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原作者：谢鸿飞中国社会科学院法学研究所
四 中国民法人的自我建构及“理想”的
民法人:王海、丘建东、郭振清与沉默的大众
1中国民法人的自我建构
这里我选择近年来在消费者运动中涌现的几个为公众所熟悉的人物作一分析。这一切入点的选择主要是因为近年来消费者运动风起云涌，蒸蒸日上，[70]也因为消费基本上与每个人的生活都密切相关。
在所有的部门法中，民法的授权性规范是最多的，它极其强调人的主动性和能动性，用德国法学的术语来说，在民法中，国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。也就是说，一个民法人的呈现，既是国家积极建构的过程，同时也是个人努力自己（me）“主体化”的自我建构过程。[71]
在打假风暴中，最为有名的英雄莫过于王海了，他已经成了打假斗士的代名词。既王海以后，又涌现了一批打假英雄，如童宗安、刘江、刘殿林等。一度有争议的是，王海是不是《消费者保护法》规定的消费者。近来人们还对患者是不是消费者展开了热烈的讨论。民法学者认为，患者属于消费者，或者说是特殊的消费者；而医学专家则认为，患者不是消费者。[72]在这样一个特定场域中，对“消费者”这一身份的界定权成了争夺对象,在这种情况下,王海恐怕是最想做一个民法人的人了。因为对王海而言，《消费者保护法》中关于惩罚性赔偿的规定是其营利乃至谋生的工具，他必须积极运用法律，在对对方（既包括造假者也包括法院）的法律征服中，呈现自己的“民法人”形象。就王海积极利用法律作为公司生存之道这一点而言，他与法律的关系是最积极的：法律建构了王海（尤其是媒体中的王海），而王海也将法律客体化为一个工具，一个实实在在的“东西”。对他而言，法律的抽象逻辑与现实生活的逻辑高度统一，法律、王海与媒体共舞（或者是合谋？），抽象的法律成为“可见的”（visible），在大众的想象中被展示，渗透到亿万消费者的心中；王海则靠着法律和媒体的宣传（这是法律规定的媒体的义务）成为名人，发家致富。[73]
丘建东与莎士比亚笔下的犹太商人夏洛克有几分相似之处。我这样说并不是在贬低他。因为其一，两人的行为和命运几分相似。在沙翁的笔下，夏洛克的贪婪、残忍与鲍西娅的善良、机智形成了鲜明的对比，但是，耶林则将其视为一个捍卫威尼斯法律的护法英雄，一个理想的民法人人格形象。虽然夏洛克因为鲍西娅过人的机智而丧失权利，但耶林认为,法院的判决理由明显是错误的，因此，他感慨地说：“当他（夏洛克）悄悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。”[74]因为它拒绝了一个公民“需要法律”的请求。对丘建东的行为，社会上也是褒贬不一。赞同者引用耶林的名言“为权利而斗争”，“为法律而斗争”为之鼓与呼，反对者则认为这类官司反映了社会整合能力的下降，道德联结的薄弱，而且浪费了国家的司法资源。但比夏洛克幸运的是，他总算是赢了官司，而且成为“护法英雄”。其二，他们都是借助法律维护自身权利的典型形象，对法律的态度都是 “我要求法律，我有法律在手（耶林语）”。丘建东为一块钱打官司的动机，我们不得而知，也许是出于一种权利被人侵害了之后的生物本能；也许是为了捍卫法律的尊严，但无论做何种解释，有一点都是可以明确的，他信任法律，相信法律会给他公正，他可以利用法律这一“弱者的武器”与实力强大的对方做斗争。
有意思的是，媒体在塑造了“刁民”王海的同时，还塑造了一个“好人”形象，他就是石家庄的打假者郭振清。与王海、丘建东不同的是，他打假的目的不是为了营利或维护自己的权利，而是义务维护其它消费者的权利（当然也可能为自己打假）。从民法上说，在这些行为中，郭振清与请求他维护自己利益的人之间是一种无偿委托关系。在我国的民事法律中，依稀可见郭振清这样一个人的影子。实际上，《民法通则》中的“人”就是一个社会主义精神文明所要求的“人”：他不能依取得时效取得所有权或其它权利（关于地上权有一个司法解释，但适用的对象是组织）；依据“最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定，他必须拾金不昧，如拒不妨还,则视为侵权。
以上讨论的几个人都是在诉讼活动中的人，没有涉及到日常生活中“沉默的大众”（ 我用这一词指在媒体暴力下无声的常人）。对他们（我们）来说，作一个民法人是极其简单的事：只需享受法律赋予的权利即可。国家颁布民法后似乎即可无为而治，仅进行第二次调整，即在主体诉请国家保护时发动国家强制程序。但是，这并不意味着民法对个人的生活没有任何影响，因为其在所有的法律中,民法与日常生活的关系最为密切，最富有生活品格，因此，有学者称民法是“生活的百科全书”。 [75]这句话多少有些夸张，因为民法主要调整有明显筹划性、可以计算的那部分日常生活，尽管如此，它也是人安身立命不可或缺的法律。因为即使一个人不知道民法的具体规定，民法也为他的行为默默地提供了一个解释框架和意义支撑（进一步我们可以说，在现代社会里，人受匿名的制度与知识支配），比如任何人都知道其它人不能侵害他的身体，他的所有权，这是每个人都无需学习的“无言之知”（tacit knowledge,波兰尼语）。[76]正是在这种意义上，霍布豪斯说，个人欠国家的，比他们所认识到的要多，[77]因为，如不是国家提供了一整套制度，他们肯定不能成功，甚至不能生存。
2 中国“理想”的民法人
我之所以在“理想”二字上小心翼翼地加上引号，首先是因为这只是我心目中的理想。其次是因为，谈理想就意味着表态，或者说要将观念改造为实体，以先验代替经验，而随着国内对苏格兰启蒙传统的过分渲染，这很可能要被认为是“掉入了‘建构理性’的泥淖”。但是，考虑到人如何可能在没有先验中经验，以及这一问题的重要性，甚至一个娜拉式的问题：“如果没有理想，人类会怎么样？”我仍将讨论这一问题。因为王海、丘建东与郭振清的代表性，这里仍以他们为例。
王海被媒体同时戴上了“打假斗士”和“刁民”的帽子。他知假买假、知假打假的行为的道德性一直为某些人诟病。在举国呼吁“增强法律意识”的背景下，王海积极利用法律的行为为什么会被贬斥呢？也许可以归结到王海的行为有悖于主流道德：毕竟，王海是在利用法律发财。但是，如果王海真的能够“依据法律”发财，这种积极按照法律精神办事的行为怎么会受到道德责难呢？而且，在“为权利而斗争”这一点上，王海也不比丘建东做得差，甚至做得更好。王海如果能够钻法律的空子，这说明我们的立法有问题，或者是法官的判决有问题。王海为一些企业有偿打假，也只能说明执法机关的能力有限，或者假货太多。但实际上，王海的行为不能适用《消费者保护法》第49条的规定，因为只有在经营者提供商品或服务时有欺诈行为时，才能适用该条。依据民法原理，欺诈构成的要件必须是行为人有欺诈故意，使对方因此陷入错误中，而且两者之间有因果关系。[78]王海知假买假，销售者明显不构成欺诈。因此，媒体对王海的塑造实在是对法律的嘲弄，而且，考虑到王海们出现的特殊背景，他们只是一个阶段的产物，而不是民法人的常态。
在民法中，法律建构一个民事主体或者说民法人时，同时又把他们作为自己的客体，即把人对象化了。因此，要使个人在这一过程中，觉得自己不只是法律适用的一个对象，要获得一种自主性，乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰，个人就必须把他看作是法律的制定者，或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。正如哈贝马斯在批评加拿大哲学家泰勒仅从个人平等权利的法律保障角度理解权利自由主义时所指出的：“法律的受众（Adressate des Rechts）要想获得（康德意义上的）自律，就应当把自己看作是法律的制定者；而根据所制定的法律，他们又都是私法的主体。”[79]从这个角度说，丘建东与法律之间的这种互动关系是最为理想的。他积极争取自己主观权利的实现，从而也使法律的客观权利得以实践。这样，法律与丘建东都在法律的实践中实现了自身。而且，虽然为一元一打官司对个人得不偿失（就经济角度而言），但对大众则极有好处。试想如果电信局一贯乱收费，但由于金额过少，人们均无动于衷，电信局可能会一如继往甚至变本加厉地乱收费。如有一法律勇士挺身而出与之展开法律斗争，在判例下来后，势必对电信局以后的行为产生深远的影响。这种“为法律而斗争”的勇士，当然是中国民法理想的人格形象。
但是，耶林心中理想的民法人融入了公民人文主义的成分：“法律兴亡，匹夫有责。”他追求的是公民的一种理想而成熟的人格，在德语中这称为“Personlishkeit”，[80]是一种超乎流俗的崇高风骨与气魄，用海德格尔的话来说，它要求人们站出来生存，使被遮蔽的存在澄明和发光。而站出来是需要勇气的，既需要理性的勇气，更需要个人对自己的社会义务的担当。正如康德将启蒙表述为一项任务，而启蒙却主要是在知识精英层面展开的一样[81]，要求人们都有一种在理性算计之外，还有一种对社会的责任感和是使命感是不现实的，这就象要求王海成为郭振清一样，都是一种道德理想主义。而且，就像一个社会容不下太多创新一样，社会也容不下人人都为“为权利而斗争”。如果真出现了这种情况（当然这不可能），社会的瓦解和崩溃可能就快了，因为这表明社会除了法律以外，已经丧失了所有的整合机制。
对于郭振清的所作所为，很多人不以为然，王海就数次在公开场合说他是“傻冒”。值得人思考的是，在中国，随着市场经济体制的建设，世俗理性逐渐高扬，按理说，应该对这种行为持价值中立态度（只要不违法违纪），而且，他的行为还明显有“活雷锋”的性质，为什么会得到这种评价呢？刘小枫的解释是，因为在公共生活中，“人民”理念成为正当性依据，按照卢梭-马克思的这一设想，全体的人民主权概念优于个人权利，其伦理只是一个抽象的社会域的共同义务，没有依托于个体基于自我权利的责任，因而人们容易产生逆反心理。[82]且不论这种逆反心理，即使人们都给了他很高的评价，郭振清这种雷锋式的人物是不能被普泛化的，这已为民法学界达成共识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤。[83]但我们的民事立法总是违背这一常识。而且，在郭振清与请求他帮助的人之间是不平等（郭振清与律师不同，他基于德行做分外的事），他成了法律公正的活象征，是公民与法律之间的中介，并成了其它人的“法律理性的监护人”，这多少为“增强法律意识”的要求不容。
我们与其奢谈谁是理想的民法人，不如直接在实践中增进可诉性。当前，在消费者保护这一领域中，最大的两个问题是，其一，缺乏对小额诉讼和大集团诉讼程序技术的发明。如对一块钱的诉讼，按照目前的诉讼程序，国家和个人耗费的成本都很高，而民事程序选择权则部分解决了这一问题。[84]另外，对成员很多的集团诉讼，现行的民事诉讼程序也很难适应。其二是可诉性不够。如对医疗事故的解决，现在仍按照行政法规《医疗事故处理办法》处理；在火车非因不可抗力而延误的情况下，目前也基本上不具有可诉性。日本学者的研究表明，如果期待私人以法为武器保护自身的权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性和经济上对私人有实践的魅力，[85]这一结论无疑对我国有极大的借鉴价值。
五没有结论的结束语
我们的时代好像陷入了“浮士德困境”(Faustian dilemmas)，人成了T?S?爱略特笔下的“空心人”，里尔克诗里的笼中豹，《天路历程》里的那个圣徒成了一个“经济动物”（弗洛姆语），对尘世幸福的追求代替了对天国的渴慕，手中神圣的祷文变成了庸常的钞票，这样一个典型的经济人就是民法人的形象。
现代民法多多少少为这样一个人的逃逸打开了一个缺口,它既没有向浪漫主义复归（这在法律中不可能）,也没有走在对高古价值的精神思乡途中,它或许在创造一种杜威所说的新个人主义，同时又朝着卢梭——贝拉所称的“公民宗教”（civilreligion）方向迈进，在这个“自己反对自己”的时代里，未来向我们敞开着。在那“美丽新世界”（借用赫胥黎的小说名）里，民法人会不会成为马克思所说的“全面的人”呢？
（本文是在我的硕士论文“民法中的‘人’”第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。）
“无色无味的民法人——读谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”的一点感想”
台湾政治大学法律系教授苏苏永钦
鸿飞先生从民法人像的探索﹐把民法从形式到实质的发展全串了起来﹐让大家注意到民法在技术法背后有血有肉的一面﹐诚意一百﹐功力十足。读起来像玩了一趟迪斯尼乐园﹐有历史﹐有未来﹐有乡土﹐有世界﹐而且一票玩到底。
我只想从立法技术的角度来回答这个问题﹐也就是沿续我在“中外法学”今年一月号发表的「私法自治中的国家强制」﹐所提的想法﹐强调现代民法典的最大特色﹐在于借着「外接」而不「内设」的立法技术﹐把自己抽空﹐从而实现其「超越体制」的功能。因此如果人在广义的民法之下﹐呈现的是模糊而扭曲的面貌﹐狭义的民法典反映的人像﹐始终是无色无味﹐不笑不愠。狭义民法当然还是以「人」为中心﹐从而其它地球上的生物只能成为权利的客体﹐但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体﹐而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。基本上﹐民法听由每个人自己去决定要不要进入一定的法律关系﹐以及如何形成具体的权利义务﹐并不按照人的不同品性或社会条件﹐去预设权利义务分配的内容或底线。民法固然对社会上常见而有待规范的财产或非财产关系﹐做出了强制性或任意性的判断﹐但判断的基础不是附着在人身上的生理或社会特性（身分）﹐而是抽象法律关系中扮演的角色﹐而且最重要的﹐民法尝试建立一套角色间对等而不偏颇的游戏规则。故当民法为分配责任﹐而订出「善良管理人」和处理「自己」事务的高低注意义务时﹐并不是把责任扣在必然不同的每个「自己」身上﹐而是根据不同的角色关系来决定﹐什么时候突出「自己」的差异﹐才是公平的。 公平最终还是建立在抽象的「角色关系」上﹐而不是建立在「人」的不同上。
外接于民法﹐而同样去规范社会关系的其它法律﹐包括广义的民法﹐则不是如此。这些法律或者从附着于人的生理条件（社会福利法）﹐或社会特性（劳工法）－是老人或身心障碍﹐是雇主或劳工；或者从实际社会行为的角色（经济法）－是企业还是消费者﹐是供方还是需方﹐分别去判断其强弱智愚﹐而根据预设的对等或分配公平﹐去强制的规定权利义务关系。立法者在这些领域﹐选择性的还原了人的本色。但在民法人和经济法人、社会法人之间﹐没有任何竞争的关系。正因为民法的抽空﹐使得这些特别法的涂染变得比较容易。民法之所以能超越﹐就在于它的留白﹐让修正民法的特别法像潮汐一般的来来去去﹐始终有个可以回归的地方。因此这种带点老庄味道的民法人﹐在某些社会居于主流地位﹐在某些社会就只是竹林七贤。
这种狭义的民法实际上是放弃了对人作任何定性﹐而让外接的其它法律和社会规范（善良风俗）去作定性。民法本身很像经济学的模型﹐明示其适用只在「一切条件不变」（other things being equal）的前提下﹐一旦立法者在其它法律规定了不同于民法的「条件」﹐民法的适用立刻就被排除。因此其它法律和社会规范各自发展出不同的人的图像﹐而造成人在整个法律中「面貌模糊」﹐民法可以推得干干净净。我不知道这是现代还是后现代﹐但大概可以这么说﹐至少在立宪主义的国家﹐这种混乱在一定程度上是可以避免的﹐也就是通过违宪审查一类的机制﹐从宪法的角度去整合法律和社会规范。换句话说﹐一旦走向立宪主义﹐我们要追究的就不再是民法上的人﹐而是宪法上的人。
注释:
[70] 自1983年以来，中国各地消费者协会共受理投诉500万件，为消费者挽回损失26.5亿。参见吕勇、杨柯：“为了亿万消费者的权利”，《中国消费者报》，2000年1月6日，第3版。
[71] 拉宾诺将福柯提出的主体问题总结为三种模式。一是“分隔实践”（dividing practice），即我们被分类、被分布、被操控的模式，这是一种统治技术，适用于工人阶级和社会边缘人；二是“科学分类”（scientific classification），即我们据以了解自身的方式。三是“主体化”（subjectification），即我们将自身建构为有意义的自我的模式。在前两种模式中，个人是受限制的，被动的。“主体化”模式是个人自我建构的过程，个人是主动的。自我建构有一个漫长而复杂的谱系。Paul Labinow，"Introduction", supra.5, p7-11.
[72] 邱建国：“‘患者是不是消费者’讨论（13）：患者是不是消费者”，《中国消费者报》，2000年1月15日，第1版。
[73]《消费者保护法》第2条规定：大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传。在我们的时代，媒体为我们构造了另一个生活现实，现实不再是单一的，而是多重的。克尔凯郭尔就已经认识到这一问题。其后，马库塞、布什亚等人也提出了这种观点。中国媒体的功能可以用“PUSH”（靶子）理论来说明，即媒体将消息灌输给大众，后者就像靶子一样应声而倒。
[74] 耶林：“法律的斗争”，萨孟武译，载《孟武自选文集》，转自王泽鉴：《民法总则》，台北，1980年，页Ⅶ。
[75] 参见邱本、崔建远：“论私法法制与社会发展”，《天津社会科学》，1995年第3期，页52。
[76] 对这一问题更详细地分析，参见拙文“权力、制度与日常生活——对一起人命案的法社会学思考”，中国社会科学院研究生院1999年社会学课学期论文。
[77] 参见霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，编辑：商务印书馆，1996年，页76。
[78] 参见梅仲协《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页113 。但是对欺诈的理解上，法律逻辑和生活逻辑可能是不一样的，按照公众对这一条的理解，“欺诈”只要出售者有主观故意就可以了。
[79] 哈贝马斯：“民主法治国家的承认斗争”，曹卫东译,载汪晖、陈燕谷（主编）《文化与公共性》，北京：三联书店，1998，页343。马克思也表达了类似观点,参见“论犹太人问题”，载《马克思恩格斯全集》，第1卷，北京：人民出版社，1956年。
[80] 在德国理论社会思想谱系中，特洛尔奇（Ernst Troeltsch）、藤尼斯、韦伯都论述了这种“Personlichkeit”，尤其是韦伯，比如他对信念伦理和责任伦理以及对一个“真人”（genuine man）、“完美人”（full and beautiiful humanity）的论述。一个实例是托马斯? 曼态度的转变。在一战时，他赞成德国的“Bildung”即内心修养传统，在希特勒上台后，他反对不问政治的自我完善。这一实例，参见布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，北京：三联书店，1997年，页238。另外一个有名的例子是神学家朋霍费尔，他脱下神袍，行刺希特勒，未遂后入牢。
[81] 参见康德：“答复这个问题：什么是启蒙？”，载《历史理性批判文集》，何兆武译，北京：商务印书馆，1997年，页23-31；前揭布洛克书，页124。
[82] 参见刘小枫：“中国当代伦理秩序中的宗教负担”，《二十一世纪》（香港），1995年第8期，页18-19。
[83] 参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年，页106-109。
[84] 参见左卫民、谢鸿飞：“论民事程序选择权”，《法律科学》，1998年第5期。
[85] 参见田中和夫、竹内昭夫：“私人在法实现中的作用”，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第10卷，北京：法律出版社，1998年，页298以下。 出处:富成主编《北大法治之路论坛》,法律出版社2002年版 |
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原作者：谢鸿飞中国社会科学院法学研究所
四 中国民法人的自我建构及“理想”的
民法人:王海、丘建东、郭振清与沉默的大众
1中国民法人的自我建构
这里我选择近年来在消费者运动中涌现的几个为公众所熟悉的人物作一分析。这一切入点的选择主要是因为近年来消费者运动风起云涌，蒸蒸日上，[70]也因为消费基本上与每个人的生活都密切相关。
在所有的部门法中，民法的授权性规范是最多的，它极其强调人的主动性和能动性，用德国法学的术语来说，在民法中，国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。也就是说，一个民法人的呈现，既是国家积极建构的过程，同时也是个人努力自己（me）“主体化”的自我建构过程。[71]
在打假风暴中，最为有名的英雄莫过于王海了，他已经成了打假斗士的代名词。既王海以后，又涌现了一批打假英雄，如童宗安、刘江、刘殿林等。一度有争议的是，王海是不是《消费者保护法》规定的消费者。近来人们还对患者是不是消费者展开了热烈的讨论。民法学者认为，患者属于消费者，或者说是特殊的消费者；而医学专家则认为，患者不是消费者。[72]在这样一个特定场域中，对“消费者”这一身份的界定权成了争夺对象,在这种情况下,王海恐怕是最想做一个民法人的人了。因为对王海而言，《消费者保护法》中关于惩罚性赔偿的规定是其营利乃至谋生的工具，他必须积极运用法律，在对对方（既包括造假者也包括法院）的法律征服中，呈现自己的“民法人”形象。就王海积极利用法律作为公司生存之道这一点而言，他与法律的关系是最积极的：法律建构了王海（尤其是媒体中的王海），而王海也将法律客体化为一个工具，一个实实在在的“东西”。对他而言，法律的抽象逻辑与现实生活的逻辑高度统一，法律、王海与媒体共舞（或者是合谋？），抽象的法律成为“可见的”（visible），在大众的想象中被展示，渗透到亿万消费者的心中；王海则靠着法律和媒体的宣传（这是法律规定的媒体的义务）成为名人，发家致富。[73]
丘建东与莎士比亚笔下的犹太商人夏洛克有几分相似之处。我这样说并不是在贬低他。因为其一，两人的行为和命运几分相似。在沙翁的笔下，夏洛克的贪婪、残忍与鲍西娅的善良、机智形成了鲜明的对比，但是，耶林则将其视为一个捍卫威尼斯法律的护法英雄，一个理想的民法人人格形象。虽然夏洛克因为鲍西娅过人的机智而丧失权利，但耶林认为,法院的判决理由明显是错误的，因此，他感慨地说：“当他（夏洛克）悄悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。”[74]因为它拒绝了一个公民“需要法律”的请求。对丘建东的行为，社会上也是褒贬不一。赞同者引用耶林的名言“为权利而斗争”，“为法律而斗争”为之鼓与呼，反对者则认为这类官司反映了社会整合能力的下降，道德联结的薄弱，而且浪费了国家的司法资源。但比夏洛克幸运的是，他总算是赢了官司，而且成为“护法英雄”。其二，他们都是借助法律维护自身权利的典型形象，对法律的态度都是 “我要求法律，我有法律在手（耶林语）”。丘建东为一块钱打官司的动机，我们不得而知，也许是出于一种权利被人侵害了之后的生物本能；也许是为了捍卫法律的尊严，但无论做何种解释，有一点都是可以明确的，他信任法律，相信法律会给他公正，他可以利用法律这一“弱者的武器”与实力强大的对方做斗争。
有意思的是，媒体在塑造了“刁民”王海的同时，还塑造了一个“好人”形象，他就是石家庄的打假者郭振清。与王海、丘建东不同的是，他打假的目的不是为了营利或维护自己的权利，而是义务维护其它消费者的权利（当然也可能为自己打假）。从民法上说，在这些行为中，郭振清与请求他维护自己利益的人之间是一种无偿委托关系。在我国的民事法律中，依稀可见郭振清这样一个人的影子。实际上，《民法通则》中的“人”就是一个社会主义精神文明所要求的“人”：他不能依取得时效取得所有权或其它权利（关于地上权有一个司法解释，但适用的对象是组织）；依据“最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定，他必须拾金不昧，如拒不妨还,则视为侵权。
以上讨论的几个人都是在诉讼活动中的人，没有涉及到日常生活中“沉默的大众”（ 我用这一词指在媒体暴力下无声的常人）。对他们（我们）来说，作一个民法人是极其简单的事：只需享受法律赋予的权利即可。国家颁布民法后似乎即可无为而治，仅进行第二次调整，即在主体诉请国家保护时发动国家强制程序。但是，这并不意味着民法对个人的生活没有任何影响，因为其在所有的法律中,民法与日常生活的关系最为密切，最富有生活品格，因此，有学者称民法是“生活的百科全书”。 [75]这句话多少有些夸张，因为民法主要调整有明显筹划性、可以计算的那部分日常生活，尽管如此，它也是人安身立命不可或缺的法律。因为即使一个人不知道民法的具体规定，民法也为他的行为默默地提供了一个解释框架和意义支撑（进一步我们可以说，在现代社会里，人受匿名的制度与知识支配），比如任何人都知道其它人不能侵害他的身体，他的所有权，这是每个人都无需学习的“无言之知”（tacit knowledge,波兰尼语）。[76]正是在这种意义上，霍布豪斯说，个人欠国家的，比他们所认识到的要多，[77]因为，如不是国家提供了一整套制度，他们肯定不能成功，甚至不能生存。
2 中国“理想”的民法人
我之所以在“理想”二字上小心翼翼地加上引号，首先是因为这只是我心目中的理想。其次是因为，谈理想就意味着表态，或者说要将观念改造为实体，以先验代替经验，而随着国内对苏格兰启蒙传统的过分渲染，这很可能要被认为是“掉入了‘建构理性’的泥淖”。但是，考虑到人如何可能在没有先验中经验，以及这一问题的重要性，甚至一个娜拉式的问题：“如果没有理想，人类会怎么样？”我仍将讨论这一问题。因为王海、丘建东与郭振清的代表性，这里仍以他们为例。
王海被媒体同时戴上了“打假斗士”和“刁民”的帽子。他知假买假、知假打假的行为的道德性一直为某些人诟病。在举国呼吁“增强法律意识”的背景下，王海积极利用法律的行为为什么会被贬斥呢？也许可以归结到王海的行为有悖于主流道德：毕竟，王海是在利用法律发财。但是，如果王海真的能够“依据法律”发财，这种积极按照法律精神办事的行为怎么会受到道德责难呢？而且，在“为权利而斗争”这一点上，王海也不比丘建东做得差，甚至做得更好。王海如果能够钻法律的空子，这说明我们的立法有问题，或者是法官的判决有问题。王海为一些企业有偿打假，也只能说明执法机关的能力有限，或者假货太多。但实际上，王海的行为不能适用《消费者保护法》第49条的规定，因为只有在经营者提供商品或服务时有欺诈行为时，才能适用该条。依据民法原理，欺诈构成的要件必须是行为人有欺诈故意，使对方因此陷入错误中，而且两者之间有因果关系。[78]王海知假买假，销售者明显不构成欺诈。因此，媒体对王海的塑造实在是对法律的嘲弄，而且，考虑到王海们出现的特殊背景，他们只是一个阶段的产物，而不是民法人的常态。
在民法中，法律建构一个民事主体或者说民法人时，同时又把他们作为自己的客体，即把人对象化了。因此，要使个人在这一过程中，觉得自己不只是法律适用的一个对象，要获得一种自主性，乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰，个人就必须把他看作是法律的制定者，或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。正如哈贝马斯在批评加拿大哲学家泰勒仅从个人平等权利的法律保障角度理解权利自由主义时所指出的：“法律的受众（Adressate des Rechts）要想获得（康德意义上的）自律，就应当把自己看作是法律的制定者；而根据所制定的法律，他们又都是私法的主体。”[79]从这个角度说，丘建东与法律之间的这种互动关系是最为理想的。他积极争取自己主观权利的实现，从而也使法律的客观权利得以实践。这样，法律与丘建东都在法律的实践中实现了自身。而且，虽然为一元一打官司对个人得不偿失（就经济角度而言），但对大众则极有好处。试想如果电信局一贯乱收费，但由于金额过少，人们均无动于衷，电信局可能会一如继往甚至变本加厉地乱收费。如有一法律勇士挺身而出与之展开法律斗争，在判例下来后，势必对电信局以后的行为产生深远的影响。这种“为法律而斗争”的勇士，当然是中国民法理想的人格形象。
但是，耶林心中理想的民法人融入了公民人文主义的成分：“法律兴亡，匹夫有责。”他追求的是公民的一种理想而成熟的人格，在德语中这称为“Personlishkeit”，[80]是一种超乎流俗的崇高风骨与气魄，用海德格尔的话来说，它要求人们站出来生存，使被遮蔽的存在澄明和发光。而站出来是需要勇气的，既需要理性的勇气，更需要个人对自己的社会义务的担当。正如康德将启蒙表述为一项任务，而启蒙却主要是在知识精英层面展开的一样[81]，要求人们都有一种在理性算计之外，还有一种对社会的责任感和是使命感是不现实的，这就象要求王海成为郭振清一样，都是一种道德理想主义。而且，就像一个社会容不下太多创新一样，社会也容不下人人都为“为权利而斗争”。如果真出现了这种情况（当然这不可能），社会的瓦解和崩溃可能就快了，因为这表明社会除了法律以外，已经丧失了所有的整合机制。
对于郭振清的所作所为，很多人不以为然，王海就数次在公开场合说他是“傻冒”。值得人思考的是，在中国，随着市场经济体制的建设，世俗理性逐渐高扬，按理说，应该对这种行为持价值中立态度（只要不违法违纪），而且，他的行为还明显有“活雷锋”的性质，为什么会得到这种评价呢？刘小枫的解释是，因为在公共生活中，“人民”理念成为正当性依据，按照卢梭-马克思的这一设想，全体的人民主权概念优于个人权利，其伦理只是一个抽象的社会域的共同义务，没有依托于个体基于自我权利的责任，因而人们容易产生逆反心理。[82]且不论这种逆反心理，即使人们都给了他很高的评价，郭振清这种雷锋式的人物是不能被普泛化的，这已为民法学界达成共识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤。[83]但我们的民事立法总是违背这一常识。而且，在郭振清与请求他帮助的人之间是不平等（郭振清与律师不同，他基于德行做分外的事），他成了法律公正的活象征，是公民与法律之间的中介，并成了其它人的“法律理性的监护人”，这多少为“增强法律意识”的要求不容。
我们与其奢谈谁是理想的民法人，不如直接在实践中增进可诉性。当前，在消费者保护这一领域中，最大的两个问题是，其一，缺乏对小额诉讼和大集团诉讼程序技术的发明。如对一块钱的诉讼，按照目前的诉讼程序，国家和个人耗费的成本都很高，而民事程序选择权则部分解决了这一问题。[84]另外，对成员很多的集团诉讼，现行的民事诉讼程序也很难适应。其二是可诉性不够。如对医疗事故的解决，现在仍按照行政法规《医疗事故处理办法》处理；在火车非因不可抗力而延误的情况下，目前也基本上不具有可诉性。日本学者的研究表明，如果期待私人以法为武器保护自身的权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性和经济上对私人有实践的魅力，[85]这一结论无疑对我国有极大的借鉴价值。
五没有结论的结束语
我们的时代好像陷入了“浮士德困境”(Faustian dilemmas)，人成了T?S?爱略特笔下的“空心人”，里尔克诗里的笼中豹，《天路历程》里的那个圣徒成了一个“经济动物”（弗洛姆语），对尘世幸福的追求代替了对天国的渴慕，手中神圣的祷文变成了庸常的钞票，这样一个典型的经济人就是民法人的形象。
现代民法多多少少为这样一个人的逃逸打开了一个缺口,它既没有向浪漫主义复归（这在法律中不可能）,也没有走在对高古价值的精神思乡途中,它或许在创造一种杜威所说的新个人主义，同时又朝着卢梭——贝拉所称的“公民宗教”（civilreligion）方向迈进，在这个“自己反对自己”的时代里，未来向我们敞开着。在那“美丽新世界”（借用赫胥黎的小说名）里，民法人会不会成为马克思所说的“全面的人”呢？
（本文是在我的硕士论文“民法中的‘人’”第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。）
“无色无味的民法人——读谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”的一点感想”
台湾政治大学法律系教授苏苏永钦
鸿飞先生从民法人像的探索﹐把民法从形式到实质的发展全串了起来﹐让大家注意到民法在技术法背后有血有肉的一面﹐诚意一百﹐功力十足。读起来像玩了一趟迪斯尼乐园﹐有历史﹐有未来﹐有乡土﹐有世界﹐而且一票玩到底。
我只想从立法技术的角度来回答这个问题﹐也就是沿续我在“中外法学”今年一月号发表的「私法自治中的国家强制」﹐所提的想法﹐强调现代民法典的最大特色﹐在于借着「外接」而不「内设」的立法技术﹐把自己抽空﹐从而实现其「超越体制」的功能。因此如果人在广义的民法之下﹐呈现的是模糊而扭曲的面貌﹐狭义的民法典反映的人像﹐始终是无色无味﹐不笑不愠。狭义民法当然还是以「人」为中心﹐从而其它地球上的生物只能成为权利的客体﹐但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体﹐而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。基本上﹐民法听由每个人自己去决定要不要进入一定的法律关系﹐以及如何形成具体的权利义务﹐并不按照人的不同品性或社会条件﹐去预设权利义务分配的内容或底线。民法固然对社会上常见而有待规范的财产或非财产关系﹐做出了强制性或任意性的判断﹐但判断的基础不是附着在人身上的生理或社会特性（身分）﹐而是抽象法律关系中扮演的角色﹐而且最重要的﹐民法尝试建立一套角色间对等而不偏颇的游戏规则。故当民法为分配责任﹐而订出「善良管理人」和处理「自己」事务的高低注意义务时﹐并不是把责任扣在必然不同的每个「自己」身上﹐而是根据不同的角色关系来决定﹐什么时候突出「自己」的差异﹐才是公平的。 公平最终还是建立在抽象的「角色关系」上﹐而不是建立在「人」的不同上。
外接于民法﹐而同样去规范社会关系的其它法律﹐包括广义的民法﹐则不是如此。这些法律或者从附着于人的生理条件（社会福利法）﹐或社会特性（劳工法）－是老人或身心障碍﹐是雇主或劳工；或者从实际社会行为的角色（经济法）－是企业还是消费者﹐是供方还是需方﹐分别去判断其强弱智愚﹐而根据预设的对等或分配公平﹐去强制的规定权利义务关系。立法者在这些领域﹐选择性的还原了人的本色。但在民法人和经济法人、社会法人之间﹐没有任何竞争的关系。正因为民法的抽空﹐使得这些特别法的涂染变得比较容易。民法之所以能超越﹐就在于它的留白﹐让修正民法的特别法像潮汐一般的来来去去﹐始终有个可以回归的地方。因此这种带点老庄味道的民法人﹐在某些社会居于主流地位﹐在某些社会就只是竹林七贤。
这种狭义的民法实际上是放弃了对人作任何定性﹐而让外接的其它法律和社会规范（善良风俗）去作定性。民法本身很像经济学的模型﹐明示其适用只在「一切条件不变」（other things being equal）的前提下﹐一旦立法者在其它法律规定了不同于民法的「条件」﹐民法的适用立刻就被排除。因此其它法律和社会规范各自发展出不同的人的图像﹐而造成人在整个法律中「面貌模糊」﹐民法可以推得干干净净。我不知道这是现代还是后现代﹐但大概可以这么说﹐至少在立宪主义的国家﹐这种混乱在一定程度上是可以避免的﹐也就是通过违宪审查一类的机制﹐从宪法的角度去整合法律和社会规范。换句话说﹐一旦走向立宪主义﹐我们要追究的就不再是民法上的人﹐而是宪法上的人。
注释:
[70] 自1983年以来，中国各地消费者协会共受理投诉500万件，为消费者挽回损失26.5亿。参见吕勇、杨柯：“为了亿万消费者的权利”，《中国消费者报》，2000年1月6日，第3版。
[71] 拉宾诺将福柯提出的主体问题总结为三种模式。一是“分隔实践”（dividing practice），即我们被分类、被分布、被操控的模式，这是一种统治技术，适用于工人阶级和社会边缘人；二是“科学分类”（scientific classification），即我们据以了解自身的方式。三是“主体化”（subjectification），即我们将自身建构为有意义的自我的模式。在前两种模式中，个人是受限制的，被动的。“主体化”模式是个人自我建构的过程，个人是主动的。自我建构有一个漫长而复杂的谱系。Paul Labinow，"Introduction", supra.5, p7-11.
[72] 邱建国：“‘患者是不是消费者’讨论（13）：患者是不是消费者”，《中国消费者报》，2000年1月15日，第1版。
[73]《消费者保护法》第2条规定：大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传。在我们的时代，媒体为我们构造了另一个生活现实，现实不再是单一的，而是多重的。克尔凯郭尔就已经认识到这一问题。其后，马库塞、布什亚等人也提出了这种观点。中国媒体的功能可以用“PUSH”（靶子）理论来说明，即媒体将消息灌输给大众，后者就像靶子一样应声而倒。
[74] 耶林：“法律的斗争”，萨孟武译，载《孟武自选文集》，转自王泽鉴：《民法总则》，台北，1980年，页Ⅶ。
[75] 参见邱本、崔建远：“论私法法制与社会发展”，《天津社会科学》，1995年第3期，页52。
[76] 对这一问题更详细地分析，参见拙文“权力、制度与日常生活——对一起人命案的法社会学思考”，中国社会科学院研究生院1999年社会学课学期论文。
[77] 参见霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，编辑：商务印书馆，1996年，页76。
[78] 参见梅仲协《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页113 。但是对欺诈的理解上，法律逻辑和生活逻辑可能是不一样的，按照公众对这一条的理解，“欺诈”只要出售者有主观故意就可以了。
[79] 哈贝马斯：“民主法治国家的承认斗争”，曹卫东译,载汪晖、陈燕谷（主编）《文化与公共性》，北京：三联书店，1998，页343。马克思也表达了类似观点,参见“论犹太人问题”，载《马克思恩格斯全集》，第1卷，北京：人民出版社，1956年。
[80] 在德国理论社会思想谱系中，特洛尔奇（Ernst Troeltsch）、藤尼斯、韦伯都论述了这种“Personlichkeit”，尤其是韦伯，比如他对信念伦理和责任伦理以及对一个“真人”（genuine man）、“完美人”（full and beautiiful humanity）的论述。一个实例是托马斯? 曼态度的转变。在一战时，他赞成德国的“Bildung”即内心修养传统，在希特勒上台后，他反对不问政治的自我完善。这一实例，参见布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，北京：三联书店，1997年，页238。另外一个有名的例子是神学家朋霍费尔，他脱下神袍，行刺希特勒，未遂后入牢。
[81] 参见康德：“答复这个问题：什么是启蒙？”，载《历史理性批判文集》，何兆武译，北京：商务印书馆，1997年，页23-31；前揭布洛克书，页124。
[82] 参见刘小枫：“中国当代伦理秩序中的宗教负担”，《二十一世纪》（香港），1995年第8期，页18-19。
[83] 参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年，页106-109。
[84] 参见左卫民、谢鸿飞：“论民事程序选择权”，《法律科学》，1998年第5期。
[85] 参见田中和夫、竹内昭夫：“私人在法实现中的作用”，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第10卷，北京：法律出版社，1998年，页298以下。 出处:富成主编《北大法治之路论坛》,法律出版社2002年版
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