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原作者：朱秀恩
违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任,由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性,这两类责任时常发生竞合。[I]（[/I][I]1[/I][I]）[/I]在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认。[I]（[/I][I]2[/I][I]）[/I]这是由于在因医务人员的过失而给患者造成损害的情形中,医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任;另一方面也可因没有适当地履行债务而构成债务不履行,从而承担违约责任。在当今因医疗过失而导致的损害赔偿案中,正如台湾学者邱聪智先生所指出:“现行医疗过失诉讼,或由于订立契约之意识不够明确,或由于债务不履行之内容不够具体,或由于瑕疵给付扩大损害之不了解,或由于侵权行为较具威吓性,或由于法院与一般国民长期熟用侵权行为制度等缘故,大都采取侵权行为,请求损害赔偿之方式”。[I]（[/I][I]3[/I][I]）[/I]加之医疗损害主要是人身伤害,且违约责任不承认精神损害赔偿,此外,在医患关系中,还有无因管理、强制医疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形,由于不存在契约关系,不能适用违约责任,因此,主张侵权责任者仍占多数。但随着判例和学说的发展,对医患关系认识的深入,主张通过契约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可,在医患关系日趋紧张的我国,医疗损害赔偿到底是适用侵权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡,更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展,是一个十分值得重视和关注的问题。一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论(一) 违约责任与侵权责任发生竞合的原因依现代民法理论,违约责任是指合同当事人因违反约定义务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的,这种分离可追溯到罗马法早期,盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各国立法,无论是大陆法系还是英美法系均受其影响,即根据当事人之间是否存在合同关系,违反的是约定义务还是法定义务,侵害的是相对权(债权) 还是绝对权(物权、人身权) 作为划分违约与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。[I]（[/I][I]4[/I][I]）[/I]然而,在现实生活中,各种关系是错综复杂的,并不像理论分类那样泾渭分明,同一违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具体到医疗损害情形中,当医患之间存在医疗契约时,医疗过失行为既因为没有适当地履行债务而构成违约,也可因为侵害了患者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权,也就是说,医生因同一医疗过失行为,将可能同时承担违约责任与侵权责任,发生了责任竞合。这是由于现代法律均为抽象的规定,并从各种不同的角度调整社会关系,因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件,致使这些规范都可以适用该事实的现象,在学说上称之为规范竞合。[I]（[/I][I]5[/I][I]）[/I]由于规范竞合的存在,当事人的同一行为可能依不同的规范承担数个不同的法律责任,这就是所谓的责任竞合。[I]（[/I][I]6[/I][I]）[/I](二) 对违约责任与侵权责任竞合的理论学说为解决责任竞合问题,学者曾先后提出了法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合学说3 种学说。1. 法条竞合说该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时,它们之间具有位阶关系,或为特别关系,或为吸收关系,或为补充关系,因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般规定,违约责任的规定为特别规定,也就是说违约行为是侵权行为的特殊形态,侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务,而违约行为违反的是基于约定而产生的特别义务,因此同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时,依特别法优于普通法的原则,只能适用违约责任。[I]（[/I][I]7[/I][I]）[/I]2. 请求权竞合说该说认为,同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时,即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行使,或同时起诉或择一起诉,前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响。但因两个请求权以同一给付为内容,因此不得主张双重给付,其中一个请求权获得满足,另一个请求权将随之消灭。此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说:[I]（8[/I][I]）[/I](1) 请求权自由竞合说。此说认为,因于侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权相互独立并存,这两种请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同,故对这两项请求权,债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时,则另一请求权也因此而消灭;若其中一个请求权因达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭) ,则另一时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让与,认为两个请求权既然独立并存,则债权人得以分别处分,或让与不同之人,或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人。[I]（[/I][I]9[/I][I]）[/I](2) 请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权理论与实际不符,且有违法规目的,两个请求权应是可以相互作用的,契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权,反之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾。3. 请求权规范竞合说该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务不履行的构成要件时,并非产生两个独立的请求权,其本质上仅产生一个请求权,只是有两个法律基础而已,一为契约关系,一为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权,只能一次起诉、一次让与,而债务人只负一次履行义务。二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较(一) 关于归责原则及举证责任侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错推定责任原则) 、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行为,2002 年4 月1 日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,即为过错推定,实行的是“举证责任倒置”。患者要想向医方主张权利,须证明自己在医院就诊时受到了损害,此损害可推定由医方造成,医方须对此损害证明自己没有过错或其医疗行为与该损害之间无因果关系,否则将承担不利的后果。而我国新《合同法》确立了严格责任原则,对于违约行为实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任,而不考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利,只须证明自己在医院就诊时受到了损害,除非医方能证明其没有违约或有免责事由出现。(二) 关于责任构成要件违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件,是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件,如违约行为。所谓特殊构成要件,是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件,如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为,还须有损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系。[I]（[/I][I]10[/I][I]）[/I]因此,医疗损害违约责任的构成要件为医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因果关系。可见,医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人员的违约与医疗过失并没有实质性的区别,都是指违反了医务人员应尽的注意义务。[I]（[/I][I]11[/I][I]）[/I]故医疗损害违约的构成要件同医疗损害侵权的构成要件是一致的。(三) 关于责任的承担方式违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金等形式。在医疗契约中,继续履行、采取补救措施主要在可以控制的误诊误治情形中,如对典型的阑尾炎病人,因医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎,以致该病人因延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎,医方除应当承担赔偿责任以外,还须为其控制炎症(采取补救措施) 、切除阑尾(继续履行) 。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院治疗) ,医方应当允许,并只须承担赔偿责任。至于违约金形式是否会在一些特殊的医疗契约中,如美容整形、变性手术中存在,尚需探讨。因此,赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承担方式。我国《民法通则》第134 条规定的10 种侵权责任的承担方式中,适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,后3 种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情形,可以与赔偿损失合并请求。[I]（[/I][I]12[/I][I]）[/I]由此观之,医疗违约责任与医疗侵权责任的承担方式没有大的差别。(四) 关于时效多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间,一般侵权之诉适用短期时效,而违约之诉适用长期时效。如在日本民法中,违约责任的时效期间为10 年,而侵权责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3 年,并规定了20 年的除斥期间。在台湾地区民法中,违约责任的时效期间为15 年,侵权责任的时效期间为2 年,同时规定了10 年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉规定了相同的时效期间,即2 年,只是对一些特殊的侵权行为规定了不同的时效期间,如对身体受到伤害要求赔偿的情形,其时效期间为1 年。医疗过失一般是造成人身伤害,因此在医疗侵权责任中,其时效期间为1 年,而在医疗违约责任中为2 年。(五) 关于责任范围通说认为,契约责任主要限于财产损失的赔偿,不包括对人身伤害和精神损害的赔偿。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形,适用侵权责任对患者的权利保护更充分。(六) 关于免责条款侵权责任中不承认约定的免责条款,而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效。有学者认为我国合同法第53 条规定了造成对方人身伤害的合同条款无效,以此完全否定医疗契约中的免责条款。[I]（[/I][I]13[/I][I]）[/I]笔者认为这种观点值得商榷,首先,医疗契约是一种特殊的契约,其履行本身即会给人体带来伤害,而其之所以仍然有效是因为得到患者的同意,使之具有适法性,即出现了违法阻却。其次,医学的进步,从神龙氏尝百草到李时珍《本草纲目》的编写,再到现代许多疾病不断的被攻克,无不伴随着新疗法、新药物、新技术的尝试性运用,与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免。医学发展到现在,远未成熟,尚有许多未知领域,需要法律为之创造较为宽松的环境。最后,一些特殊严重病症,常规疗法无法奏效,而特殊疗法因其风险大,成功的可能性小,如不约定免责条款,医生不敢也不愿使用,这无助于尽最大努力挽救病人的医学宗旨,也与患者的根本利益不符。因此,对于免责条款,不能一概视为无效,而应根据个案分析,对于故意规避法律,免除医生故意及重大过失责任的免责条款应为无效,符合前述情况的免责条款应定有效。从以上分析可以看出,医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大,但在归责原则、举证责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别。因此,适用违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的。三、医疗损害责任的新发展——专家违约责任民法上所说的专家( Professional) 是指具有专门知识和技能的人,一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人等。[I]（[/I][I]14[/I][I]）[/I]专家责任(professional liability) 是指具有专门知识和技能的人在执业过程中因其过失(negligence) 而给他人造成损失所应承担的责任。在医患关系中,医生负有以合理的注意和技能(reasonable skill and care) 诊疗病人的义务,在诊疗过程中,还负有忠实履行的义务(duty of fiduciary) 。[I]（[/I][I]15[/I][I]）[/I]如医生违反此义务,即构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务) 。忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款,而是患者(委托人) 对医生(专家) 的特殊信赖而产生的。具体来说,患者对医生的信赖主要表现在两个方面,其一,认为医生(专家) 有对于自己专门领域的工作具备相应的能力。不过,作为非专家的委托人,不可能直接判断受托人是否具有专家的技能。其信赖来源于对受托人的教育背景、服务经验、人格等的认同。其二,专家关于其裁量的判断,也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案时,无论怎么说明,委托人往往也难以决断,委由医师选择治疗行为。[I]（[/I][I]16[/I][I]）[/I]日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违反型与忠实义务违反型。(一) 高度注意义务违反型高度注意义务违反型的责任根据在于,作为专家所要求的基准以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任,可以认为是对具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责任。[I]（[/I][I]17[/I][I]）[/I]作为专家的医务人员,其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证,医务人员应具有与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能,即达到合理的基准,若提供的服务低于此基准,即可判断其违约,从而承担违约责任。当然,对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑理论水准和实践水准,还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧急性等因素。限于篇幅,在此不予展开讨论。(二) 忠实义务违反型忠实义务违反型责任,是因委托人信赖而被委以裁量权的专家,从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任。[I]（[/I][I]18[/I][I]）[/I]这种责任形式反映在医疗上,主要是指当患者的疾病存在多种治疗方案,且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时,作为专家的医生未尽其充分说明义务,为患者选择了创面大、费用多或后遗症严重的治疗方案,也可认定违反约定,要求其承担违约责任。四、对医疗违约责任与侵权责任竞合的处理(一) 请求权竞合说具相对可采性在3 种有关责任竞合的理论学说中,法条竞合说由于片面强调违约责任,排斥侵权责任的适用,在医疗过失责任中,患者的权益显然得不到充分保护,在时效、责任范围、患者死亡等情形中存在不可克服的缺点,使医患之间的权利义务失去平衡,实不足取。请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年,屹立不坠,但最近则备受批评。[I]（[/I][I]19[/I][I]）[/I]这是因为该理论认为责任竞合仅产生一项请求权,不仅与竞合的内涵相矛盾,而且不利于对债权人的保护,原因是如果债权人仅享有一项请求权,而该请求权在行使过程中遇到障碍,或者在提起诉讼时其请求被法院驳回,则债权人就不能再行使另一项请求权。[I]（[/I][I]20[/I][I]）[/I]因此,该理论仍使患者的权利得不到充分保护。请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题,但相对来说,仍较具可采性。不过须对该理论予以完善,解决双重起诉,双重责任问题。具体来说,承认患者享有双重请求权,但一经行使其中之一,另一请求权即告消灭。患者不得同时行使两项请求权,也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权,而只能做出一次性的选择。这样,医患之间的权利义务才能达到相对平衡。(二) 应当允许当事人进行选择。对于医疗过失,只允许当事人承担违约责任或只要求当事人承担侵权责任,即采禁止竞合,无助于医疗损害的公平、合理解决。如对于医疗事故,依法国法只能提起合同之诉,而依美国法只能提起侵权之诉。但是,在法国,如果受害人体内的伤害在3 年以后才发现,则因时效届满而无法诉讼求偿。如果因人身伤害造成死亡,则难以提起诉讼,因此法国最高法院要求在造成死亡的情况下,受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一作法又与禁止竞合制度本身相矛盾。在美国,根据合同默示条款制度,医生应负有“不使病人病情加重的注意义务”,但“由于医生治疗失当致人伤害应属于侵权行为”,受害人仍可能无法请求赔偿。[I]（[/I][I]21[/I][I]）[/I]我国合同法第122 条规定:“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合,当事人有权选择行使诉权? 笔者以为不然。由于我国《合同法》并未明确规定医疗合同,理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观点,因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问,故有必要在相关法律或司法解释中予以明确。(三) 对责任竞合的适当限制1. 在涉及期待权的医疗特约中,主要适用违约责任当患者染有严重病症,甚至直接危及生命时,他往往渴望尝试任何医疗手段来救治自己,患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。[I]（[/I][I]22[/I][I]）[/I]由于某些严重疾病常规治疗难以奏效,特殊疗法又没有得到医界的一致认可,且其风险性大,成功的可能性小,更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置,因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧,最大限度调动医生抢救病人的积极性,同时促进医学科技的发展,医患之间通过签订协议,设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷,原则上依照双方的约定处理,患者不得行使侵权行为的请求权。但如医方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡,仍应适用侵权责任。2. 实验性医疗契约适用违约责任在许多科研、教学医院,经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用。对这种情形,主要适用契约责任,但应同时符合下列条件: (1) 经国家有关部门批准; (2) 征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为能力者须征得其法定代理人或监护人同意) ; (3) 向患者充分说明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用; (4) 严格按与试验有关的规定进行; (5) 与患者签订协议书。 注释:
（1）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第282 页。
（2）参见王敬毅:《医疗过失责任研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第9 卷,第687 页。
（3） (台) 邱聪智:《医疗过失与侵权行为》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑(中) 》,第600 页。
（4）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第283 页。
（5）(台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第371 页。
（6）张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998 年8 月版,第198 页。
（7）(台) 郑玉波:《民法债编总论》,第303 页。
（8）参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第78 页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996 年8 月版,第70 页。
（9） (台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第378 页。
（10）参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第91 页。
（11）参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第97 页
（12）龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第96 页。
（13）参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第45～48 页,第99 页。
（14）参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998 年8 月版,第415 页。
（15）(澳) Robert Brisbane Harper ,Torts law journal : The application of contributory negligence principles to the doctor \ patient relationship , (2001) 9 ,p197
（16） (日) 能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5 卷,第505 页。
（17）(日) 能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5 卷,第508 页。
（18）(日) 能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5 卷,第509 页
（19）(台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第371 页。
（20）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第293 - 294 页。
（21）《国际比较法百科全书》侵权行为(多重责任),第38 页。
（22） 龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第184 页。
出处:《法律与医学杂志》2004 年01期 |
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原作者：朱秀恩
违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任,由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性,这两类责任时常发生竞合。[I]（[/I][I]1[/I][I]）[/I]在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认。[I]（[/I][I]2[/I][I]）[/I]这是由于在因医务人员的过失而给患者造成损害的情形中,医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任;另一方面也可因没有适当地履行债务而构成债务不履行,从而承担违约责任。在当今因医疗过失而导致的损害赔偿案中,正如台湾学者邱聪智先生所指出:“现行医疗过失诉讼,或由于订立契约之意识不够明确,或由于债务不履行之内容不够具体,或由于瑕疵给付扩大损害之不了解,或由于侵权行为较具威吓性,或由于法院与一般国民长期熟用侵权行为制度等缘故,大都采取侵权行为,请求损害赔偿之方式”。[I]（[/I][I]3[/I][I]）[/I]加之医疗损害主要是人身伤害,且违约责任不承认精神损害赔偿,此外,在医患关系中,还有无因管理、强制医疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形,由于不存在契约关系,不能适用违约责任,因此,主张侵权责任者仍占多数。但随着判例和学说的发展,对医患关系认识的深入,主张通过契约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可,在医患关系日趋紧张的我国,医疗损害赔偿到底是适用侵权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡,更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展,是一个十分值得重视和关注的问题。一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论(一) 违约责任与侵权责任发生竞合的原因依现代民法理论,违约责任是指合同当事人因违反约定义务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的,这种分离可追溯到罗马法早期,盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各国立法,无论是大陆法系还是英美法系均受其影响,即根据当事人之间是否存在合同关系,违反的是约定义务还是法定义务,侵害的是相对权(债权) 还是绝对权(物权、人身权) 作为划分违约与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。[I]（[/I][I]4[/I][I]）[/I]然而,在现实生活中,各种关系是错综复杂的,并不像理论分类那样泾渭分明,同一违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具体到医疗损害情形中,当医患之间存在医疗契约时,医疗过失行为既因为没有适当地履行债务而构成违约,也可因为侵害了患者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权,也就是说,医生因同一医疗过失行为,将可能同时承担违约责任与侵权责任,发生了责任竞合。这是由于现代法律均为抽象的规定,并从各种不同的角度调整社会关系,因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件,致使这些规范都可以适用该事实的现象,在学说上称之为规范竞合。[I]（[/I][I]5[/I][I]）[/I]由于规范竞合的存在,当事人的同一行为可能依不同的规范承担数个不同的法律责任,这就是所谓的责任竞合。[I]（[/I][I]6[/I][I]）[/I](二) 对违约责任与侵权责任竞合的理论学说为解决责任竞合问题,学者曾先后提出了法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合学说3 种学说。1. 法条竞合说该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时,它们之间具有位阶关系,或为特别关系,或为吸收关系,或为补充关系,因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般规定,违约责任的规定为特别规定,也就是说违约行为是侵权行为的特殊形态,侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务,而违约行为违反的是基于约定而产生的特别义务,因此同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时,依特别法优于普通法的原则,只能适用违约责任。[I]（[/I][I]7[/I][I]）[/I]2. 请求权竞合说该说认为,同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时,即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行使,或同时起诉或择一起诉,前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响。但因两个请求权以同一给付为内容,因此不得主张双重给付,其中一个请求权获得满足,另一个请求权将随之消灭。此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说:[I]（8[/I][I]）[/I](1) 请求权自由竞合说。此说认为,因于侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权相互独立并存,这两种请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同,故对这两项请求权,债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时,则另一请求权也因此而消灭;若其中一个请求权因达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭) ,则另一时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让与,认为两个请求权既然独立并存,则债权人得以分别处分,或让与不同之人,或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人。[I]（[/I][I]9[/I][I]）[/I](2) 请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权理论与实际不符,且有违法规目的,两个请求权应是可以相互作用的,契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权,反之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾。3. 请求权规范竞合说该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务不履行的构成要件时,并非产生两个独立的请求权,其本质上仅产生一个请求权,只是有两个法律基础而已,一为契约关系,一为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权,只能一次起诉、一次让与,而债务人只负一次履行义务。二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较(一) 关于归责原则及举证责任侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错推定责任原则) 、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行为,2002 年4 月1 日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,即为过错推定,实行的是“举证责任倒置”。患者要想向医方主张权利,须证明自己在医院就诊时受到了损害,此损害可推定由医方造成,医方须对此损害证明自己没有过错或其医疗行为与该损害之间无因果关系,否则将承担不利的后果。而我国新《合同法》确立了严格责任原则,对于违约行为实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任,而不考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利,只须证明自己在医院就诊时受到了损害,除非医方能证明其没有违约或有免责事由出现。(二) 关于责任构成要件违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件,是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件,如违约行为。所谓特殊构成要件,是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件,如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为,还须有损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系。[I]（[/I][I]10[/I][I]）[/I]因此,医疗损害违约责任的构成要件为医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因果关系。可见,医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人员的违约与医疗过失并没有实质性的区别,都是指违反了医务人员应尽的注意义务。[I]（[/I][I]11[/I][I]）[/I]故医疗损害违约的构成要件同医疗损害侵权的构成要件是一致的。(三) 关于责任的承担方式违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金等形式。在医疗契约中,继续履行、采取补救措施主要在可以控制的误诊误治情形中,如对典型的阑尾炎病人,因医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎,以致该病人因延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎,医方除应当承担赔偿责任以外,还须为其控制炎症(采取补救措施) 、切除阑尾(继续履行) 。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院治疗) ,医方应当允许,并只须承担赔偿责任。至于违约金形式是否会在一些特殊的医疗契约中,如美容整形、变性手术中存在,尚需探讨。因此,赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承担方式。我国《民法通则》第134 条规定的10 种侵权责任的承担方式中,适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,后3 种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情形,可以与赔偿损失合并请求。[I]（[/I][I]12[/I][I]）[/I]由此观之,医疗违约责任与医疗侵权责任的承担方式没有大的差别。(四) 关于时效多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间,一般侵权之诉适用短期时效,而违约之诉适用长期时效。如在日本民法中,违约责任的时效期间为10 年,而侵权责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3 年,并规定了20 年的除斥期间。在台湾地区民法中,违约责任的时效期间为15 年,侵权责任的时效期间为2 年,同时规定了10 年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉规定了相同的时效期间,即2 年,只是对一些特殊的侵权行为规定了不同的时效期间,如对身体受到伤害要求赔偿的情形,其时效期间为1 年。医疗过失一般是造成人身伤害,因此在医疗侵权责任中,其时效期间为1 年,而在医疗违约责任中为2 年。(五) 关于责任范围通说认为,契约责任主要限于财产损失的赔偿,不包括对人身伤害和精神损害的赔偿。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形,适用侵权责任对患者的权利保护更充分。(六) 关于免责条款侵权责任中不承认约定的免责条款,而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效。有学者认为我国合同法第53 条规定了造成对方人身伤害的合同条款无效,以此完全否定医疗契约中的免责条款。[I]（[/I][I]13[/I][I]）[/I]笔者认为这种观点值得商榷,首先,医疗契约是一种特殊的契约,其履行本身即会给人体带来伤害,而其之所以仍然有效是因为得到患者的同意,使之具有适法性,即出现了违法阻却。其次,医学的进步,从神龙氏尝百草到李时珍《本草纲目》的编写,再到现代许多疾病不断的被攻克,无不伴随着新疗法、新药物、新技术的尝试性运用,与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免。医学发展到现在,远未成熟,尚有许多未知领域,需要法律为之创造较为宽松的环境。最后,一些特殊严重病症,常规疗法无法奏效,而特殊疗法因其风险大,成功的可能性小,如不约定免责条款,医生不敢也不愿使用,这无助于尽最大努力挽救病人的医学宗旨,也与患者的根本利益不符。因此,对于免责条款,不能一概视为无效,而应根据个案分析,对于故意规避法律,免除医生故意及重大过失责任的免责条款应为无效,符合前述情况的免责条款应定有效。从以上分析可以看出,医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大,但在归责原则、举证责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别。因此,适用违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的。三、医疗损害责任的新发展——专家违约责任民法上所说的专家( Professional) 是指具有专门知识和技能的人,一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人等。[I]（[/I][I]14[/I][I]）[/I]专家责任(professional liability) 是指具有专门知识和技能的人在执业过程中因其过失(negligence) 而给他人造成损失所应承担的责任。在医患关系中,医生负有以合理的注意和技能(reasonable skill and care) 诊疗病人的义务,在诊疗过程中,还负有忠实履行的义务(duty of fiduciary) 。[I]（[/I][I]15[/I][I]）[/I]如医生违反此义务,即构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务) 。忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款,而是患者(委托人) 对医生(专家) 的特殊信赖而产生的。具体来说,患者对医生的信赖主要表现在两个方面,其一,认为医生(专家) 有对于自己专门领域的工作具备相应的能力。不过,作为非专家的委托人,不可能直接判断受托人是否具有专家的技能。其信赖来源于对受托人的教育背景、服务经验、人格等的认同。其二,专家关于其裁量的判断,也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案时,无论怎么说明,委托人往往也难以决断,委由医师选择治疗行为。[I]（[/I][I]16[/I][I]）[/I]日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违反型与忠实义务违反型。(一) 高度注意义务违反型高度注意义务违反型的责任根据在于,作为专家所要求的基准以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任,可以认为是对具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责任。[I]（[/I][I]17[/I][I]）[/I]作为专家的医务人员,其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证,医务人员应具有与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能,即达到合理的基准,若提供的服务低于此基准,即可判断其违约,从而承担违约责任。当然,对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑理论水准和实践水准,还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧急性等因素。限于篇幅,在此不予展开讨论。(二) 忠实义务违反型忠实义务违反型责任,是因委托人信赖而被委以裁量权的专家,从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任。[I]（[/I][I]18[/I][I]）[/I]这种责任形式反映在医疗上,主要是指当患者的疾病存在多种治疗方案,且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时,作为专家的医生未尽其充分说明义务,为患者选择了创面大、费用多或后遗症严重的治疗方案,也可认定违反约定,要求其承担违约责任。四、对医疗违约责任与侵权责任竞合的处理(一) 请求权竞合说具相对可采性在3 种有关责任竞合的理论学说中,法条竞合说由于片面强调违约责任,排斥侵权责任的适用,在医疗过失责任中,患者的权益显然得不到充分保护,在时效、责任范围、患者死亡等情形中存在不可克服的缺点,使医患之间的权利义务失去平衡,实不足取。请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年,屹立不坠,但最近则备受批评。[I]（[/I][I]19[/I][I]）[/I]这是因为该理论认为责任竞合仅产生一项请求权,不仅与竞合的内涵相矛盾,而且不利于对债权人的保护,原因是如果债权人仅享有一项请求权,而该请求权在行使过程中遇到障碍,或者在提起诉讼时其请求被法院驳回,则债权人就不能再行使另一项请求权。[I]（[/I][I]20[/I][I]）[/I]因此,该理论仍使患者的权利得不到充分保护。请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题,但相对来说,仍较具可采性。不过须对该理论予以完善,解决双重起诉,双重责任问题。具体来说,承认患者享有双重请求权,但一经行使其中之一,另一请求权即告消灭。患者不得同时行使两项请求权,也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权,而只能做出一次性的选择。这样,医患之间的权利义务才能达到相对平衡。(二) 应当允许当事人进行选择。对于医疗过失,只允许当事人承担违约责任或只要求当事人承担侵权责任,即采禁止竞合,无助于医疗损害的公平、合理解决。如对于医疗事故,依法国法只能提起合同之诉,而依美国法只能提起侵权之诉。但是,在法国,如果受害人体内的伤害在3 年以后才发现,则因时效届满而无法诉讼求偿。如果因人身伤害造成死亡,则难以提起诉讼,因此法国最高法院要求在造成死亡的情况下,受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一作法又与禁止竞合制度本身相矛盾。在美国,根据合同默示条款制度,医生应负有“不使病人病情加重的注意义务”,但“由于医生治疗失当致人伤害应属于侵权行为”,受害人仍可能无法请求赔偿。[I]（[/I][I]21[/I][I]）[/I]我国合同法第122 条规定:“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合,当事人有权选择行使诉权? 笔者以为不然。由于我国《合同法》并未明确规定医疗合同,理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观点,因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问,故有必要在相关法律或司法解释中予以明确。(三) 对责任竞合的适当限制1. 在涉及期待权的医疗特约中,主要适用违约责任当患者染有严重病症,甚至直接危及生命时,他往往渴望尝试任何医疗手段来救治自己,患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。[I]（[/I][I]22[/I][I]）[/I]由于某些严重疾病常规治疗难以奏效,特殊疗法又没有得到医界的一致认可,且其风险性大,成功的可能性小,更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置,因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧,最大限度调动医生抢救病人的积极性,同时促进医学科技的发展,医患之间通过签订协议,设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷,原则上依照双方的约定处理,患者不得行使侵权行为的请求权。但如医方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡,仍应适用侵权责任。2. 实验性医疗契约适用违约责任在许多科研、教学医院,经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用。对这种情形,主要适用契约责任,但应同时符合下列条件: (1) 经国家有关部门批准; (2) 征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为能力者须征得其法定代理人或监护人同意) ; (3) 向患者充分说明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用; (4) 严格按与试验有关的规定进行; (5) 与患者签订协议书。 注释:
（1）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第282 页。
（2）参见王敬毅:《医疗过失责任研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第9 卷,第687 页。
（3） (台) 邱聪智:《医疗过失与侵权行为》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑(中) 》,第600 页。
（4）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第283 页。
（5）(台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第371 页。
（6）张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998 年8 月版,第198 页。
（7）(台) 郑玉波:《民法债编总论》,第303 页。
（8）参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第78 页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996 年8 月版,第70 页。
（9） (台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第378 页。
（10）参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第91 页。
（11）参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第97 页
（12）龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第96 页。
（13）参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第45～48 页,第99 页。
（14）参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998 年8 月版,第415 页。
（15）(澳) Robert Brisbane Harper ,Torts law journal : The application of contributory negligence principles to the doctor \ patient relationship , (2001) 9 ,p197
（16） (日) 能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5 卷,第505 页。
（17）(日) 能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5 卷,第508 页。
（18）(日) 能见善久著,梁慧星译:《论专家的民事责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5 卷,第509 页
（19）(台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第371 页。
（20）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第293 - 294 页。
（21）《国际比较法百科全书》侵权行为(多重责任),第38 页。
（22） 龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第184 页。
出处:《法律与医学杂志》2004 年01期
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