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原作者：郑爱青中国人民大学法学院讲师、法国巴黎大学博士
总体来看，劳动合同法草案二次审议稿对于当前我国劳动领域存在的突出问题都作了针对性的规范，如劳动合同短期化问题、劳动力派遣问题、竞业限制问题等。非常值得肯定，体现了立法者对现实的关注和对劳动者合法权益的保护。但是本人认为有些规定还是有待改进的。
以下列举的是一些具体意见，仅供参考。
1．第14条第2款中规定的三种订立无固定期限合同的情形应当肯定。为了确立和引导无固定期限劳动合同的实施，建议在现有的第14条第一款中增加一句话：用人单位与劳动者未书面约定合同期限的视为无固定期限劳动合同。
2．第16条中的劳动合同双方当事人应当各执一份劳动合同，应当同时规定：用人单位不把订立后的劳动合同交给劳动者持有而单方持有两份合同的，基于劳动合同产生的争议应当从有利于劳动者的角度解释。（实践中很多单位把订立后的两份合同都收回，不让劳动者持有，发生争议后，单位一方提供的劳动合同文本常常有涂改、有违背劳动者意愿和当初订立事实的地方，从法国立法看，当证据出现有疑义时，应从有利于劳动者角度解释。）
3．第39条第2项规定“严重违反用人单位规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的”，这样规定作为单位可以解除劳动合同的情形不合理，不能按照单位的规章制度解除劳动合同，因为单位的规章制度常常是不合理的，甚至是违法的，不能直接作为解除的依据，建议删去后面半句———按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的。
4．第79条中规定“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的无效……”这里实际上提出了规章制度的有效条件就是合法性，而没有涉及程序是否民主，这与现行的最高法院的第一个劳动法的司法解释有差别。本人认为，规章制度的有效条件应当既是内容上的也是程序上的。因此，第79条现在的规定是不恰当的。
5．建议增加对涉外劳动合同关系的规定：在国内注册成立的用人单位与外籍劳动者订立劳动合同适用本法，本法未涉及的适用国际惯例。
6.二审稿对于劳动合同法的适用范围作了扩大，扩大到不适用公务员法的事业单位，有利于保护这些单位劳动者的合法权益，是一个进步。但是必须区分事业单位的性质。例如，如果把高等院校包括进去，对教师的管理完全用劳动合同来进行，则不利于教师专心教学和科研。
对劳动合同法草案二次审议稿的两点意见
黎建飞中国人民大学教授、劳动法社会保障法研究所所长
对于裁员问题，二审草案修改为：“有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：依照破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；因防治污染搬迁的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”
两相比较，裁员人数从“五十”变为“二十”，并且进一步限制了可以裁员的几种条件。经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济性裁员，法律应该对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序设计上与《劳动法》的规定相一致。这一规定体现出法律对规模性裁员的限制严格于单个解除劳动合同的立法倾向。
当然，草案还可以在此基础上增加规定一个累计性条款，规定用人单位在某一时期内连续解除一定数量的劳动合同，也视同经济性裁员，也应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告。这样，可以进一步防止某些用人单位规避法律的规定，进而损害劳动者权益。劳务派遣是在劳动合同法制定过程中争议较大的一个问题。原草案规定，以劳动力派遣形式用工的用人单位，应当在指定银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。劳动者被派遣到接收单位工作满一年，接收单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接收单位与劳动者订立劳动合同。
二审草案对劳务派遣的修改比较大，取消了备用金的规定。同时，还明确规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。另外，该草案还明确“禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者”，从法律上杜绝了目前存在的一些用人单位通过自己开劳务派遣公司对自己的员工进行劳务派遣，从而规避自身责任、损害劳动者权益现象的发生。
我认为，劳务派遣应该“缓行”。目前，我国的劳务派遣大都属于营业性劳动派遣，其共同点是劳动力的雇用与劳动力的使用相分离—————与劳动者建立劳动关系的用人单位并不需要也不使用劳动者，实际需要并且实际使用劳动者的用人单位却并不与劳动者建立劳动关系。通俗地讲，就会出现“有劳动无关系，有关系无劳动”的反常现象。
派遣劳动之所以受到实际用人单位的青睐，共性的理由包括：降低劳动成本，有效地规避劳动法与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本。这些理由从本质上说，让用人单位规避了本应由其对劳动者承担的法定义务。因此，出于对劳动者权益维护的考虑，我认为劳务派遣应该“缓行”。
出处:l劳动法学，原载工人日报 |
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原作者：郑爱青中国人民大学法学院讲师、法国巴黎大学博士
总体来看，劳动合同法草案二次审议稿对于当前我国劳动领域存在的突出问题都作了针对性的规范，如劳动合同短期化问题、劳动力派遣问题、竞业限制问题等。非常值得肯定，体现了立法者对现实的关注和对劳动者合法权益的保护。但是本人认为有些规定还是有待改进的。
以下列举的是一些具体意见，仅供参考。
1．第14条第2款中规定的三种订立无固定期限合同的情形应当肯定。为了确立和引导无固定期限劳动合同的实施，建议在现有的第14条第一款中增加一句话：用人单位与劳动者未书面约定合同期限的视为无固定期限劳动合同。
2．第16条中的劳动合同双方当事人应当各执一份劳动合同，应当同时规定：用人单位不把订立后的劳动合同交给劳动者持有而单方持有两份合同的，基于劳动合同产生的争议应当从有利于劳动者的角度解释。（实践中很多单位把订立后的两份合同都收回，不让劳动者持有，发生争议后，单位一方提供的劳动合同文本常常有涂改、有违背劳动者意愿和当初订立事实的地方，从法国立法看，当证据出现有疑义时，应从有利于劳动者角度解释。）
3．第39条第2项规定“严重违反用人单位规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的”，这样规定作为单位可以解除劳动合同的情形不合理，不能按照单位的规章制度解除劳动合同，因为单位的规章制度常常是不合理的，甚至是违法的，不能直接作为解除的依据，建议删去后面半句———按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的。
4．第79条中规定“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的无效……”这里实际上提出了规章制度的有效条件就是合法性，而没有涉及程序是否民主，这与现行的最高法院的第一个劳动法的司法解释有差别。本人认为，规章制度的有效条件应当既是内容上的也是程序上的。因此，第79条现在的规定是不恰当的。
5．建议增加对涉外劳动合同关系的规定：在国内注册成立的用人单位与外籍劳动者订立劳动合同适用本法，本法未涉及的适用国际惯例。
6.二审稿对于劳动合同法的适用范围作了扩大，扩大到不适用公务员法的事业单位，有利于保护这些单位劳动者的合法权益，是一个进步。但是必须区分事业单位的性质。例如，如果把高等院校包括进去，对教师的管理完全用劳动合同来进行，则不利于教师专心教学和科研。
对劳动合同法草案二次审议稿的两点意见
黎建飞中国人民大学教授、劳动法社会保障法研究所所长
对于裁员问题，二审草案修改为：“有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：依照破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；因防治污染搬迁的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”
两相比较，裁员人数从“五十”变为“二十”，并且进一步限制了可以裁员的几种条件。经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济性裁员，法律应该对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序设计上与《劳动法》的规定相一致。这一规定体现出法律对规模性裁员的限制严格于单个解除劳动合同的立法倾向。
当然，草案还可以在此基础上增加规定一个累计性条款，规定用人单位在某一时期内连续解除一定数量的劳动合同，也视同经济性裁员，也应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告。这样，可以进一步防止某些用人单位规避法律的规定，进而损害劳动者权益。劳务派遣是在劳动合同法制定过程中争议较大的一个问题。原草案规定，以劳动力派遣形式用工的用人单位，应当在指定银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。劳动者被派遣到接收单位工作满一年，接收单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接收单位与劳动者订立劳动合同。
二审草案对劳务派遣的修改比较大，取消了备用金的规定。同时，还明确规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。另外，该草案还明确“禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者”，从法律上杜绝了目前存在的一些用人单位通过自己开劳务派遣公司对自己的员工进行劳务派遣，从而规避自身责任、损害劳动者权益现象的发生。
我认为，劳务派遣应该“缓行”。目前，我国的劳务派遣大都属于营业性劳动派遣，其共同点是劳动力的雇用与劳动力的使用相分离—————与劳动者建立劳动关系的用人单位并不需要也不使用劳动者，实际需要并且实际使用劳动者的用人单位却并不与劳动者建立劳动关系。通俗地讲，就会出现“有劳动无关系，有关系无劳动”的反常现象。
派遣劳动之所以受到实际用人单位的青睐，共性的理由包括：降低劳动成本，有效地规避劳动法与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本。这些理由从本质上说，让用人单位规避了本应由其对劳动者承担的法定义务。因此，出于对劳动者权益维护的考虑，我认为劳务派遣应该“缓行”。
出处:l劳动法学，原载工人日报
