L. OhlssonTheories of Recovery (chapter Ⅷ) 8-30.1
privity这个词在英语法律世界具有非常多的意思，不太好翻译，根据其在本文中意思暂且译为“法律关系”，对该词的具体分析介绍可参见，杨丽君“论英美合同法相对性原则”载梁慧星主编《民商法论丛》第12卷 法律出版社1999年版 第358-361页
这种操作规程也称“诊疗规范”。正如英国的Noble教授与Hyams教授所指出的：“诊疗规范是医疗标准的反映，对每个医疗过失案件涉及的相关问题，可将诊疗规范视为证据，以认定被告的治疗行为是否符合医疗标准。还可减少医疗卫生花费，促使医疗标准愈趋明确。这样，医生就不必因防止潜在的医疗差错诉讼而实施“防卫性医疗”，患者也可免去费用很高的、并非诊疗必要的检查项目和程序。”参见［英］/A A.Noble,A L.Hyams“医疗过失诉讼与诊疗规范：法律的现代化趋势” See Medical Practice Management, 1997(1～2):203～207
这里所谓的“特别”仅为与一般义务中“一般”相对应而已，并非该类义务在性质上与一般义务有何不同。 出处:原载梁慧星主编：《民商法论丛》总第21卷第716页至第759页
