论我国债务人异议之诉制度的构建/孙开炎

论我国债务人异议之诉制度的构建
                                                          孙开炎   孙璇
    摘要：我国新修订的《民事诉讼法》已经确立了程序上的执行救济和实体上的执行救济，尽管存在不合理的地方，但是相比以前，对执行救济制度的完善的确是一个巨大的进步。实体上的执行救济只确立了第三人异议之诉，但对于债务人异议之诉却没有规定。笔者通过分析、比较债务人异议之诉和第三人异议之诉，以及债务人异议之诉程序和再审程序，通过建立债务人异议之诉的原因分析和借鉴其他国家和地区之规定，得出了我国也应该建立债务人异议之诉制度以及分析了如何构建债务人异议之诉制度。
    关键词：实体上的执行救济      第三人异议     债务人异议之诉
  On  Establishment  of  the System  of   Our Country Lawsuit   of   debtor  disagreement
    Abstract : Our country has been established  procedure’ execution remedy  and substantive execution remedy  on  new civial procedure law . Though  there are some nonrational problems, compared with the pass, it  is   a  great  progress  for  the perfection of  system of  execution remedy. The third party ’s disagreement lawsuit is in effect for substantive execution remedy , however, Lawsuit of  debtor disagreement  is not  regulated . This paper analyses  our country  should  establish the system of  lawsuit of  debtor disagreement and how to set up it refering to other countries and  area regulations ,compared  lawsuit of  debtor disagreement  with  the third party ’s disagreement lawsuit , compared procedure for Lawsuit of  debtor disagreement and retrial procedure , though the analysis of causes of esbablishing  lawsuit of  debtor disagreement .
    Key words: substantive execution remedy;the third party disgreement ; Lawsuit of  debtor disagreement
    我国新修订的《民事诉讼法》已经确定了当事人以及利害关系人程序上的执行救济即执行行为异议和案外人（第三人）实体上的执行救济，对于保护当事人和利害关系人的合法权益以及监督执行机构依法执行、规范执行行为有重大的意义。尽管新修订的《民事诉讼法》确立的程序上的执行救济和实体上的执行救济存在不合理不完善的地方，但是与修订前相比，已经更加合理、更加具有可操作性，而且为进一步规范执行行为和解决执行难问题奠定了基础。制度上的不完善可以随着司法改革进程、立法进步以及人们法治观念的提高进一步完善，但是，某项制度如果缺失则根本危及公平正义，其负面影响不可谓不大焉，这是国家立法上的不作为，有些国家已经规定国家立法之不作为对公民造成的损失可以提起宪法诉讼，请求国家赔偿以期督促国家立法机关提高立法质量和最大限度的保护公民的权利。笔者认为债务人异议之诉制度的缺位已经严重影响到对债务人利益的保护，有悖于有损害必有救济的原则，因此，构建债务人异议之诉制度是保障债务人权利的根本途径。笔者通过对建立债务人异议之诉制度的原因分析和借鉴其他国家和地区的债务人异议之诉制度具体分析了如何构建我国的债务人异议之诉制度。
    一、债务人异议之诉制度
   （一）债务人程序上的执行救济与实体上的执行救济
我国新修订的《民事诉讼法》（以下简称新《民诉法》）确立了当事人以及利害关系人对执行行为的异议和案外人异议之诉，以期能更好的保护执行当事人和案外人的利益。新《民诉法》第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百零四条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
从二百零二条可以看出，债务人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，该条确立了债务人程序上的执行救济措施。从二百零四条可以看出，确立了第三人异议之诉。但是，如果债务人在实体上有排除强制执行的事由，但是法律却缺乏相应的救济措施，有悖于有损害必有救济之格言。债务人异议包括债务人对程序上的执行异议和对实体问题上的执行异议，相对应的救济措施是债务人程序上的执行救济和债务人实体上的执行救济。 两者区别如下：
   （1）性质不同。实体上的执行救济所主张的是实体权利，而程序上的执行救济是对执行行为在程序上有所不服。
   （2）管辖不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关管辖，程序上的执行救济由执行机关管辖。
   （3）裁判程序不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关依通常的诉讼程序进行审理，经开庭辩论后进行判决；程序上的执行救济由执行机关用裁定方式处理，一般不要求进行言词辩论。
    （二）债务人异议之诉与第三人异议之诉
实体上的执行救济包括债务人异议之诉和第三人异议之诉，所谓实体上的执行救济是指债务人或第三人对于债权人的请求存在着实体上的争议，因而请求对争议的实体法律关系进行裁判，以排除强制执行的救济方法。债务人异议之诉是指债务人对强制执行名义所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，而请求法院以判决宣告该执行根据不许强制执行。第三人异议之诉是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利，请求法院以判决宣告不准执行该物。 两者区别如下：
   （1）异议主体不同。前者只能由债务人对债权人提起；后者既可由第三人对债权人提起，也可由第三人对债务人提起。
   （2）异议之诉的目的不同。前者以排除强制执行行为即执行根据的执行力为目的；后者虽也以排除执行行为为目的，但其要求排除的是对特定标的物的执行。
   （3）异议之诉提起的理由不同。前者的提起是因为债务人本身对债权人的请求有异议；后者的提起是因为第三人就执行标的物享有权利。
   （4）对异议之诉理由的限制不同。前者的异议理由一般应该发生在执行根据成立之后，执行根据为法院判决的，异议理由也可以发生在口头辩论结束之后。但后者则没有这种限制，一般发生在执行过程中。
   （5）异议之诉的对象不同。前者可以对执行根据所记载的各种请求权提出，包括金钱债权、物的交付请求权、作为和不作为的请求权；而后者只能对财产权的执行提出，对于作为和不作为请求权不能提起。
   （6）判决效力不同。前者，其有理由的判决，就执行根据未实现的部分，可排除执行力，但不能撤销强制执行程序已终结部分；后者，其有理由的判决，只能排除对特定标的物的强制执行，不能排除执行根据的效力的全部或一部。
    二、建立债务人异议之诉制度之原因分析
我国新《民诉法》第四百零二条只规定了第三人异议之诉制度，而对债务人异议之诉制度则未作规定。笔者认为立法者未考虑建立债务人异议之诉制度可能基于以下原因：
   （1）再审程序可以周全的保护债务人的利益。
毋庸置疑，债务人一直是诉讼中的当事人，参与诉讼的进行，经过一、二审的程序保障，债务人的权利理应该已经得到了最大限度的保护，债务人仍有异议，不服从判决，符合新《民诉法》规定的再审事由的，仍可提起再审之诉。司法资源的有限性决定了如果能利用现有的资源解决纠纷，没必要再构建一新的制度，这样可以减少人力、物力和财力之浪费，能利用最小的资源消耗解决纠纷，保护当事人的合法权利和维护社会秩序。
   （2）执行效率提高的需要。
立法者担心建立债务人异议之诉制度赋予债务人更多的权利，是否不利于执行效率的提高？债务人可以随意提出执行异议之诉，阻碍执行的进行，对解决执行难问题又造一制度障碍。立法者的这种考虑其合理性是显而易见的，更契合了当前中国的现实。为了解决执行难问题，提高执行效率，债务人异议之诉之建立似乎没有必要。
   （3）判决之既判力维持的需要。
如果允许债务人提出异议之诉，法院必然会作出一判决，此前，关于当事人之间的实体争议问题已经作出一判决，两判决之间的关系如何？前后两判决之间的衔接问题如何解决？判决的既判力效力如何维持？立法者似乎不得不考虑。制度的建构不能随心所欲，应该能最大限度的解决现实问题和使相关制度之间良性运作，否则法院判决的权威性和公性力将丧失殆尽。如果赋予了债务人异议之诉的权利，此判决是否要遵循前一判决的既判力，但是，如果相互矛盾怎么办？是否意味着前一判决错误？立法者不建立债务人异议之诉制度似乎作了很周密的考虑。
笔者认为立法者作了过多的担心，导致因噎废食。过于维持原状和担心是否导致对债务人权利的漠视和侵害？笔者仔细分析了上述原因是站不住脚的，债务人异议之诉制度的建立原因如下：
  （1）再审程序不能周全的保护债务人的合法权利，债务人异议之诉的建立能更好的保护债务人的利益。
举个例子，终局判决是具有既判力的执行根据，但因其成立后债务人履行了规定的义务，则其实体上请求权归于消灭；然而执行根据本身并不当然失去其效力，债权人仍然可依执行根据申请执行，并不因执行根据所表示的请求权存在与否而受影响。为了给债务人以适当的保护，在执行程序外，债务人可以请求债权人请求返还不当得利或赔偿损失。在执行程序中，允许债务人提起异议之诉，请求排除执行根据的执行力，以资救济。
   （2）债务人异议之诉制度的建立并不影响执行效率的提高，恰恰相反，能在兼顾公平的前提下最大限度的提高效率。
法律可以明确作出规定，债务人异议之诉的提起，原则上不影响执行的进行，以免债务人借异议之诉阻碍执行程序的进行。但是，法律也应该作出例外的规定，如果债务人提供相应的担保，人民法院可以根据具体情况判断停止执行，以免对债务人造成更大的损失；如果申请执行人也提供担保，执行可以继续进行。终局判决作出后如果执行错误的，申请执行人应该对债务人造成的损失承担赔偿责任。因此，债务人异议之诉的建立必须完善相应的财产担保制度，以此来兼顾债权人与债务人之间利益的平衡。
   （3）债务人异议之诉制度的建立并不影响判决之既判力，两者相互结合能公平的保护债权人和债务人的利益。
因为后一判决与前一判决一般不可能相互矛盾，如果相互矛盾，要么不应该提起债务人异议之诉，要么也不受判决既判力之约束，而应该启动再审之程序，纠正原审之错误判决。受既判力约束的诉讼资料仅限于言词辩论完结之前，对于法院判决后出现的新事由和事实,有足以消灭原实体权利义务关系的，那也不能认为原判决错误。债务人异议之诉是为了排除执行名义之强制执行力以保护债务人的利益。笔者认为再审程序与债务人异议之诉在性质、针对的对象、诉讼标的，提起事由等方面存在巨大的差异，因此债务人异议之诉制度之建立非常有必要。债务人异议之诉制度的建立弥补了债务人实体上救济方法（再审）之不足，两者区别如下：
    1．两者性质不同。再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。债务人异议之诉的性质，理论界有六种不同的看法：第一，给付之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人诉请确认债权人的请求权不存在，并命债权人不作为或返还执行标的物，所以其诉讼标的是债权人应为一定的给付。第二，确认之诉说。该说主张，债务人异议之诉是债务人请求确认执行名义所载的实体请求权不存在，或者虽然存在却有变更，并以确认或变更该法律关系作为诉讼标的，所以其性质是确认之诉。第三，形成之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人基于实体上的事由，请求排除执行名义的执行力，即请求排除执行名义的执行力发生消灭或变更，所以在性质上属于形成之诉。第四，救济之诉说。日本学者石川明等认为，债务人异议之诉兼具确定实体上法律关系及执行名义执行力的作用，不仅有排除民事执行的形成力，而且对于当事人之间的实体法律关系也有既判力，与上诉、再审等程序一样具有救济的功能，所以在性质上属于救济之诉。第五，命令之诉说。德国学者库特纳认为，债务人异议之诉的目的在于确定实体上的法律关系，并根据确定的结果命令执行机关是否依原执行名义采取执行措施，如果债务人胜诉则命令执行机关不得依原执行名义执行，如果债务人败诉，则命令执行机关按原执行名义执行。所以，债务人异议之诉在性质上属于命令之诉。第六，新形成之诉说。日本学者斋藤秀夫主张，债务人异议之诉的判决，可以排除执行名义的执行力，当然属于形成之诉。但该形成之诉争议的法律关系已不是先行裁判所确定的法律关系，所以，债务人异议之诉在性质上属于新形成之诉。  笔者认为债务人异议之诉属于形成之诉。债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力，要排除原执行名义的执行力必须变更原执行名义确定的当事人之间的实体权利义务关系，所以，将当事人异议之诉归入形成之诉的范畴较为合理。
2．两者针对的对象不同。再审针对的是已经生效的判决，而债务人异议之诉针对的是执行名义成立后原存在的实体法律关系已经消灭。
    3．两者的诉讼标的不同。诉讼标的，又称为诉的标的或诉的客体，是当事人双方争议和法院审判的对象。再审之诉讼标的是当事人双方争议的实体权利义务关系。债务人异议之诉的诉讼标的是原执行名义以消灭之实体权利义务关系。
    4．提起事由不同。当事人提起再审之事由包括有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；原判决、裁定适用法律确有错误的；等等新《民诉法》明确规定的13项提起再审的事由。债务人异议之诉的事由包括债权人请求权全部或部分消灭的事由；债权人请求权有妨碍的事由等（下文作具体阐述）
    三、债务人异议之诉制度的构建
   （一）日本、德国和我国台湾的债务人异议之诉制度
   （1）日本《民事执行法》第35条规定请求异议之诉。债务人对债务名义的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许依该债务名义强制执行的请求异议之诉。此外，还有付与执行签证付与的异议之诉，是指依执行法规定付与执行签证的场合，债权人证明事实到来或证明对于或为债务名义所表示的当事人以外的人能强制执行，而债务人对此有异议时，请求不允许依该执行签证的债务名义正本进行强制执行的，可以对执行签证的付与提出异议之诉。 日本《民事执行法》第33条规定了债务人异议之诉的管辖，在一般情况下由第一审法院管辖，在特定情况下也可由债务人普通审判籍所在地的法院管辖。
   （2）德国《民事诉讼法》第767条、769条、770条、785条和786条规定了债务人异议之诉有关制度。债务人异议之诉包括债务人执行异议之诉，继承人的执行异议之诉和其他有限责任情形下的执行异议之诉。债务人异议之诉是指债务人或者债务人的继承人对于判决所确定的请求权本身有异议时，可以以诉的方式向第一审受诉法院提起。债务人异议之诉的管辖法院是第一审的受诉法院，对于执行证书的请求本身有异议的诉讼，由债务人国内的不同审判籍所在的法院管辖。受诉法院在作出判决前，依申请可以命令，提供担保或不提供担保停止执行，或必须提供担保而继续执行，也可以命令提供担保而取消已实施的执行措施，但对于作为申请理由的事实，应予释明；受诉法院对异议进行裁判时，可以在判决中发出上述命令，也可在判决撤销、变更或认可已发出的命令；有紧急情形时，执行法院可以发出这种命令，同时制定一个期间，命令在该期间内提出受诉法院的裁判，逾期不提出的，即继续实施强制执行。
   （3）台湾地区的债务人异议之诉。债务人对于执行名义所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，而要求作出该执行名义不许强制执行的判决。债务人要排除执行名义的执行力，提出异议之诉必须有消灭或者妨碍债权人请求的事由发生。消灭债权人请求的事由是指可使执行名义所载请求的全部或一部失其存在的理由。台湾法中债务人对债权人请求权的全部或一部绝对消灭的异议之诉的请求有清偿、提存、抵消、免除、混同、解除条件成就、和解、撤销权或解除权的行使、消灭时效的完成、法律的施行等；对债权人请求权全部或一部相对消灭的异议之诉请求有债权转让与债务承担等。妨碍债权人请求权的事由是指可使执行名义所载请求之全部或一部暂难行使而言，如因债权人允许延期、法律之施行、欠赋之停征而得延期清偿或债务人为同时履行的抗辩，或债务人对债权人的请求标的行使留置权。 台湾债务人异议之诉由执行法院民事庭依通常诉讼程序审理。
   （二）我国债务人异议之诉制度的构建
新《民诉法》第204条规定了第三人异议之诉，但是对债务人异议之诉却没有规定。从上面的分析可以得出债务人异议之诉的建立非常有必要，对于平等保护债务人利益和尽快解决债权人与债务人之间的纠纷以及维护稳定的社会秩序具有重大的意义。
   （1）债务人异议之诉的主体。
债务人异议之诉的原告应是执行根据上的债务人，或依法应承受其义务的人，即其承受人或基于其他原因而受执行力约束的人。债务人异议之诉的被告，是执行根据上的债权人，或是承受其权利的其他人。债权经转让后，原债权人仍主张其权利或受转让人申请执行时，债务人都可对之提出异议之诉。
   （2）债务人异议之诉的事由。
该事由是指有主张排除执行根据执行力的事实存在。属于再审事由范围的，应该通过再审程序解决。异议事由必须发生在执行根据成立后，也可以发生在口头辩论结束后。因为对于执行根据成立前的事由，无论债务人是否知道该事由的存在，也不论其主张是否有过错，均应受既判力的约束，不能作为异议之诉的理由。在法律上异议之诉的事由必须与再审事由作明确的区分，对于应该通过再审途径解决的，债务人不能另行提起诉讼，否则，法院应该驳回起诉，告知债务人通过再审解决。笔者认为异议事由必须是在执行名义成立后，发生了可以排除债权人强制执行的事由。第一，债权人请求权全部或部分消灭的事由。如存在债务清偿、提存、抵消、免除、混同等，此外还有债权转让和债务承担。第二，债权人请求权有妨碍的事由，是指债权人在执行名义上的请求权暂时不能行使的事由。如债务人认为执行名义确定的清偿期限尚未届满、债权人已同意延期清偿，等等。如何科学的设置异议理由，是立法者必须慎重考虑的，它涉及到债务人起诉权的行使和正当利益的保护。
   （3）债务人异议之诉提起的时限。
一般应该是在执行的过程中，如果执行行为已经结束，排除执行名义执行力的目的根本不可能实现，在这种情况下，能救济债务人利益的方法是请求债权人返还不当得利或者赔偿损失。执行回转在此情况下根本不能适用，因为执行回转成立的前提条件是执行依据错误，如果执行依据错误，那么法院的判决也就是不正确的，应该通过再审纠正，变更执行依据。
   （4）债务人异议之诉的管辖。
新《民诉法》第201条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。笔者认为债务人异议之诉由执行法院管辖较为合理，充分兼顾了公平和效率的原则。
   （5）债务人异议之诉提起的效果。
第一，异议之诉不合法时，以裁定驳回原告起诉。
第二，异议之诉无理由时，判决驳回原告的诉讼请求。原告对此不服的仍然可以上诉。
第三，异议有理由时，判决宣告不得就某执行名义和某特定执行标的物执行。
参考文献：
    牟逍媛著：《民事执行难及相关制度研究》，上海交通大学出版社2006年版。
    王洪光：诉讼法论丛（第五卷）《强制民事执行救济论》，法律出版社2000年版。
    孙加瑞著：《中国强制执行制度概论》，北京：中国民主法制出版社1999年版第316页。
    参见杨与龄编著：《强制执行法论》，三民书局1997年修正版。