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原作者：许耀武
人类法律文化的长河源远流长，其间孕育了难以尽数的法律制度。作为一个后起国家，我国在立法中无疑应吸收、借鉴人类法律文化的遗产，但此种吸收与借鉴应是从本国实际出发的、有选择的，而不应是盲目引进或移植某一制度。本文拟就我国立法应否引入德、日等国的让与担保制度以及如何设计有关替代制度问题发表一些粗浅的看法。
一、让与担保制度的内容、发展及其性质
广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保，泛指债务人或第三人（以下统称担保设定人）为担保债务的履行而移转一定财产的所有权（包括其他财产权利，如知识产权、债权）于债权人（担保权人），债务人履行债务后，该财产权利复归于担保设定人；债务人不履债务时，债权人基于前已取得的财产权利就该财产优先受偿的担保方式。在让与担保中，多数情况下担保标的物仍由担保设定人通过从担保权人处租赁、借用的形式占有、利用。狭义的让与担保，仅指让与式担保，又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保。
买卖式让与担保又称卖与担保、卖渡担保，它是依买卖方式设立的让与担保，即买受人给付价金，出卖人则移转财产权利，但出卖人保留回赎权，得在一定期限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得财产权利。在买卖式让与担保中，“信用授与人不复留有其所授信用返还请求之债权，惟信用受取人得返还信用而取回其标的物。”附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停止条件的让与担保。前者是指担保设定人以债务的履行为解除条件移转财产权利与担保权人，当债务依约履行后，该项财产权利复归于担保设定人；后者是以债务的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权，当债务未依约履行时，担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保是指担保设定人移转财产权利于担保权人，债务未依约履行，担保权人可就该财产优先受偿；债务履行后，担保设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。
让与担保制度起源于古罗马法上的信托质制度，是物的担保制度的最古老的形态。古罗马法中的信托质是指一方将标的物所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，由债权人将该标的物出卖抵债，遇有剩余款物则归还物主。在日耳曼法上亦有类似的制度——所有质制度，该制度与附条件的让与担保相似，指附解除条件或停止条件让与不动产所有权，以担保债务的履行。 信托质、所有质既要移转所有权，又要转移标的物的占有于债权人。随着社会经济的发展，它们自身所固有的缺陷日益暴露出来。后来信托质、所有质逐渐被不移转财产所有权的质权制度和既不移转财产权利，也不转移标的物占有的抵押制度所取代。
到了近代，大陆法系一些国家在制定《民法典》或相关立法时未规定动产抵押制度；而在很多情况下，担保设定人既想利用某项财产实现担保融资的目的，又需要继续占有、利用该项财产。在成文法未能提供有效方式的情况下，经济生活中让与担保制度便开始出现、发展。因为让与担保情况下虽移转财产权利，但多不转移财产的占有，恰能满足担保设定人的需要。正如日木学者柚木馨所指出：“欲实现能够继续对一般动产的占有利用之担保化，则不得不借助转移所有权与债权人并从债权人借用担保物之形式的让与担保方法。”
目前，在大陆法系国家中，法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。德国、瑞士、日本及我国台湾地区的《民法典》均未规定让与担保制度，但学说与判例上却予以承认。此外。德国1934年《租税调整法》与1935年《和议法》中有承认让与担保的条文。在德国和瑞士，让与担保以动产为标的；而在日本，动产和不动产均可设定让与担保。
在英美法系国家中，早期英国判例法承认通过转让土地权利而设定的担保(mortgage)，此种担保基本上与大陆法系之让与担保相同。而英国《1925年财产法》之后确立的让与担保，淡化了权原转移的色彩，演变为租让（Demise）、租赁（Lease）和财产负担（Charge）相互融合的形态，已与原有意义上的让与担保有很大区别，而和大陆法系的抵押权制度相近似。在美国，随着《统一商法典》的颁布和信托担保制度的推广，让与担保制度的痕迹在绝大多数州已基本消失。
从上面的分析不难看出，让与担保实际上是通过附加一定的限制移转某种财产权利本身来担保债务的履行，它并未创设新的权利。虽然担保权人取得的权利受到某些限制，但这种限制只存在于担保设定人与担保权人之间，在外部关系上，担保权人被认为享有完整的权利。典型的担保物权，即抵押权，质权和留置权则不同，它们是对担保设定人财产权利的限制性权利，属定限物权的一种。因此，笔者认为让与担保不应归入担保物权，而是物上担物方式的一种。
二、让与担保制度社会功能的再思考
让与担保在一些国家社会生活中出现后，随即引起了理论界的较大争议，而且一直持续至今。对其持肯定态度者认为，让与担保制度能弥补典型担保物权之不足，具有如下社会功能：（1）可充分发挥动产担保物的使用效益。许多国家不承认动产抵押制度，而动产质权又以移转占有为成立条件，对企业担保人而言，则会限制其对担保物的利用，影响企业经营。而让与担保一般只移转担保物的权利于担保权人，不转移担保物的实际占有，这就弥补了动产质权的弊端。（2）让与担保标的物的范围十分广泛。不仅动产，不动产和其他财产权利均可设定让与担保，而且正在形成的财产和集合财产、浮动财产也可以成为让与担保的标的物。这就为担保制度的广泛运用提供了可能。（3）让与担保的实现方法非常灵活，既可采用变价受偿方式，也可采取估价受偿方式，这就克服了典型担保实现方式的呆板，以及因拍卖受偿而有可能使担保物实际价值大为减损的弊端。还有学者认为，让与担保制度可极大地降低标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全优先受偿。
笔者认为，我们应结合我国客观情况，从实际出发，对让与担保制度的社会功能进行分析，而不宜照搬前人论述。
首先，肯定让与担保制度者认为其可弥补动产质权制度之不足，不转移占有而实现担保之目的。此点确是德、日等国近现代社会生活中出现让与担保的最主要原因。但目前这些国家的判例和立法中已逐渐肯定了不转移占有的动产抵押制度，让与担保制度的此项功能已无太大意义。就我国而言，《担保法》第三十四条明确规定“机器，交通运输工具和其他财产”以及“依法可以抵押的其他财产”均可设定抵押。可见我国立法已明确承认了动产抵押的合法性。因此我国实无必要为不转动产占有而实现担保之目的而在未来立法中规定让与担保制度。
其次，许多学者认为让与担保是一种权利转移型担保，其最大特点便在于设定人将标的物的权利移转于担保权人。只要是具有可让与性的财产权利，便可设定让与担保。因此，让与担保可避免权利质押的缺陷，由担保设定人继续控制、利用某项财产性权利而实现其担保化。它还可使集合财产、浮动财产、正在形成中的财产（如在建工程）等在传统担保制度中难以发挥作用的财产实现担保化。不可否认，此点确是让与担保制度的一大特色。但上述功能并非只有通过该项制度才能实现。通过相关制度设计，完全可以更好地实现让与担保的这种功能，且能克服其固有缺陷。这部分内容笔者将在下文详加论述。
再次，让与担保的实现可采取变价或估价方式。其他担保物权的实现也未尝不可。我国《担保法》第三十三条、六十三条、八十二条均规定，当债务人不履行债务时债权人有权以担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，只要担保设定人与担保权人协商一致，完全可选择担保物权的实现方式，或进行拍卖、变卖，或估价后由担保权人取得标的物之权利。此外，认为拍卖会使担保物实际价值大为减损的观点亦不免有失偏颇。从实践中看，拍卖可确定一定底价，多数情况下，拍卖会充分实现物的价值。而让与担保的实现方式恰是其缺陷之一，这一点笔者也将在下文论及。
最后，认为让与担保可极大降低标的物第三取得人或后位担保权人出现之可能，可确保担保权人完全优先受偿的观点也值得商榷。正如肯定让与担保者所指出的那样，让与担保制度的特点之一便是多数情况下不转移占有，仍由担保设定人实际控制标的物。在德国、瑞士，让与担保的标的物限制为动产，而动产权利之移转以交付为公示方法。在担保设定人实际占有标的物的情况下，第三人无疑可根据善意取得制度从他那里取得担保标的物之权利。在动产让与担保中，恶意第三人确实不能取得标的物之权利。但在其它担保制度中亦是如此。日本承认不动产让与担保，不动产权利移转以登记为公示方法，只要当事人依法登记，无论在哪种担保制度中第三人均不能损及担保权人的利益而取得标的物的权利。当然，让与担保制度可减少后位担保权人的出现。但在其他担保制度中，担保设定人以标的物另行设定担保时只能以其价值扣除被担保债权后的余额为限，这也不会影响在先担保权人的完全优先受偿。
通过以上分析不难看出，让与担保制度的社会功能有些在今天已无太大意义，有些可通过更好的制度予以替代，有些则根本难以成立，故我国立法中不应为此而设定该项制度。
三、让与担保制度的弊端
纵观担保制度的发展历史，我们不难得出这样的结论：担保制度的发展趋势之一便是制度的日趋多样化。时至今日，抵押权、质权、留置权、所有权保留、优先权等多种担保制度并存于世，共同发挥着促进资金融通，推动经济发展的作用。如果让与担保制度无大的缺陷，我们不妨在立法上予以承认，为经济活动中的当事人多提供一种选择。但事实上，让与担保制度却存在诸多重大弊端。
有学者指出，让与担保制度实际上是一种变相的流质契约，违反了我国《担保法》第40条关于禁止流质契约的强行性规定，且让与担保属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务。除此之外，笔者认为让与担保制度还有许多弊端。
第一，在各种担保包括让与担保的设定中，为确保债权的充分实现，绝大多数情况下债权人均要求担保标的物的价值高于被担保的债权额。在非权利让与型的担保中，担保设定人还可以标的物的超额价值另行设定担保；而在让与担保中，由于标的物权利已移转于债权人，担保权人无从以超值部分另行设定担保，从而也就无法充分发挥标的物的担保作用。
第二，在让与担保中，担保权人取得标的物的权利，虽然此种权利要受担保契约有关条款的制约，但在对外关系上此种权利却是完整的，与一般同种权利并无不同。因此，担保权人如处分标的物，第三人无论善意还是恶意，均可取得标的物之权利，这对担保设定人极为不利。而且由于多数情况下标的物尚在担保设定人控制之中，这就不免会引起担保设定人、担保权人及第三人之间的纠纷，平添许多争端。
第三，担保权人破产时，让与担保标的物如何处理，也是让与担保制度无法解决的一大难题。德国学说和判例认为此种情形下担保设定人有取回权，可取回标的物。但这显然与让与担保中标的物权利已移转于担保权人相矛盾。既然担保权人享有标的物的权利，担保设定人又何以优先于担保权人的债权人而取回标的物呢？日本学说和判例持相反态度，认为在这种情况下担保设定人对标的物没有取回权，其根据是日本《破产法》第88条规定：“在破产宣告前已向破产人转移财产者，不得以担保的标的为理由而取回其财产。”然而，在多数情况下担保标的物的价值大大超过被担保的债权额，这样必然会极大损害担保设定人的利益。在此问题上，让与担保制度陷于两难之境。在担保权人的债权人请求强制执行其享有权利的担保标的物时，亦存在同样的难题。
第四，在让与担保制度中，“一般而言，标的物灭失时，让与担保权人仍得就债务人的一般财产求偿其债权。”也就是说，标的物因意外而毁损灭失的风险由担保设定人承担。在实践中，让与担保设定人往往在移转财产权利于担保权人的同时通过租赁、借用等方式继续占有、使用标的物。由财产的租赁人、借用人负担标的物毁损灭失的风险，这显然和风险归属于所有人的民法基本理论不符，在法理上难以服人，也难为一般人所接受。
第五，正像有学者指出的那样，“动产让与担保在外部无公示方法可予以认识，这样会掩盖当事人之间的财产关系，并会造成债务人信用可靠的假象。”动产让与担保的标的物多由担保设定人继续占有、使用，而其权利事实上已归属于债权人。由于动产权利的移转以交付为公示方法，第三人常根据担保设定人占有一定动产的事实误认为其享有对该动产的权利，从而以为其信用可靠而与之交易或向其提供资金。一旦担保设定人无力履行义务，第三人却不能就其占有的已设定让与担保的动产要求强制执行。这对维持市场交易安全和保护第三人利益极为不利。
第六，在让与担保中，债务人未能履行债务时，如当事人之间订立的是流质型让与担保，担保标的物的权利便永久归属于担保权人，担保设定人也就不能通过清偿债务而重新取得标的物权利。而一般来说，标的物的价值常大于被担保的债权额，这无疑会损及担保设定人的利益。尽管一些国家的判例认为无论当事人之间有无流质特约，也不论其为流质型还是清算型让与担保，让与担保权人均负有清算义务。但由于担保权人基于其对标的物的权利可不必征得担保设定人的同意而进行估价或评价，如该估价或评价稍有不当，也将损害担保设定人的利益。即使担保设定人可就此向债权人请求损害赔偿，但举证亦极其困难。
正是由于让与担保制度有以上重大缺陷，故笔者不赞成我国未来立法中对其加以规定。
四、相关制度的替代
无庸讳言，我国现行担保制度尚不够完善，让与担保制度的某些功能在现有制度的框架内还难以实现。因此，有些学者认为，让与担保制度虽有一些缺陷，但我国立法不妨在继受的基础上加以改造。笔者以为，让与担保制度的有些缺陷是难以改变的，如难以控制让与担保权人与恶意第三人串通处分担保标的物。此外，让与担保制度在许多地方与我国通行法理不符，难为一般人理解和接受，如在立法上强为引入，必然会引起诸多麻烦，增加法制成本。我们可以在我国现有法律框架内进行一些制度设计，既能替代让与担保制度的功能，又可克服其弊端，且易于为人们理解和接受。
其一，前已述及，在让与担保制度下，各种财产性权利、集合财产、浮动财产与正在形成中的建筑物均可不转移占有而设定担保，既能充分发挥其使用效能，又可实现融资之目的。笔者以为，对我国现有担保制度进行如下改造与完善，便可更好地实现上述目的。
首先，我国抵押权制度应明确规定权利抵押。根据我国现行《担保法》，以财产性权利设定担保的，主要应通过权利质权制度来实现。在该制度下，担保设定人行使其权利要受担保权人的控制，常造成诸多不便。以知识产权之担保为例，《担保法》规定只能以其设定质押。而质押一经设定，出质人未经质权人同意，便不得转让或许可他人使用该知识产权，这显然不利于充分发挥知识产权的效能。特别是专利权，其具有极强的时效性，经过一段时间便可能被新的技术所取代，如不及时利用就可能很快失去价值。正像有学者指出的那样：“立法中对权利抵押权制度的否认，忽视了权利抵押权与动产、不动产抵押权之间在功能上的替代性，只允许动产、不动产作为抵押物，不利于抵押物在更有效率的地方利用。”事实上，我国《担保法》已承认国有土地使用权及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可在法定情形下设立抵押。笔者认为在制定物权法之担保物权部分时不妨再前进一步，明确规定凡依法可转让的权利均可设定抵押，同时规定权利抵押须登记方可生效，抵押人可继续行使其权利，但不得损害抵押权人利益；否则，抵押权人可行使相应的保全权。同时还应规定抵押人行使设定抵押的权利所获收益应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向约定的第三人提存。
其次，为了充分发挥企业财产的融资作用，实现集合物的担保功能，我国立法应具体规定财团抵押制度。财团抵押制度源于德国，后为日本、瑞士、韩国等国家所采用。财团抵押的标的是为企业经济需要而结合为一体，具有特定性的物和权利的总和。根据各国立法，财团抵押的标的物价值必须可确定，且为企业生产经营所需而不是经常流动，带有浮动性的商品（如半成品、原材料、仓库中待售的商品等）、营业上的债权、商业秘密权等财产均不得列入抵押财团的范围。之所以会出现财团抵押，是因为在现实经济生活中，企业有时需要大量资金，以单项财产分别设定担保难以实现融资目的，且手续极为繁琐。而以企业财产的整体设定抵押，可省去许多手续上的麻烦，且各项财产的整体价值一般要大于其各自价值之和，因而能融通更多资金。我国《担保法》第三十四条第二款规定“抵押人可将前款所列财产一并抵押”，但对财团抵押中抵押人资格、标的范围、公示方法等问题均未作明确规定，在实际中难以操作。鉴于财团抵押的独特作用，笔者认为我国应借鉴德、日等国立法经验，通过单行立法对其加以具体规定，如要求抵押人应具有法人资格，财团抵押经登记方可生效，登记中应载明标的之具体范围等。
至于以浮动财产（如仓库中经常流动的货物）为标的物的让与担保，虽有英美法系的浮动抵押制度可以替代。但在这两种担保方式中，由于标的物之浮动性与不确定性，担保权人均不能有效控制担保设定人对标的物之处分，故其担保作用较弱。而且在我国目前市场经济尚不发达，企业诚信状况堪忧的情况下，更不宜采用。
最后，我国实际生活中已出现的楼花按揭和在建工程按揭可以有效替代让与担保制度而实现以正在形成中的建筑物为标的物设定抵押之目的。所谓楼花按揭是指在房地产开发过程中，由房地产开发商与购房者先行签订商品房预售合同，并首付占购房款一定比例的价金，余款则由购房者向金融部门申请贷款，以其所购房屋设定担保，并由房地产开发商担当保证人的担保方式；在建工程按揭是指房地产开发商为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行的担保方式。除了上述两类按揭外，还有一类现楼按揭，即以建好的商品房为担保向银行贷款，其实质上与一般不动产抵押并无多大区别，只不过另外多了一些法律关系。
有学者认为按揭是转移财产权利的担保方式，属于让与担保。由梁慧里先生主持起草的《物权法草案》也将按揭规定在让与担保一章。笔者以为这种认识和做法并不妥当。事实上，在我国实践中，银行并不要求特定权利特别是所有权的移转。银行要求的是贷款人将商品房预售合同和有关权利证书交付其保管，作为对其债权的担保。在建工程按揭实际上是不动产抵押的一种特殊形式，即以尚未定型化的不动产设定抵押。楼花按揭则主要是一种权利质押，即购房人以其享有的交付房屋请求权来担保债务的履行。此种担保方式较之于让与担保更为合理：一方面，由于未事先转让所有权，银行不享有标的物所有权，故不能随便处分担保标的物，从而可避免许多纠纷；另一方面，由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权证，或者在办理产权证后将该证书交银行保管，待购房人全部偿还贷款后才交付给购房人。这样可在银行、购房人及开发商之间形成均衡的制约与互动关系，既能对购房人形成有效的制约，督促其按时还款，同时也能有效的防止银行、开发商随意处分房屋，危害购房人的利益。此外，在楼花按揭中，除以所购房屋设定担保外，还由售房人保证在购房人不能偿贷时将作为按揭标的的房屋回购，故能有效的保证银行债权之实现。而且此种担保方式与让与担保相比更易为人们接受。故我国立法中对按揭担保应予肯定，而不必规定让与担保。
其二，让与担保制度的最大特点便是移转财产权利，从而最大限度地保护债权人的利益。笔者认为这里不妨借鉴美国的信托担保制度替代之。
《美国统一商法典》规定的信托担保有动产信托、信托契书，设备信托及信托收据四种情况。设备信托及信托收据制度类似于所有权保留，此处不予论述。动产信托和信托契书则适用于以债务人拥有的动产或不动产设定的担保，其共同之处便是以债务人为委托人，以专门的信托担保公司为受托人，以债权人为受益人设定信托担保，移转财产所有权于受托人，但财产仍由债务人占有、利用，当债务人不履行债务时，作为受益人的债权人可要求就信托担保之标的物优先受偿。
前面已谈到，让与担保的主要一种叫信托让与担保。但信托让与担保与美国的信托担保有很大不同。在信托让与担保中，担保财产不具独立性，恶意第三人能从担保权人处取得财产权利；担保权人的债权人可申请对担保财产强制执行；担保权人破产时，担保财产属破产财产的一部分。这正是信托让与担保与其他让与担保的主要缺陷所在。而在美国的信托担保制度中，虽然也要移转财产权利，但该财产具有法律上的独立性，它独立于委托人、受托人和受益人任何一方的财产。恶意第三人不能从任何一方处取得该财产的权利；任何一方与该财产无关的债权人均不能要求对该财产强制执行；任何一方破产时，该财产均不列入破产财产。
和让与担保制度相比，美国式的信托担保制度在实现移转财产权利以担保债务履行之目的的同时，还具有许多优越性：（1）如上所述，信托担保制度确认信托担保财产的独立性，可克服让与担保的固有缺陷，在保护债权人利益的同时，又能有效地维护担保设定人的利益。（2）可适用于向众多债务人同时提供担保的情形。企业发行债券、提供担保时，如分别向各债权人为之，则手续繁琐，耗时费资。此时便可以信托担保公司为受托人，以众多债权人为受益人设定信托，简化程序而实现担保融资之目的。（3）信托担保公司作为受托人，要承担保证债务不履行时债权人（受益人）能就信托财产优先受偿的责任，故其会认真审查担保设定人的财产状况，监督其对信托担保标的物之使用、收益情况。加之其拥有具备专业知识的从业人员，故能有效保障债权的实现。这对我国减少银行呆帐、坏帐，避免引发信用危机乃至金融危机，无疑也具有重要意义。（4）在信托担保制度下，一旦债务未依约履行，受托人经债权人（受益人）主张，无须经过诉讼程序便可直接出卖信托财产以清偿债权，可减少当事人的诉累及诉讼费用的开支。
我国已于2001年4月28日公布了《信托法》，现该法已经生效。这说明我立法已正式承认了源于英美法系的信托制度。鉴于信托担保制度有诸多优点，且与我国立法不相悖离，笔者认为我们对其应予采用，在适当的时候应在有关立法中详加规制。
五、结语
一项好的法律制度应是符合本国国情，易为国民所认同，能充分保障当事人各方权益，且能推动社会进步的制度，这是学者与立法者的共同追求。让与担保制度在德、日等国的出现与当时这些国家无动产抵押制度有关。而在今天的中国，一方面动产抵押制度早已设立，让与担保制度的其他许多功能亦能由相关制度更好地替代发挥；另一方面让与担保制度有着诸多弊端，与我国通行法律理念相悖，难为一般公众所认同。因此，笔者以为我国立法中不宜确认让与担保制度，而应在现有法律框架内对担保制度加以改造和完善，以权利抵押、财团抵押、按揭、信托担保等制度替代之。
注释:
、 史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。
谢在全著《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第898页。
、 郭明瑞著《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第19页。
王闯著《让与担保制度研究》，法律出版社2000年版，第54页。
同 ，第424页；王泽鉴《动产担保制度与经济发展》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页。
陈本寒著《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第333页。
王利明《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。
同，第86页。
同上，第95页。
陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第762页。
[德]赖纳·施罗德《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，《法学家》2000年第2期。
最判昭和42年11月16日，民集第21卷9号，第2430页；最判昭和43年3月25日，民集第25卷2号，第208页。转引自王闯著《让与担保制度研究》，法律出版社2000年版，第39页。
周林彬、胡珀《我国担保物权制度的反思与重构——一种经济分析的思路》，《法学家》，2000年第4期。
陈本寒《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，《现代法学》1998年第4期。
黄克明、张琦《论按揭的法律地位》，《法学家》2001年第3期。
同，第131页。
同。
潘琪译《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第203页。 出处:无 |
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原作者：许耀武
人类法律文化的长河源远流长，其间孕育了难以尽数的法律制度。作为一个后起国家，我国在立法中无疑应吸收、借鉴人类法律文化的遗产，但此种吸收与借鉴应是从本国实际出发的、有选择的，而不应是盲目引进或移植某一制度。本文拟就我国立法应否引入德、日等国的让与担保制度以及如何设计有关替代制度问题发表一些粗浅的看法。
一、让与担保制度的内容、发展及其性质
广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保，泛指债务人或第三人（以下统称担保设定人）为担保债务的履行而移转一定财产的所有权（包括其他财产权利，如知识产权、债权）于债权人（担保权人），债务人履行债务后，该财产权利复归于担保设定人；债务人不履债务时，债权人基于前已取得的财产权利就该财产优先受偿的担保方式。在让与担保中，多数情况下担保标的物仍由担保设定人通过从担保权人处租赁、借用的形式占有、利用。狭义的让与担保，仅指让与式担保，又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保。
买卖式让与担保又称卖与担保、卖渡担保，它是依买卖方式设立的让与担保，即买受人给付价金，出卖人则移转财产权利，但出卖人保留回赎权，得在一定期限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得财产权利。在买卖式让与担保中，“信用授与人不复留有其所授信用返还请求之债权，惟信用受取人得返还信用而取回其标的物。”附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停止条件的让与担保。前者是指担保设定人以债务的履行为解除条件移转财产权利与担保权人，当债务依约履行后，该项财产权利复归于担保设定人；后者是以债务的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权，当债务未依约履行时，担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保是指担保设定人移转财产权利于担保权人，债务未依约履行，担保权人可就该财产优先受偿；债务履行后，担保设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。
让与担保制度起源于古罗马法上的信托质制度，是物的担保制度的最古老的形态。古罗马法中的信托质是指一方将标的物所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，由债权人将该标的物出卖抵债，遇有剩余款物则归还物主。在日耳曼法上亦有类似的制度——所有质制度，该制度与附条件的让与担保相似，指附解除条件或停止条件让与不动产所有权，以担保债务的履行。 信托质、所有质既要移转所有权，又要转移标的物的占有于债权人。随着社会经济的发展，它们自身所固有的缺陷日益暴露出来。后来信托质、所有质逐渐被不移转财产所有权的质权制度和既不移转财产权利，也不转移标的物占有的抵押制度所取代。
到了近代，大陆法系一些国家在制定《民法典》或相关立法时未规定动产抵押制度；而在很多情况下，担保设定人既想利用某项财产实现担保融资的目的，又需要继续占有、利用该项财产。在成文法未能提供有效方式的情况下，经济生活中让与担保制度便开始出现、发展。因为让与担保情况下虽移转财产权利，但多不转移财产的占有，恰能满足担保设定人的需要。正如日木学者柚木馨所指出：“欲实现能够继续对一般动产的占有利用之担保化，则不得不借助转移所有权与债权人并从债权人借用担保物之形式的让与担保方法。”
目前，在大陆法系国家中，法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。德国、瑞士、日本及我国台湾地区的《民法典》均未规定让与担保制度，但学说与判例上却予以承认。此外。德国1934年《租税调整法》与1935年《和议法》中有承认让与担保的条文。在德国和瑞士，让与担保以动产为标的；而在日本，动产和不动产均可设定让与担保。
在英美法系国家中，早期英国判例法承认通过转让土地权利而设定的担保(mortgage)，此种担保基本上与大陆法系之让与担保相同。而英国《1925年财产法》之后确立的让与担保，淡化了权原转移的色彩，演变为租让（Demise）、租赁（Lease）和财产负担（Charge）相互融合的形态，已与原有意义上的让与担保有很大区别，而和大陆法系的抵押权制度相近似。在美国，随着《统一商法典》的颁布和信托担保制度的推广，让与担保制度的痕迹在绝大多数州已基本消失。
从上面的分析不难看出，让与担保实际上是通过附加一定的限制移转某种财产权利本身来担保债务的履行，它并未创设新的权利。虽然担保权人取得的权利受到某些限制，但这种限制只存在于担保设定人与担保权人之间，在外部关系上，担保权人被认为享有完整的权利。典型的担保物权，即抵押权，质权和留置权则不同，它们是对担保设定人财产权利的限制性权利，属定限物权的一种。因此，笔者认为让与担保不应归入担保物权，而是物上担物方式的一种。
二、让与担保制度社会功能的再思考
让与担保在一些国家社会生活中出现后，随即引起了理论界的较大争议，而且一直持续至今。对其持肯定态度者认为，让与担保制度能弥补典型担保物权之不足，具有如下社会功能：（1）可充分发挥动产担保物的使用效益。许多国家不承认动产抵押制度，而动产质权又以移转占有为成立条件，对企业担保人而言，则会限制其对担保物的利用，影响企业经营。而让与担保一般只移转担保物的权利于担保权人，不转移担保物的实际占有，这就弥补了动产质权的弊端。（2）让与担保标的物的范围十分广泛。不仅动产，不动产和其他财产权利均可设定让与担保，而且正在形成的财产和集合财产、浮动财产也可以成为让与担保的标的物。这就为担保制度的广泛运用提供了可能。（3）让与担保的实现方法非常灵活，既可采用变价受偿方式，也可采取估价受偿方式，这就克服了典型担保实现方式的呆板，以及因拍卖受偿而有可能使担保物实际价值大为减损的弊端。还有学者认为，让与担保制度可极大地降低标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全优先受偿。
笔者认为，我们应结合我国客观情况，从实际出发，对让与担保制度的社会功能进行分析，而不宜照搬前人论述。
首先，肯定让与担保制度者认为其可弥补动产质权制度之不足，不转移占有而实现担保之目的。此点确是德、日等国近现代社会生活中出现让与担保的最主要原因。但目前这些国家的判例和立法中已逐渐肯定了不转移占有的动产抵押制度，让与担保制度的此项功能已无太大意义。就我国而言，《担保法》第三十四条明确规定“机器，交通运输工具和其他财产”以及“依法可以抵押的其他财产”均可设定抵押。可见我国立法已明确承认了动产抵押的合法性。因此我国实无必要为不转动产占有而实现担保之目的而在未来立法中规定让与担保制度。
其次，许多学者认为让与担保是一种权利转移型担保，其最大特点便在于设定人将标的物的权利移转于担保权人。只要是具有可让与性的财产权利，便可设定让与担保。因此，让与担保可避免权利质押的缺陷，由担保设定人继续控制、利用某项财产性权利而实现其担保化。它还可使集合财产、浮动财产、正在形成中的财产（如在建工程）等在传统担保制度中难以发挥作用的财产实现担保化。不可否认，此点确是让与担保制度的一大特色。但上述功能并非只有通过该项制度才能实现。通过相关制度设计，完全可以更好地实现让与担保的这种功能，且能克服其固有缺陷。这部分内容笔者将在下文详加论述。
再次，让与担保的实现可采取变价或估价方式。其他担保物权的实现也未尝不可。我国《担保法》第三十三条、六十三条、八十二条均规定，当债务人不履行债务时债权人有权以担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，只要担保设定人与担保权人协商一致，完全可选择担保物权的实现方式，或进行拍卖、变卖，或估价后由担保权人取得标的物之权利。此外，认为拍卖会使担保物实际价值大为减损的观点亦不免有失偏颇。从实践中看，拍卖可确定一定底价，多数情况下，拍卖会充分实现物的价值。而让与担保的实现方式恰是其缺陷之一，这一点笔者也将在下文论及。
最后，认为让与担保可极大降低标的物第三取得人或后位担保权人出现之可能，可确保担保权人完全优先受偿的观点也值得商榷。正如肯定让与担保者所指出的那样，让与担保制度的特点之一便是多数情况下不转移占有，仍由担保设定人实际控制标的物。在德国、瑞士，让与担保的标的物限制为动产，而动产权利之移转以交付为公示方法。在担保设定人实际占有标的物的情况下，第三人无疑可根据善意取得制度从他那里取得担保标的物之权利。在动产让与担保中，恶意第三人确实不能取得标的物之权利。但在其它担保制度中亦是如此。日本承认不动产让与担保，不动产权利移转以登记为公示方法，只要当事人依法登记，无论在哪种担保制度中第三人均不能损及担保权人的利益而取得标的物的权利。当然，让与担保制度可减少后位担保权人的出现。但在其他担保制度中，担保设定人以标的物另行设定担保时只能以其价值扣除被担保债权后的余额为限，这也不会影响在先担保权人的完全优先受偿。
通过以上分析不难看出，让与担保制度的社会功能有些在今天已无太大意义，有些可通过更好的制度予以替代，有些则根本难以成立，故我国立法中不应为此而设定该项制度。
三、让与担保制度的弊端
纵观担保制度的发展历史，我们不难得出这样的结论：担保制度的发展趋势之一便是制度的日趋多样化。时至今日，抵押权、质权、留置权、所有权保留、优先权等多种担保制度并存于世，共同发挥着促进资金融通，推动经济发展的作用。如果让与担保制度无大的缺陷，我们不妨在立法上予以承认，为经济活动中的当事人多提供一种选择。但事实上，让与担保制度却存在诸多重大弊端。
有学者指出，让与担保制度实际上是一种变相的流质契约，违反了我国《担保法》第40条关于禁止流质契约的强行性规定，且让与担保属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务。除此之外，笔者认为让与担保制度还有许多弊端。
第一，在各种担保包括让与担保的设定中，为确保债权的充分实现，绝大多数情况下债权人均要求担保标的物的价值高于被担保的债权额。在非权利让与型的担保中，担保设定人还可以标的物的超额价值另行设定担保；而在让与担保中，由于标的物权利已移转于债权人，担保权人无从以超值部分另行设定担保，从而也就无法充分发挥标的物的担保作用。
第二，在让与担保中，担保权人取得标的物的权利，虽然此种权利要受担保契约有关条款的制约，但在对外关系上此种权利却是完整的，与一般同种权利并无不同。因此，担保权人如处分标的物，第三人无论善意还是恶意，均可取得标的物之权利，这对担保设定人极为不利。而且由于多数情况下标的物尚在担保设定人控制之中，这就不免会引起担保设定人、担保权人及第三人之间的纠纷，平添许多争端。
第三，担保权人破产时，让与担保标的物如何处理，也是让与担保制度无法解决的一大难题。德国学说和判例认为此种情形下担保设定人有取回权，可取回标的物。但这显然与让与担保中标的物权利已移转于担保权人相矛盾。既然担保权人享有标的物的权利，担保设定人又何以优先于担保权人的债权人而取回标的物呢？日本学说和判例持相反态度，认为在这种情况下担保设定人对标的物没有取回权，其根据是日本《破产法》第88条规定：“在破产宣告前已向破产人转移财产者，不得以担保的标的为理由而取回其财产。”然而，在多数情况下担保标的物的价值大大超过被担保的债权额，这样必然会极大损害担保设定人的利益。在此问题上，让与担保制度陷于两难之境。在担保权人的债权人请求强制执行其享有权利的担保标的物时，亦存在同样的难题。
第四，在让与担保制度中，“一般而言，标的物灭失时，让与担保权人仍得就债务人的一般财产求偿其债权。”也就是说，标的物因意外而毁损灭失的风险由担保设定人承担。在实践中，让与担保设定人往往在移转财产权利于担保权人的同时通过租赁、借用等方式继续占有、使用标的物。由财产的租赁人、借用人负担标的物毁损灭失的风险，这显然和风险归属于所有人的民法基本理论不符，在法理上难以服人，也难为一般人所接受。
第五，正像有学者指出的那样，“动产让与担保在外部无公示方法可予以认识，这样会掩盖当事人之间的财产关系，并会造成债务人信用可靠的假象。”动产让与担保的标的物多由担保设定人继续占有、使用，而其权利事实上已归属于债权人。由于动产权利的移转以交付为公示方法，第三人常根据担保设定人占有一定动产的事实误认为其享有对该动产的权利，从而以为其信用可靠而与之交易或向其提供资金。一旦担保设定人无力履行义务，第三人却不能就其占有的已设定让与担保的动产要求强制执行。这对维持市场交易安全和保护第三人利益极为不利。
第六，在让与担保中，债务人未能履行债务时，如当事人之间订立的是流质型让与担保，担保标的物的权利便永久归属于担保权人，担保设定人也就不能通过清偿债务而重新取得标的物权利。而一般来说，标的物的价值常大于被担保的债权额，这无疑会损及担保设定人的利益。尽管一些国家的判例认为无论当事人之间有无流质特约，也不论其为流质型还是清算型让与担保，让与担保权人均负有清算义务。但由于担保权人基于其对标的物的权利可不必征得担保设定人的同意而进行估价或评价，如该估价或评价稍有不当，也将损害担保设定人的利益。即使担保设定人可就此向债权人请求损害赔偿，但举证亦极其困难。
正是由于让与担保制度有以上重大缺陷，故笔者不赞成我国未来立法中对其加以规定。
四、相关制度的替代
无庸讳言，我国现行担保制度尚不够完善，让与担保制度的某些功能在现有制度的框架内还难以实现。因此，有些学者认为，让与担保制度虽有一些缺陷，但我国立法不妨在继受的基础上加以改造。笔者以为，让与担保制度的有些缺陷是难以改变的，如难以控制让与担保权人与恶意第三人串通处分担保标的物。此外，让与担保制度在许多地方与我国通行法理不符，难为一般人理解和接受，如在立法上强为引入，必然会引起诸多麻烦，增加法制成本。我们可以在我国现有法律框架内进行一些制度设计，既能替代让与担保制度的功能，又可克服其弊端，且易于为人们理解和接受。
其一，前已述及，在让与担保制度下，各种财产性权利、集合财产、浮动财产与正在形成中的建筑物均可不转移占有而设定担保，既能充分发挥其使用效能，又可实现融资之目的。笔者以为，对我国现有担保制度进行如下改造与完善，便可更好地实现上述目的。
首先，我国抵押权制度应明确规定权利抵押。根据我国现行《担保法》，以财产性权利设定担保的，主要应通过权利质权制度来实现。在该制度下，担保设定人行使其权利要受担保权人的控制，常造成诸多不便。以知识产权之担保为例，《担保法》规定只能以其设定质押。而质押一经设定，出质人未经质权人同意，便不得转让或许可他人使用该知识产权，这显然不利于充分发挥知识产权的效能。特别是专利权，其具有极强的时效性，经过一段时间便可能被新的技术所取代，如不及时利用就可能很快失去价值。正像有学者指出的那样：“立法中对权利抵押权制度的否认，忽视了权利抵押权与动产、不动产抵押权之间在功能上的替代性，只允许动产、不动产作为抵押物，不利于抵押物在更有效率的地方利用。”事实上，我国《担保法》已承认国有土地使用权及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可在法定情形下设立抵押。笔者认为在制定物权法之担保物权部分时不妨再前进一步，明确规定凡依法可转让的权利均可设定抵押，同时规定权利抵押须登记方可生效，抵押人可继续行使其权利，但不得损害抵押权人利益；否则，抵押权人可行使相应的保全权。同时还应规定抵押人行使设定抵押的权利所获收益应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向约定的第三人提存。
其次，为了充分发挥企业财产的融资作用，实现集合物的担保功能，我国立法应具体规定财团抵押制度。财团抵押制度源于德国，后为日本、瑞士、韩国等国家所采用。财团抵押的标的是为企业经济需要而结合为一体，具有特定性的物和权利的总和。根据各国立法，财团抵押的标的物价值必须可确定，且为企业生产经营所需而不是经常流动，带有浮动性的商品（如半成品、原材料、仓库中待售的商品等）、营业上的债权、商业秘密权等财产均不得列入抵押财团的范围。之所以会出现财团抵押，是因为在现实经济生活中，企业有时需要大量资金，以单项财产分别设定担保难以实现融资目的，且手续极为繁琐。而以企业财产的整体设定抵押，可省去许多手续上的麻烦，且各项财产的整体价值一般要大于其各自价值之和，因而能融通更多资金。我国《担保法》第三十四条第二款规定“抵押人可将前款所列财产一并抵押”，但对财团抵押中抵押人资格、标的范围、公示方法等问题均未作明确规定，在实际中难以操作。鉴于财团抵押的独特作用，笔者认为我国应借鉴德、日等国立法经验，通过单行立法对其加以具体规定，如要求抵押人应具有法人资格，财团抵押经登记方可生效，登记中应载明标的之具体范围等。
至于以浮动财产（如仓库中经常流动的货物）为标的物的让与担保，虽有英美法系的浮动抵押制度可以替代。但在这两种担保方式中，由于标的物之浮动性与不确定性，担保权人均不能有效控制担保设定人对标的物之处分，故其担保作用较弱。而且在我国目前市场经济尚不发达，企业诚信状况堪忧的情况下，更不宜采用。
最后，我国实际生活中已出现的楼花按揭和在建工程按揭可以有效替代让与担保制度而实现以正在形成中的建筑物为标的物设定抵押之目的。所谓楼花按揭是指在房地产开发过程中，由房地产开发商与购房者先行签订商品房预售合同，并首付占购房款一定比例的价金，余款则由购房者向金融部门申请贷款，以其所购房屋设定担保，并由房地产开发商担当保证人的担保方式；在建工程按揭是指房地产开发商为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行的担保方式。除了上述两类按揭外，还有一类现楼按揭，即以建好的商品房为担保向银行贷款，其实质上与一般不动产抵押并无多大区别，只不过另外多了一些法律关系。
有学者认为按揭是转移财产权利的担保方式，属于让与担保。由梁慧里先生主持起草的《物权法草案》也将按揭规定在让与担保一章。笔者以为这种认识和做法并不妥当。事实上，在我国实践中，银行并不要求特定权利特别是所有权的移转。银行要求的是贷款人将商品房预售合同和有关权利证书交付其保管，作为对其债权的担保。在建工程按揭实际上是不动产抵押的一种特殊形式，即以尚未定型化的不动产设定抵押。楼花按揭则主要是一种权利质押，即购房人以其享有的交付房屋请求权来担保债务的履行。此种担保方式较之于让与担保更为合理：一方面，由于未事先转让所有权，银行不享有标的物所有权，故不能随便处分担保标的物，从而可避免许多纠纷；另一方面，由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权证，或者在办理产权证后将该证书交银行保管，待购房人全部偿还贷款后才交付给购房人。这样可在银行、购房人及开发商之间形成均衡的制约与互动关系，既能对购房人形成有效的制约，督促其按时还款，同时也能有效的防止银行、开发商随意处分房屋，危害购房人的利益。此外，在楼花按揭中，除以所购房屋设定担保外，还由售房人保证在购房人不能偿贷时将作为按揭标的的房屋回购，故能有效的保证银行债权之实现。而且此种担保方式与让与担保相比更易为人们接受。故我国立法中对按揭担保应予肯定，而不必规定让与担保。
其二，让与担保制度的最大特点便是移转财产权利，从而最大限度地保护债权人的利益。笔者认为这里不妨借鉴美国的信托担保制度替代之。
《美国统一商法典》规定的信托担保有动产信托、信托契书，设备信托及信托收据四种情况。设备信托及信托收据制度类似于所有权保留，此处不予论述。动产信托和信托契书则适用于以债务人拥有的动产或不动产设定的担保，其共同之处便是以债务人为委托人，以专门的信托担保公司为受托人，以债权人为受益人设定信托担保，移转财产所有权于受托人，但财产仍由债务人占有、利用，当债务人不履行债务时，作为受益人的债权人可要求就信托担保之标的物优先受偿。
前面已谈到，让与担保的主要一种叫信托让与担保。但信托让与担保与美国的信托担保有很大不同。在信托让与担保中，担保财产不具独立性，恶意第三人能从担保权人处取得财产权利；担保权人的债权人可申请对担保财产强制执行；担保权人破产时，担保财产属破产财产的一部分。这正是信托让与担保与其他让与担保的主要缺陷所在。而在美国的信托担保制度中，虽然也要移转财产权利，但该财产具有法律上的独立性，它独立于委托人、受托人和受益人任何一方的财产。恶意第三人不能从任何一方处取得该财产的权利；任何一方与该财产无关的债权人均不能要求对该财产强制执行；任何一方破产时，该财产均不列入破产财产。
和让与担保制度相比，美国式的信托担保制度在实现移转财产权利以担保债务履行之目的的同时，还具有许多优越性：（1）如上所述，信托担保制度确认信托担保财产的独立性，可克服让与担保的固有缺陷，在保护债权人利益的同时，又能有效地维护担保设定人的利益。（2）可适用于向众多债务人同时提供担保的情形。企业发行债券、提供担保时，如分别向各债权人为之，则手续繁琐，耗时费资。此时便可以信托担保公司为受托人，以众多债权人为受益人设定信托，简化程序而实现担保融资之目的。（3）信托担保公司作为受托人，要承担保证债务不履行时债权人（受益人）能就信托财产优先受偿的责任，故其会认真审查担保设定人的财产状况，监督其对信托担保标的物之使用、收益情况。加之其拥有具备专业知识的从业人员，故能有效保障债权的实现。这对我国减少银行呆帐、坏帐，避免引发信用危机乃至金融危机，无疑也具有重要意义。（4）在信托担保制度下，一旦债务未依约履行，受托人经债权人（受益人）主张，无须经过诉讼程序便可直接出卖信托财产以清偿债权，可减少当事人的诉累及诉讼费用的开支。
我国已于2001年4月28日公布了《信托法》，现该法已经生效。这说明我立法已正式承认了源于英美法系的信托制度。鉴于信托担保制度有诸多优点，且与我国立法不相悖离，笔者认为我们对其应予采用，在适当的时候应在有关立法中详加规制。
五、结语
一项好的法律制度应是符合本国国情，易为国民所认同，能充分保障当事人各方权益，且能推动社会进步的制度，这是学者与立法者的共同追求。让与担保制度在德、日等国的出现与当时这些国家无动产抵押制度有关。而在今天的中国，一方面动产抵押制度早已设立，让与担保制度的其他许多功能亦能由相关制度更好地替代发挥；另一方面让与担保制度有着诸多弊端，与我国通行法律理念相悖，难为一般公众所认同。因此，笔者以为我国立法中不宜确认让与担保制度，而应在现有法律框架内对担保制度加以改造和完善，以权利抵押、财团抵押、按揭、信托担保等制度替代之。
注释:
、 史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。
谢在全著《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第898页。
、 郭明瑞著《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第19页。
王闯著《让与担保制度研究》，法律出版社2000年版，第54页。
同 ，第424页；王泽鉴《动产担保制度与经济发展》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页。
陈本寒著《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第333页。
王利明《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。
同，第86页。
同上，第95页。
陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第762页。
[德]赖纳·施罗德《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，《法学家》2000年第2期。
最判昭和42年11月16日，民集第21卷9号，第2430页；最判昭和43年3月25日，民集第25卷2号，第208页。转引自王闯著《让与担保制度研究》，法律出版社2000年版，第39页。
周林彬、胡珀《我国担保物权制度的反思与重构——一种经济分析的思路》，《法学家》，2000年第4期。
陈本寒《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，《现代法学》1998年第4期。
黄克明、张琦《论按揭的法律地位》，《法学家》2001年第3期。
同，第131页。
同。
潘琪译《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第203页。 出处:无
